Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

Prop. 3 L (2018–2019)

Lov om tilskudd til visse private virksomheter med offentlig tjenestepensjonsordning

Til innholdsfortegnelse

9 Anskaffelsesrettslige vurderinger

9.1 Kompensasjon for kostnader som påløper i avtaleperiode

De regionale helseforetakene inngikk i perioden 2010–2013 avtaler etter konkurranse på områdene tverrfaglig spesialisert rusbehandling, rehabilitering og opptrening og psykisk helsevern. I avtalene var det forutsatt at alle kostnader forbundet med levering av tjenestene skulle inngå i den avtalte prisen. I flere tilfeller var det også uttrykkelig presisert at det ikke ytes tillegg for pensjonsforpliktelser, enten i forkant av tilbudsinngivelsen eller i avtalene. Selv uten en slik presisering ville det være en formodning om at leverandørene tar med alle sine kostnader i den tilbudte prisen, såfremt det ikke var klare holdepunkter for noe annet i øvrige konkurransedokumenter, protokoller, referater mv.

EU-domstolen har utviklet en praksis om hvilke endringer som kan foretas i inngåtte anbudskontrakter. Det er særlig EU-domstolens sak C-454/06 (Pressetext) som er sentral. Det følger av denne avgjørelsen at oppdragsgiver ikke kan foreta vesentlige endringer i inngåtte kontrakter. EU-domstolen legger til grunn at oppdragsgiver har et svært snevert spillerom for å foreta endringer av kontraktens økonomiske balanse i favør av leverandøren. Oppdragsgiver kan i utgangspunktet kun foreta endringer som er «ubetydelige» og som «kan forklares på en objektiv måte».

En eventuell kompensasjon for pensjonsforpliktelsene ville føre til en endring i kontraktens økonomiske balanse i favør av leverandøren, uten at de regionale helseforetakene tilføres noen fordeler. Spillerommet for endringer er da svært lite. En pensjonskompensasjon i avtalens løpetid kan ikke anses som ubetydelig.

Det er også nærliggende å tenke seg at det kunne påvirket konkurransen, både deltakelsen og utfallet, dersom de regionale helseforetakene i første omgang hadde tatt et særskilt ansvar for pensjonskostnader. Man kan ikke se bort fra at noen leverandører valgte ikke å delta på grunn av at eventuelle økte pensjonskostnader måtte medtas i den tilbudte prisen. For de leverandørene som eventuelt hadde tatt høyde for en bestemt kostnadsutvikling i prisingen av sitt tilbud, og som tapte konkurransen på grunn av dette, vil det fremstå som en usaklig forskjellsbehandling om man skulle tillate at oppdragsgiver etter kontraktsinngåelsen kompenserte de leverandører som ikke hadde tatt høyde for dette.

På denne bakgrunn gir de gjeldende avtalene trolig ikke rettslig adgang til å yte særskilt kompensasjon for pensjonsforpliktelser.

Ved en statlig kompensasjonsordning er det ikke de regionale helseforetakene, men staten som eget rettssubjekt, som eventuelt vil yte kompensasjon til de private leverandørene. I utgangspunktet tilsier dette at det ikke er anskaffelsesrettslige hindringer for at staten utbetaler kompensasjon. På den annen side, er det gode grunner til å identifisere de regionale helseforetakene og staten i dette spørsmålet. Det er en direkte sammenheng mellom avtalen og pensjonskompensasjon, ettersom det uten avtalen ikke ville vært behov eller grunnlag for kompensasjon for de pensjonskostnadene som oppstår i avtaleperioden. Staten finansierer dessuten de regionale helseforetakene og helseforetakene benytter de statlige overføringene til å finansiere avtaler med de private leverandørene. Det er derfor i realiteten staten som har finansiert de eksisterende avtalene. Videre ville en situasjon hvor staten kunne tildele støtte til private som har avtale med de regionale helseforetakene legge grunnlaget for en betydelig omgåelse av anskaffelsesreglene. Staten kan som eier av de regionale helseforetakene innrette pengestrømmene til de private virksomhetene på ulike måter, og det ville være uheldig om valget av metode skulle avgjøre om anskaffelsesreglenes forbud kommer til anvendelse eller ikke.

På denne bakgrunn er det sannsynlig at staten og de regionale helseforetakene vil identifiseres med hverandre ved overføring av midler til private ut over det som følger av kontrakt. Staten bør derfor unngå å yte kompensasjon for pensjonsforpliktelser som private skal dekke selv, i tråd med avtale med regionale helseforetak.

9.2 Muligheten for å gi kompensasjon for opptjeningstid i avtaler inngått etter 2010

I dette punktet er spørsmålet om tilskudd kan tildeles for pensjonskostnader som er knyttet til tjenester levert i forbindelse med en anbudsutsatt kontrakt som er avsluttet på det tidspunktet tilskuddsordningen trer i kraft.

Det er en forutsetning i mange kontrakter inngått i 2010 og senere at den avtalte prisen skal dekke alle kostnader knyttet til tjenesten, herunder pensjonskostnader. Det kan da hevdes at etterbetaling av pensjonskompensasjon vil utgjøre en dobbeltbetaling som vil være en vesentlig endring av kontrakten.

Departementet har ikke funnet støtte i praksis eller teori for at anskaffelsesreglene vil hindre utbetaling av kompensasjon for historiske pensjonskostnader som er pådratt på grunnlag av avtaler hvor det er forutsatt at betalingen skal dekke alle kostnader knyttet til tjenesten, herunder pensjon. Det alminnelige utgangspunktet er at anskaffelsesreglene anses å komme til anvendelse frem til en kontrakt er inngått. Når en kontrakt er inngått er man dermed i hovedsak utenfor anskaffelsesreglenes område. Domstolene har riktig nok utvidet reglenes anvendelse til også å gjelde kontraktens løpetid gjennom prinsippene om vesentlig endring av kontrakt, men departementet kjenner ikke til saker hvor anskaffelsesreglene er anvendt på kontrakter som er utløpt. Videre ville det ikke være noen sanksjoner tilgjengelig dersom man skulle finne at det forelå et brudd, ettersom den relevante kontrakten allerede ville være utløpt.

I denne saken vil kompensasjon under ordningen være direkte knyttet til kostnader som er pådratt i en spesifikk kontraktsperiode. Departementet kan derfor ikke utelukke at dette konkrete forholdet innebærer en viss risiko for at en likevel i denne saken kunne finne at kompensasjon ville utgjøre brudd på anskaffelsesreglene. Etter departementets syn er dette likevel ikke sannsynlig.

Til toppen
Til dokumentets forside