4 Sentrale definisjoner
4.1 Innledning, særskilt om varederivater og klimakvoter
Finansielle instrumenter og investeringstjenester utgjør sentrale koblingsbegrep i verdipapirhandelloven og EØS-regelverket. Kravet til tillatelse som verdipapirforetak er knyttet til definisjonen av investeringstjenester, og virkeområdet for definisjonen av investeringstjeneste er knyttet til definisjonen av finansielle instrumenter.
Klassifisering av finansielle instrumenter i undergrupper, eksempelvis om instrumentet er et omsettelig verdipapir, kan videre være av betydning for hvilke regler etter verdipapirhandelloven som kommer til anvendelse, herunder krav til prospekt, notering på regulert marked, flaggeplikt mv.
Etter MiFIR vil videre klassifiseringen av finansielle instrumenter avgjøre det materielle innholdet av rapporteringsplikter for henholdsvis ordreinformasjon og handelsinformasjon.
Derivater er en type finansielle instrumenter med ulike former for underliggende aktivum. Verdien på derivatet vil normalt ha nær sammenheng med prisen på underliggende aktivum, og derivater omtales derfor som avledede instrumenter. Verdipapirhandelloven angir hva som er å anse som derivater, og derved finansielle instrumenter etter loven. Aktivumet derivatet er avledet av, omtales som derivatets «underliggende aktivum» eller bare «underliggende». Sistnevnte uttrykk benyttes i forslaget til lovtekst og i proposisjonen.
Varederivater er en egen undergruppe derivater med varer som underliggende, og er underlagt enkelte særreguleringer. Definisjonen av hva som er et varederivat er derfor av avgjørende betydning for å vite hvilket regelsett et gitt finansielt instrument følger. Et av formålene med MiFID II har vært å få bedre kontroll med varederivatmarkedet ved at deltakerne i dette markedet skal være omfattet av egnet regulering og tilsyn. MiFID II berører i hovedsak tre hovedtemaer som gjelder handel i varederivater: i) endringer i definisjonen av varederivater til å omfatte flere typer instrumenter, jf. kapittel 4.2 ii) endringer i unntakene fra kravet om tillatelse til å yte investeringstjenester, jf. kapittel 5.1.3, og iii) innføring av posisjonsgrenser, jf. kapittel 8.
I NOU 2017: 1 kapittel 4.1 er markedet for varederivater nærmere omtalt.
Definisjonen av varederivater har også en grenseflate mot forordning om integritet og gjennomsiktighet i energimarkedet (REMIT). Energiprodukter som er finansielle instrumenter, er unntatt fra virkeområdet i REMIT og følger i stedet markedsmisbruksforordningens regler om innsidehandel og markedsmanipulasjon. De nærmere karakteristikaene ved engroshandlede energiprodukter er avgjørende for om de dekkes av REMIT eller MiFID II/MiFIR og markedsmisbruksforordningen.
Utslippskvoter var i seg selv ikke et finansielt instrument etter gjeldene rett før MiFID II og MiFIR, men kunne være underliggende i et derivat. For å bidra til å styrke integriteten og et velfungerende marked for klimakvoter, herunder innføre overvåkning av handelsaktiviteten, klassifiseres disse instrumentene som finansielle instrumenter etter MiFID II. Handel med utslippskvoter vil derved være underlagt kravene til tillatelse dersom det ytes investeringstjenester i tilknytning til slik handel. Det gjelder imidlertid enkelte unntak fra kravet om konsesjon for denne typen virksomhet, jf. nedenfor under kapittel 5.1.3.
I NOU 2017: 1 kapittel 4.1 er markedet for utslippskvoter nærmere omtalt.
Definisjonen av finansielle instrumenter og ulike undergrupper av disse, har også viktige grenseflater mot andre EØS-regelverk, bl.a. forordning om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre (EMIR), markedsmisbruksordningen, forordning om verdipapiroppgjør og verdipapirregistre (CSDR), shortsalgforordningen, og referanseindeksforordningen.
Også enkelte nasjonale lover som ikke gjennomfører EØS-regler, benytter begreper fra verdipapirhandelloven og øvrige lover på finansområdet. Eksempler på dette er skattelovgivningen, men slik at den skatterettslige anvendelsen av begrepene kan avvike og står på selvstendig grunnlag.
4.2 Finansielle instrumenter
4.2.1 Gjeldende rett
Definisjon av finansielle instrumenter som i innhold svarer til oppregningen i MiFID I vedlegg I avsnitt C følger av gjeldende verdipapirhandelloven § 2-2 første ledd, men med en noe annen struktur. I lovbestemmelsen defineres finansielle instrumenter som henholdsvis: omsettelige verdipapirer, verdipapirfondsandeler, pengemarkedsinstrumenter og derivater.
Det er knyttet nærmere definisjoner til samtlige av disse kategoriene finansielle instrumenter. Definisjonene fremgår av gjeldende verdipapirhandellov § 2-2 annet til femte ledd.
Varederivater er en undergruppe av derivater. Varederivater omfatter ifølge gjeldende verdipapirforskrift § 2-1 blant annet avledede kontrakter med varer som underliggende som enten skal gjøres opp finansielt eller som kan gjøres opp finansielt dersom en av partene ønsker det. Kontrakter som kan gjøres opp fysisk, omfattes dersom de omsettes på regulert marked eller MHF.
Andre derivater som nevnt i gjeldende verdipapirhandellov § 2-2 nr. 5 er nærmere definert i verdipapirforskriften § 2-1 tredje ledd. Dette er derivater med blant annet utslippskvoter og fraktrater som underliggende.
Det er ytterligere redegjort for ovennevnte regler i NOU 2017: 1 kapittel 2.4.2. og 4.2.2.
I MiFID II-forskriften er det gjennomført endringer i MiFID II som omtalt nedenfor under EØS-rett og utvalgets vurderinger.
4.2.2 EØS-rett
Det gjøres ingen endringer i MiFID II vedlegg I avsnitt C for så vidt gjelder omsettelige verdipapirer, pengemarkedsinstrumenter og andeler i innretninger for kollektiv investering.
Videre er definisjonen av omsettelige verdipapirer i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 44 og pengemarkedsinstrumenter i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 17 en videreføring av MiFID I.
I likhet med MiFID I gir ikke MiFID II noen nærmere definisjon av andeler i innretning for kollektiv investering.
Hvilke instrumenter som er å anse som derivater og varederivater fremkommer i MiFID II gjennom henvisning til henholdsvis MiFIR artikkel 2 nr. 1 punkt 29 og 30. Etter definisjonen i MiFIR er finansielle instrumenter som nevnt i vedlegg 1 til MiFID II avsnitt C nr. 4-10 å anse som derivater, og finansielle instrumenter som nevnt i vedlegget avsnitt C nr. 5, 6, 7 og 10 er å anse som varederivater. Dette innebærer at varederivatbegrepet endres sammenliknet med gjeldende rett. Enkelte av endringene er naturlige følger av andre endringer i regelverket. Endringen i avsnitt C nr. 7 og C nr. 10 om sletting av plikt til clearing og marginkrav, kommer eksempelvis som følge av at dette nå er regulert i EMIR. Videre er det gjort unntak for energiprodukter som handles engros (eng. wholesale energy products) i avsnitt C nr. 6, da disse er omfattet av REMIT. Derivatene som er omfattet av avsnitt C nr. 10 (tidligere omtalt som «exotics»), har ikke vært ansett som varederivater under MiFID I, men er nå inntatt i varederivatdefinisjonen i MiFIR. I tillegg er verdipapiriserte derivater med varer eller andre underliggende som nevnt i avsnitt C nr. 10, å anse som varederivater etter MiFIR.
Utslippskvoter som er omfattet av kvotedirektivet (direktiv 2003/87/EU), skal etter MiFID II anses som finansielle instrumenter, og er tatt inn i Vedlegg I avsnitt C nr. 11. Dette er en endring fra MiFID I.
MiFID II gir også enkelte nye definisjoner av nærmere bestemte instrumenter. Herunder gir MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 45 en ny definisjon av depotbevis. Depotbevis er et av eksemplene på finansielle instrumenter som er å regne som omsettelige verdipapirer.
Børshandlede fond defineres i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 46.
Definisjonen av sertifikater (eng. certificates) er også ny i MiFID II, og finnes i artikkel 4 nr. 1 punkt 47, som viser til MiFIR artikkel 2 nr. 1 punkt 27.
Videre er strukturerte finansielle produkter definert i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 48, som viser til MiFIR artikkel 2 nr. 1 punkt 28.
Det er ytterligere redegjort for EØS-retten i NOU 2017: 1 kapittel 2.4.3 og 4.2.3, herunder utfyllende omtale av hva som er å anse som varederivater etter MiFID II.
4.2.3 Utvalgets vurderinger
Utvalget viser til at det for omsettelige verdipapirer, pengemarkedsinstrumenter og andeler i innretning for kollektive investeringer ikke gjøres endringer MiFID II vedlegg I avsnitt C. Utvalget foreslår imidlertid enkelte endringer i språk og oppbygning i de norske bestemmelsene, blant annet slik at den norske loven følger systematikken i MiFID II.
Utvalget foreslår for det første å endre § 2-2 første ledd nr. 2 slik at den ikke lenger omtaler verdipapirfondsandeler, men andeler i innretning for kollektiv investering, se utkastet § 2-2 første ledd nr. 3. Utvalget viser til at definisjonen av verdipapirfondsandeler ikke har noe motstykke, verken i MiFID I eller MiFID II, og at direktivene ikke benytter begrepet verdipapirfondsandeler i sin oppregning av de finansielle instrumentene, men andeler i innretning for kollektiv investering. Utvalget bemerker at det heller ikke er en uttrykkelig definisjon av andeler i innretning for kollektive investeringer i MiFID I eller i MiFID II. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å oppheve definisjonen i verdipapirhandelloven § 2-2 tredje ledd, samt å endre første ledd nr. 2 fra «verdipapirfondsandeler» til «andeler i innretning for kollektive investeringer».
For så vidt gjelder den nærmere definisjonen av omsettelige verdipapirer, foreslår utvalget endringer som innebærer at den norske bestemmelsen legges nærmere MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 44 i struktur og innhold. Dette er etter utvalgets syn nødvendig, blant annet fordi MiFIR artikkel 2 nr. 1 punkt 29 og 30 henviser til MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 44 bokstav c) i sin definisjon av derivater og varederivater.
Utvalget viser videre til at depotbevis er inkludert i definisjonen av omsettelige verdipapirer. Utvalget foreslår å ta inn en definisjon av depotbevis som svarer MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 45 i bestemmelsen om definisjoner knyttet til finansielle instrumenter.
Utvalget foreslår å videreføre definisjonen av pengemarkedsinstrumenter i utkastet § 2-4 første ledd nr. 3. Videre foreslår utvalget å ta de nye definisjonene av børshandlede fond, etterprioriterte obligasjoner og strukturerte finansielle produkter inn i samme bestemmelse, se utkastet § 2-4 første ledd 4, 5 og 6. Utvalget bemerker at strukturerte finansielle produkter i denne sammenheng ikke må forveksles med det som ofte blir omtalt som sammensatte eller strukturerte produkter i sparemarkedet.
Utvalget viser til at MiFIR artikkel 2 nr. 1 punkt 29 definerer derivater, og at definisjonen av varederivater fremkommer av MiFIR artikkel 2 nr. 1 punkt 30. Utvalget redegjør utfyllende for hva som etter denne definisjonen er å anse som varederivater, jf. NOU 2017: 1 kapittel 4.2.4. Ettersom definisjonen av derivater vil fremgå av lovbestemmelsene som står i MiFIR, er ytterligere lovbestemmelser ifølge utvalget ikke nødvendig. For å lette fremstillingen foreslår utvalget likevel å ta inn en henvisning til relevant bestemmelse i MiFIR i utkastet til lovteksten, slik MiFID II også gjør.
Utvalget bemerker videre at annenhåndsmarkedet for spotkontrakter for utslippskvoter har vært preget av en praksis som kan underminere tilliten til klimakvotemarkedet, og at for å bidra til å styrke integriteten og et velfungerende marked for slike instrumenter, herunder innføre overvåkning av handelsaktiviteten, klassifiseres disse instrumentene som finansielle instrumenter etter MiFID II. Utvalget beskriver at dette blant annet betyr at handel med utslippskvoter fremover vil være underlagt kravene til tillatelse dersom det ytes investeringstjenester i tilknytning til slik handel. Slik handel vil også underlegges rapporteringskrav, herunder rapporteringskrav under posisjonsregimet og være omfattet av markedsmisbruksforordningen. Utvalget viser til at det gjelder enkelte unntak fra kravet om konsesjon for denne typen virksomhet, og viser til omtalen i NOU 2017: 1 kapittel 4.3.
Utvalget bemerker videre at utslippskvoter tidligere har vært underliggende til derivater etter MiFID I, men at med MiFID II er derivater med utslippskvoter som underliggende ikke å anse som varederivater. Utvalget bemerker at dette medfører at disse instrumentene ikke er omfattet av det nye regimet for posisjonsgrenser i MiFID II artikkel 57, men vil være omfattet av kravene til rapportering av posisjoner etter artikkel 58.
Utvalget gjør også en vurdering av om andeler i ansvarlige selskaper bør innlemmes i definisjonen av finansielle instrumenter etter nasjonale regler. Utvalget viser til at det flere ganger har vært vurdert om andeler i ansvarlige selskaper er å betrakte som omsettelige verdipapirer etter MiFID, sist i Prop. 107 L (2011–2012) der det bemerkes at spørsmålet synes å være forskjellig behandlet i ulike EØS-stater. Frankrike og Spania har lagt til grunn at slike andeler er å betrakte som omsettelige verdipapirer, mens Tyskland og Sverige har lagt til grunn at slike andeler faller utenfor definisjonen av omsettelige verdipapir, slik oppfatningen også har vært i norsk rett. Utvalget fremholder på denne bakgrunn at spørsmålet var uklart under MiFID I og fortsatt er uavklart etter gjennomføring av MiFID II. Utvalget mener det ikke bør foretas en presisering i definisjonen i nasjonal rett og viser til at finansielle instrumenter er et sentralt koblingsbegrep i nær sagt alle direktiver og forordninger på finansområdet, og at det derfor vil være uheldig å innføre nasjonale regler som innebærer en definisjon som avviker fra EØS-regelverket. Etter utvalgets syn er det heller ikke behov for å foreta noen slik endring, fordi det allerede er gjennomført tilfredsstillende nasjonal regulering. Utvalget viser herunder til at etter dagens regler kan tjenester tilsvarende verdipapirhandellovens investeringstjenester som ytes i forbindelse med andeler i ansvarlige selskaper, bare ytes (på forretningsmessig basis) av foretak som har tillatelse til å yte slike tjenester etter verdipapirhandelloven.
Ytterligere redegjørelse for utvalgets vurderinger følger av NOU 2017: 1 kapittel 2.4.4. og 4.2.4.
4.2.4 Høringsmerknader
Flere høringsinstanser har generelt uttrykt seg positivt til at utvalget legger opp til en mer direktivnær oppbygning av loven, blant annet Norske Finansanalytikeres Forening, Folketrygdfondet, Oslo Børs, Verdipapirfondenes forening, Verdipapirforetakenes Forbund og Advokatforeningen.
To høringsinstanser har uttalt seg om utvalgets forslag om å erstatte begrepet «verdipapirfondsandeler» med begrepet «andeler i innretning for kollektive investeringer».
Skattedirektoratet viser i sin høringsmerknad til at utvalget foreslår å oppheve verdipapirhandelloven § 2-2 tredje ledd om verdipapirfondsandeler og endre første ledd nr. 2 til «andeler i innretning for kollektive investeringer». Skattedirektoratet bemerker at skatteloven § 10-20 annet ledd bestemmer at «verdipapirfond» er fritatt for skatteplikt på gevinst og ikke har fradragsrett for tap ved realisasjon av aksjer i selskaper hjemmehørende i land utenfor EØS, og at verdipapirfondloven § 1-2 første ledd nr. 1 viser til definisjonen av finansielle instrumenter i verdipapirhandelloven. Skattedirektoratet gir uttrykk for at de tolker utvalgets vurdering slik at den foreslåtte endringen ikke skal utvide verdipapirfonds investeringsunivers til også å omfatte selskaper med ubegrenset ansvar og tilsvarende utenlandske selskaper, og bemerker at en slik utvidelse vil kunne føre til at fond/selskaper med en helt annen investerings- og risikoprofil enn norskregistrerte verdipapirfond, blir å anse som et verdipapirfond og vil komme inn under bestemmelsen i skatteloven § 10-20 annet ledd.
Advokatforeningen bemerker i sin høringsmerknad at begrepet «andeler i kollektive investeringer» vil erstatte gjeldende definisjon av «verdipapirfondsandeler». Advokatforeningen er enig i dette, og legger i den forbindelse til grunn at begrepet «andeler i kollektive investeringer» i tillegg til ordinære verdipapirfond også omfatter eierandeler i alternative investeringsfond som definert i lov om alternative investeringsfond.
Advokatforeningen har i tillegg uttrykt usikkerhet om utvalgets behandling av andeler i ansvarlig selskap bygger på en korrekt tolkning av MiFID II dersom de aktuelle andelene etter sin art kan omsettes i kapitalmarkedet. De viser til at «omsettelige verdipapirer» er et totalharmonisert begrep som skal tolkes autonomt i hele EØS uavhengig av norsk rettstradisjon.
Energi Norge reiser i sitt høringssvar spørsmål ved om elsertifikater regulert under elsertifikatloven, faller inn under definisjonen av finansielle instrumenter i MiFID II.
4.2.5 Departementets vurderinger
Departementet er enig i utvalgets utgangspunkt om at de norske bestemmelsene om finansielle instrumenter bør legges nærme MiFID II i struktur og innhold. Departementet bemerker at begrepet «finansielle instrumenter» er et av de sentrale koblingsbegrepene i MiFID II og MiFIR, og at sammenhengen mellom ulike definisjoner i henholdsvis MiFID II og MiFIR tilsier at det er hensiktsmessig med en direktivnær gjennomføring.
Departementets forslag til definisjon av finansielle instrumenter i verdipapirhandelloven § 2-2 og definisjoner knyttet til finansielle instrumenter i§ 2-4 samsvarer materielt med utvalgets utkast, med unntak av endringene beskrevet nedenfor.
Om andeler i innretning for kollektiv investering
Departementet viser til at utvalget blant annet foreslår å endre gjeldende verdipapirhandellov § 2-2 første ledd nr. 2 fra verdipapirfondsandeler til andeler i innretning for kollektive investeringer, og å oppheve definisjonen av verdipapirfondsandeler i tredje ledd. Departementet er enig i at det er hensiktsmessig å benytte begrepet «andeler i innretning for kollektiv investering» i lovteksten.
Departementet bemerker at verdipapirhandellovens definisjon av finansielle instrumenter ble utarbeidet i tid før, og ble ikke endret av, innføringen av regelverket for alternative investeringsfond. De fondsstrukturer man i første rekke siktet til da bestemmelsen ble vedtatt, var norske verdipapirfond og utenlandske fondskonstruksjoner som er organisert på en annen måte enn norske verdipapirfond, men som kan sidestilles med verdipapirfondsandeler etter en konkret vurdering. Med «andeler i innretning for kollektiv investering» er å forstå alle typer andeler i alternative investeringsfond, som definert i lov om alternative investeringsfond eller tilsvarende EØS-lovgivning, i tillegg til andeler i UCITS-fond, uten nærmere vurdering av hvordan disse er organisert. Se forslag til verdipapirhandelloven § 2-2 første ledd nr. 2.
Departementet viser videre til Skattedirektoratets høringsmerknad om forholdet mellom den foreslåtte endringen av definisjonen av finansielle instrumenter og verdipapirfonds investeringsunivers. Departementet bemerker at forslaget til endring av § 2-2 første ledd som angitt over, ikke vil innebære en endring av hva som er å anse som et verdipapirfond regulert etter verdipapirfondloven. Det vil herunder ikke medføre endring i hvilke instrumenter slike fond kan plassere midler i, og hva som er å anse som omsettelige verdipapirer etter verdipapirfondloven kapittel 6 og derved en del av investeringsuniverset og karakteristika ved verdipapirfond regulert etter verdipapirfondloven.
Når det gjelder spørsmålet om andeler i ansvarlige selskaper er å betrakte som omsettelige verdipapirer etter verdipapirhandelloven, er departementet enig med utvalget i at slike instrumenter ikke skal omfattes av lovbestemmelsen i verdipapirhandelloven om omsettelige verdipapirer, og at reguleringen i verdipapirhandelloven § 9-1 tredje og fjerde ledd av tjenester som ytes i tilknytning til andeler i ansvarlige selskaper, videreføres uten materielle endringer.
Om varederivater
Energi Norge har reist spørsmål ved om varederivater og råvarederivater er synonyme begreper, og hvordan disse begrepene er benyttet i NOU 2017: 1, og bemerker herunder at NOUen ikke er klar på dette punktet.
Departementet viser til at «commodity» er definert i kommisjonsforordning (EU) 2017/565 artikkel 2 nr. 6 som «any goods of a fungible nature that are capable of being delivered, including metals and their ores and alloys, agricultural products, and energy such as electricity». Slik departementet forstår denne definisjonen, vil også bearbeidede varer kunne omfattes. Det er departementets forståelse at begrepet commodity tilsvarer det norske ordet vare, og er et videre begrep enn råvare. «Commodity derivatives» er definert i MiFIR artikkel 2 nr. 1 punkt 30. Av definisjonen fremkommer det at «Commodity derivatives» er derivatene angitt i MiFID II vedlegg I avsnitt C nr. 5, 6, 7 og 10, samt verdipapiriserte derivater som definert i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 44 c), relatert til varer eller et underliggende som nevnt i avsnitt C nr. 10. Dette viser slik departementet ser det at varederivater ikke nødvendigvis må ha en vare som underliggende, men også kan ha annet som underliggende så lenge det underliggende er angitt i avsnitt C nr. 10, som for eksempel frakt.
Når det gjelder hvordan commodity derivatives skal omtales på norsk, vil det etter departementets vurdering være rett å benytte begrepet varederivat og ikke råvarederivat. I utvalgets forslag til lovtekst er begge begreper benyttet, og departementet foreslår på denne bakgrunn at råvare endres til vare i forslaget til § 2-9 første ledd nr. 3 og § 9-3 nr. 7 bokstav a.
Om elsertifikater
Departementet viser til Energi Norges høringsmerknad der de ber om avklaring på om elsertifikater regulert etter elsertifikatloven, er å anse som finansielle instrumenter etter MiFID II. Departementet viser til at elsertifikater etter elsertifikatloven § 3 er definert som «et bevis utstedt av staten for at det er produsert en megawattime fornybar elektrisk energi i henhold til denne lov». Det er departementets vurdering at elsertifikater i seg selv ikke er finansielle instrumenter, slik det også fremkommer i forarbeidene til elsertifikatloven (Prop. 101 L (2010–2011) s. 45). Departementet kan ikke se at MiFID II innebærer noen endring på dette punktet. Derivatkontrakter med elsertifikater som underliggende, kan imidlertid etter departementets vurdering etter omstendighetene anses som finansielle instrumenter, og det må vurderes konkret om disse derivatene faller inn under definisjonen av finansielle instrumenter etter forslaget til verdipapirhandelloven § 2-2.
Om «certificates»
Departementet viser til at utvalget i utkast til verdipapirhandelloven § 2-4 femte ledd har foreslått å bruke etterprioriterte obligasjoner om det engelske begrepet certificates som definert i MiFID II artikkel 1 nr. 4 punkt 47 jf. MiFIR artikkel 2 nr. 1 punkt 27. Definisjonen av certificates i MiFIR er som følger: «those securities which are negotiable on the capital market and which in case of a repayment of investment by the issuer are ranked above shares but below unsecured bond instruments and other similar instruments».
Departementet bemerker at certificates først og fremst er regulert i MiFIR som en del av kravene til rapportering av ordreinformasjon (pre-trade) samt handelsinformasjon (post-trade) for aksjer og andre instrumenter som har liknende egenskaper som aksjer, og er omtalt i MiFIR under deltittelen equity-instruments. Også i MiFID II artikkel 49 om krav til minste tillatte kursendring (tick size) er certificates i denne kategorien. Ifølge ESMAs Final Report Draft Regulatory and Implementing Technical Standards MiFID II/MiFIR (av 28. september 2015 s. 28), har «ESMA received limited feedback on certificates, probably related to the fact that those financial instruments are available in very few jurisdictions». ESMA viser til at eksempler på certificates er Spanish Participationes Preferentes, German Genusscheine, og antakeligvis også Rabobank-certificates.
Departementet forstår det slik at certificates vil være å anse som en form for prioriterte egenkapitalinstrumenter mer enn etterprioriterte obligasjoner, og legger herunder til grunn at norske fondsobligasjoner ikke vil være å anse som certificates. Departementet mener på denne bakgrunn at bruken av begrepet etterprioriterte obligasjoner i lovteksten ikke er hensiktsmessig. Når det gjelder alternativ begrepsbruk viser departementet til at obligasjoner med løpetid under ett år i det nordiske markedet ofte blir omtalt som sertifikater, og bruken av begrepet sertifikater for å vise til certificates som definert i MiFIR, vil derfor potensielt kunne forveksles med slike instrumenter. På den annen side benytter øvrige nordiske språkversjoner av MiFIR certifikater, og alternativ begrepsbruk er lite egnet. Videre er certificates et definert begrep i MiFIR. Departementet foreslår på denne bakgrunn at begrepet sertifikater benyttes om certificates som definert i MiFIR, jf. forslag til definisjon i verdipapirhandellov § 2-4 femte ledd og andre relevante bestemmelser i verdipapirhandelloven, herunder MiFIR som inkorporert i forslaget § 8-1.
4.3 Investeringstjenester
4.3.1 Gjeldende rett
Aktivitetene som faller inn under definisjonen av investeringstjenester og som dermed er konsesjonspliktige etter loven, følger av gjeldende verdipapirhandellov § 2-1.
I MiFID II-forskriften er det gjennomført endringer i MiFID II som omtalt nedenfor under EØS-rett og utvalgets vurderinger.
4.3.2 EØS-rett
Det gjøres ingen endringer i definisjonen av investeringstjenester i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 2, men listen over investeringstjenester i vedlegg I, avsnitt A utvides med den nye tjenesten drift av organisert handelsfasilitet (OHF). Direktivets definisjon av verdipapirforetak videreføres uten endringer i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 1.
Til enkelte av tjenestene er det knyttet definisjonsbestemmelser som fremgår av MiFID II artikkel 4. De fleste av disse definisjonene videreføres uendret fra MiFID I, men definisjonen av tjenesten utførelse av ordre på vegne av kunde gis et tillegg hvor det fremgår at tjenesten også omfatter «conclusion of agreements to sell financial instruments issued by an investment firm or a credit institution at the moment of their issuance», jf. MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 5. Tillegget innebærer en presisering av anvendelsesområdet for tjenesten i tilfeller der verdipapirforetaket eller kredittinstitusjonen utfører tjenesten i tilknytning til finansielle instrumenter det selv har utstedt.
4.3.3 Utvalgets vurderinger
Utvalget foreslår at verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd endres slik at også den norske lovteksten bruker investeringstjenester og investeringsvirksomhet i tråd med endringene som ble foretatt allerede i MiFID I. Utvalget viser til at begrepet investeringstjenester ikke lenger vil være dekkende for den aktiviteten som omfattes av loven, fordi endringene som skjer i unntaksbestemmelsene i MiFID II medfører et utvidet anvendelsesområde for regelverket. En nærmere redegjørelse for utvalgets forslag er gitt i NOU 2017: 1 kapittel 2.2.1.3.
For så vidt gjelder de enkelte investeringstjenestene viser utvalget til at det ikke gjøres endringer i investeringstjenestene i MiFID II vedlegg I avsnitt A. MiFID II artikkel 4 inneholder imidlertid nærmere definisjoner av flere av tjenestene. Utvalget viser til at disse endres på enkelte punkter. I tillegg foreslår utvalget enkelte endringer i språk og oppbygging selv om det ikke er gjort endringer fra MiFID I, slik at lovbestemmelsene bygges opp etter samme systematikk som MiFID II. Slik utvalget ser det vil denne tilnærmingen lette tolkningen av regelverket, herunder fordi sammenhengen mellom bestemmelsene som gjennomfører direktivet og eventuelle presiseringer i etterfølgende rettsakter fra Kommisjonen og retningslinjer eller annen veiledning fra ESMA, blir tydeligere.
Utvalget viser til at MiFID II vedlegg I avsnitt A nr. 9 innfører den nye tjenesten drift av organisert handelsfasilitet (OHF), og at MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt 23 gir en definisjon av begrepet. Utvalget foreslår å innlemme den nye tjenesten i et nytt nr. 9 i utkast til § 2-1 første ledd som angir investeringstjenestene, samt å innta definisjonen av organisert handelsfasilitet i § 2-8 sammen med definisjonene av verdipapirforetak og handelsplasser.
En nærmere redegjørelse for utvalgets forslag er gitt i NOU 2017: 1 kapittel 2.2.2.3.
4.3.4 Høringsmerknader
Flere høringsinstanser har generelt uttalt seg positivt til utvalgets forslag om å bygge opp den norske loven på en mer direktivnær måte. Ingen høringsinstanser har fremmet alternative syn eller kritiske merknader til utvalgets forslag. Advokatforeningen uttaler blant annet at:
«Advokatforeningen støtter lovutvalgets tilnærming. Lovforslaget vil blant annet innebære en nyttig klargjøring av at egenhandel etter omstendighetene kan utgjøre en konsesjonspliktig investeringsaktivitet, uavhengig av om egenhandelen skjer på vegne av en kunde eller ikke».
4.3.5 Departementets vurderinger
Departementet er enig med utvalget i at det er behov for å endre den grunnleggende beskrivelsen av de konsesjonspliktige tjenestene fra «investeringstjenester» til «investeringstjenester og investeringsvirksomhet» jf. definisjonsbestemmelsen i forslag til verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd. Departementet bemerker at «investeringstjenester» ikke lenger vil være en dekkende beskrivelse av aktivitetene som faller inn under regelverket. Tilsvarende endring foreslås i definisjonen av verdipapirforetak, se forslaget § 2-7 første ledd.
Når det gjelder de enkelte investeringstjenester og investeringsvirksomhet, bemerker departementet at MiFID II viderefører oppregningen av eksisterende investeringstjenester i vedlegg I avsnitt A uten endringer. I tillegg kommer den nye investeringstjenesten drift av organisert handelsfasilitet (OHF). Flere av investeringstjenestene er definert i MiFID II artikkel 4. De fleste definisjonene er videreført uendret, men på enkelte punkter er det gitt presiserende tillegg og gjort visse språklige endringer. Disse er reflektert i utvalgets forslag, og departementet er enig i de endringsforslag som foreligger. Departementet er videre enig med utvalget i at definisjoner knyttet til investeringstjenester og investeringsvirksomhet som videreføres fra MiFID I, men som til nå ikke har vært innarbeidet i den norske loven, tas inn i loven. Dette gjelder blant annet definisjonen av «omsetning av finansielle instrumenter for egen regning». Departementet mener også det er riktig å dele opp dagens investeringstjeneste i gjeldende verdipapirhandelloven § 2-1 nr. 6 på samme måte som i direktivet. Departementet foreslår imidlertid justering i ordlyden for tjeneste nr. 7 slik at «der foretaket ikke avgir fulltegningsgaranti» erstattes med «uten fulltegningsgaranti» som ligger nærmere opp til direktivets ordlyd.
Departementet viser til forslag til verdipapirhandelloven § 2-1 samt de tilhørende definisjonsbestemmelser i § 2-3 som med mindre språklige endringer samsvarer med utvalgets utkast.
4.4 Tilknyttede tjenester
4.4.1 Gjeldende rett
Definisjonen av tilknyttede tjenester følger av gjeldende verdipapirhandellov § 2-1 annet ledd.
I MiFID II-forskriften er det gjennomført endringer i MiFID II som omtalt nedenfor under EØS-rett og utvalgets vurderinger.
4.4.2 EØS-rett
Det skjer ingen materielle endringer i de tilknyttede tjenestene i MiFID II vedlegg I avsnitt B sammenliknet med MiFID I. For tjeneste nr. 1 presiseres det imidlertid at «safekeeping and administration of financial instruments …» ikke omfatter «maintaining securities accounts at the top tier level». Bakgrunnen for presisering er den nye forordningen om verdipapirregistre – (EU) nr. 909/2014 (CSDR). Etter CSDR er levering og vedlikehold av verdipapirkontoer på øverste nivå (central maintenance service) en av kjernetjenestene til verdipapirregistre. MiFID II presiserer at denne tjenesten ikke er en tilknyttet tjeneste som kan ytes av verdipapirforetak.
4.4.3 Utvalgets vurderinger
Utvalget foreslår å lage en egen bestemmelse om tilknyttede tjenester, jf. utkastet § 2-6. Selv om MiFID II ikke medfører materielle endringer i de tilknyttede tjenestene, foreslår utvalget enkelte justeringer i forhold til dagens ordlyd. I tråd med presiseringen i MiFID II foreslår utvalget at tilknyttet tjeneste nr. 1 endres slik at det klart fremgår at verdipapirforetak ikke kan drive virksomhet som hører inn under verdipapirregistrenes virksomhet. Utvalget foreslår samtidig språklige endringer som innebærer at bestemmelsen legges nærmere direktivets ordlyd, jf. utkastet § 2-6 nr. 1.
For så vidt gjelder tilknyttet tjeneste nr. 2 bemerker utvalget at den norske gjennomføringen avviker fra MiFID I, og utvalget foreslår å oppheve den nasjonale bestemmelsen om kredittgivning i § 9-6 og angi den tilknyttede tjenesten slik det er gjort i direktivet.
En nærmere redegjørelse for utvalgets forslag er gitt i NOU 2017: 1 kapittel 2.3.3.
4.4.4 Høringsmerknader
Flere høringsinstanser har uttrykt seg positivt til å legge den norske lovteksten nærmere ordlyden i direktivet. Advokatforeningen har uttrykt støtte til utvalgets forslag om ikke å videreføre den nasjonale bestemmelsen i verdipapirhandelloven § 9-6 om tillatelse til å yte kreditt, samtidig som bestemmelsen som angir den tilknyttede tjenesten om yting av kreditt i utkastet § 2-6 nr. 2 utformes i samsvar med MiFID II vedlegg I avsnitt B. For øvrig har ingen av høringsinstansene hatt merknader til utvalgets forslag til regler om tilknyttede tjenester.
4.4.5 Departementets vurderinger
Departementet er enig i utvalgtes vurderinger og forslag til gjennomføring av MiFID II-reglene om tilknyttede tjenester, og viser til forslag til verdipapirhandelloven § 2-6 som samsvarer med utvalgets utkast.