2 Bakgrunnen for lovforslaget
2.1 Innledning
Lovforslaget i proposisjonen har som nevnt bakgrunn i Den europeiske menneskerettsdomstolens dom 12. juni 2012 i saken Lindheim og andre mot Norge. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) kom i dommen til at reguleringen i tomtefesteloven § 33 av festerens rett til å kreve forlengelse av festet til bolighus og fritidshus på samme vilkår som før kan føre til et resultat som ikke er forenlig med Den europeiske menneskerettskonvensjon første tilleggsprotokoll artikkel 1 (EMK P1–1). Den nevnte bestemmelsen kom inn i tomtefesteloven ved endringslov 2. juli 2004 nr. 63.
I punkt 2.2 og 2.3 gis det en redegjørelse for historikken forut for vedtakelsen av tomtefesteloven § 33. I punktene 2.4 til 2.6 gis det en redegjørelse for rettsutviklingen etter vedtakelsen av bestemmelsen.
En endring av tomtefesteloven § 33 vil berøre et stort antall privatpersoner. I NOU 2013: 11 antas det som et grovt anslag at det er i overkant av 200 000 tomtefesteforhold i Norge. Som et grovt overslag antas det videre at omlag 170 000 tomtefesteforhold gjelder feste til bolighus eller fritidshus, se side 22–23. På grunnlag av en spørreundersøkelse Tomefesteutvalget har fått gjennomført i forbindelse med sitt arbeid, legger utvalget til grunn at festeavtalene i spørreundersøkelsen vil løpe ut med nokså jevn, men avtakende takt fremover. Omkring halvparten løper ut etter 2049 eller er tidsubegrensede. Se nærmere om spørreundersøkelsen NOU 2013: 11 side 23–24.
2.2 Tidligere regulering av festerens innløsningsrett og forlengelsesrett
Norge fikk sin første tomtefestelov i 1975 (lov 30. mai 1975 nr. 20, som trådte i kraft 1. januar 1976). Før dette hadde vi ingen generell lovregulering av tomtefesteforhold i Norge, men det fantes noen lovbestemmelser i lovverket som hadde betydning for enkelte særlige spørsmål. Rettstilstanden før tomtefesteloven 1975 er nærmere omtalt i NOU 2013: 11 side 17. Som det fremgår der, hadde man før 1975-loven i lang tid hatt hjemmel til å ekspropriere festet grunn til fordel for festeren.
Ved tomtefesteloven 1975 ble det gitt regler om innløsningsrett for festeren når festet gjaldt tomt til bolig- eller fritidshus. Med visse unntak kunne festeren kreve innløsning når det var gått 50 år av festetiden, og deretter hvert tiende år eller senest når festetiden var ute. Innløsningssummen skulle fastsettes ved skjønn og skulle fastsettes i samsvar med tomteverdien på innløsningstidspunktet med fradrag for verdiøkning som festeren hadde tilført tomten. Tomteverdien kunne ikke settes høyere «enn ved verdsetjing i oreigning». Ett av unntakene fra innløsningsretten gjaldt eiendommer som var festet bort til fritidshus, og som hørte til et familiebruk eller kombinasjonsbruk innen landbruket, forutsatt at det samlede festearealet som hørte til bruket, utgjorde «ein turvande del» av inntektsgrunnlaget («landbruksunntaket»). Tomtefesteloven 1975 ga ingen generell adgang for festere til å kreve festet forlenget ved utløpet av festeavtalen, men for eiendommer som var omfattet av landbruksunntaket, kunne festeren kreve forlengelse på samme vilkår som før, hver gang for minst ti år, «så framt omsyn til landbruket ikkje gjev rimeleg grunn til at festet skal opphøre». Ti-årsintervallet hadde sammenheng med en adgang til å regulere festeavgiften hvert tiende år.
1975-loven ble avløst av nåværende lov 20. desember 1996 nr. 106, som trådte i kraft 1. januar 2002. Loven videreførte i §§ 32 og 33 en innløsningsrett for festeren, men det ble gitt noe forskjellige regler for retten til innløsning for feste til bolighus og feste til fritidshus. Det var også forskjellige regler for avtaler inngått før eller etter lovens ikrafttredelse eller 1975-lovens ikrafttredelse. Innløsningssummen var regulert i § 36. Ved tidsubegrensede avtaler uten oppsigelsesrett for bortfesteren skulle innløsningssummen settes til kapitalverdien av den årlige festeavgiften etter regulering på innløsningstidspunktet. I andre festeforhold skulle innløsningssummen settes til tomteverdien på tidspunktet festet ble etablert, «omrekna etter endringa i pengeverdien frå då av og fram til innløysingstida, med tillegg eller frådrag for halvparten av den endringa i tomteverdien i festetida som ikkje skriv seg frå endringar i pengeverdien eller frå festaren».
1996-loven hadde opprinnelig ingen regel som på generell basis ga festeren rett til å kreve festet forlenget ved festetidens utløp, men ved feste til bolighus var det i § 32 femte ledd etter nærmere regler gitt en adgang for festeren til å kreve forlengelse på samme vilkår som før dersom offentlig myndighet ved krav om innløsning ikke samtykket i deling av tomten. Det såkalte «landbruksunntaket» for feste til fritidshus ble også videreført. For festeavtale som det på grunn av landbruksunntaket ikke var innløsningsrett til, kunne festeren kreve forlengelse på samme vilkår som før, hver gang for minst ti år.
Det hører med å nevne at festeavgiften ved feste av tomt til bolighus eller fritidshus fra 1940 i stor grad har vært gjenstand for offentlig prisregulering. Prisreguleringen ble opphevet med virkning fra 27. mai 1983, men da dette førte til store avgiftsøkninger for en del festere, ble prisreguleringen gjeninnført allerede fra 16. desember 1983 for avtaler som var inngått 26. mai 1983 eller tidligere. Prisreguleringen gjaldt frem til ikrafttredelsen av tomtefesteloven 1. januar 2002. Prisreguleringen medførte at festeavgiften i mange eldre festeforhold ble holdt på et nivå langt under markedspris.
2.3 Bakgrunnen for og vedtakelsen av endringslov 2. juli 2004 nr. 63
Før ikrafttredelsen av tomtefesteloven 1996 ble reglene om regulering av festeavgift i § 15 endret ved endringslov 7. juli 2000 nr. 70. 1996-loven hadde opprinnelig en regel som ga adgang til å avtale og kreve regulering av festeavgiften etter avtaleklausuler som ville føre til et høyere beløp enn etter endringen i pengeverdien, typisk tomteverdiklausuler. Ved lovendringen ble avtalefriheten modifisert gjennom en beløpsgrense på 9000 kroner per dekar tomt for avtaler om boligfeste og fritidsfeste som var inngått 26. mai 1986 eller tidligere. Om bakgrunnen for lovforslaget uttalte departementet i Ot.prp. nr. 29 (1999–2000) på side 2:
«Bak dette ligg at § 15 utan ei endring truleg vil gje ein stor auke av festeavgifta for ein del eldre – i dag prisregulerte – festehøve i områder der marknadsverdien for tomter har gått opp langt meir enn den allmenne pengeverdien. Siktemålet med lovframlegget er å avgrense retten til oppregulering av festeavgifter der det i eldre festehøve er avtalt at regulering skal skje på annan måte enn etter endringa i pengeverdien. Etter lovframlegget vil festeavgifta i desse tilfella normalt kunne aukast meir enn auken i pengeverdien, men lovframlegget set eit tak for kor høgt opp festeavgifta kan setjast. Sosiale omsyn ligg bak dette. Lovframlegget gjeld berre for feste av tomt til bustadhus og fritidshus der festeavtala er inngått 26. mai 1983 eller tidlegare, altså for festeavtaler som i dag er prisregulerte.»
I forbindelse med denne lovendringen vedtok Stortinget 13. juni 2000 å be regjeringen om å foreta en evaluering av tomtefesteloven § 15. Et forslag til endringer i tomtefestelovens regler om regulering av festeavgift ble sendt på høring 29. august 2001. Høringsnotatet omfattet også forslag om en alminnelig innløsningsrett og forslag til endringer i reglene om fastsettelse av innløsningssum. Videre ble høringsinstansene bedt om å ta stilling til et forslag om å forby inngåelse av nye festeavtaler. Forslagene gjaldt avtaler om feste av tomt til bolighus eller fritidshus.
10. juni 2002 vedtok Stortinget en henstilling til Regjeringen der Regjeringen ble bedt om å «vurdere ulike forslag der fester på gitte vilkår kan frasi seg deler av festet tomt». Videre traff Stortinget 18. februar 2003 vedtak om å be Regjeringen om «å legge frem for Stortinget ulike alternativer til regelverk som innebærer rett til innløsning av festetomter til bolig og fritidsformål». I komiteinnstillingen som lå til grunn for vedtaket 18. februar 2003, uttalte justiskomiteens flertall at «[f]lertallet ser at dagens lov gir utslag som kan medføre urimeligheter og unødvendig utrygghet for enkelte». Flertallet uttalte videre (Innst. S. nr. 102 (2002–2003) side 2):
«Flertallet viser til at et viktig punkt i innløsningsmuligheten vil være prinsippene for fastsettelse av pris. I den sammenheng ber flertallet Regjeringen blant annet vurdere muligheten for å ta utgangspunkt i tomtens nåværende verdi, i den beskaffenhet tomten fremsto ved tomtefesteavtalens inngåelse, med de reduksjoner som den påhvilende festeavtale representerer, samt en fordeling mellom partene av betydelig verdiøkning eller verdireduksjon som ikke direkte kan tilskrives noen av partene, og avtalevilkårene for øvrig.»
Justisdepartementet sendte ved høringsbrev 5. juni 2003 flere alternative endringsforslag på ny høring. Det ble i denne forbindelse arrangert et åpent høringsmøte 24. juni 2003. Det var også anledning til å gi skriftlige innspill i etterkant av høringsmøtet.
Med bakgrunn i høringene i august 2001 og juni 2003 fremmet Justisdepartementet i Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) forslag til endringer i reglene om regulering av festeavgift. Det ble foreslått et forbud mot avtalebasert regulering av festeavgiften som førte til en høyere festeavgift enn det som er i samsvar med pengeverdien. For avtaler inngått før 1. januar 2002, ble det foreslått regler som ga adgang til et såkalt «engangsløft», se tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2.
Videre foreslo departementet en forenkling av reglene om rett til innløsning og om beregning av innløsningssum. For feste av tomt til bolighus og fritidshus ble det i § 32 foreslått å gi festeren innløsningsrett når det var gått 30 år av festetiden, med mindre kortere tid var avtalt, og senere hver gang det var gått ti nye år, eller når festetiden er ute. Innløsningssummen skulle være 30 ganger årlig festeavgift etter regulering på innløsningstidspunktet, hvis ikke det var avtalt en lavere innløsningssum. Det ble dessuten foreslått et minstebeløp på 50 000 kroner.
Departementet uttalte på side 12–13 i proposisjonen:
«Noe av det viktigste evalueringen har vist, er etter departementets oppfatning et klart behov for forenkling av innløsningsreglene. Flere høringsinstanser og andre som har henvendt seg til departementet, har påpekt at regelverket nå er så komplekst at partene ofte ser seg nødt til å søke juridisk bistand for det som i utgangspunktet skulle være en enkel transaksjon. Behovet for forenkling av reglene må ses i sammenheng med at fire av fem boligfestekontrakter og halvparten av fritidsfestekontraktene er inngått før 1976. En rekke av disse kontraktene vil gå ut i årene framover. Spørsmål knyttet til innløsning av festetomter vil derfor trolig bli stadig mer aktuelle.»
Departementet viste også til at tomtefestelovens regler skal håndheves av privatpersoner, og at dette talte for en enklere utforming av reglene. Departementet mente dessuten, under henvisning til at tomtefesteinstituttet er så konfliktfylt, at det i større grad burde legges til rette for innløsning av festetomter, slik at omfanget av festeforhold etter hvert reduseres, se proposisjonen side 32.
Videre ble det i proposisjonen foreslått som et alternativ til innløsning en rett for festeren til å velge å forlenge festeavtalen på samme vilkår som før ved utløpet av festetiden. Departementet uttalte på side 54 i proposisjonen:
«Departementet peker på at hovedmålsettingen med lovforslaget er å legge til rette for at flere skal ha mulighet til å overta festetomten til eie. I enkelte tilfeller vil imidlertid innløsning være en så tung økonomisk byrde at festeren bør ha andre alternativer enn å avvikle festeforholdet. De festerne som ikke er i stand til å innløse tomten, bør etter departementets vurdering sikres en varig disposisjonsrett over tomten. Spørsmålet har ikke hatt stor aktualitet fram til nå, men dette må antas å endre seg i årene som kommer når flere kontrakter løper ut. Uten ufravikelig lovgivning vil disse festerne stilles overfor valget mellom å innløse, avvikle eller forlenge festekontrakten på de vilkår grunneieren setter dersom grunneieren ikke ønsker å avvikle festeforholdet. Dette er etter departementets oppfatning ikke en holdbar rettstilstand, og det foreslås derfor at festeren skal ha rett til å forlenge festekontrakten når festetiden er ute. Departementet har vurdert om grunneieren bør ha rett til å kreve nye vilkår i festeavtalen, men har kommet til at festeren skal kunne forlenge festeforholdet på samme vilkår. Boligsosiale hensyn på festersiden er det avgjørende for departementet i denne vurderingen. Dersom bortfesteren skal ha adgang til å oppjustere festeavgiften til markedsleie, vil festeren i prinsippet komme i den samme økonomiske klemme som ved en eventuell innløsning der kostnadene ved lånefinansieringen overstiger den årlige festeavgiften. Uten forlengelsesrett på gjeldende vilkår vil dermed en rekke festere i tiden som kommer kunne bli møtt med nye festekontrakter med vesentlig endrede vilkår, blant annet med hensyn til festeavgift. Nye festekontrakter er ikke omfattet av begrensningen på 9000 kroner pr. dekar etter tomtefesteloven § 15 annet ledd.»
På side 48–52 i proposisjonen gjorde departementet en vurdering av de foreslåtte innløsningsreglene og forholdet til Grunnloven § 105, og på side 52–53 vurderte departementet forholdet til EMK P1–1. Departementet la til grunn at forslagene var forenlige med Grunnloven § 105 og EMK P1–1. På side 55 i proposisjonen la departementet videre til grunn at forslaget om festerens rett til forlengelse av festeavtalen på samme vilkår som før var forenlig med Grunnloven § 97. Departementet viste blant annet til de sosiale hensyn som gjorde seg gjeldende, og at det var tale om regler relatert til et langvarig kontraktsforhold.
Under stortingsbehandlingen forut for vedtakelsen av endringslov 2. juli 2004 nr. 63 fant det sted omfattende forhandlinger mellom de politiske partiene. Proposisjonens forslag om forenkling av innløsningsreglene i § 32 fikk støtte fra samtlige partier med unntak av Fremskrittspartiet og Senterpartiet. Forslaget til regulering av innløsningssummen i § 37 ble derimot ikke fulgt opp av Stortinget. I stedet gikk regjeringspartiene, med subsidiær støtte fra Arbeiderpartiet, inn for et forslag som ble fremsatt av Høyre og Kristelig Folkeparti kort tid før behandlingen i Odelstinget. Vedtaket innebar at innløsningssummen som utgangspunkt skulle være 30 ganger årlig festeavgift. Etter § 37 første ledd annet punktum ble dette utgangspunktet modifisert ved en bestemmelse om at dersom noe annet ikke var avtalt, «kan kvar av partane likvel krevje at innløysingssummen for andre tomter enn dei som er festa bort på uavgrensa tid utan oppseiingsrett for bortfestaren, skal vere 40 pst. av tomteverdet på innløysingstida, med frådrag for verdauke som festaren har tilført tomta med eigne tiltak eller tilskott til tiltak som er gjort av andre». Forslaget om et minstebeløp på 50 000 kroner ble ikke fult opp. (Den nevnte bestemmelsen i § 37 første ledd annet punktum ble senere endret, se punkt 2.4.)
§ 33, som ga festeren rett til å forlenge festet på samme vilkår som før, ble vedtatt slik bestemmelsen var foreslått i proposisjonen. Fremskrittspartiet og Senterpartiet stemte imot forslaget.
Justiskomiteens flertall (komiteens medlemmer med unntak av Fremskrittspartiet) ga i komiteinnstillingen uttrykk for støtte til departementets vurderinger av forholdet til Grunnloven og Den europeiske menneskerettskonvensjon, se Innst. O nr. 105 (2003–2004) side 16–17 og side 18.
Lov 2. juli 2004 nr. 63 trådte i kraft 1. november 2004, med overgangsregler i forskrift 15. oktober 2004 nr. 1338. Det fulgte av § 1 i forskriften at de nye reglene i § 33 skulle gjelde der krav om forlengelse ble fremmet på grunnlag av at innløsningstiden var inne eller festetiden var ute 1. januar 2006 eller senere. For festeavtaler der tomten var festet bort for festerens livstid, skulle de nye reglene likevel gjelde dersom festeren døde 1. november 2004 eller senere, jf. § 3 i forskriften.
2.4 Plenumsdommene fra 2007
Kort tid etter lovendringen i 2004 ble innløsnings- og forlengelsesreglene utfordret for domstolene. Etter direkte anke avsa Høyesterett i plenum 21. september 2007 tre dommer: Rt. 2007 side 1281 (Øvre Ullern), Rt. 2007 side 1306 (Rollag) og Rt. 2007 side 1308 (Sørheim). Øvre Ullern-dommen og Rollag-dommen gjaldt festernes forlengelsesrett i tomtefesteloven § 33, mens Sørheim-dommen gjaldt fastsettelsen av prisen for innløsning av en festetomt etter tomtefesteloven § 37 første ledd.
De to dommene om forlengelsesretten skiller seg fra hverandre ved at de gjaldt festeavtaler til henholdsvis boligformål og fritidsformål. Spørsmålene var imidlertid for øvrig de samme, og Høyesterett kom enstemmig til samme resultat i begge dommene. I Øvre Ullern-dommen var det inngått festeavtaler til bolighus. Festekontraktene var tidsbegrensede, og ved den avtalte festetidens utløp hadde festerne krevd festekontrakten forlenget i medhold av tomtefesteloven § 33. Spørsmålet for Høyesterett var om den retten tomtefesteloven § 33 gir festerne til å kreve festet forlenget «på same vilkår som før», er i strid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 eller påbudet i § 105 om at det ved ekspropriasjon skal betales «fuld Erstatning». I tillegg reiste saken spørsmål om det ville krenke Norges folkerettslige forpliktelser etter EMK P1–1 å anvende bestemmelsen. Høyesterett la til grunn at tomtefesteloven § 33 medførte en overføring av eiendomsrådighet. På tross av dette ble det lagt til grunn at grunnlovsmessigheten av retten til forlengelse på uendrete vilkår skulle vurderes etter Grunnloven § 97 og ikke etter § 105. I den konkrete vurderingen av grunnlovsmessigheten kom Høyesterett til at tomtefesteloven § 33 ikke var i strid med Grunnloven § 97. Høyesterett kom også til at anvendelsen av tomtefesteloven § 33 ikke var i strid med Norges folkerettslige forpliktelser etter EMK P1–1.
Den andre dommen om forlengelsesretten – Rollag-dommen – gjaldt festeavtaler inngått til fritidshus. Begrunnelsen i Rollag-dommen bestod i hovedsak av en henvisning til begrunnelsen i Øvre Ullern-dommen.
I Sørheim-dommen hadde festeren av en boligtomt krevd innløsning. Festekontrakten var tidsbegrenset, og festeren hadde krevd innløsningssummen fastsatt til 40 prosent av tomteverdien etter dagjeldende § 37 første ledd annet punktum i tomtefesteloven, se punkt 2.3. Spørsmålet var om regelen som ga rett til innløsning til 40 prosent av tomteverdien, var i strid med kravet til «fuld Erstatning» ved ekspropriasjon i Grunnloven § 105. Høyesteretts flertall (dissens 6–1) fant at innløsning av en festetomt utgjorde et ekspropriasjonsinngrep. Flertallet mente videre at 40-prosentregelen bare reiser problemer i relasjon til Grunnloven § 105 der innløsningssummen etter regelen blir lavere enn det vanlig kapitalisering av festeavgiften tilsier. Dette var tilfellet i Sørheim-saken, og flertallet kom derfor til at anvendelsen av 40-prosentregelen i denne saken ville være i strid med Grunnloven § 105. Det ble lagt til grunn at innløsningssummen i stedet måtte fastsettes ved vanlig kapitalisering av festeavgiften oppregulert etter konsumprisindeksen frem til innløsningstidspunktet.
På bakgrunn av Sørheim-dommen ble tomtefesteloven § 37 første ledd endret ved lov 19. juni 2009 nr. 76 på to punkter. For det første ble regelen om 30 ganger festeavgiften erstattet med en regel om 25 ganger festeavgiften – både for tidsavgrensede og tidsuavgrensede kontrakter. For det andre fikk ikke lenger begge partene, men bare bortfesteren, rett til å kreve innløsning etter 40-prosentregelen som gjelder for tidsavgrensede kontrakter. Samlet sett innebar disse endringene at bortfesteren alltid vil være sikret et innløsningsvederlag som tilsvarer minst 25 ganger oppregulert festeavgift. Endringsloven trådte i kraft 1. oktober 2009, med overgangsregler i forskrift 4. september 2009 nr. 1153.
2.5 Den europeiske menneskerettsdomstolens dom i saken Lindheim og andre mot Norge
Den tapende part i Rollag-dommen – Berit Mogan Lindheim – innga 14. mars 2008 klage til EMD sammen med fire andre grunneiere. Den 21. desember 2009 innga ytterligere én grunneier klage. Klagene ledet frem til EMDs dom 12. juni 2012 i saken Lindheim og andre mot Norge (Lindheim-dommen).
Klagerne i Lindheim-saken anførte at festernes forlengelsesrett etter tomtefesteloven § 33 krenket klagernes vern av eiendomsretten etter EMK P1–1. EMD kom etter en helhetsvurdering til at tomtefesteloven § 33 representerer et uforholdsmessig inngrep i klagernes eiendomsrett, og dermed et brudd på EMK P1–1. Etter å ha konkludert med at klagernes eiendomsrett var krenket, har EMD i dommens avsnitt 137 en uttalelse som tilsier at selve utformingen av tomtefesteloven § 33 er problematisk slik at bestemmelsen bør endres:
«Whilst in reaching the above conclusion the Court has focused on the particular circumstances of the applicants’ individual complaints, it adds by way of a general observation that the problem underlying the violation of Article 1 of Protocol No. 1 concerns the legislation itself and that its findings extend beyond the sole interests of the applicants in the instant case.»
Staten anmodet om ny behandling av Lindheim-saken for EMDs storkammer, men anmodningen ble avvist 22. oktober 2012. Dommen 12. juni 2012 ble da endelig.
Lindheim-dommen er nærmere redegjort for i proposisjonen punkt 3.
2.6 Midlertidig lov 14. desember 2012 nr. 89 om rett til forlengelse av feste til bolighus og fritidshus
Etter EMDs dom oppstod det en uklar rettstilstand om festers og bortfesters rettsstilling ved forlengelse av feste. For å avklare rettstilstanden ble midlertidig lov 14. desember 2012 nr. 89 om rett til forlengelse av feste til bolighus og fritidshus vedtatt på bakgrunn av lovforslaget i Prop. 148 L (2011–2012). Den midlertidige loven avløser tomtefesteloven § 33 inntil rettstilstanden er endelig avklart.
Festeavtaler som er forlenget i medhold av tomtefesteloven § 33 før ikrafttredelsen av den midlertidige loven, skal etter den midlertidige loven § 2 løpe «midlertidig på samme vilkår som før inntil ikrafttredelsen av endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse». Når det gjelder festeavtaler som løper ut etter ikrafttredelsen av den midlertidige loven, viderefører den midlertidige loven § 1 i utgangspunktet festernes rett til å kreve festet forlenget på samme vilkår som før, men bare «inntil ikrafttredelsen av endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse». Både for festeavtaler forlenget i medhold av tomtefesteloven § 33, og festeavtaler forlenget i medhold av den midlertidige loven, «gjelder festet til det blir sagt opp av festeren eller tomten blir innløst», jf. den midlertidige loven § 3. For øvrig vil reglene i tomtefesteloven gjelde.
§ 4 første punktum i den midlertidige loven fastsetter at det «ikke [kan] avtales eller gjøres gjeldende vilkår som strider mot bestemmelsene i loven her». For å forhindre at det på sviktende grunnlag inngås eventuelle avtaler som regulerer vilkårene for festet i et lengre tidsperspektiv enn den midlertidige lovens virketid, er det i § 4 annet punktum bestemt at det fra den midlertidige lovens ikrafttredelse «heller ikke med bindende virkning [kan] inngås avtale om vilkårene for festet i tiden etter ikrafttredelsen av endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse».
Den midlertidige loven trådte ikraft straks. I forarbeidene til den midlertidige loven ble det gitt uttrykk for at det foreløpig var usikkert når endelig rettsavklaring ville foreligge, og departementet foreslo derfor «inntil videre at den midlertidige loven skal gjelde frem til 1. juli 2014», jf. Prop. 148 L (2011–2012) punkt 3. Ved vedtakelsen av den midlertidige loven var det således bestemt i § 5 at loven «oppheves 1. juli 2014». Ved endringslov 20. juni 2014 nr. 44 ble den midlertidige loven imidlertid gitt virkning frem til 1. juli 2015. Begrunnelsen for lovendringen var «å gi nødvendig tid til å følge opp Den europeiske menneskerettighetsdomstolens dom 12. juni 2012 i saken Lindheim og andre mot Norge og NOU 2013: 11 Festekontrakter og folkerett», jf. Prop. 41 L (2013–2014) punkt 1.
2.7 Tomtefestelovutvalget
2.7.1 Oppnevningen, mandatet og utredningen
I innstillingen fra justiskomiteen som ble avgitt i forbindelse med stortingsbehandlingen av den midlertidige loven, ble det uttalt at det «så snart som mulig må nedsettes et lovutvalg som skal utrede alternative permanente lovendringer i tomtefesteloven § 33», jf. Innst. 115 L (2012–2013) side 2. Det ble forutsatt at representanter fra berørte parter ble invitert til å delta.
I brev 4. januar 2013 til festersiden (Tomtefesterforbundet) og grunneiersiden (Norges Bondelag, NORSKOG, Norges skogeierforbund og Opplysningsvesenets fond) ble de aktuelle interesseorganisasjonene invitert til å komme med forslag til kandidater fra henholdsvis festersiden og grunneiersiden. Tomtefesterforbundet foreslo som første prioritet Grethe Gjertsen – fungerende leder i Tomtefesterforbundet. Norges Bondelag, NORSKOG, Norges skogeierforbund og Opplysningsvesenets fond foreslo blant annet Sissel Fykse – advokat ansatt i Norges Bondelag.
På denne bakgrunn oppnevnte regjeringen ved kongelig resolusjon 15. februar 2013 et lovutvalg (Tomtefestelovutvalget) for å utrede og legge frem forslag til endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse av feste til bolighus og fritidshus for å bringe disse i samsvar med EMK P1–1. Utvalget fikk følgende sammensetning:
Professor Kåre Lilleholt, Oslo, leder
Førsteamanuensis Stig Harald Solheim, Tromsø
Advokat John Egil Bergem, Orkanger
Leder i Tomtefesterforbundet og representant for festerne Grethe Gjertsen, Kongsvinger
Advokat i Norges Bondelag og representant for grunneierne Sissel Fykse, Lørenskog
Advokatfullmektig Gjermund Aasbrenn har vært utvalgets sekretær.
Ved oppnevningen ble utvalget gitt følgende mandat:
«Utvalget skal utrede og legge frem forslag til endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse av feste til bolighus og fritidshus for å bringe disse i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser etter EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1, jf. EMDs dom 12. juni 2012. Utvalgets forslag skal også omfatte eventuelle nødvendige tilpasninger i øvrige bestemmelser som følge av endringene i forlengelsesreglene samt nødvendige overgangsregler.
Utvalget skal for sitt arbeid legge til grunn at det fortsatt skal gjelde en lovfestet rett for festere til å kreve et feste til bolighus eller fritidshus forlenget inntil det blir sagt opp av festeren eller tomten blir innløst. En opphevelse av forlengelsesretten som sådan faller dermed utenfor mandatet. Utvalget skal vurdere endringer i reguleringen av på hvilke vilkår festet skal kunne kreves forlenget og i hvilken utstrekning slike endringer er påkrevet av hensyn til EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1, jf. EMDs dom 12. juni 2012. Spørsmålet om bortfesters adgang til å kreve nye vilkår og tilbakevirkning skal vurderes bredt, og forslagene til nye bestemmelser må ikke reise tvil om forholdet til EMK. Forslagene skal sikre de boligsosiale hensyn som ligger til grunn for tomtefesteloven, og ivareta bortfesternes eiendomsrett og behov for forutberegnelighet. Innenfor rammene av Norges folkerettslige forpliktelser skal utvalget legge vekt på å finne frem til praktikable regler som gir en rimelig avveining av partenes interesser og samtidig ivaretar de nødvendige rettstekniske hensyn.
I sin utredning skal utvalget blant annet vurdere for hvilke festeforhold en anvendelse av gjeldende § 33 i tomtefesteloven rammes av synspunktene i EMDs dom på en slik måte at lovendringer er påkrevet, herunder også forholdet til særskilte avtaleklausuler om forlengelsesrett og situasjoner hvor tomtefesteloven § 33 aktualiseres som følge av bortfesters rettigheter etter tomtefesteloven § 34 annet og tredje ledd, jf. forskrift 8. juni 2001 nr. 570 om tomtefeste m.m. § 4. Utredningen skal også inneholde vurderinger av ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelser med tilhørende lovforslag, herunder en eventuell ‘engangsløftmodell’ etter prinsippene i tomtefesteloven § 15 annet ledd nr. 2. Utvalget skal videre utrede i hvilken grad endringene i forlengelsesreglene nødvendiggjør tilpasninger i andre bestemmelser, jf. særlig tomtefesteloven § 37 om beregning av innløsningssum, samt det nærmere behovet for overgangsregler. Det forutsettes at utvalget innhenter nødvendig og oppdatert informasjon for å danne et forsvarlig grunnlag for sine vurderinger, herunder informasjon om eksisterende festeavtaler, avgiftsnivå mv., samt at utvalget redegjør for informasjonsgrunnlaget i utredningen. Utvalget kan etter nærmere avtale med Justis- og beredskapsdepartementet engasjere ekstern hjelp til utredningsarbeidet.
Departementet kan supplere og presisere mandatet dersom det anses hensiktsmessig.
Utvalget skal redegjøre for økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser av sine forslag i samsvar med utredningsinstruksen. Lovforslagene skal utarbeides i henhold til veilederen Lovteknikk og lovforberedelse (2000).
Utvalget skal avgi sin utredning (NOU) innen 1. oktober 2013.
Den budsjettmessige rammen for utvalgets arbeid vil bli fastsatt særskilt. Om godtgjøring gjelder regulativet for godtgjøring mv. til leder, medlemmer og sekretærer i utvalg, med mindre annet er avtalt. Utvalget skal holde arkiv i samsvar med arkivforskriften § 1–2.»
I brev fra Justis- og beredskapsdepartementet 16. mai 2013 fikk utvalget følgende tilleggsmandat:
«Høyesterett avsa 17. april 2013 (HR-2013–00809-A) dom i en sak hvor spørsmålet var om bortfeste av tomt til boligblokk med utleieleiligheter omfattes av uttrykket ‘tomt til bustadhus’ i tomtefesteloven § 15 første ledd.
Sakens faktiske og rettslige sider fremgår av dommen. I avsnitt 47 i dommen tilkjennegir Høyesterett at det fortsatt kan oppstå enkelte grensetilfeller hvor løsningen på den aktuelle problemstillingen kan være tvilsom.
En vurdering av de nevnte avgrensningsspørsmålene i tomtefesteloven § 15 er ikke direkte en del av utvalgets mandat, men dersom utvalget har kapasitet innenfor gjeldende tidsramme og budsjettramme, ber vi om at utvalget vurderer behovet for en slik grenseoppgang Høyesterett mener det er behov for. Utvalget bes også om å utarbeide eventuelle lovforslag.»
Tomtefestelovutvalget avga sin utredning NOU 2013: 11 Festekontrakter og folkerett 15. oktober 2013. I utredningen foreslås det fem ulike modeller for regulering av festeavgift ved forlengelse, og det legges til grunn at alle fem modellene vil være i samsvar med EMK P1–1. Tomtefestelovutvalget er imidlertid delt i synet på valg av modell for regulering av festeavgift ved forlengelse.
I utredningen uttaler utvalget at det ikke har hatt tid til å vurdere behovet for en grenseoppgang som nevnt i tilleggsmandatet, jf. utredningen punkt 1.2.2 side 8.
Som bakgrunnsinformasjon for sitt arbeid innhentet utvalget oppdatert informasjon om tomtefestesituasjonen i Norge fra Statens kartverk og gjennomførte en supplerende spørreundersøkelse rettet mot festere og bortfestere, jf. utredningen punkt 4.2 og 4.3. En oversikt over resultatene fra spørreundersøkelsen er inntatt som vedlegg 1 til utredningen. Etter avtale med Justis- og beredskapsdepartementet bestilte utvalget dessuten en utredning av enkelte EMK-rettslige problemstillinger med relevans for utvalgets oppdrag fra ph.d. Eirik Bjørge, jf. utredningen punkt 5.2.3. Eirik Bjørges utredning er inntatt som vedlegg 2 til utvalgets utredning.
2.7.2 Generell reservasjon fra utvalgsmedlem Gjertsen
Utvalgets mindretall, representant for Tomtefesterforbundet Grethe Gjertsen, har på generelt grunnlag reservert seg mot utredningens opplegg samt flertallets standpunkter og forslag, se utredningen punkt 1.4. Det fremgår av utredningen punkt 1.3 side 8 at mindretallets innvendinger kom frem mot slutten av utvalgsarbeidet:
«Den 8. september 2013, dagen før det siste utvalgsmøtet ble avholdt, sendte utvalgsmedlemmet Gjertsen et notat til utvalget med innvendinger mot blant annet utvalgets mandat og arbeidsform og mot de løsningene som utvalget hadde drøftet. Den 20. september 2013, samme dag som utvalgsmedlemmenes frist for å inngi særmerknader løp ut, sendte Gjertsen en omarbeidet og utvidet versjon av notatet. Utvalget har ikke hatt anledning til å diskutere synspunktene i dette notatet.»
Den faglige uenigheten mellom mindretallet og flertallet synes særlig å knytte seg til rekkevidden av EMDs dom i Lindheim-saken, se også proposisjonen punkt 3.2 og 3.3. Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener at det ikke er behov for en generell regel om oppregulering av festeavgift ved forlengelse for å oppfylle Norges folkerettslige forpliktelser. Mindretallet uttaler at EMDs dom i Lindheim-saken kun retter seg mot de tilfellene hvor det er «en urimelig ubalanse i forholdet mellom fester og bortfester, og lovendringer nå bør begrenses til å håndtere disse tilfellene». Mindretallet synes med dette å legge til grunn at utvalgets endringsforslag «overoppfyller» Norges folkerettslige forpliktelser. På denne bakgrunn foreslår utvalgets mindretall en egen modell for regulering av festeavgiften ved forlengelse, se også punkt 4.2.7. Utvalgets flertall har ikke hatt anledning til å vurdere hvorvidt mindretallets forslag er forenelig med EMK P1–1.
Utvalgsmedlemmet Gjertsen har flere innvendinger mot utredningens opplegg. Gjertsen mener at utvalgets arbeid ikke har vært tilstrekkelig grundig, blant annet fordi utvalget ikke har hatt tilstrekkelig med tid eller ressurser. Mindretallet mener videre at utvalgets arbeid ikke har vært hensiktsmessig strukturert. I denne sammenheng pekes det på at utvalgets spørreundersøkelse først ble gjennomført etter at modellene og lovteksten var fremlagt og drøftet, og at undersøkelsen i liten utstrekning er benyttet ved utarbeidelsen av de foreslåtte løsningene.
Mindretallet har også innvendinger mot utvalgets sammensetning og mandat. Gjertsen mener utvalget burde vært sammensatt av økonomer og jurister, i tillegg til bedre representasjon fra de berørte parter. Det uttales at med den sammensetningen utvalget hadde, burde utvalget under enhver omstendighet ha innhentet økonomiske vurderinger av alternativene utvalget vurderte. Når det gjelder mandatet, mener mindretallet at mandatets grunnforutsetning er feil når det legges til grunn at festernes forlengelsesrett på uendrede vilkår er i strid med EMK P1–1. Utvalgsmedlemmet Gjertsen uttaler at det er helheten i dagens tomtefestelov, og fordelingen av alle de sosiale og økonomiske fordelene og ulempene mellom partene, som EMD har funnet å være i strid med menneskerettighetene. Gjertsen mener det er dette som skulle vært gjenstand for utvalgets arbeid, og ikke kun tomtefesteloven § 33. Mindretallet mener videre at utvalgets mandat er mangelfullt fordi mandatet ikke omfatter spørsmålet om tomtefesteordningen bør videreføres. Gjertsen mener også at mandatet er mangelfullt fordi det ikke er satt av tilstrekkelig med tid til å vurdere festekontraktene som ble oppregulert mellom 2002 og 2004, eller det såkalte «landbruksunntaket». Utvalgsmedlemmet Gjertsen mener manglene ved mandatet gjør at utvalgets arbeid er mangelfullt.
I og med at mindretallets reservasjon kom på et sent stadium i utvalgsarbeidet, er reservasjonen utformet som generelle uttalelser i punktene 1.4 og 6.4.4 i utredningen. Utvalget har ikke hatt tid til å konkretisere på hvilke punkter det er hele utvalget som uttaler seg, og på hvilke punkter mindretallet reserverer seg. Utvalget uttaler i punkt 1.3 på side 9:
«Når det i det følgende er vist til synspunkter fra «utvalget», må disse leses med den generelle reservasjonen at utvalgsmedlemmet Gjertsen har reservert seg mot utredningens opplegg og standpunkter. Ordet «utvalget» er likevel ikke gjennomgående erstattet med «utvalgets flertall» av hensyn til lesbarheten.»
Det fremgår etter dette ikke klart av utredningen i hvilke tilfeller uttalelsene står for hele utvalgets regning, og i hvilke tilfeller mindretallet er uenig. Også proposisjonen må leses med det forbeholdet at selv om det noen steder vises til utvalgets uttalelser og synspunkter, står ikke nødvendigvis dette for utvalgsmedlemmet Gjertsens regning.
2.8 Høringen
NOU 2013: 11 Festekontrakter og folkerett ble sendt på høring 23. oktober 2013. Utredningen ble sendt til følgende instanser:
Alle departementene
Den Norske Stats Husbank
Forbrukerombudet
Forbrukerrådet
Forsvarsbygg
Fylkesmennene
Innovasjon Norge
Konkurransetilsynet
Norges Bank
Regjeringsadvokaten
Reindriftsforvaltninga
Sametinget
Statens landbruksforvaltning
Statens vegvesen / Vegdirektoratet
Statistisk Sentralbyrå
Statsbygg
Bergen kommune
Harstad kommune
Oslo kommune
Porsgrunn kommune
Sarpsborg kommune
Sør-Varanger kommune
Trondheim kommune
Asker og Bærum Boligbyggelag AL
Den Norske Advokatforening
Den norske Dommerforening
Eiendomsmeglerforetakenes Forening
Finans Norge
Finnmarkseiendommen
Kommunenes Sentralforbund
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Leieboerforeningen
Norges Bondelag
Norges Eiendomsmeglerforbund
Norges Fjellstyresamband
Norges Huseierforbund
Norges Hytteforbund
Norges Jordskiftekandidatforening
Norges Juristforbund
Norges Statsbaner (NSB)
Norges Skogeierforbund
Norges Takseringsforbund
Norsk Almenningsforbund
Norsk Bonde- og Småbrukarlag
Norske Boligbyggelags Landsforbund
Norske Reindriftsamers Landsforening
NORSKOG Norsk Skogbruksforening
Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)
Opplysningsvesenets fond
Oslo Bolig og Sparelag (OBOS)
Sparebankforeningen i Norge
Statskog SF
Tomtefesterforbundet i Norge
Høringsfristen var 10. januar 2014. Følgende instanser har kommet med realitetsmerknader:
Kommunal- og regionaldepartementet
Landbruks- og matdepartementet
Statsbygg
Oslo kommune
Trondheim kommune
Asker og Bærum Boligbyggelag AL
Den Norske Advokatforening
Eiendomsmeglerforetakenes Forening
Finnmarkseiendommen
Grunneierlaget for festetomter i Vestfold v/ advokat Bjørn Trygve Nilsen
HB Consult v/ Harald Bøvre
Huseiernes Landsforbund
Norges Bondelag
Norges Eiendomsmeglerforbund
Norges Fjellstyresamband
Norges Handelshøyskole
Norges Huseierforbund
Norges Hytteforbund
Norges miljø- og biovitenskaplige universitet
Norges Skogeierforbund
Norsk Almenningsforbund
Norske Boligbyggelags Landsforbund SA
NORSKOG
Opplysningsvesenets fond
Are Oust, førsteamanuensis i finansiell økonomi ved Handelshøyskolen i Trondheim og Høgskolen i Sør-Trøndelag
Ridabu Tomtefesterforening
Statskog SF
Tomtefesterforbundet
Østmarknesset borettslag, Østmarka borettslag og Østmarka boliglag (fellesuttalelse)
NorgesAlmenningsforbund og NORSKOG uttaler at de slutter seg fullt ut til høringsuttalelsen fra Norges Bondelag. Også Statskog slutter seg til høringsuttalelsen fra Norges Bondelag, men gir i tillegg uttrykk for enkelte øvrige synspunkter (som omtales i senere punkter i proposisjonen).
Norges Hytteforbund, Norske Boligbyggelags Landsforbund, Ridabu Tomtefesterforening, Tomtefesterforbundet og Østmarka borettslag, Østmarka boliglag og Østmarknesset borettslag (fellesuttalelse) uttaler at de fullt ut eller i det vesentlige støtter utvalgsmedlemmet Gjertsens dissens.
Følgende instanser uttalte at de ikke hadde merknader:
Arbeidsdepartementet
Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet
Finansdepartementet
Forsvarsdepartementet
Kunnskapsdepartementet
Miljøverndepartementet
Nærings- og handelsdepartementet
Utenriksdepartementet
Statens landbruksforvaltning
Statens reindriftsforvaltning
Statens vegvesen
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
2.9 Generelt om lovarbeidet
Som det fremgår av punkt 2.5, innebærer Lindheim-dommen at tomtefestelovens regler om forlengelse av festeforholdet må endres slik at bortfesteren settes i en gunstigere posisjon enn etter den nåværende utformingen av § 33. Departementet foreslår som følge av dette at bortfesteren ved forlengelse av festeavtalen gis en rett til å kreve regulering av festeavgiften basert på tomtens verdi, se punkt 4 i proposisjonen.
En rekke forhold må tas i betraktning ved utformingen av nye regler om forlengelse av festeavtaler. Departementet vil for det første peke på tomtefesteinstituttets særegne karakter. Ved at festeren har investert i bygninger (bolig eller fritidsbolig) på bortfesterens grunn, er de to partene i kontraktsforholdet bundet til hverandre på en slik måte at de ikke uten videre kan velge hverandre bort, heller ikke når kontrakten løper ut. Vanlige markedsmekanismer fungerer ikke, og det blir en lovgiveroppgave å finne frem til løsninger som ivaretar hensynet til begge parter.
Departementet vil videre peke på at man er i en annen situasjon nå enn man var ved vedtakelsen av de nåværende reglene om forlengelsesrett i 2004. Disse reglene har fått virke i over ti år, og mange vil ha innrettet seg på at festeavtalen skal kunne forlenges på uendrede vilkår. Som det fremgår av punkt 3.4, har ikke bare bortfesteren, men også festeren et vern etter EMK. Hvor langt lovgivningen må gå i retning av å sikre bortfesteren bedre vilkår ved forlengelse av festeforholdet, fremgår ikke klart av Lindheim-dommen. Videre er det vanskelig å si sikkert hvor langt festerens vern etter EMK og Grunnloven § 97 strekker seg.
Dette gjør at lovgiver i denne saken står overfor krevende avveininger der man må foreta lovgivningspolitiske valg innenfor konstitusjonelle og folkerettslige rammer som ikke kan fastslås med sikkerhet.
Departementet vil også vise til betydningen av sammenheng i regelverket. Lindheim-dommen gjelder reglene om forlengelse av festeavtaler etter tomtefesteloven § 33. § 33 har nær sammenheng med andre bestemmelser i loven, blant annet § 7, § 15 og § 37. Tomtefesteloven § 33 kan derfor ikke vurderes isolert. Reglene om festetid, festeavgift, innløsning og forlengelse bygger på hverandre, og en endring av én disse bestemmelsene vil gjerne kunne få konsekvenser også for andre bestemmelser. De nevnte bestemmelsene er sammen ment å gi en samlet, balansert løsning på sentrale tomtefesterettslige problemstillinger. Når det mer konkret gjelder endringer av vilkårene ved forlengelse av festeavtalen, har departementet vanskelig for å se at det kan gis regler om en reguleringsrett for bortfesteren uten at dette også får betydning for reglene om innløsningssum etter § 37 første ledd, se punkt 6 i proposisjonen. Og også for en slik endring kan det reises spørsmål om forholdet til EMK og Grunnloven.
Som det fremgår av punkt 2.1, anslår Tomtefestelovutvalget at det er omlag 170 000 tomtefesteforhold i Norge som gjelder feste til bolighus eller fritidshus. Det finnes dermed et stort antall kontraktstyper med et varierende innhold, inngått til forskjellig tid og under forskjellige lovregimer. Også de faktiske forholdene vil variere, for eksempel forholdet mellom tomteverdi og festeavgift før forlengelsen, forholdet mellom partene samt partenes forventninger og innrettelse. I så langvarige kontraktsforhold vil det gjerne være andre personer som er parter i festeavtalen når avtalen løper ut, enn de som opprinnelig inngikk festeavtalen. I og med at lovgivningen har vært endret underveis, vil tidspunktet for når vedkommende part kom i fester- eller bortfesterposisjonen, dermed spille en rolle for hvilke vilkår denne parten har hatt grunn til å forvente at skulle gjelde for sin festeavtale ved en forlengelse av avtalen. Å utforme en generell lovbestemmelse som fullt ut tar hensyn til slike variasjoner, lar seg ikke gjøre uten å fastsette en rekke detaljerte og kompliserte unntak og presiseringer. Alternativet er å gi en regel som baseres på en konkret rimelighetsvurdering i hvert enkelt festeforhold. En slik regel vil imidlertid være uforutsigbar og tvisteskapende.
Som et ytterligere aspekt kan nevnes den tidshorisonten reglene skal gjelde for. Som nevnt har man på tomtefesteområdet å gjøre med meget langvarige kontraktsforhold. Lovreglene bør dermed også ha et langsiktig perspektiv. Selv om lovgiver selvsagt ikke kan avholde seg fra å gripe inn med nye lovregler når forholdene tilsier det, vil hensynet til forutsigbarhet måtte veie tungt. Å utforme lovregler som helst bør gi rimelige løsninger også et langt stykke frem i tid, kan være vanskelig. Her må man også ta i betraktning at reglene gjelder uforutsigbare størrelser som tomteverdi. Om reglene gir en god balanse i forholdet mellom partene, bør etter dette vurderes i et videre tidsperspektiv. Selv om regelen i øyeblikket fremstår som mindre rimelig for den ene parten, er det ikke gitt at vurderingen vil bli den samme på lengre sikt.