8 Statsstøtterettslige vurderinger

Tilskuddsordningen bør ikke iverksettes før det er oppnådd en høy grad av rettslig sikkerhet for at den er i tråd med statsstøttereglene. Departementet hadde derfor i 2017 en dialog med EFTAs overvåkingsorgan (ESA) for å avklare forholdet til statsstøttereglene. Dette resulterte i en formell notifikasjon av tilskuddsordningen 20. november 2017, med sikte på å oppnå rettslig sikkerhet for at tilskudd kan ytes uten risiko for senere krav om tilbakebetaling.

Utvalget konkluderte med at mottakerne av kompensasjon ikke vil omfattes av reglene om statsstøtte når de leverer helse- og sosialtjenester til staten. Det er ikke av betydning om de har deltatt i anbudskonkurranser eller ikke. Begrunnelsen er i hovedsak at mottakerne av kompensasjon ikke driver økonomisk aktivitet og at ett av vilkårene for å omfattes av reglene om statsstøtte derfor ikke er oppfylt. Det er tilstrekkelig til at reglene ikke gjelder slik virksomhet.

Utvalget anfører at spesialisthelsetjenester og barneverntjenester som er finansiert gjennom statsbudsjettet, allment tilgjengelig for befolkningen og tilnærmet gratis, ikke anses som økonomisk aktivitet. Det er støtte for dette i rettspraksis og i uttalelser fra Kommisjonen og ESA. Utvalget argumenterer i forlengelsen av dette med at det offentlige ikke behøver å drive tjenesten selv i egenregi, og at dersom man velger å benytte private leverandører, innebærer konkurranse om å utføre tjenesten ikke at tjenesten blir endret til økonomisk aktivitet. Så lenge de private aktørene er en del av det offentlige systemet, med gratis og allmenn tilgang, og er underlagt offentlig kontroll, kan det argumenteres for at de skal behandles på samme måte som de offentlige tjenestetilbyderne. Det er heller ikke nødvendigvis av betydning at det kan finnes private aktører som tilbyr tilsvarende tjenester til befolkningen mot betaling. Siden den offentlig finansierte tjenesten og den rent private tjenesten er tilgjengelige på helt ulike vilkår, vil de i denne sammenheng ikke bli ansett som samme tjeneste – hovedsakelig ettersom den ene får betalt av det offentlige mens den andre tar betalt direkte fra brukerne.

Utvalget viser også til at tjenester som innebærer bruk av tvang, som tvunget barnevern og tvunget psykisk helsevern, ikke skal anses som økonomisk aktivitet.

Dersom virksomhetene likevel skulle anses å drive økonomisk aktivitet, mener utvalget at kompensasjon til mange av de potensielle mottakerne trolig ikke er egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene. Det bygger på at det verken er sannsynlig at tjenesteytere fra andre land ønsker å etablere seg i Norge eller at norske tjenesteytere har etablert seg i andre EØS-land. Utvalget vurderer ikke dette vilkåret nærmere.

Endelig uttaler utvalget at støttetiltak også kan være forenlige med EØS-avtalen. Det er rom for å støtte tjenester som staten anser som viktige for befolkningen, og som markedet ikke leverer på egen hånd (tjenester av allmenn økonomisk betydning).

Departementet la utvalgets vurdering til grunn i den formelle notifikasjonen av tilskuddsordningen til ESA.

ESA fattet 7. februar 2018 vedtak 17/18/COL om at den notifiserte tilskuddsordningen ikke vil innebære at mottakerne får offentlig støtte etter EØS-avtalen artikkel 61. Reglene om offentlig støtte er derfor ikke til hinder for at tilskuddsordningen kan innføres. ESAs vedtak gir rettslig sikkerhet for at virksomhetene ikke må betale kompensasjonen tilbake med renter på et senere tidspunkt.

ESA konkluderer med at virksomheter ikke anses å drive økonomisk aktivitet når de leverer spesialisthelsetjenester og statlige barneverntjenester som er finansiert gjennom statsbudsjettet, allment tilgjengelig for befolkningen og tilnærmet gratis. ESA skriver uttrykkelig at vurderingen vil være den samme for virksomheter som drives med et ideelt formål og virksomheter som drives med et kommersielt formål. For barneverntjenester legges det også vekt på at tjenestene involverer utøvelse av offentlig myndighet i form av tvang. ESA legger etter departementets oppfatning til grunn samme forståelse som utvalget. ESAs avklaring vil derfor gjelde alle private virksomheter som omfattes av tilskuddsordningen og som oppfyller de detaljerte vilkårene i lov og forskrift.

ESA konkluderer videre med at heller ikke KLPs rolle som mellomledd ved utbetalingen av kompensasjonen til virksomhetene omfattes av statsstøttereglene. Dette skyldes at KLP ikke anses å drive økonomisk aktivitet og at KLP ikke mottar en økonomisk fordel når den kun fordeler kompensasjonen videre til sine kunder i form av reduserte fakturaer for løpende pensjonspremier. Det stilles strenge krav til separate regnskaper for forvaltningen av pensjonsmidler, noe som også vil gjelde forvaltningen av den statlige kompensasjonen.

Så lenge kompensasjonen ikke tilfaller økonomisk aktivitet, har ikke statsstøttereglene betydning for hvordan kompensasjonsordningen utformes. Dette innebærer at statsstøttereglene ikke skal påvirke hvor stor kompensasjon som ytes ikke-økonomisk aktivitet eller hvilken kompensasjonsmetode som anvendes.

Lovfesting av en kompensasjonsordning med årlig refusjon legger til rette for at et enkeltvedtak om kompensasjon kan fattes én gang og at årlige utbetalinger besluttes med bakgrunn i dette vedtaket. Det vil forhindre en situasjon hvor enkeltvedtak må fattes årlig for å følge budsjettvedtakene. Departementet legger til grunn at den statsstøtterettslige vurderingen skal skje når det fattes et enkeltvedtak om at en virksomhet har rett til å motta kompensasjon etter de beregningsreglene som følger av forskrift om kompensasjon. Vurderingen skal ikke gjøres på nytt når tilskuddets størrelse beregnes hvert år.

Reglene om offentlig støtte innebærer at tildelt tilskudd ikke skal tilfalle de delene av en virksomhet som eventuelt driver økonomiske aktivitet når kompensasjonen utbetales, både ved ordningens ikrafttredelse og i senere år. Departementet vil derfor i forskrift stille som vilkår for å motta tilskuddet at det ikke skal tilfalle del av virksomhet som driver økonomisk aktivitet. Dette kan oppnås ved enten å opprette separate regnskaper mellom de to aktivitetstypene, med riktig fordeling av inntekter og kostnader, eller utskilling av den økonomiske aktiviteten i en egen juridisk enhet. Kompensasjon for historiske pensjonskostnader vil trolig regnes som statsstøtte i den grad den tilfaller økonomisk aktivitet. Det kan være tilfellet dersom en virksomhet både leverer ikke-økonomiske tjenester i form av spesialisthelsetjenester etter avtale med regionale helseforetak og helsetjenester til privatbetalende kunder eller forsikringsselskap. Departementet har begrenset informasjon om i hvilken grad de potensielle mottakerne av kompensasjon driver økonomisk aktivitet i dag. De aller fleste virksomhetene leverer trolig kun helse- og sosialtjenester på vegne av det offentlige. Problemstillingen er uansett av stor betydning for om virksomhetene i fremtiden kan motta tilskudd dersom de velger å legge om deler av aktiviteten mot et marked.

Departementet tar sikte på å forskriftsfeste som vilkår for å motta tilskuddet at det ikke skal benyttes til å finansiere del av virksomhet som krever egenbetaling fra brukere som utgjør mer enn en marginal del av tjenestens markedspris. Bakgrunnen er at regelverket for offentlig støtte forutsetter at private ikke betaler mer enn en marginal del av kostnadene ved tjenester som ellers regnes som en ikke-økonomisk aktivitet. Det er vanskelig å gi et generelt svar på hvor stor andel pasientbetalingen maksimalt kan utgjøre. Det avhenger blant annet av tjenestens karakter, kostnadene med å produsere den, om det tas hensyn til pasientens betalingsevne og hvordan egenbetaling er regulert i det enkelte land. I sak E-05/7 Private Barnehagers Landsforbund fant EFTA-domstolen at foreldrenes betaling av om lag 20 prosent av kostnadene ved en barnehageplass ikke medførte at barnehagene drev økonomisk aktivitet. Departementet vurderer på bakgrunn av dette at man trolig kan legge til grunn at en brukerbetaling på mindre enn 20 prosent ikke vil innebære at en ellers ikke-økonomisk aktivitet likevel regnes som økonomisk aktivitet. Jo høyere brukerbetalingen er, jo større vil risikoen være for at en aktivitet kan regnes som økonomisk. I sitt vedtak uttaler ESA at de norske egenandelene for spesialisthelsetjenester kun utgjør en marginal andel av de faktiske kostnadene knyttet til å yte disse.