4 Klassisk ytringsfrihet, informasjonsfrihet og retten til taushet

4.1 Innledning

I det følgende vil departementet drøfte det alminnelige virkeområdet for en grunnlovsbestemmelse om klassisk ytringsfrihet, informasjonsfrihet og retten til taushet (punkt 4.2).

Deretter vil departementet se mer konkret på hvilke innskrenkninger i ytringsfriheten som bør være tillatt på grunnlag av forskjellige interesser (punkt 4.3 til 4.11). En slik drøftelse må ta utgangspunkt i hvilke inngrep i ytringsfriheten som er forsvarlige ut fra ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøking, demokrati og individets frie meningsdannelse. Det vises til departementets redegjørelse for disse hensynene i punkt 2.1.1 foran. Det vises dessuten til punkt 2.1.3 om grunnlaget for begrensninger i ytringsfriheten.

I tillegg vil departementet gi signaler om behov for visse lovendringer til styrking av ytringsfriheten uavhengig av hva en ny grunnlovsbestemmelse krever.

Til slutt i kapitlet (punkt 4.12–4.14) kommer departementet tilbake til spørsmålet om hvilket grunnlovsalternativ som bør velges på bakgrunn av de konklusjoner som er trukket tidligere i kapitlet.

4.2 Rekkevidden av en grunnlovsbestemmelse om klassisk ytringsfrihet, informasjonsfrihet og retten til taushet – alminnelige spørsmål

4.2.1 Innledning

Departementet vil i det følgende ta opp noen spørsmål om den generelle rekkevidden av en grunnlovsbestemmelse om den klassiske ytringsfriheten, informasjonsfriheten og retten til taushet (Ytringsfrihetskommisjonens forslag til annet og tredje ledd).

Ett spørsmål er hvordan begrepet «ytring» bør avgrenses mot annen opptreden som faller utenfor virkeområdet for en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet (punkt 4.2.2).

En grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet må i første rekke gi vern mot inngrep fra staten eller offentlige myndigheter. Men det må også spørres om og eventuelt i hvilken utstrekning bestemmelsen bør gi vern mot inngrep fra private, for eksempel private arbeidsgivere. Både for offentlige og private blir det dessuten spørsmål om det gjør noen forskjell ettersom deres inngrep har hjemmel i det offentliges offentligrettslige kompetanse eller den private autonomi (punkt 4.2.3).

En kan tenke seg en rekke former for inngrep i ytringsfriheten. Det må derfor drøftes om vernet for ytringsfriheten skal være begrenset til et vern mot visse typer inngrep (punkt 4.2.4).

Til slutt drøftes spørsmålet om hvilket krav som bør stilles til rettsgrunnlaget for at det kan gjøres inngrep i ytringsfriheten (punkt 4.2.5).

Ut fra ytringsfrihetens begrunnelser er det klart at visse typer ytringer bør nyte et sterkere vern enn andre. Det vises til punkt 2.1.2. Departementet kommer i punkt 4.12 tilbake til spørsmålet om hvilke konsekvenser det bør ha ved utforming av grunnlovsbestemmelsen.

Omvendt kan det spørres om visse kategorier ytringer helt bør falle utenfor en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet. Departementet kommer tilbake til spørsmålet om grunnlovsvern for kommersielle ytringer i punkt 4.8.7.

4.2.2 Begrepet «ytring» som avgrensning av virkeområdet

Avgrensningen av begrepet «ytring» må stå sentralt i en grunnlovsbestemmelse som beskytter den klassiske ytringsfriheten og informasjonsfriheten. I kommisjonens forslag til grunnlovsbestemmelse er dette kommet til uttrykk ved at § 100 annet ledd omfatter rett til å motta eller meddele «Oplysninger, Ideer eller Budskap» (jf. NOU 1999: 27 s. 242). I § 100 tredje ledd brukes begrepet «Ytringer» direkte.

Kommisjonen definerer begrepet ytring som «formidling av informasjoner eller ideer (men­inger)», jf. NOU 1999: 27 s. 26. Etter en slik definisjon står formidling av et meningsinnhold sentralt.

Kommisjonen peker på at ytringer kan være både verbale og ikke-verbale, og at begge deler er omfattet av forslaget. Bilder, både stille og levende, er dermed omfattet. Det samme gjelder for eksempel den formidling av meningsinnhold som skjer gjennom skulpturer, klesdrakt, symboler og fysiske bevegelser.

Fysiske handlinger vil ofte ikke formidle et meningsinnhold. Det kan stilles spørsmål om fysiske handlinger som samtidig innebærer «formidling av informasjoner eller ideer», bør regnes som ytringer. Med handlinger tenker en på handlinger ut over slike som er nødvendige for å ytre seg. Kommisjonen uttaler (jf. NOU 1999: 27 s. 242):

«Samtidig er det klart at handlinger med et meningsinnhold ikke vil vernes av Grl. § 100 dersom man finner at handlingen må forbys av andre årsaker enn dens meningsbærende innhold, det ikke er snakk om fiktive begrunnelser og den anførte begrunnelse ikke må stå tilbake for ytringsfrihetens begrunnelser.»

Ingen høringsinstanser har uttalt seg særskilt om spørsmålet.

Departementet oppfatter kommisjonen slik at fysiske handlinger som samtidig har et meningsinnhold, i prinsippet regnes som ytringer som er omfattet av dens forslag, men at det skal relativt lite til for å forby eller begrense slike ytring­er. Det gjelder særlig ved ytringer som fører til materiell eller fysisk skade. Departementet slutter seg til dette, og viser i denne sammenheng til kommisjonens uttalelse i NOU 1999: 27 på s. 26:

«Voldshandlinger vil ikke ha noen beskyttelse som ytring. Det må altså understrekes at institusjonaliseringen av ytringsfriheten er basert på et klart skille mellom tale og handling som fører til materiell eller fysisk skade.»

Et særlig spørsmål er om begrensninger på adgangen til å bruke penger (eller andre ressurser) på å ytre seg, bør falle innenfor virkeområdet til en bestemmelse om ytringsfrihet. Etter kommisjonens alminnelige definisjon beror dette på om slike økonomiske bidrag samtidig innebærer formidling av et meningsinnhold. Spørsmålet er særlig aktuelt i forbindelse med valgkamp.

Ytringsfrihetskommisjonen berører spørsmålet i NOU 1999: 27 s. 137 (note 347) i tilknytning til EMDs avgjørelse 19. februar 1998 i Bowman mot UK, men drøfter det ikke.

I amerikansk rettspraksis har det vært trukket et skille mellom ressurser som en person bruker for selv å ytre seg («expenditures») og ressurser som en person gir i støtte til andre personer for at disse skal kunne ytre seg («contributions») (se senest McConnell m.fl. mot FEC, U.S. Supreme Courts avgjørelse 10. desember 2003 i sak 02-1674). Begge deler har vært ansett som «speech». Lovgiverne har imidlertid blitt innrømmet større regulerende myndighet i det siste tilfellet. Begrunnelsen er at en slik begrensning «entails only a marginal restriction upon the contributor’s ability to engage in free communication».

Etter departementets oppfatning bør begge former for ressursbruk være omfattet av virkeområdet for en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet. Særlig gjelder dette for adgangen til å bruke penger for å fremme sitt eget syn på en sak. Dersom det var fri adgang for myndighetene til å begrense bruken av penger for å utbre egne ytringer, ville det etter omstendighetene kunne innebære en vesentlig beskjæring av ytringsfriheten, fordi bruk av penger kan være helt nødvendig for å få frem sitt syn. Dette bør være avgjørende for at bruk av penger til å fremme eget syn, bør være beskyttet av en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet.

Det er mer tvilsomt om bruk av penger på å støtte andre kandidater, bør ses på som en «ytring». Etter departementets syn bør dette ses på som en ytring. Å begrense det beløpet en kan gi i støtte for eksempel til er politisk parti, er likevel på det generelle plan en mindre inngripende innskrenkning i ytringsfriheten overfor den som ønsker å gi støtten.

4.2.3 Bør en grunnlovsbestemmelse gi vern mot inngrep i ytringsfriheten på grunnlag av privat autonomi og fra private?

Innledning

I det følgende skal to spørsmål drøftes. Det første gjelder om en grunnlovsbestemmelse bør begrenses til å gi vern mot inngrep som skjer på grunnlag av offentligrettslig kompetanse , slik som myndighet til å gi lover og forskrifter og til å treffe enkeltvedtak. Alternativet er at grunnlovsbestemmelsen også gir vern mot inngrep som skjer på grunnlag av privat autonomi, jf. nedenfor. Et sentralt trekk ved den offentligrettslige kompetansen er at den gir adgang til å bestemme over borgerne – det kreves ikke noe samtykke eller tilslutning fra dem for at et slikt inngrep er bindende. Derfor taler en gjerne om at den offentligrettslige kompetansen er utslag av «statlig høyhetsrett». Alternativet er at grunnlovsbestemmelsen også gir vern mot inngrep som skjer på grunnlag av privat autonomi.

Privat autonomi kan defineres som den enkeltes kompetanse til å binde seg selv ved løfter og avtaler – og til å disponere over subjektive rettigheter. Det sentrale i denne sammenheng er at den private autonomi kan gi grunnlag for å innskrenke borgernes ytringsfrihet. Den private autonomi gir ingen alminnelig rett til å begrense andre borgeres frihet, for eksempel til å ytre seg. Den private autonomi kan imidlertid utnyttes til å inngå avtaler med andre borgere som innebærer at deres ytringsfrihet innskrenkes. Et typisk eksempel er at inngåelse av arbeidsavtaler kan innebære at det avtales innskrenkninger i arbeidstakerens ytringsfrihet. Privat autonomi kan også utøves av det offentlige og det bør tilføyes at skillet mellom offentligrettslig kompetanse og privat autonomi ikke på alle måter er klart.

Det andre spørsmålet gjelder hvem sine inngrep en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet bør gi vern mot. En grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet må i første rekke gi vern mot inngrep fra staten eller offentlige myndigheter. Men det må også spørres om og eventuelt i hvilken utstrekning bestemmelsen bør gi vern mot inngrep fra private, for eksempel private arbeidsgivere.

Staten har både lovgivningsmyndighet og kan opptre i kraft av privat autonomi, for eksempel når den styrer sine arbeidstakere (jf. NOU 1999: 27 s. 245) eller råder over sine eiendommer. Privatpersoner kan normalt bare opptre i kraft av sin private autonomi, men unntaksvis har de fått delegert offentligrettslig kompetanse (myndighet til å gi forskrift eller treffe enkeltvedtak) fra staten slik at de kan opptre i kraft av denne delegerte myndigheten.

Kommisjonens forslag

Etter Y tringsfrihetskommisjonens forslag synes det nødvendig å skille mellom vernet for ytringer i sin alminnelighet og for politiske ytringer. Hva som menes med «politiske ytringer» er forklart i punkt 2.1.2.

Innledningen til kommisjonens forslag til annet ledd, som gjelder ytringer i sin alminnelighet – uansett tema – lyder:

«Ingen kan holdes retsligt ansvarlig for at have meddelt eller modtaget Oplysninger, Ideer eller Budskap, […]»

Tredje ledd, som gjelder de politiske ytringene, lyder:

«Frimodige Ytringer, om Statsstyrelsen og en hvilkensomhelst anden Gjenstand, ere Enhver tilladte.»

Formuleringen «retsligt ansvarlig» i annet ledd synes å innebære at bestemmelsen i annet ledd bare skal verne mot inngrep som har hjemmel i offentligrettslig kompetanse – det vil si myndigheten til å gi lover, forskrifter og til å treffe enkeltvedtak som binder borgerne . Bestemmelsen gir ikke vern mot inngrep som kan ha sitt grunnlag i den private autonomi. Det gjelder enten det er privatpersoner eller offentlige myndigheter som gjør bruk av sin private autonomi. Skillet går altså ikke prinsipielt etter hvem som innskrenker ytringsfriheten, men etter grunnlaget for innskrenkningen i ytringsfriheten.

Tredje ledd gir et utvidet vern for politiske ytringer. Der avgrenses ikke vernet mot inngrep som har hjemmel i privat autonomi. Det er i prinsippet uten betydning om det formelle grunnlaget for innskrenkningen er statlig lovgivningsmyndighet eller privat autonomi. Konsekvensen av at inngrep hjemlet i privat autonomi er omfattet av bestemmelsen, er beskrevet slik av kommisjonen (jf. NOU 1999: 27 s. 245):

«Av inngrep som skjer på annet grunnlag enn lovgivningsmyndighet, vil dette typisk få betydning for avtaler, foreningsstatutter og instrukser knyttet til arbeidsforhold, organisasjons­livet, utdanningsinstitusjoner og andre mellom­menneskelige forhold der et over- og underordningsforhold kan begrunne privat normgivning. Instrukser som begrenser arbeidstakeres ytringsfrihet er et typisk eksempel på normer som ikke kan være i strid med 3. ledd. Retten til å framsette ytringer som etter denne bestemmelsen har en plass i det offentlige rom, kan altså ikke begrenses under henvisning til for eksempel arbeidstakers lojalitetsplikt […].»

Dessuten er det klart at bestemmelsen er ment å gi vern både når staten fastsetter innskrenkninger i ytringsfriheten, og når private gjør det. Det er altså ikke avgjørende hvem som fastsetter innskrenkningen. Dette er en prinsipiell utvidelse sammenliknet med gjeldende grunnlovsbestemmelse, som bare gir vern når staten foretar inngrep i ytringsfriheten på grunnlag av privat autonomi.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg spesielt om spørsmålet.

Departementets syn

Inngrep i den politiske ytringsfriheten

Departementet tar det for gitt at inngrep i den politiske ytringsfrihet på grunnlag av offentlig­rettslig kompetanse er omfattet av grunnlovsbestemmelsen. Det bør i denne sammenheng ikke gjøre noen forskjell ettersom det er det offentlige selv som utøver denne kompetansen eller om et privat rettssubjekt gjør det i kraft av delegert myndighet. Spørsmålet er om inngrep på grunnlag av privat autonomi bør være omfattet. Drøftelsen i det følgende omfatter både det offentliges og privates utnyttelse av privat autonomi.

Departementet slutter seg til kommisjonen når den mener at den politiske ytringsfriheten bør være vernet mot inngrep med grunnlag i privat autonomi – både inngrep fra det offentlige og fra private.

For inngrep fra det offentlige følger et vern mot inngrep som skjer på grunnlag av privat autonomi, trolig allerede av dagens grunnlovsbestemmelse, jf. NOU 1999: 27 s. 170.

Etter departementets syn kan det være grunn til å gi et tilsvarende vern mot inngrep i den politiske ytringsfriheten når inngrepet skjer fra private på grunnlag av privat autonomi. Full avtalefrihet kombinert med den ulikhet i styrkeforhold som kan foreligge mellom for eksempel en arbeidsgiver og arbeidstaker, kan tenkes å føre til en uheldig innskrenkning i utvekslingen av ytringer om offentlig interessante emner.

Departementet tilføyer at et slikt standpunkt gjør det mindre påkrevd å utlede juridiske plikter for staten av infrastrukturkravet, jf. kommisjonens forslag til sjette ledd.

Inngrep i annet enn den politiske ytringsfriheten

Spørsmålet er så om en bør gå enda lenger, slik at vernet mot inngrep som har grunnlag i privat autonomi, bør gjelde generelt, og ikke bare for de politiske ytringene. Dette innebærer en utvidelse av vernet for ytringsfriheten i forhold til kommisjonens forslag.

Etter departementets syn har spørsmålet begrenset betydning for det reelle vern om ytringsfriheten. De politiske ytringene utgjør en meget omfattende kategori, jf. punkt 2.1.2. Eksempler på ytringer som ikke er politiske, er pornografiske ytringer som ikke er innlegg i samfunnsdebatten, ytringer der formålet er rent underholdende, samt ulike typer faktiske opplysninger. Det vil her være tale om ytringer som ikke på samme måte som politiske ytringer ligger i kjerneområdet for ytringsfriheten, og derfor ikke kan ha det samme krav på vern mot inngrep. Det vises til drøftelsen av ytringsfrihetens begrunnelser i 2.1.1. Videre vil retten til å ytre seg på vegne av en arbeidsgiver falle utenfor temaet ytringsfrihet, jf. punkt 4.4.5. Tilsvarende vil gjelde i andre tilfeller der en ønsker å uttale seg på vegne av andre. Det kan dessuten ofte foreligge gode grunner for inngrep, slik at et nominelt utvidet vern på dette feltet neppe vil ha vesentlig reell betydning for å styrke ytringsfriheten. Fordelen med å utvide vernet mot inngrep på grunnlag av privat autonomi for andre ytringer enn de politiske, er først og fremst av mer teknisk karakter: For det første blir det unødvendig å trekke grensen mellom politiske ytringer og andre ytringer. For det annet slipper man å trekke grensen mellom innskrenkninger i ytringsfriheten som bygger på offentligrettslig kompetanse og privat autonomi. Skillet mellom offentligrettslig kompetanse og privat autonomi er langt fra klart, og i noen tilfeller, særlig når det offentlige opptrer, må en trolig se det slik at et inngrep bygger på en kombinasjon av disse grunnlagene.

Departementets mener etter en helhetsvurdering at en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet bør gi vern mot inngrep med grunnlag i privat autonomi også for ytringer som ikke er politiske. Det gjelder enten det er det offentlige eller privatpersoner som påberoper seg et slikt grunnlag for å gjøre inngrep i ytringsfriheten. Det vises ellers til punkt 4.12.

4.2.4 Hvilke typer begrensninger i ytringsfriheten bør en grunnlovsbestemmelse gi vern mot?

Innledning

Spørsmålet som skal drøftes her, er hvilke typer begrensninger eller inngrep i ytringsfriheten en grunnlovsbestemmelse bør gi vern mot. Et hovedskille går mellom rettslige og ikke-rettslige (faktiske) inngrep i ytringsfriheten. Drøftelsen nedenfor konsentrerer seg om inngrep som har rettslig karakter.

Det kan tenkes en rekke typer rettslige inngrep mot ytringsfriheten.

Det typiske inngrep vil være et forbud som retter seg direkte mot det å ytre seg, eventuelt å motta en ytring. Forbudet kan være totalt for den aktuelle ytringen, eller det kan forby at ytringen avgis eller mottas på bestemte steder eller til bestemte tidspunkter. Overtredelse kan være sanksjonert, for eksempel med straff eller erstatning, men det kan også tenkes at det er uten sanksjoner, selv om det er mindre praktisk.

Noen rettslige inngrep kan fremstå som en mer avledet følge av ytringen, for eksempel oppsigelse eller avskjed i et arbeidsforhold som følge av en ytring. Det bør trolig ikke trekkes noen skarp grense mellom direkte og avledete følger av ytringene i denne forbindelse.

Det kan også tenkes at en blir nektet et gode som følge av en ytring som er falt, for eksempel en offentligrettslig tillatelse eller økonomisk støtte. Tilsvarende kan slike goder tenkes inndradd eller tilbakekalt som følge av ytringen.

En ytterligere kategori er forbud og påbud som ikke er rettet mot ytringene som sådanne, men for eksempel mot omsetning eller bruk av varer eller tjenester som er nødvendige for å kunne utøve ytringsfriheten – den klassiske ytringsfriheten eller informasjonsfriheten. Som eksempel kan nevnes et forbud mot salg av parabolantenner eller forbud mot salg av avispapir, sml. NOU 1999: 27 s. 244.

Videre kan en tenke seg ulike former for regulering av rammebetingelsene for aktører som formidler ytringer. Ett eksempel er eierbegrensningsregler i medier. Reguleringen kan også ha en enda mer generell karakter, men slik at de også virker inn på strømmen av ytringer. Et eksempel er krav om at butikker skal holde stengt til bestemte tidspunkter. Om slike spørsmål vises særlig til kapittel 7 nedenfor.

Kommisjonens forslag

Også på dette punktet i Ytringsfrihetskommisjonens forslag synes det nødvendig å skille mellom vernet for ytringer i sin alminnelighet og for politiske ytringer.

Etter forslagets annet ledd, som omfatter ytringer i sin alminnelighet, kan ingen holdes «retsligt ansvarlig» for å ha utøvd sin ytringsfrihet. Denne formuleringen innebærer som nevnt i punkt 4.2.3 at annet ledd bare verner mot inngrep som har hjemmel i offentligrettslig kompetanse (for eksempel lovgivningsmyndighet), i motsetning til inngrep som kan ha sitt grunnlag i den private autonomi. Det kan være noe uklart i hvilken grad kommisjonen har ment at formuleringen skal avgrense mot bestemte typer inngrep (jf. drøftelsen i St.meld. nr. 42 (1999-2000) s. 18-19). Kommisjonen presiserer at bestemmelsen skal gi vern ikke bare mot etterfølgende reaksjoner mot ytring­er, men også mot de normene som reaksjonen bygger på, jf. NOU 1999: 27 s. 242.

Kommisjonens forslag til tredje ledd, som bare gjelder de politiske ytringer, gir ingen holdepunkter i ordlyden for at bare visse rettslige innskrenkninger av ytringsfriheten er omfattet (jf. NOU 1999: 27 s. 244). Også ellers tyder kommisjonens drøftelse på at det ikke ligger noen særlige begrensninger i hvilke typer innskrenkninger av ytringsfriheten bestemmelsen retter seg mot.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg spesielt om hvilke typer begrensninger av ytringsfriheten grunnlovsbestemmelsen bør rette seg mot, herunder om det bør skilles mellom politiske ytringer og andre ytringer.

Departementets vurdering

Inngrep i den politiske ytringsfriheten

Departementet ser det som særlig viktig at den politiske ytringsfriheten nyter vern mot et bredt spekter av inngrep. Det vises til oversikten innledningsvis.

En kunne tenke seg en grunnlovsbestemmelse som bare gir vern mot inngrep i form av straff. Grunnloven § 100 annet punktum slik den i dag lyder, er begrenset på denne måten. Det finnes tilgjengelige grunnlovsalternativer som er begrenset til å gi vern mot inngrep i form av straff, jf. nedenfor i punkt 4.13.2. Departementet ser det imidlertid som uaktuelt at rekkevidden en grunnlovsbestemmelse begrenses på denne måten.

Et særlig problemområde angår støtte fra det offentlige. Å etablere en støtteordning som favoriserer bestemte typer ytringer, kan ikke ses på som et inngrep eller en begrensning av ytringsfriheten som bør være forbudt. I den grad det er adgang til å stille vilkår for en støtteordning, må det som utgangspunkt også være adgang til å trekke støtten tilbake ved brudd på vilkårene. Prinsipielt bør dette imidlertid ses på som et inngrep i ytringsfriheten.

Ulike former for næringsregulering kan innvirke på ytringsfriheten. Det gjelder for eksempel regler om eierbegrensning i medier, jf. lov 13. juni 1997 nr. 53 om tilsyn med erverv i dagspresse og kringkasting (jf. forutsetningsvis NOU 1999: 27 s. 250). Grensetilfeller kan særlig oppstå dersom reguleringen er av generell karakter, slik at den ikke bare rammer kommunikasjon av ytringer. I slike tilfeller bør det etter departementets syn trekkes en nedre grense mot tilfeller der inngrepet ikke har noen reell betydning for ytringsfriheten.

Kommisjonen er inne på tilfeller der det rettslige inngrepet er rettet mot en annen person enn den som påberoper seg ytringsfriheten. Etter kommisjonens syn bør vedkommende som reelt sett får sin ytringsfrihet begrenset, i et slikt tilfelle kunne påberope seg at det er skjedd et inngrep, jf. NOU 1999: 27 s. 244. Departementet slutter seg til dette. Forutsetningen bør imidlertid være at det rettslige inngrepet har slike faktiske virkninger at det er naturlig å tale om et inngrep også overfor den som utøver eller blir hindret i sin utøvelse av ytringsfriheten.

Etter omstendigheten bør grunnlovsbestemmelsen også kunne gi vern mot visse inngrep av faktisk karakter, det vil si inngrep som ikke har karakter av en normering (vedtak, avtale eller liknende). Forutsetningen bør imidlertid være at det er naturlig å tale om et inngrep overhodet.

Inngrep i annet enn den politiske ytringsfriheten

Spørsmålet blir så om de samme kriteriene for hva som utgjør et inngrep i ytringsfriheten også bør legges til grunn når det gjelder andre ytringer enn de politiske . Etter departementets syn er det kriterium som kommisjonen bruker – «retsligt ansvarlig» – så romslig at det etter omstendighetene og ut fra formålet med bestemmelsen kan omfatte de fleste typer begrensninger som er nevnt av departementet innledningsvis i avsnittet her. Det kan imidlertid virke anstrengt å si at regulering av rammebetingelsene for aktører eller inngrep rettet mot andre enn den som utøver ytringsfriheten, innebærer «rettslig ansvar». Det samme gjelder for ikke-rettslige inngrep i ytringsfriheten. Departementet går uansett inn for et grunnlovsalternativ som er vidt nok formulert til at det omfatter alle de begrensningene i ytringsfriheten som er drøftet foran. Det vises til punkt 4.12.

En spesiell form for inngrep i ytringsfriheten gjelder forhåndskontroll og andre forebyggende forholdsregler. Departementet kommer i punkt 5.11 tilbake til spørsmålet om slike inngrep bør reguleres i et eget ledd i grunnlovsbestemmelsen, slik kommisjonen foreslår.

4.2.5 Krav til rettsgrunnlaget for inngrep i ytringsfriheten

Spørsmålet er hvilke krav som bør stilles til rettsgrunnlaget for at det kan gjøres inngrep i ytringsfriheten. Etter Ytringsfrihetskommisjonens forslag er det nødvendig å skille mellom innskrenkninger i ytringsfriheten som har grunnlag i offentligrettslig kompetanse og innskrenkninger som har grunnlag i privat autonomi.

Ytringsfrihetskommisjonen foreslår at innskrenkninger i ytringsfriheten som kan vedtas uten å komme i strid med de materielle grensene i annet ledd, det vil si inngrep som skjer på grunnlag av offentligrettslig kompetanse, «bør være klart foreskrevet i Lov». Bakgrunnen for et slikt klarhetskrav er omtalt i punkt 2.2.3. For offentlighetsprinsippet stilles det etter kommisjonens forslag til femte ledd tilsvarende krav om at unntak må følge av «Loven» og ha «klarlig definerede Grændser», jf. punkt 6.4.3 nedenfor.

Når det gjelder innskrenkninger i ytringsfriheten som har sitt grunnlag i privat autonomi, er man normalt utenfor det området der legalitetsprinsippet krever hjemmel i lov for å gi bestemmelser som har betydning for private rettssubjekters rettigheter og plikter. Kommisjonen forutsetter derfor at inngrep i ytringsfriheten som har slikt grunnlag kan følge av avtale, foreningsstatutter og instrukser knyttet til arbeidsforhold, organisasjonslivet, utdanningsinstitusjoner og andre mellommenneskelige forhold der et over- og underordningsforhold kan begrunne privat normgivning, jf. NOU 1999: 27 s. 245. I slike tilfeller stilles ikke nærmere krav til utformingen av normen som innskrenker ytringsfriheten, for eksempel at den skal være klar eller at den har en klar bakenforliggende forankring.

Under høringen ga Norsk Redaktørforening støtte til bruken av «klart» og «klarligen» i grunnlovsbestemmelsen, da disse begrepene innebærer særlig strenge krav til tydeligheten av den lovgivning som Stortinget kan vedta på ytrings- og informasjonsfrihetens område.

Departementet ser det som nyttig å ta inn i grunnlovsteksten et krav om forankring i lov for alle inngrep som prinsipielt krever hjemmel i offentligrettslig kompetanse. Et slikt krav ville innebære en uttrykkelig grunnlovsmessig forankring for legalitetsprinsippet på ytringsfrihetens område. Et slikt krav vil imidlertid ikke i seg selv innebære noen rettslig styrking av ytringsfriheten, men en synliggjøring av det som allerede gjelder. Departementet vil peke på at et krav om forankring i lov allerede følger av legalitetsprinsippet, og at dette gir rom for nyanserte løsninger. Det kan i denne sammenheng vises til følgende uttalelse fra Høyesterett (jf. Rt. 1995 s. 530 Fjordlaks på s. 537):

«Jeg antar, med bakgrunn i teori og rettspraksis, at kravet til lovhjemmel må nyanseres blant annet ut fra hvilket område en befinner seg på, arten av inngrepet, hvordan det rammer og hvor tyngende det er overfor den som rammes. Også andre rettskildefaktorer enn loven selv må etter omstendighetene trekkes inn. En slik mer sammensatt vurdering må etter min mening legges til grunn ved avgjørelsen av de hjemmelsspørsmål som oppstår i denne saken.»

For å ilegge straff følger det allerede av praksis omkring Grunnloven § 96 at lovskravet må praktiseres forholdsvis strengt.

Departementet er ikke enig med kommisjonen i at det bør stilles krav om klar lovhjemmel i grunnlovsteksten. Det vil innebære en strengere ordlyd enn Grunnloven § 96 for alle inngrep i form av straff, og en strengere formulering av lovskravet enn det som gjelder etter konvensjonsteksten i EMK artikkel 10 nr. 2. Her som ellers bør kravet til lovhjemmel nyanseres, blant annet ut fra hvor omfattende inngrep i ytringsfriheten det er tale om.

Til illustrasjon kan det vises til saken i Rt. 2003 s. 1177, som gjaldt tolkning av tvangsfullbyrdelsesloven § 11-14. Høyesteretts kjæremålsutvalg fant at verken Grunnloven §100 eller EMK artikkel 10 var til hinder for å komme til at det å fraråde interessenter fra å by på eiendommen var «vanskeliggjøring» av et tvangssalg. I et slikt tilfelle ville det være søkt å oppstille noe krav om «klar» lovhjemmel. Generelt vil det virke mindre hensiktsmessig og inkonsekvent i forhold til inngrep i andre friheter og rettigheter dersom enhver innskrenkning i ytringsfriheten, herunder mindre betydningsfulle begrensninger som er en refleks av alminnelige næringsreguleringer og som ligger i grenseland for hva som overhodet kan betegnes som et inngrep, skulle være underlagt et krav om «klar» lovhjemmel.

På den annen side er det klart at kravet til lovhjemmel bør skjerpes dersom det er tale om å gripe inn på sentrale områder av ytringsfriheten. Det gjelder særlig dersom det er tale om mer omfattende inngrep. Det vises for øvrig til drøftelsene i St.meld. nr. 42 (1999-2000) s. 20, jf. s. 44.

Departementet kommer tilbake til spørsmålene ved drøftelsen av valg av grunnlovsalternativ i punkt 4.12.3.

4.3 Personvern og privatlivets fred

4.3.1 Innledning. Om forholdet mellom den offentlige og private sfære, personvern og privatlivets fred.

Ytringsfrihetskommisjonen drøfter betydningen av å skille mellom den offentlige og private sfære i flere sammenhenger, jf. særlig NOU 1999: 27 s. 26-29 og s. 107-113.

Kommisjonen trekker et prinsipielt skille mellom «personvernet» og «privatlivets fred», jf. NOU 1999: 27 s. 28. Skillet har nær sammenheng med kommisjonens vektlegging av skillet mellom det offentlige og private rom – eller den offentlige og private sfære. Kommisjonen uttaler om dette (NOU 1999: 27 s. 26):

«Forestillingen om ytringsfrihet og muligheten for at den skal realiseres etter intensjonen forutsetter et slikt skille mellom ytringer i det offentlige rom versus ytringer i det private rom. Det er selve skillet som konstituerer friheten. Eller vi kan si at de to sfærer, den private og den offentlige, representerer hver sin form for frihet – fra henholdsvis ytre og indre kontroll eller tvang. Slik kan de konstituere hverandres karakteristiske frihet ved nettopp å være adskilte og samtidig ved at de begge er tilgjengelige for den enkelte.»

Med personvernet tenker kommisjonen først og fremst på beskyttelsen av personen som offentlig person (offentlig omdømme). Vernet om ære og verdighet er en sentral del av personvernet. Kommisjonen legger til grunn at personvernet søker sin begrunnelse i individuelle interesser.

Med beskyttelse av privatlivets fred eller beskyttelse av privatsfæren (jf. NOU 1999: 27 s. 28) tenker kommisjonen på tre forhold.

For det første må den private sfære, eller intimsfæren, være vernet mot inngrep fra det offentlige, herunder inngrep i form av rettslige begrensninger i ytringsfriheten. Dette tilsier en høy grad av ytringsfrihet innenfor privatsfæren.

For det annet bør privatsfæren være skjermet mot at det offentlige og offentligheten har rett til innsyn i eller informasjoner om privatlivet.

For det tredje bør det være et vern mot offentliggjøring av det private.

Som kommisjonen selv peker på, omfatter privatlivets fred langt mer enn bare ytringsfrihet, jf. NOU 1999: 27 s. 88. Ifølge kommisjonen søker privatlivets fred sin interesse ikke bare i individuelle interesser, men i kollektive. En vid ytringsfrihet – det vil si fravær av regulering – innenfor privatsfæren, fravær av offentlig innsyn i privatsfæren og vern mot offentliggjøring av det private søker sin begrunnelse både i hensynet til den enkelte og i hensynet til demokratiet og den offentlige samtalen, jf. NOU 1999: 27 s. 107.

Et hovedsynspunkt fra kommisjonen er at «det kan kanskje være grunn til å være strengere (enn man nå er) når det gjelder «privatlivets fred», mens man bør være rimelig liberal når det gjelder personvernet», jf. NOU 1999: 27 s. 28.

Departementet viser til drøftelsene i det følgende.

4.3.2 Privatlivets fred

Kommisjonens synspunkter

Som nevnt i punkt 4.3.1 tar kommisjonen for seg tre relasjoner eller problemstillinger når vernet for privatlivets fred drøftes: For det første reguleringer av ytringsfriheten innenfor privatsfæren, jf. NOU 1999: 27 s. 107-108, for det andre det offentliges innsyn i eller informasjoner om privatlivet, jf. NOU 1999: 27 s. 108-111 og for det tredje offentliggjøring av det private, jf. NOU 1999: 27 s. 111-113.

Kommisjonen mener det ideelle ville være om privatlivets fred fikk grunnlovsvern og foreslår at en slik grunnlovsbestemmelse blir vurdert nærmere, jf. NOU 1999: 27 s. 58, 113 og 252.

Når det gjelder ytringsfriheten innenfor privatsfæren , reiser kommisjonen spørsmålet om flere begrensninger i ytringsfriheten – først og fremst i straffeloven – som retter seg mot ytringer både i den offentlige og i den private sfære, bør begrenses til offentlig fremsatte ytringer. Kommisjonen anfører to argumenter til fordel for dette: Offentlig kommunikasjon kan bare fungere tilfredsstillende med basis i en fri privatkommunikasjon, jf. NOU 1999: 27 s. 108, og misbruk av ytringsfriheten har relativt større konsekvenser om den finner sted i det offentlige rom, jf. NOU 1999: 27 s. 28. Begge disse argumentene taler for en vid ytringsfrihet innenfor privatsfæren.

Kommisjonen peker på begrensninger i ytringsfriheten som også gjelder i den private sfære: begrensninger i ansattes ytringsfrihet, straffelovens bestemmelser om ærekrenkelser (straffeloven kapittel 23), landssvik (straffeloven § 86), spionasje (straffeloven § 90), høyforræderi (straffeloven § 98), ærekrenkelse av Kongen (straffeloven § 101), villedende informasjon som kan føre til helseskade (straffeloven §§ 154 a og 158) og barnepornografi (straffeloven § 211, nå § 204). Kommisjonen mener det bør overveies om ikke flere av de sanksjonsbelagte ytringer bør begrenses til offentlig fremsatte ytringer.

Kommisjonen er også inne på at begrepet «offentlig» bør tolkes innskrenkende i bestemmelser som henviser til dette begrepet, slik at det fremgår klarere at det virkelig dreier seg om en offentlig ytring. Kommisjonen påpeker dessuten at det kan etableres mellomformer mellom full offentlighet og privat kommunikasjon ved å vanskeliggjøre tilgjengeligheten eller begrense offentliggjøringen i forhold til tid og sted.

For det annet drøfter kommisjonen den trusselen mot privatlivet som kan ligge i statens og andre privates rett til innsyn i eller informasjoner om privatlivet. Kommisjonen viser til forbud mot å åpne andres brev, mot romavlytting og annen skjult overvåking og de mange regler rundt behandling av personopplysninger som eksempler på tiltak som er ment å beskytte den borgerlige privatsfæren mot staten. Kommisjonen peker på de farene som ligger i adgangen til å samle, etterspore og systematisere opplysninger om den enkelte. Den peker videre på nødvendigheten av «at man ikke overvåkes av ukjente størrelser uten ansikt», jf. NOU 1999: 27 s. 109. Kommisjonen omtaler både det offentliges og privates behandling av personopplysninger, og drøfter enkelte spørsmål knyttet til det daværende forslaget til ny personopplysningslov (jf. nå lov 14. april 2000 nr. 31 om behandling av personopplysninger). Kommisjonen mener at lovforslaget langt på vei tar høyde for problemet med forhåndssensur ved at området for melde- og konsesjonspliktig behandling er betydelig mindre enn etter den gamle personregisterloven. Kommisjonen mener derimot at reglene om retting og sletting av upublisert materiale vil være i strid med dens forslag til forbudet mot forhåndssensur i § 100 fjerde ledd. Når det gjelder retting og sletting av publisert materiale, bemerker kommisjonen at bestemmelsene «skurrer», og den er tilbøyelig til å mene at personvernet her er strukket for langt i forhold til vernet om vår historiske arv.

Hva angår offentliggjøring av det private , påpeker kommisjonen at trusselen ikke først og fremst kommer fra staten, men fra andre private. Kommisjonen drøfter særlig offentliggjøring av offentlige personers private forhold og offentliggjøring av private forhold i forbindelse med kriminalsaker.

Kommisjonen peker på at flere forhold gjør det vanskelig generelt å fastlegge grensene mellom den offentlige og den private sfære. Hvilke opplysninger som regnes å være av privat karakter kan dessuten være kulturelt og historisk betinget og det kan være store individuelle forskjeller mellom enkeltpersoners oppfatning av hva som er krenkende å offentliggjøre. Kommisjonen mener at det vern mot offentliggjøring av private opplysninger som straffeloven § 390 gir, fungerer tilfredsstillende i dag.

Kommisjonen peker på at det er allment godtatt at offentlige personer må finne seg i en større grad av offentliggjøring av sitt privatliv enn vanlige mennesker. Etter å ha pekt på at den offentlige samtale bør være en samtale mellom «fremmede», og at offentliggjøring av det private kan være direkte skadelig for den offentlige samtale, uttaler den (jf. NOU 1999: 27 s. 113):

«Når det er sagt, må det imidlertid tilføyes at det er ingen klar grense mellom det private og det offentlige. Derfor kan det oppstå et legitimt behov for noe større innsikt i offentlige personers privatliv enn i privatlivet til vanlige mennesker. Med «offentlige personer» menes da personer med sosial makt, enten denne har sin basis i politikken eller i offentlige eller private institusjoner. Det må også skilles mellom opplysninger fra privatlivet og personlige egenskaper. Det siste er det naturligvis helt legitimt å spørre etter hos mennesker med makt. Og det er blant annet dette behov for å vite om deres personlige egenskaper, som kan legitimere en viss adgang til å vite noe om deres private liv. Det er også legitimt å spørre etter forhold som har med deres faktiske maktutøvelse å gjøre, eller som reflekterer strukturelle forhold i samfunnet. Det dreier seg om det grunnleggende argument at åpenhet er viktig for å skape tillit og mulighet for kontroll. Man må således finne seg i å få sine inntekts- og formues­forhold offentliggjort, eller lojalitetsbånd og forpliktelser som influerer på habiliteten.»

Når det gjelder offentliggjøring av private forhold i forbindelse med straffesaker peker kommisjonen på det spenningsforholdet som er mellom det at svært intime eller belastende opplysninger offentliggjøres på den ene siden, og åpenhet som kontrollmiddel og allmennhetens rett til informasjon om det samfunn vi lever i på den annen side.

Kommisjonen konkluderer slik (jf. NOU 1999: 27 s. 113):

«En offentliggjøring av det private bør bare skje i begrenset grad og ut fra det generelle behov for å tjene åpenhet og kontroll. Fordi behovet for offentliggjøring av private forhold varierer så meget etter kontekst og situasjon, vil det være vanskelig å gi klare retningslinjer i lov eller regelverk.»

Gjeldende rett

Grunnloven har ingen regler som uttrykkelig verner retten til privatlivets fred. En viss beskyttelse følger av Grunnloven § 102, som blant annet innebærer at ransaking av privat bolig mv. bare kan foretas dersom det foreligger nokså bestemt mistanke om rettsbrudd av noe grovere karakter.

For øvrig gir straffeloven § 390 vern mot å «krenke[r] privatlivets fred ved å gi offentlig meddelelse om personlige eller huslige forhold». De hensyn som ligger til grunn for bestemmelsen, må avveies mot hensynet til ytringsfriheten. Siden opplysninger om personlige forhold som utgangspunkt ikke kan antas å ha allmenn interesse, vil det bare unntaksvis være grunn til å påberope ytringsfriheten som grunnlag for en innskrenk­ende fortolkning av bestemmelsen. Et eksempel er Rt. 1952 s. 1259 om referat fra en farskapssak, der det ble lagt vekt på at opplysninger om at vedkommende hadde 7 barn som han vedkjente seg og muligens ytterligere 2 barn, vedkom saken, og at det uten videre hadde allmenn interesse å få vite hva som hadde foregått i et åpent rettsmøte. Dersom opplysningen ikke har allmenn interesse, vil ytringsfriheten neppe være til hinder for å forby publisering av privatsensitiv informasjon.

Privatlivets fred er beskyttet av EMK artikkel 8. Bestemmelsen retter seg først og fremst mot inngrep fra statlige myndigheter i den fysiske og psykiske integritet. Overvåking og enkelte spørsmål om misbruk ved registrering av personopplysninger faller også inn under bestemmelsen. Det er noe mer tvilsomt i hvilken utstrekning artikkel 8 første ledd gir vern mot krenkelser fra andre private. Trolig har statene en viss, begrenset forpliktelse til gjennom lovgivning og domstoler å sørge for at private ikke krenker hverandres privatliv.

Konflikten mellom privatlivets fred og ytringsfriheten opptrer ofte som et spørsmål om nasjonal lovgivning som beskytter privatlivets fred er et nødvendig inngrep i ytringsfriheten etter EMK artikkel 10.

Det fremgår av både EMDs og Den europeiske menneskerettskomisjons praksis at forbud mot publisering av opplysninger om personlige forhold er akseptabelt dersom den aktuelle saken ikke har allmenn interesse, jf. blant annet Tammer mot Estland (dom 6. februar 2001). Avgjørelsene gir holdepunkter for at offentliggjøring av private forhold som ikke har allmenn interesse, faller utenfor beskyttelsen etter artikkel 10. Statene vil dermed stå nokså fritt i å regulere slike ytringer. Ytringsfriheten vil imidlertid kunne beskytte offentliggjøring av privatsensitive ytringer dersom det skjer i forbindelse med en sak som har aktuell og allmenn interesse.

Ytringsfrihetskommisjonen viser i begrunnelsen for forslaget om å vurdere en ny grunnlovsbestemmelse om privatlivets fred til at den danske grunnloven inneholder en alminnelig bestemmelse om privatlivets fred i § 72. Bestemmelsen gir beskyttelse mot ransaking og andre inngrep som er rettet mot bolig, ervervslokaler mv., undersøkelse og beslagleggelse av private og forretningsmessige brev og vilkår under frihetsberøvelse, ved å kreve en rettslig kjennelse før slike inngrep blir foretatt, jf. Henrik Zahle, Dansk forfatningsret 3 (2002) s. 237 flg. Bestemmelsen gir antakelig et videre vern enn den norske Grunnloven § 102, men har nok et snevrere virkefelt enn for eksempel EMK artikkel 8.

Høringsinstansenes syn

Norsk Redaktørforening er positiv til kommisjonens forslag om å vurdere en grunnlovsbestemmelse om privatlivets fred. Redaktørforeningen ser klare fordeler ved den løsning kommisjonen drøfter, og har ingen innvendinger mot grunnlovsvern av privatlivet – med de begrensninger og unntak som er nødvendige. Redaktørforeningen antar at forslaget ikke innebærer noen rettslige endringer med hensyn til ytringer, men at et grunnlovsvern kan ha viktig symbolverdi. Redaktørforeningen påpeker også at en utredning om vern av privatlivets fred kan ha en egenverdi, ettersom de generelle oppfatningene av hva privatlivet er i forhold til det offentlige rom er sprikende.

Norsk Journalistlag er skeptisk til behovet for en lovregulering som begrenser offentliggjøring av private forhold. Et eventuelt forslag om å grunnlovsfeste privatlivets fred må eventuelt utredes grundig, slik at man ikke utelukker ytringsfriheten og informasjonsfriheten på områder som har vesentlig betydning for demokratiet. Norsk Journalistlag mener for øvrig at personer med makt må tåle større søkelys enn andre, også når det gjelder private forhold.

Andre høringsinstanser gir uttrykk for synspunkter på kommisjonens redegjørelse om personvernspørsmål og offentlighet i sin alminnelighet, uten å forholde seg særskilt til forslaget om en grunnlovsbestemmelse om privatlivets fred eller andre lovforslag i denne forbindelse. Riksarkivaren og Statistisk sentralbyrå uttaler seg positivt til kommisjonens vurderinger av spørsmålene knyttet til vern av privatlivets fred og registrering av personopplysninger. Datatilsynet er på den annen side kritisk til kommisjonens beskrivelse av at enkeltindividets rettigheter er trukket for langt når det gjelder vern mot registrering av personopplysninger, og dens kritikk mot lov om registrering av personopplysninger. Datatilsynet «finner det bemerkelsesverdig at kommisjonen synes å fremme en oppfatning om at uriktige og ufullstendige opplysninger må bevares av hensyn til ytringsfriheten».

TV 2 slutter seg til at man må opprettholde skillet mellom den private og den offentlige sfære, både på grunn av en rett til privatliv og for å opprettholde en basis for fri offentlig samtale, men viser til at det ikke foreligger noen undersøkelse som nærmere angir grunnlaget for kommisjonens standpunkt om at det er en tendens til utvisking mellom disse sfærene. TV 2 kan ikke se at det er grunn til å innføre strengere reguleringer hva gjelder privatlivets fred. Det gjøres også gjeldende at begrepet privat sfære kan være vanskelig å konkretisere, fordi forhold som åpenbart må kunne publiseres i forhold til en person, kan innebære en krenkelse i forhold til en annen.

Riksadvokaten, Politiembetsmennenes Landsforening og Oslo Politidistrikt mener at det synes som kommisjonen langt på vei finner det legitimt å ofre individet for allmennhetens rett til informasjon, og viser i denne forbindelse til at det er mange andre motiver enn pressens sannhetssøking og allmennhetens kritiske sans som driver journalister, slik at «moralen følger opplag og seertall.» Disse høringsinstansene frarår å fjerne alle sanksjonsmuligheter overfor handlinger som krenker den enkelte, og mener at kommisjonens synspunkt om at publikum har stort «potensial på sympati og endog tilgivelse» ikke gir et tilstrekkelig vern. Nord-Hålogaland Biskop gir uttrykk for skepsis overfor kommisjonens synspunkter på «det offentlige rom», og stiller spørsmål ved om ikke flere, dersom det offentlige rom blir en kamp­arena i enda større grad enn i dag, vil foretrekke å holde seg i den private sfære fremfor å delta i den offentlige debatt. Det vises i denne forbindelse til de politiske partiers problemer med å rekruttere kandidater til valg, og hvilke konsekvenser dette har for ytringsfriheten.

Departementets vurdering

Departementet vil innledningsvis peke på den grunnleggende betydningen skillet mellom en privat og offentlig sfære har for ytringsfriheten. Departementet er enig med kommisjonen i at skillet mellom den offentlige og private sfæren må opprettholdes både på grunn av en rett til privatliv og for å opprettholde en basis for fri offentlig samtale, jf. NOU 1999: 27 s. 27. Dette innebærer for det første at den private sfære i omfattende grad bør være beskyttet mot reguleringer og inngrep fra det offentlige. For det andre bør privatsfæren være beskyttet mot innsyn fra det offentlige (for eksempel ved omfattende registrering av personopplysninger og ved overvåking) og fra allmennheten (typisk ved offentliggjøring av opplysninger om private forhold). Som kommisjonen peker på, er disse frihetene – mot inngrep og mot innsyn – en forutsetning for dannelsesprosessen og identitetsutviklingen frem mot det myndige menneske.

Departementet slutter seg til kommisjonens synspunkt om at det kanskje kan være grunn til å være strengere enn man nå er når det gjelder beskyttelse av privatlivets fred, jf. NOU 1999: 27 s. 28. En ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfriheten bør ikke være til hinder for dette. Dette betyr at departementet deler kommisjonens bekymring for tendensen til at beskyttelsen av privatlivet bygges ned, og at skillet mellom den private og offentlige sfære viskes ut, jf. NOU 1999: 27 s. 27. Samtidig er det ønskelig å bygge ned det rettslige vernet mot ærekrenkelser (jf. punkt 4.3.3).

I det følgende vil departementet ta opp noen av de problemstillingene som kommisjonen har drøftet.

1. De hensyn som ligger bak vernet for privatlivets fred, taler for at staten er forsiktig med å gripe inn med regulering av ytringsfriheten innenfor privatsfæren. Dette betyr ikke at ytringsfriheten er ubegrenset bare fordi den finner sted innenfor privatsfæren. Det vil for eksempel være full adgang til å gripe inn mot barnepornografiske skildringer selv om denne ikke spres blant offentligheten. Det må også være visse muligheter for å motvirke de groveste former for hets og trakassering innenfor privatsfæren. Spørsmålet om rekkevidden av straffeloven § 135 a er drøftet i punkt 4.5.7. For øvrig viser departementet til at spørsmålet om rekkevidden av straffebud som i dag også rammer ytringer i privatsfæren, vil bli vurdert ved oppfølgingen av Straffelovkommisjonens utredning.

2. Departementet vil komme tilbake til kommisjonens drøftelser av personopplysningslovens bestemmelser om retting og sletting av personopplysninger ved en senere evaluering av personopplysningsloven, som vil bli påbegynt i 2005.

3. De hensyn som ligger bak vern for privatlivets fred, utgjør legitime og tungtveiende grunnlag for innskrenkninger i adgangen til å utbre offentlig opplysninger om personlige forhold. Kommisjonens drøftelse av offentliggjøring av personlige opplysninger som fremkommer i forbindelse med myndighetenes behandling av straffesaker, er vurdert av departementet i punkt 4.3.5.

Når det gjelder offentliggjøring av personlige forhold om offentlige personer, vil departementet, i tråd med det som generelt er anført foran, understreke at utgangspunktet for offentlige personer er det samme som for andre personer: Offentliggjøring av det private er prinsipielt uheldig og den offentlige samtale fremmed. En offentliggjøring av det private bør bare skje i begrenset grad og ut fra det generelle behov for å tjene åpenhet og kontroll. Departementet viser til kommisjonens prinsipielle synspunkter i NOU 1999: 27 s. 113 første spalte, gjengitt foran.

Departementet vil tilføye at en betingelsesløs ytringsfrihet på dette området kan bidra til å heve terskelen for deltakelse i den offentlige debatt. Hensynet til en velfungerende samfunnsdebatt tilsier dessuten at den grunnlovsfestede ytringsfriheten ikke bør beskytte friheten til å publisere privatsensitive opplysninger om offentlige personer.

Det kan etter en konkret vurdering være relevant å offentliggjøre privatsensitive opplysninger som kan antas å ha innvirket på en politisk beslutning, for å belyse diskrepans mellom privat og offentlig opptreden, eller for å belyse den offentlige personens egnethet til å inneha en maktposisjon. I slike tilfeller må opplysningen kunne sies å ha allmenn interesse.

Dette innebærer at offentlige personer må akseptere offentliggjøring av lojalitetsbånd eller forpliktelser som har betydning for deres habilitet. Medlemskap eller deltakelse i lukkede foreninger eller egne eller nær families eierposisjoner kan være eksempler på dette. Det vil også normalt være rettmessig å offentliggjøre at en fremtredende politiker blir etterforsket for økonomiske uregelmessigheter eller ikke betaler sine parkeringsbøter.

Spørsmålet er hvordan man skal forholde seg til tilfeller der en offentlig person er i en privat situasjon som ikke nødvendigvis må, men er egnet til å påvirke vedkommendes yrkesutøvelse, som for eksempel problemer knyttet til den nærmeste familie, alkoholmisbruk, fysisk og psykisk helse eller privatøkonomiske forhold.

I slike tilfeller vil det ofte være nærliggende å si at opplysningene har allmenn interesse, særlig dersom vedkommende selv har bidratt til offentliggjøring og spekulasjoner omkring private forhold. På den annen side bør det fremheves, som kommisjonen også viser til, at i den offentlige samtale skal offentlige personer bedømmes for hvordan de fremfører sine argumenter og ikke hvorfor de gjør det. Mye taler derfor for at det i utgangspunktet bør være opp til den enkelte å offentliggjøre private forhold, med mindre det dreier seg om en egenskap som gjør vedkommende uegnet til å inneha den aktuelle posisjonen.

Det kan i denne sammenheng vises til kontroll- og konstitusjonskomiteens uttalelse i Innst. S. nr. 210 (2002-2003) s. 8 (jf. Frøiland-utvalgets utredning i Dok. nr. 14 (2002-2003) s. 24):

«Komiteen viser videre til at den parlamentariske kontroll i Norge tradisjonelt har utvist tilbakeholdenhet i forhold til statsrådenes rent personlige forhold. Komiteen slutter seg til utvalgets presisering av at Stortingets kontroll skal gjelde statsrådenes embetsførsel, og at private forhold kun er av relevans i den grad de får direkte og negativ betydning for denne.»

4. Ytringsfrihetskommisjonens forslag om grunnlovsfesting av privatlivets fred synes motivert av et ønske om å styrke alle de tre aspektene av begrepet som drøftes av kommisjonen, se redegjørelsen innledningsvis i punkt 4.3.2. Dersom dette er riktig, kan en slik bestemmelse styrke eller understreke betydningen av ytringsfriheten innenfor privatsfæren, vernet mot det offentliges eller andre privates innsyn i eller informasjoner om privatlivet og vernet mot offentliggjøring av private forhold. Bestemmelsen er delvis motivert ut fra hensynet til ytringsfriheten og de prosessene den skal verne, men motivasjonen synes også å rekke lenger enn dette. Det vises til NOU 1999: 27 s. 88, der kommisjonen understreker at privatlivets fred omfatter langt mer enn bare ytringsfrihet. Det er imidlertid noe uklart hvilke funksjoner en slik bestemmelse skal tjene og hvilke nærmere konsekvenser den vil ha.

Forslaget må ses i sammenheng med at kommisjonen synes å trekke nokså vide rammer for hva den mener tilhører den offentlige sfære, jf. sitatet foran fra utredningen.

Departementet kan for sin del ikke se at det er avgjørende grunner for å overveie en grunnlovsbestemmelse om privatlivets fred nå. Privatlivets fred kan sikres på hensiktsmessig måte gjennom vanlig lovgivning slik sitasjonen er i dag.

Skulle det bli aktuelt med en alminnelig grunnlovsrevisjon med utvidelse av rettighetskatalogen, bør imidlertid en slik bestemmelse bli vurdert på linje med andre rettigheter.

4.3.3 Ærekrenkelser – innledning

Ytringsfrihetskommisjonen fremmer flere konkrete forslag om endringer i reglene om ærekrenkelser.

Kommisjonen viser til at det tidligere var autoritetsvernet som sto for den største hindringen for ytringsfriheten, mens personvernet – spesielt vernet om ære og verdighet – i dag er et helt sentralt argument for begrensninger i ytringsfriheten. Kommisjonen advarer mot å strekke personvernet for langt, og fremhever tre argumenter i den forbindelse (jf. NOU 1999: 27 s. 113-114). For det første innebærer forestillingen om det myndige menneske som en forutsetning for utstrakt ytrings­­frihet, at alle personer kan og bør kritiseres for alt som er kritikkverdig i atferd og holdninger. For det annet «vil for strenge injurieregler virke dempende på hva den enkelte kan og tør si, og således forstyrre og dempe åpenheten og den offentlige samtale». For det tredje «bør man ikke overdrive frykten for offentlighet […]. Offentligheten representerer først og fremst en beskyttelse – også for den enkelte. Urimelige angrep eller beskyldning­er vil normalt ikke bli godtatt, eller bli beriktiget hos det kritiske publikum».

På denne bakgrunn drøfter kommisjonen særlig tre spørsmål:

1. Delvis restaurering (gjeninnføring) av skyldkravet i Grunnloven. Kommisjonen mener at ingen kan holdes rettslig ansvarlig på grunn av usannheten av en påstand dersom vedkommende var aktsomt uvitende om at påstanden var usann.

2. Innføring av et skille mellom fakta og vurderinger. Kommisjonen mener at ytringsfriheten bør være særlig vid for vurderinger, og at det ikke bør kunne ilegges rettslig ansvar for vurderinger med den begrunnelse at det ikke er ført bevis for vurderingens sannhet. Grensen for hva som regnes som vurderinger (i motsetning til påstander om fakta) må trekkes vidt.

3. Forbud mot visse sanne ærekrenkelser. Kommisjonen vil trekke snevre ramme for når det er tillatt å gripe inn mot sanne ærekrenkelser.

Kommisjonen utelukker ikke visse rettslige begrensninger i ytringsfriheten også når det gjelder ærekrenkelser. Den viser til at sanksjonerte regler kan bidra til en sivilisert debatt. Videre viser den til at det finnes situasjoner der de selv­regulerende mekanismene ikke virker, slik at uakseptable angrep på andres ære og verdighet finner sted. Kommisjonen uttaler (jf. NOU 1999: 27 s. 114):

«Under en slik synsvinkel kan derfor injurie­regler – som gir en ytre ramme for ordskiftet – aktivt bidra til større deltakelse i den offentlige debatt, og slik sett støtte opp under bl. a. den demokratiske prosess, jf. vårt forslag til ny Grl. § 100, 2. ledd.»

Kommisjonen mener at dens forslag samlet sett vil innebære «et noe redusert rettslig vern mot injurier», jf. NOU 1999: 27 s. 114.

Departementet støtter kommisjonens grunnleggende utgangspunkter og går i hovedsak inn for å følge opp kommisjonens konkrete forslag. Reglene om ærekrenkelser utgjør i dagens samfunn et kjernepunkt – både prinsipielt og praktisk – blant de rettslige betingelser for ytringsfriheten. Departementet slutter seg til kommisjonens forslag om å bygge ned det rettslige vernet mot ærekrenkelser. Dermed styrkes åpenheten og den offentlige samtale.

Departementets synspunkter i punkt 4.3 og 8.4 vil danne bakgrunn for en fullstendig gjennomgang av straffelovens regler om ærekrenkelser med sikte på å få et oppdatert lovverk. Det vises til arbeidet med ny straffelov.

Høyesteretts praksis har i de senere år gått i retning av en styrking av ytringsfriheten på bekostning av vernet for æren. Utviklingen skyldes i første rekke EMK artikkel 10 og Den europeiske menneskerettsdomstols praksis i klagesaker mot Norge og andre stater. EMD har i tre saker mot Norge slått fast at norske rettsavgjørelser i ærekrenkelsessaker innebar krenkelser av EMK artikkel 10 (Nilsen og Johnsen mot Norge – dom 25. november 1999, Bladet Tromsø og Stensaas mot Norge – dom 20. mai 1999 og Bergens Tidende m.fl. mot Norge – dom 2. mai 2000). En kort omtale av dommene finnes i NOU 2002: 4 s. 343-344.

I Rt. 2003 s. 928 (Tønsbergs Blad) oppsummerer Høyesterett rettstilstanden ved å uttale om en tidligere sak, Rt. 2002 s. 764 (Nordlandsposten), at den «innebærer en markering av at det er konvensjonen og EMDs praktisering av denne som i dag er den primære rettskilde når norske domstoler skal trekke grensen for de ærekrenkende utsagn som vil kunne gjøres til gjenstand for straff eller mortifikasjon».

Departementet mener at det er god grunn til å gi grunnlovsbeskyttelse for en del av de avvein­ingene som nå er kommet til uttrykk i rettspraksis. Det vises til drøftelsene i det følgende.

Departementets syn må ses i sammenheng med at straffeloven § 135 a («rasismeparagrafen») fortsatt vil gi et særlig vern for utsatte grupper. Spørsmålet om å bygge ned det rettslige vernet mot ærekrenkelser må videre ses i sammenheng med at departementet går inn for å beholde et relativt sterkt vern mot ytringer som krenker privatlivets fred, jf. punkt 4.3.2.

4.3.4 Skillet mellom faktiske påstander og vurderinger

Ytringsfrihetskommisjonens forslag

Ytringsfrihetskommisjonen mener at det bør innføres et skille mellom fakta og vurderinger i norsk injurierett. Dette skillet tilsvarer ikke skillet mellom beskyldninger og forhånelser slik det tradisjonelt har vært forstått i norsk injurierett (se nedenfor om gjeldende rett). Bakgrunnen for forslaget er todelt.

For det første mener kommisjonen at norsk rett har gått for langt i å kreve bevis for sannheten av vurderingspregede påstander som vilkår for å frifinne ytreren i injuriesaker. Det har vært krevd bevis både for rene kjensgjerninger og mer subjektive deduksjoner fra et faktisk forhold. De tradisjonelle kravene til bevisføring strider klart mot uttalelser i avgjørelser fra EMD som kommisjonen viser til. Kommisjonens hovedpoeng er at strenge krav til bevis for vurderingspregede påstander kan stille ytreren overfor en umulig oppgave.

For det annet synes kommisjonen å mene at det bør være en uinnskrenket adgang til å fremsette vurderingspregede påstander, forutsatt at premissene gjøres kjent eller allerede er kjent. Kommisjonen uttaler i den forbindelse (jf. NOU 1999: 27 s. 125):

«Et forbud mot subjektive verdidommer (vurderinger) lar seg vanskelig forene med demokratiargumentet og individets frie meningsdannelse. På den ene siden er det ønskelig at det enkelte mennesket har en rettslig beskyttelse mot usanne, negative påstander om faktiske forhold rundt sin person, kastet fram forsettlig og i uaktsomhet. Men på den andre siden bør den enkelte ikke kunne gis rettslig beskyttelse mot at andre mennesker har negative oppfatninger. De vurderinger andre gir av min karakter og mine handlinger på bakgrunn av tilnærmet korrekte kjensgjerninger, må jeg leve med uten rettslig vern. I et demokrati må borgerne ha frihet til å vurdere ulike forhold ulikt, så mens en politiker for noen er landets redning, er vedkommende for andre jevngod med en landsforræder. [… A]utoritative tolkninger av virkeligheten [bør] være et fremmed­element i et moderne samfunn.»

Kommisjonen mener at skillet mellom fakta og vurderinger helst bør nedfelles i injurielovgivningen, jf. NOU 1999: 27 s. 125.

Gjeldende rett

Ytringsfrihetskommisjonens forslag er delvis basert på praksis fra EMD, og delvis på utenlandsk rett. I EMDs praksis omkring EMK artikkel 10 er det utviklet et injurierettslig skille mellom ytringer om faktiske forhold, «facts», og ytringer som gir uttrykk for en verdidom eller vurdering, «value judgements». Den rettslige betydningen av dette skillet ble fastlagt første gang i saken Lingens mot Østerrike (EMDs dom 8. juli 1986).

Det heter i denne dommen at det må foretas en nøye sondring mellom fakta og vurderinger fordi eksistensen av et faktum kan bevises, mens sannheten i en vurdering ikke kan være gjenstand for bevis. EMD uttaler videre at det å kreve bevis for vurderinger er en umulig oppgave, og at det å kreve slikt bevis i seg selv bryter med meningsfriheten, som er en fundamental del av de rettighetene som er sikret i EMK artikkel 10. Ytringsfrihetskommisjonen viser dessuten til en rekke nyere avgjørelser, jf. NOU 1999: 27 s. 122. Etter at kommisjonen avga sin utredning kan det vises til sakene Nilsen og Johnsen mot Norge (dom 25. november 1999) og Dichand m.fl. og Unabhängige Initiative Informationsvielfalt, begge mot Østerrike (dommer fra 26. februar 2002).

Vurderende utsagn vil vanligvis ha sin bakgrunn i premisser av mer faktisk art. Vurderingen vil i seg selv ikke kunne være gjenstand for sannhetsbevis, men det stilles i EMDs praksis visse krav til ytringens faktiske fundament. Domstolen opererer trolig med en glideskala for hvilke krav som kan stilles til den faktiske forankring for en ytring: Mens faktiske påstander må ha faktisk forankring ut fra forholdene slik de fremsto på ytringstidspunktet, vil det avgjørende for vurderingers vedkommende være om ytringen savner faktisk forankring. Dreier det seg om rene meningsytringer, vil kravene til det faktiske fundament være mindre. Domstolen har imidlertid uttalt at selve vurderingen ikke må være «excessive, in particular in the absence of any factual basis,» jf. De Haes og Gijsels mot Belgia (dom 27. februar 1997). For slike ytringer kan det se ut til at domstolen i større grad fokuserer på meningsytringens grovhet, jf. for eksempel saken Wabl mot Østerrike (dom 21. mars 2000).

I Høyesteretts praksis omkring bestemmelsene i straffeloven §§ 246 og 247 ble det tidligere skilt mellom beskyldninger og forhånelser . Det som i norsk rett er blitt betegnet som beskyldninger tilsvarer imidlertid mer enn det EMD kaller «facts». Beskyldninger har omfattet både beskyldninger som har karakter av en vurdering eller verdidom, og beskyldninger som omfatter bestemte kjensgjerninger. En rekke ytringer som EMD ville bedømme som vurderinger, har derfor i norsk rett blitt ansett som beskyldninger om et faktisk forhold, som følgelig må støttes av sannhetsbevis for ikke å være ulovlig, jf. straffeloven § 247 jf. § 249 nr. 1.

Dommen i Nordlandsposten-saken, Rt. 2002 s. 764, markerer et skifte i Høyesteretts praksis på dette området. Høyesterett la i denne saken EMDs tilnærming til grunn, og uttalte at «kravet til faktisk, bevismessig belegg for krenkende utsagn» må «avhenge – foruten av grovheten av beskyldningen – av graden av verdivurderinger (value judgements) i disse. Jo mer konkrete og presise beskyldningene er, jo mer må kreves av objektivt faktisk belegg.»

Høyesterett har senere flere ganger tillagt skillet mellom verdivurderinger eller en påstand om et faktisk forhold betydning som avveiningsmoment ved tolking av EMK artikkel 10 i injuriesaker. Det vises til Rt. 2003 s. 928 (Tønsbergs Blad) og Rt. 2003 s. 1190 (Minnefond-saken). I praksis kan være vanskelig å trekke grensen. Sakene Pedersen og Badsgaard mot Danmark (EMDs dom 19. juni 2003) og Campana og Mazare mot Romania (dom 10. juni 2003) illustrerer det; begge sakene skal overprøves av EMDs storkammer. Departementet antar at gjeldende rett etter dette er i samsvar med de prinsipper som følger av EMK når det gjelder kravene til faktisk forankring for faktaytringer og verdivurderinger.

Fremmed rett

Det finnes varianter av det rettslige skillet mellom fakta og vurderinger både i engelsk og tysk rett. Injurieretten i England er kjennetegnet ved såkalte «defences», det vil si anførsler som kan gjøre injurien rettmessig. I denne sammenheng er den aktuelle anførsel «fair comment on a matter of public interest». Ytringsfrihetskommisjonen mener at engelsk rett gir større spillerom for negative, ærekrenkende vurderinger enn norsk rett.

Skillet mellom fakta og vurdering finnes også i tysk rett, noe som fremkommer blant annet av at en av injuriebestemmelsene i den tyske straffeloven – Strafgesetzbuch § 186 om ondsinnet bakvaskelse («Üble Nachrede») – bare rammer kjensgjerninger/fakta («Tatsachen») mens vurderinger/verdidommer («Werturteile») faller utenfor. Begrunnelsen for skillet er blant annet at rene verdidommer anses som en del av meningsfriheten.

Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser uttaler seg særskilt om betydningen av skillet mellom faktapåstander og verdivurderinger. Uttalelsene er avgitt før den ovenfor nevnte dommen i Rt. 2002 s. 764.

TV 2 støtter kommisjonens anbefaling om at det innføres et skille mellom faktapåstander og verdivurderinger etter mønster fra Den europeiske menneskerettsdomstols praksis, men påpeker at det kan være vanskelig å sondre mellom de forskjellige formene. Norsk Redaktørforening viser til at Den europeiske menneskerettsdomstol som følge av vernet om meningsfriheten har skilt mellom fakta og verdivurderinger, og at dette er et av de forhold som innebærer at EMK artikkel 10 gir et mer omfattende og effektivt vern enn Grunnloven § 100. Det vises også til at denne sondringen er av grunnleggende betydning, og at man ser få spor av dette skillet i norsk injurierett.

Den Norske Advokatforening er enig med Ytringsfrihetskommisjonen i at skillet mellom vurderinger og påstander om faktiske forhold langt på vei må anses som en del av gjeldende norsk rett under henvisning til menneskerettsloven §§ 2 og 3. Advokatforeningen mener, også i likhet med kommisjonen, at det likevel er ønskelig at dette kommer klarere til uttrykk, slik at spørsmålet om en presisering i reglene om ærekrenkelse bør vurderes.

Utenriksdepartementet mener at det er tvilsomt om det følger av Nilsen og Johnsen-saken noen plikt til å innføre en tilsvarende klassifisering i norsk rett, blant annet under henvisning til at det i denne saken ikke syntes som EMD hadde behov for autoritativt å plassere utsagnene i kategorien «value judgements», men at det ble foretatt en helt konkret vurdering av hvorvidt utsagnene kunne være gjenstand for bevisføring eller ikke. Departementet gir videre uttrykk for at menneskerettsloven vil være tilstrekkelig rettslig grunnlag for å foreta den konkrete vurderingen i samsvar med EMDs praksis.

Departementets vurdering

Som nevnt i punkt 4.3.3 har norsk rettspraksis om ærekrenkelser gjennomgått en betydelig utvikling i tiden rundt og etter at Ytringsfrihetskommisjonen avga sin utredning. Også i EMD har det skjedd en gradvis utvikling. Som nevnt ovenfor må skillet mellom faktapåstander og verdivurderinger nå anses som en del av norsk rett, og med de konsekvensene som kommisjonen tilsikter.

Det er likevel et spørsmål om dette skillet bør gis en grunnlovsmessig forankring.

Departementet mener at en grunnlovsbestemmelse bør gjenspeile det prinsipp at ytreren ikke bør kunne avkreves bevis for vurderingspregede påstander og rene meningsytringer for å unngå sanksjoner. Departementet er enig med de høringsinstansene som påpeker at det kan være vanskelig i praksis å trekke noe klart skille mellom fakta og vurderinger, og at det kan være nødvendig å operere med en glideskala for kravet til sannhetsbevis, der kravet til objektivt faktisk belegg varierer med graden av verdivurderinger (sml. Høyesteretts uttalelser i saken om Nordlandsposten, gjengitt foran). Prinsipielt bør grunnlovsbestemmelsen imidlertid bygge på et slikt skille. Det vil være mindre betenkelig i forhold til de tre prinsippene å forby usanne faktiske påstander, iallfall dersom ytreren visste eller burde vite at påstanden var usann, jf. drøftelsen i punkt 4.3.5.

Spørsmålet er videre i hvilken grad det etter en ny grunnlovsbestemmelse bør være adgang til å gripe inn mot vurderingspregede ytringer. Det bør være svært begrenset adgang til å forby, og særlig straffesanksjonere, vurderinger og meningsytringer. Dette gjelder særlig for kritiske ytringer mot offentlige personer i saker av allmenn interesse. Dette følger etter departementets oppfatning av både sannhetsprinsippet, demokratihensynet og autonomiprinsippet.

Sannhetsprinsippet taler for et sterkt vern for ytringer om politikk, moralske og religiøse spørsmål samt vitenskapelige synspunkter, fordi frihet til offentlig fremføring av vurderinger og fortolkninger av faktiske forhold er en forutsetning for å nå bedre innsikt.

Adgangen til å fremsette vurderinger og fortolkninger av virkeligheten vil også være sentralt for den enkeltes mulighet til å kunne forbedre sine oppfatninger om seg selv og andre, og dermed bidra til individets frie meningsdannelse .

Demokratihensynet tilsier også et omfattende vern om meningsytringer og vurderinger om forhold av allmenn interesse. Demokratihensynet tilsier imidlertid ikke i samme grad at ytringer som inneholder faktiske påstander alltid bør være beskyttet av ytringsfriheten, fordi faktapåstander lettere kan volde skade på andre interesser enn rene meningsytringer og vurderinger. Usanne påstander om fakta kan dessuten ha karakter av manipulasjon, jf. foran i punkt 2.1.2. Når det gjelder skadelige faktiske påstander, bør det i større grad foretas en avveining av påstandens skadevirkninger i forhold til hensynet til informasjonsfriheten.

Når det gjelder vurderinger og meningsytringer, er det et spørsmål om begrunnelsene for ytringsfrihet tilsier at det bør være tilnærmet uinnskrenket adgang til å fremsette slike ytringer, eller om det unntaksvis bør være adgang til å forby visse vurderinger selv om det er umulig å karakterisere dem som sanne eller usanne. Ytringsfrihetskommisjonen synes å gå inn for en uinnskrenket adgang så lenge premissene er kjent for mottakeren. Kommisjonen ser ut til å mene at det forhold at en vurdering eller meningsytring er svært grov eller urimelig, ikke i seg selv vil være god nok grunn til å reagere. Kommisjonen gir på generelt grunnlag uttrykk for at «urimelige konklusjoner ikke vil finne fotfeste hos det store flertall i folket og at dette er det beste vern som kan tilbys».

Kommisjonen går her lenger enn hva som kan utledes av EMDs praksis om ytringer som anses «excessive, in particular in the absence of any factual basis», jf. ovenfor. Kravene til faktisk fundament for vurderinger vil etter EMDs praksis være relativt små, men ytringen kan falle utenfor ytringsfriheten fordi den går for langt – for eksempel fordi den er særskilt grov, fordi den savner allmenn interesse eller fordi den er rettet mot en privatperson. Etter departementets oppfatning bør de grunnlovsmessige grensene for det tillatte her være noe snevrere Ytringsfrihetskommisjonen gir uttrykk for. Departementet kan ikke se at dette griper vesentlig inn i ytringsfrihetens begrunnelser i sannhetssøking, demokrati og individets frie meningsdannelse. Det vil ofte være vanskelig for den som føler seg krenket å argumentere mot overdrevne meningsytringer og vurderinger. Det må antas at det offentlige rom vil fungere dårlig som korrigerende institusjon i slike tilfeller. Be­tingelsesløs aksept av grov hets og trakassering av offentlige personer i ytringsfrihetens navn kan dessuten bidra til høyere terskel for deltakelse i den offentlige debatt, og sviktende rekruttering til blant annet politiske verv. Slike forhold kan, dersom de vedvarer, føre til svekkelse av det demokratiske systems legitimitet. En ubegrenset adgang til å fremsette slike ytringer vil følgelig ikke nødvendigvis tjene, men faktisk kunne virke nedbrytende på demokratiet på lengre sikt.

Departementet mener etter dette at en ny grunnlovsbestemmelse i særskilte tilfeller, og etter en konkret avveining mot ytringsfrihetens begrunnelser, bør åpne for at det kan gripes inn mot vurderinger eller meningsytringer, for eksempel fordi de er særskilt grove eller er rettet mot en privatperson i en sak uten allmenn interesse.

Ytringsfrihetskommisjonen anbefaler i sin utredning at skillet mellom faktiske ytringer og vurderinger nedfelles i injurielovgivningen ved lovendring, jf. NOU 1999: 27 s. 251. Straffelovkommisjonen mener at en ny bestemmelse om ærekrenkelser, på bakgrunn av skillet mellom fakta og vurderinger, bør vurderes utformet på en noe annet måte enn den nåværende straffeloven § 247, jf. NOU 2002: 4 Ny straffelov s. 343.

Departementet er enig med kommisjonen i at injurielovgivningen bør gi uttrykk for hvilke krav til faktisk forankring som stilles til ærekrenkende ytringer. Departementet slutter seg derfor til Ytringsfrihetskommisjonens og Straffelovkommisjonens anbefalinger om at det bør vurderes en eller flere nye bestemmelser om ærekrenkelser som gjenspeiler grensen mellom fakta og vurderinger. Det vises i denne forbindelse også til arbeidet med oppfølgning av NOU 1995: 10 Reformer innen injurielovgivningen, som har vært stilt i bero påvente av oppfølgingen av Ytringsfrihetskommisjonens utredning og arbeidet med ny straffelov.

4.3.5 Skyldkrav

Ytringsfrihetskommisjonens forslag til delvis restaurering av skyldkravet

Ordlyden i Grunnloven § 100 annet punktum krever at fremsettelse av «falske og ærekrenkende Beskyldninger mot nogen» i trykt skrift må skje «forsætligen» for å kunne straffes. Kravet om forsett skulle innebære at det ikke er mulig å straffe en påstand på grunn av dens usannhet dersom ytreren er aktsomt eller uaktsomt uvitende om beskyldningens usannhet. Denne grunnlovsmessige begrensningen av adgangen til å strafflegge ytringer har imidlertid vært bortfortolket i rettspraksis.

Ytringsfrihetskommisjonen foreslår i en spesial­bestemmelse i sitt forslag til § 100 annet ledd tredje punktum en delvis restaurering (gjeninnføring) av det skyldkravet som finnes i ordlyden i den nåværende Grunnloven § 100 annet punktum:

«Ingen kan holdes retsligt ansvarlig for at en Paastand er usand, naar den er fremsat i agtsom god tro.»

At forslaget betegnes som en «delvis» gjeninnføring av skyldkravet, skyldes at kommisjonen ikke krever forsett, men nøyer seg med uaktsomhet for at det skal kunne gripes inn med ansvar som en følge av en påstands usannhet. Bestemmelsen verner dermed den som i aktsom god tro fremsetter usanne påstander.

Om begrepet «retsligt ansvarlig», som også finnes i kommisjonens forslag til § 100 annet ledd første og annet punktum, vises det til punkt 4.2.4. Som typiske eksempler nevner kommisjonen fengselsstraff, bøter, erstatning, mortifikasjon, oppreisning og rettighetstap. Ileggelse av saksomkostninger må antakelig også være omfattet.

Bestemmelsen gjelder enhver usann «Paastand», og den er derfor av betydning for alle begrensninger i ytringsfriheten som skiller mellom sanne og usanne påstander. Den vil imidlertid ha størst praktisk betydning på injurierettens område, jf. NOU 1999: 27 s. 244. Bestemmelsen må ses i sammenheng med det skillet kommisjonen trekker mellom påstander om fakta, som kan bevises, og vurderinger, som ikke kan kreves bevist, jf. punkt 4.3.4. Vernet etter bestemmelsen kan påberopes både av den opprinnelige ytreren og av den som videreformidler påstanden. Bestemmelsen omfatter etter sin ordlyd alle slags ytringer, ikke bare de som gjelder forhold av allmenn interesse og derfor faller inn under ytringsfrihetens kjerneområde.

Bestemmelsen vil ikke være til hinder for å oppstille ansvar for den aktsomme ytrer som er begrunnet i andre forhold enn at det ikke er ført sannhetsbevis, som for eksempel at en faktisk påstand – sann eller usann – er fremsatt uten aktverdig grunn, sml. straffeloven § 249 nr. 2, eller at ytringen har et ulovlig rasistisk innhold, sml. straffeloven § 135 a.

Det kan være uklart hvilke konsekvenser kommisjonens forslag er ment å ha i tilfeller der usannheten er en nødvendig betingelse for «rettslig ansvar», men der det i tillegg foreligger andre omstendigheter som kan tilsi ansvar. Et eksempel er idømmelse av kontraktsrettslig erstatnings­ansvar fordi det er gitt uriktig informasjon. Her kan en se det slik at selve kontraktssituasjonen er et forhold som forsvarer at ansvar gjøres gjeldende uavhengig av om ytreren har vært aktsom eller ikke. Uten en slik avgrensning kan kommisjonens forslag få konsekvenser som neppe er tilsiktet.

Kommisjonen begrunnelse for å innføre et krav om aktsom god tro i den nye grunnlovsbestemmelsen om ytringsfrihet, er sammensatt.

Kommisjonen viser for det første til rettstilstanden i 1999, som etter kommisjonens beskrivelse innebærer «et tilnærmet objektivt ansvar for at påstanden er sann». Denne rettstilstanden medfører etter kommisjonens mening at det kan gjøres for store inngrep i prosessene som ytringsfriheten skal verne. Det tilnærmet objektive ansvar gir ytringsfriheten for trange rammer, og kan lede til at viktige – og sanne – opplysninger ikke offentliggjøres. Slik kommisjonen ser det, kan disse reglene føre til at sanne påstander ikke kommer frem, fordi debattantene frykter at de ikke vil klare å bevise at ytringene er sanne. Reglene bidrar derved til å motvirke demokratihensynet . Dessuten mener kommisjonen at sannhetsargumentet taler mot disse ansvarsreglene. Når usanne påstander ikke kommer frem, kan de heller ikke imøtegås. Det er i så fall en risiko for at påstandene sprer seg i det skjulte og etter hvert blir oppfattet som objektive sannheter.

Kommisjonen legger også vekt på Norges folkerettslige forpliktelser etter EMK artikkel 10. EMD har i flere avgjørelser lagt til grunn at det er i strid med den artikkel 10 å reagere rettslig mot påstander om fakta som er fremsatt i aktsom god tro. Kommisjonen erkjenner imidlertid at Menneskerettsdomstolens praksis ikke gir noe sikkert grunnlag for å oppstille en generell regel om at aktsom god tro med hensyn til beskyldningens sannhet medfører ansvarsfrihet. EMDs praksis er i første rekke knyttet til journalistisk videreformidling av ytringer.

Ytringsfrihetskommisjonen viser også til at straffeloven § 249 nr. 3 og rettsstridsreservasjonen kan redde den aktsomme ytrer, men at disse «unntaksreglene er for skjønnsmessige til å gi tilstrekkelig forutberegnelighet.» Kommisjonen presiserer i denne forbindelse at «den største gevinsten ved en restaurering av skyldkravet vil ligge i at bestemmelsen bidrar til opprydding og klargjøring». Kommisjonen viser til at det er unødvendig og uheldig å måtte frifinne ved hjelp av den diffuse rettsstridsreservasjonen i situasjoner der klarere regler kan gis. Det vises også til at uklare og/eller vanskelig tilgjengelige regler kan ha en uønsket dempende effekt («chilling effect») på det offentlige ordskiftet.

Forslagets konsekvenser for gjeldende rett

Kommisjonens forslag vil innebære en alminnelig, grunnlovsvernet regel om at aktsom god tro hos ytreren utelukker alle former for rettslig ansvar som er begrunnet i påstandens usannhet. Etter dagens lovgivning varierer skyldkravet for ulike typer rettslig ansvar. Kommisjonen beskriver forslagets konsekvens for gjeldende rett på følgende måte (NOU 1999: 27 s. 115):

«Vi ser for oss en framtid der man i injuriesaker må stille tre spørsmål, mot dagens to. Etter gjeldende rett spør man i dag først om ytringen er ærekrenkende, dvs. om den har et slikt innhold at den skader eller på andre måter har negative følger for den omtaltes omdømme og anseelse. Deretter spør man om innholdet i den negative ytringen er sant eller ikke. Svares det ja på det første og nei på det andre, blir avgiver i dag i hovedsak dømt. Disse spørsmålene vil vi beholde, men med følgende tilleggsspørsmål: Var avgiver i aktsom god tro med hensyn til beskyldningens sannhet på ytringstidspunktet? Først dersom det svares nei på dette spørsmålet, skal ansvar etter vår oppfatning kunne gjøres gjeldende.»

For straffansvar følger det av straffeloven §§ 246 og 247 jf. § 249 nr. 1 at man kan dømmes for å ha fremsatt en ærekrenkelse det ikke er ført sannhetsbevis for, selv om man er i aktsom god tro om sannheten. Etter forholdene kan ytreren likevel frikjennes blant annet dersom han eller hun var «pliktig eller nødsaget» til å uttale seg, jf. straffeloven § 249 nr. 3. Dessuten kan aktsom god tro om sannheten lede til frifinnelse ut fra en konkret vurdering basert på den alminnelige rettsstridsreservasjon. Ytringsfrihetskommisjonens forslag til ny Grunnlov § 100 annet ledd tredje punktum innebærer en viss utvidelse av friheten fra straffansvar, ettersom aktsom god tro blir en absolutt frifinnelsesgrunn, og ikke beror på en konkret vurdering.

Etter lov 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning § 3-6 første ledd er det et vilkår for erstatnings- og oppreisningsansvar at injurianten enten har vært uaktsom, eller at vilkårene for straff er til stede. Dersom injurianten fritas for straffansvar på grunn av aktsom god tro om sannheten, vil vedkommende heller ikke kunne dømmes til å betale erstatning eller oppreisning. Konsekvensene av grunnlovsforslagets annet ledd tredje punktum vil bli de samme for erstatnings- og oppreisningsansvar som for straff.

Straffeloven § 253 oppstiller ikke noe uttrykkelig skyldkrav for å få mortifikasjonsdom for en ærekrenkelse. Den rettspolitiske begrunnelsen for dette er at mortifikasjon ikke er ment å ha noen infamerende funksjon overfor injurianten. Det utgjør bare en erklæring fra domstolen om at det ikke er ført bevis for at en påstand er sann, jf. § 253 nr. 1. Men særlig på bakgrunn av EMK artikkel 10 har nyere rettspraksis lagt til grunn at det også ved mortifikasjon gjelder en rettsstridsreservasjon. I nyere avgjørelser har det ofte skjedd en konkretisering av rettsstridsreservasjonen gjennom en henvisning til EMK artikkel 10, jf. for eksempel Rt. 2001 s. 1720. Anvendelsen av rettsstridsreservasjonen har i flere tilfeller ført til at en usann påstand ikke har blitt mortifisert fordi ytreren var i aktsom god tro. Det vises i denne forbindelse blant annet til Rt. 1994 s. 506 og Rt. 1994 s. 518 (Korir-kjennelsene) og Rt. 2000 s. 279 (sjåførlærerdommen). I lys av utviklingen i senere rettspraksis er det mulig at rettsstridsgrensen nå vi bli trukket på samme måte for mortifikasjon som for straff og erstatning, jf. blant annet Rt. 2000 s. 279 (sjåførlærerdommen), Rt. 2001 s. 1720 (Volda-saken) og Rt. 2003 s. 928 (Tønsbergs Blad). Det er derfor usikkert om vedtakelse av kommisjonens forslag vil føre til særlig større endringer for mortifikasjonsadgangen enn for de øvrige reaksjonsformene.

Konsekvensene for gjeldende rett må videre ses på bakgrunn av at ordlyden i forslaget ikke skiller mellom ulike ytrere og ytringens tema.

EMD har ved anvendelse av EMK artikkel 10 i all hovedsak begrenset anvendelse av aktsomhetsstandarden til saker som har gjeldt pressens videreformidling av andres påstander, og saker om ytringer av allmenn interesse som blir fremsatt i det offentlige rom. Det er foreløpig få positive holdepunkter i domstolens praksis for at kravet skal gjelde også for opprinnelige ytrere, eller for ytringer som ikke har allmenn interesse og som blir fremsatt i en lukket krets. En annen sak er at det i noen tilfeller kan reageres mot ytringer ut fra hensynet til privatlivets fred, selv om ytringen er sann.

Høyesterett har gått noe lengre enn det som følger av EMDs praksis, jf. særlig Rt. 2001 s. 1720 (Volda-saken). I den første avgjørelsen ble rettsstridsreservasjonen anvendt som frifinnelsesgrunn for mortifikasjon av en ytring uten allmenn interesse som var fremsatt av en opprinnelig ytrer, for en begrenset krets av personer. Dommen har vært kritisert for å legge for stor vekt på selvutfoldelsesargumentet som argument for å fremsette krenkende påstander om faktiske forhold.

Etter departementets oppfatning trekker kommisjonens henvisning til demokratiprinsippet og sannhetsprinsippet i retning av å forstå forslaget slik at det først og fremst er ment ha betydning for publisering av ytringer av allmenn interesse. En slik tolkning følger også av henvisningen til ytringsfrihetens begrunnelser i utkastet til ny Grunnlov § 100 annet ledd første punktum. Forslagets ordlyd er likevel ikke begrenset på denne måten.

En annen følge av forslaget er at det etter kommisjonens syn vil legge visse bånd på lovgiver og domstolene ved den nærmere bestemmelsen av hvor strengt aktsomhetskravet kan være i ulike situasjoner. Kommisjonen peker på at kravet til aktsomhet «vil kunne variere med innholdet i den aktuelle påstanden og ytrerens profesjonalitet og gjennomslagskraft», jf. NOU 1999: 27 s. 244. Det vil være opp til lovgiverne og domstolene å fastlegge det nærmere innholdet i aktsomhetsnormen på bakgrunn av bestemmelsen i ny Grunnlov § 100 annet ledd.

Fremmed rett

Ytringsfrihetskommisjonen anfører lovgivning og rettspraksis i enkelte andre stater som argument for en delvis gjeninnføring av skyldkravet i Grunnloven § 100. Kommisjonen viser blant annet til «actual malice»-doktrinen i amerikansk rett, som innebærer at en offentlig person ikke kan få erstatning for injurier med mindre vedkommende beviser at ytringene er usanne, og at injurianten vet at beskyldningen er usann eller opptrer bevisst uaktsomt («with knowledge that it was false or with reckless disregard of whether it was false or not»). Denne doktrinen gjelder imidlertid ikke fullt ut for krenkelser av privatpersoner, som kan tilkjennes erstatning på bakgrunn av injurierende omtale også når ærekrenkeren har utvist uaktsomhet (negligence) med hensyn til spørsmålet om ytringens sannhet.

Kommisjonen viser også til romerretten, og til rettsavgjørelser fra Storbritannia, Sør-Afrika og Australia, som kan tolkes i retning av et skyldkrav. Etter det departementet kjenner til, har ingen av de øvrige nordiske eller andre europeiske land som det er naturlig å sammenlikne seg med, regler på grunnlovs nivå om aktsom god tro som frifinnelsesgrunn.

Høringsinstansenes syn på Ytringsfrihetskommisjonens forslag

Flere høringsinstanser slutter seg til kommisjonens forslag ( Norske Avisers Landsforening (nå Mediebedriftenes Landsforening), Fylkesmannen i Nord-Trøndelag, Nord-Hålogaland Biskop, Møre bispedømeråd og Møre biskop, Bergen kommune, Likestillingsombudet og Norsk Journalistlag ). Enkelte instanser synes å stille seg positive til Ytringsfrihetskommisjonens redegjørelse for forslaget om en delvis restaurering av skyldkravet, uten å komme med noen klar konklusjon ( Bø kommune, Den Norske Fagpresses Forening, Norsk Redaktørforening, Vefsn kommune og Kriminalpolitisentralen ).

Norsk Journalistlag påpeker at forslaget innebærer en viktig liberalisering av den tradisjonelt strenge norske injuriestandarden, og at det gir borgerne større frihet til å kunne si sin mening og motta viktig informasjon, tanker og meninger. Det påpekes at forslaget ikke er revolusjonerende i lys av at domstolene har brukt rettsstridsreservasjonen og utvidelse av referatprivilegiene til å gi ytringsfriheten stadig større rom. Norsk Journalistlag fremhever likevel at en delvis restaurering av skyldkravet forutsetter at pressen er villig til større åpenhet og debatt om journalistiske arbeidsmetoder.

Flere av de høringsinstanser som er positive til kommisjonens forslag, viser også til at forslaget vil bidra til opprydding og klargjøring av aktsomhetsstandarden.

Schibsted , Utenriksdepartementet , Trondheim politidistrikt,Den Norske Advokatforening og Kirkerådet er mer forbeholdne til forslaget. Kirkerådet mener at utredningen ikke i tilstrekkelig grad har tatt inn over seg hvordan denne type ytringer kan være til uopprettelig skade for så vel den de direkte angår, som vedkommendes pårørende.

Schibsted slutter seg i hovedsak til kommisjonens anbefaling om den videre rettsutvikling, men er til en viss grad skeptisk til om forslaget til grunnlovstekst vil føre til den endring av rettspraksis som kommisjonen ønsker. Schibsted mener blant annet at kommisjonen setter for stort fokus på den subjektive, i motsetning til den objektive, ytringsfrihet. Hvis man legger hovedvekten på spørsmålet om ytringene er fremsatt i god tro, legger man forholdene til rette for at domstolene kan være svært strenge i aktsomhetsvurderingen, og at deres vurdering vil bære preg av etterpåklokskap. Schibsted viser også til at formuleringen ikke er særlig prinsipielt forskjellig fra regelen i straffeloven § 249 nr. 3.

Utenriksdepartementet deler ikke kommisjonens oppfatning om at forpliktelsene etter EMK artikkel 10 er et sterkt formelt argument til støtte for en generell regel om ansvarsfrihet for usanne ytringer fremsatt i aktsom god tro. Ved vurderingen av hvor langt det eventuelt er tilrådelig å gå i retning av å innføre et generelt krav om aktsom god tro for å ilegge rettslig ansvar for ærekrenkende ytringer, viser Utenriksdepartementet særlig til at det i enkelte tilfeller vil oppstå konflikt mellom ytringsfrihet og andre interesser som også er beskyttet etter EMK artikkel 6 nr. 1 og artikkel 8, og SP artikkel 17. Man står derfor neppe helt fritt til å utvide ansvarsfriheten for usanne ytringer. Det påpekes videre at ansvarsfrihet for formidleren når denne har opptrådt i aktsom god tro nærmest forutsetter at den opprinnelige ytrer pålegges et større ansvar, og at det derfor kan være påkrevd med en strengere aktsomhetsnorm for den opprinnelige ytrer enn for videreformidleren.

Den Norske Advokatforening mener at det vil være mest hensiktsmessig å overlate den videre utvikling av skyldravet for usanne ærekrenkelser til rettspraksis. Foreningen mener videre at det, dersom det skal skje en eventuell regelfesting, heller bør skje ved endring av straffelovens regler om ærekrenkelse enn ved grunnlovsendring. Foreningen viser blant annet til at forslaget synes å være gitt en videre anvendelse enn det som følger av EMK, der synspunktet kun er anvendt på journalistisk videreformidling, og etter amerikansk rett, der god tro med hensyn til sannheten fører til ansvarsfrihet bare når det gjelder beskyldninger mot offentlige tjenestemenn og institusjoner. Advokatforeningen mener også at kommisjonens uttalelser om at vilkåret ikke er til hinder for å ilegge rettslig ansvar dersom ansvaret er begrunnet i andre forhold enn usannhet, for eksempel at ytringen må anses som utilbørlig, står i motstrid til ordlyden i forslaget.

Departementets vurdering og syn på valg av grunnlovsalternativ

Departementet vil først vurdere om det er ønskelig å ta inn en særbestemmelse som foreslått av Ytringsfrihetskommisjonen i Grunnloven.

Departementet vil frarå dette, i hovedsak fordi den rettstilstanden som Ytringsfrihetskommisjonen ønsker i mellomtiden, på grunnlag av EMK artikkel 10, langt på vei er blitt resultatet i rettspraksis, og fordi det grunnlovsforslaget departementet ellers går inn for, vil gi det ønskede vernet mot å bli ilagt reaksjoner på grunn av usannheten i en påstand. Det vises til den utdypende argumentasjonen i det følgende.

Anvendelsen av rettsstridsreservasjonen og EMK artikkel 10 har som nevnt medført at det i norsk rett nå i vid utstrekning gjelder et aktsomhetskrav for å ilegge rettslig ansvar for påstander som ikke har tilstrekkelig faktisk grunnlag. De senere års rettsutvikling har medført at gjeldende rett langt på vei er i samsvar med det prinsipp som foreslås grunnlovsfestet i kommisjonens forslag.

Etter departementets syn kan det stilles spørsmål om det er noe behov for spesialregulering av et bestemt spørsmål (jf. kommisjonens forslag til § 100 annet ledd tredje punktum) ved siden av den alminnelige avveiningsnormen som kommisjonen har foreslått i annet ledd første punktum. Forslaget til spesialregulering er etter kommisjonens syn forankret i de samme avveiningene som ligger til grunn for den alminnelige bestemmelsen i annet ledd første punktum. Dette innebærer at regelen i tredje punktum i hovedsak er ment å være en presisering av den alminnelige avveiningsnormen i første punktum. For så vidt er spesialbestemmelsen overflødig. Den samme innvendingen gjelder i forholdet mellom kommisjonens forslag til spesialregulering og dens forslag til tredje ledd (vernet for de politiske ytringene).

Det kan videre stilles spørsmål om kommisjonens forslag er for absolutt, ved at det omfatter alle typer ytringer og alle typer reaksjoner som har karakter av «rettslig ansvar». Begrensninger må i tilfelle bero på en innskrenkende fortolkning av bestemmelsen. Etter departementets oppfatning kan bestemmelsens ordlyd føre til at bestemmelsen verner ytreren i tilfeller der ytringsfrihetens begrunnelser ikke tilsier at det bør gis vern, eller i det minste at det skapes alvorlig tvil om holdbarheten av innskrenkninger i ytringsfriheten som ellers er velgrunnede. Det gjelder særlig med tanke på mildere reaksjonsformer og tilfeller der en innskrenkning ikke griper inn i ytringsfrihetens begrunnelser.

Kommisjonen presiserer riktignok at særbestemmelsen ikke i seg selv er til hinder for rettslig ansvar som er begrunnet i andre forhold enn usannhet, slik at usanne ytringer fremsatt i aktsom god tro i visse tilfeller kan rammes av regler mot utilbørlige ytringer (jf. punkt 4.3.5). En del ytringer vil altså etter kommisjonens forslag kunne forbys uavhengig av om de er sanne eller ikke. Etter departementets syn kan det imidlertid ved en vurdering av om ytringen er utilbørlig, være vanskelig å skille skarpt mellom det forhold at ytringen er usann og andre omstendigheter. Det taler mot at en i Grunnloven har en særbestemmelse som angår ytringens sannhet. Departementet vil i den forbindelse vise til at ingen av de rettssystemene kommisjonen viser til, har grunnlovsfestet en overordnet norm som svarer til kommisjonens forslag.

Kommisjonen påpeker at «den største gevinsten ved forslaget vil ligge i at bestemmelsen bidrar til opprydding og klargjøring», blant annet under henvisning til at det er unødvendig og uheldig å frifinne ved hjelp av den diffuse rettsstridsreservasjonen i situasjoner der klarere regler kan gis. Etter departementets oppfatning er dette ikke noe tungtveiende argument for å innta vilkåret om aktsom god tro i Grunnloven . Et krav om uaktsomhet er tøyelig. Kommisjonen viser da også til at aktsomhetskravet må klarlegges ut fra avveiningsnormen i dets forslag til § 100 første ledd annet punktum. Hensynet til klarhet og tilgjengelighet kan trolig ivaretas på en mer effektiv måte gjennom å regulere aktsomhetskravet i den alminnelige lovgivningen. De prinsipielle fordelene ved en klar bestemmelse oppveier etter departementets syn ikke ulempene dette kan medføre.

Departementet vil etter dette frarå at kommisjonens forslag til § 100 annet ledd tredje punktum vedtas.

Forslagene i Dok. 12: 16 (1999–2000) åpner også for å vedta en særbestemmelse som tar utgangspunkt i kommisjonens forslag, men som er begrenset til å gjelde rettslig ansvar i form av straff, se alternativ 2 til annet ledd tredje punktum. Spørsmålet er om et slikt alternativ bør tilrås.

Et hovedargumentet for å velge en særbestemmelse som er begrenset til straff, vil være at Grunnloven ikke stenger for å beholde adgangen til å mortifisere påstander som er fremsatt i aktsom god tro, jf. også St.meld. nr. 42 (1999-2000) s. 22 og 45. En slik bestemmelse vil dessuten markere et prinsipp særlig for den mest inngripende sanksjonen mot ytringer, nemlig straff. Dette vil imidlertid fremstå som en spesialregulering av ett bestemt spørsmål og en bestemt reaksjonsform som bryter med opplegget i grunnlovsbestemmelsen ellers.

Departementet mener derfor at en heller ikke bør vedta en særbestemmelse i Grunnloven om at ingen kan straffes for at en påstand er usann når den er fremsatt i aktsom god tro. Spørsmålet om hvilke minstekrav som må stilles til skyld, også i straffesaker, bør i stedet følge av avveiningsnormen i annet ledd første punktum.

Samlet tilrår departementet etter dette at annet ledd tredje punktum i kommisjonens forslag utelates.

Dette innebærer at departementet tilrår alternativ 3 til annet ledd tredje punktum.

Departementet støtter for øvrig Ytringsfrihetskommisjonens synspunkt om at skyldkravet for ulike reaksjonsformer bør fremgå av injurielovgivningen, jf. NOU 1999: 27 s. 251. Dette vil ivareta behovet for opprydding og klargjøring som kommisjonen påpeker. Foruten å synliggjøre og konkretisere konsekvensene av avveiningsnormen i grunnlovsbestemmelsen, vil det være mulig å fastsette strengere skyldkrav enn det minimum grunnlovsbestemmelsen krever.

Departementet vil komme tilbake til den nærmere utforming av skyldkravet for ulike reaksjonsformer i forbindelse med en generell revisjon av injurielovgivningen. Det vises til arbeidet med en ny straffelov. Departementet bemerker at Straffelovkommisjonen går inn for at det alminnelige strafferettslige dekningsprinsipp skal gjelde også for ærekrenkelser, NOU 2002: 4 s. 342. Det vises ellers til punkt 8.4.2.

4.3.6 Adgangen til å oppstille forbud mot sanne ærekrenkelser

4.3.6.1 Innledning

Ærekrenkende ytringer vil som hovedregel være beskyttet av ytringsfriheten dersom de er sanne. Dette prinsippet fremgår av straffeloven § 249 nr. 1. Det er imidlertid alminnelig akseptert at ikke alle sanne ærekrenkelser er tillatt. Ordlyden i Grunnloven § 100 annet punktum er tolket innskrenkende på dette punktet.

Ytringsfrihetskommisjonen fremhever at man ikke alltid kan si sannheten om andre mennesker, selv når dette avgrenses til de opplysninger og forhold ved et menneske som tilhører den offentlige sfære. Begrunnelsen er at viderebringelse og offentliggjøring av sannheten kan være meget smertefullt og ha store konsekvenser for den det gjelder og vedkommendes pårørende.

4.3.6.2 Sanne ærekrenkelser som er fremsatt uten aktverdig grunn eller på en utilbørlig måte (straffeloven § 249 nr. 2)

Etter straffeloven § 249 nr. 2 kan en sann ærekrenkelse være ulovlig dersom det ikke foreligger noen aktverdig grunn for å fremsette ytringen, eller hvis ytringen er utilbørlig på grunn av formen eller måten den er fremsatt på eller av andre grunner. Bestemmelsen i straffeloven § 249 nr. 2 har blitt tolket slik at det skal mye til før den får anvendelse. Dette fremgår blant annet av Høyesteretts dom i Rt. 1999 s. 1742, som ble avsagt etter at Ytringsfrihetskommisjonens utredning ble avgitt. I den saken var spørsmålet om en fjernsynsstasjon (TV 2) overtrådte straffeloven § 249 nr. 2 ved å offentliggjøre både navn og bilder av en hjelpepleier som var siktet for drap på 10 pleiepasienter ved et eldresenter. Saken ble senere henlagt. Høyesterett kom til at TV 2 hadde aktverdig grunn til å formidle videre til sine seere nyheten om at hjelpepleieren var pågrepet og siktet for 10 drap, og deretter i dagene og ukene som fulgte å lage reportasjer om saken som på ny ga opplysninger om hvem som var siktet. Avgjørende var alvoret i og karakteren av de straffbare handlingene siktelsen gjaldt.

Kommisjonen mener at bestemmelsen i straffeloven § 249 nr. 2 kan opprettholdes så lenge den tolkes i lys av forslaget til ny Grunnlov § 100 annet ledd.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg særskilt om dette.

Departementet antar etter dette at straffeloven § 249 nr. 2, slik den er tolket i rettspraksis i de senere år, vil være i samsvar med det forslaget til ny Grunnloven § 100 som departementet går inn for. Bestemmelsen blir derfor ikke drøftet nærmere her, men spørsmålet om identifisering i straffesaker er omtalt i punkt 4.3.6.3 nedenfor.

I de senere års rettspraksis har de vurderingstemaer som følger av ordlyden i straffeloven § 249 nr. 2 og 3 blitt erstattet av en mer generell rettsstridsvurdering, slik at bestemmelsene langt på vei fremstår som misvisende. Straffelovkommisjonen har foreslått å straffe «sanne ærekrenkelser» som brudd på privatlivets fred eller som hensynsløs adferd, NOU 2002: 4 s. 342, jf. s. 321 og utkastet til ny straffelov § 23-2 og § 26-10. Departementet kommer tilbake til spørsmålet om utformingen av injurielovgivningen også på dette punktet ved oppfølgning av Straffelovkommisjonens utredning.

4.3.6.3 Fotoforbud og identifiseringsforbud i straffesaker

Straffeloven § 390 c («fotoforbudet»), slik den lyder etter endring ved lov 4. juni 1999 nr. 37, forbyr fotografering eller filming i tre nærmere situasjoner, med mindre den som blir fotografert, samtykker. Bestemmelsen omfatter en mistenkt som er i politiets varetekt, en mistenkt eller et vitne som under etterforskning er til stede sammen med politiet, og en siktet, domfelt eller fornærmet på vei til eller fra rettsmøte i saken eller under opphold i bygningen hvor rettsmøtet holdes. Lovendringen er ikke satt i kraft, men det sist nevnte alternativet i bestemmelsen svarer i det vesentlige til gjeldende rett (domstolloven § 131 a første ledd annet punktum).

Lovendringen var begrunnet i prinsippet om at en person skal anses uskyldig inntil han er dømt (uskyldspresumsjonen), og i at utviklingen i mediene taler for at det er behov for sterkere vern for mistenkte eller siktede i straffesaker. For øvrig ble det dels vist til personvernhensyn, dels til at påtalemyndigheten skulle kunne tilby deltakerne etterforskning i et «medie-fritt» miljø.

Etter at departementet på bakgrunn av kritikk, blant annet fra pressehold, besluttet ikke å sette lovendringen i kraft, ble det i desember 1999 sendt på høring andre forslag til endring av straffeloven § 390 c.

Samtidig med vedtakelsen av «fotoforbudet» i straffeloven § 390 c traff Stortinget 2. februar 1999 vedtak om å anmode regjeringen om å fremme forslag om «identifiseringsforbud», det vil si «forslag om nødvendige lovendringer for å sikre at navn og bilde på mistenkte, siktede eller tiltalte i straffesaker ikke blir offentliggjort. I den forbindelse bør også tilsvarende regler for vitner og fornærmede vurderes.»

Ytringsfrihetskommisjonen advarer i sin utredning mot «den ytterligere uthuling av sannhetsforsvaret som ligger i identifiserings- og fotoforbudet» i Stortingets anmodningsvedtak og den vedtatte straffeloven § 390 c, blant annet under henvisning til EMK artikkel 10 (jf. NOU 1999: 27 s. 126-28).

Kommisjonen mener for det første at det kan være «et åpent spørsmål hvor mange sanne ærekrenkelser som kan forbys før man kommer i konflikt med den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 10». Kommisjonen anfører for det annet at

«personvernhensyn får litt for stor plass når det ønskes holdt hemmelig for allmenheten hvem som pågripes, siktes og tiltales. Slike straffeprosessuelle skritt er offentlige handlinger – ofte initiert av allmenne hensyn – og et uttrykk for samfunnets organiserte forfølgelse av kriminalitet. Det tilhører ikke privatlivets fred at en straffesak er innledet mot noen. Allmenhetens krav på mest mulig korrekt informasjon – også om hvem dette konkret gjelder – er derfor åpenbar, både fordi kriminalitet angår oss alle og fordi offentlighet er nødvendig om allmennheten skal kunne utøve sin kontrollfunksjon.»

Kommisjonen mener at det er uheldig når publikums interesse for kriminalsaker omtales som nysgjerrighet, grafsing og tilfredsstillelse av et kikkerbehov. Man bør etter kommisjonens oppfatning være forsiktig med å bruke begreper som fremstiller allmennheten som en mobb uten legitim interesse i påtalemyndighetens og domstolenes arbeid, fordi dette lett vil komme i strid med ytringsfrihetens begrunnelser, særlig demokratiargumentet. I forhold til den eventuelle innvending at standpunktet kan virke brutalt overfor dem det gjelder, anfører kommisjonen at det brutale i første rekke ligger i at straffeforfølging finner sted – ikke i at dette utløser legitim allmenn interesse. Det heter videre at allmenhetens rett til informasjon må derfor normalt gå foran selv når dette kan gi fatale personlige følger.

Kommisjonen mener at pressens selvdømmeordning fungerer bra, og at vi «på dette området synes å ha en vel fungerende offentlighet».

Ytringsfrihetskommisjonen anbefaler på denne bakgrunn at «fotoforbudet» i straffeloven § 390 c endres, jf. NOU 1999: 27 s. 251.

Høringen av Justisdepartementets alternative forslag til endring av § 390 c i 1999-2000 avdekket en generell skepsis overfor de nye bestemmelsene om fotografering og filming av mistenkte i straffesaker. I korte trekk viste høringsinstansene blant annet til at strafferettspleien er et samfunnsområde som i betydelig grad berører og opptar allmennheten, og at en viss grad av offentlighet om strafforfølgningen er nødvendig og ønskelig ut fra hensynet til straffens allmennpreventive og individualpreventive virkning ( Riksadvokaten ). En rekke presseorganer ga uttrykk for at forslaget om forbud mot fotografering og filming er et drastisk inngrep i pressens informasjonsfrihet, og at personvernhensyn er strukket lengre enn det er dekning for ( NRK, TV 2, Norsk Journalistlag, Pressefotografenes klubb, Norsk Presseforbund, Norsk Redaktørforening og Norsk Forbund for Lokal-TV ).

Enkelte høringsinstanser var skeptiske til å forby selve fotograferingen, men mente at et publiseringsforbud kan forsvares dersom det ikke foreligger samtykke, eller dersom offentliggjøringen ikke er av aktuell og vesentlig betydning ( Datatilsynet , i samme retning Utenriksdepartementet , Politiets Fellesforbund og Den Norske Advokatforening ). Andre hadde innvendinger mot forbudet mot å fotografere mistenkte i politiets varetekt, men ga tilslutning til at hensynet til å skape ro omkring etterforskningen taler for at de involverte ikke bør utsettes for medienes søkelys på dette stadium av en straffesak ( Politimesteren i Hamar , i samme retning Politiets Fellesforbund og Politiembetsmennenes Landsforening ).

De fleste av høringsinstansene som hadde merknader til Ytringsfrihetskommisjonens synspunkter på straffeloven § 390 c, henviste til de høringsuttalelser som ble avgitt i forbindelse med høringen av Justisdepartementets endringsforslag, se foran. Under høringen av Ytringsfrihetskommisjonens utredning ga dessuten Bjørgvin bispedøme uttrykk for skepsis overfor kommisjonens syn på avveiningen mellom ytringsfrihet, personvern og rettssikkerhet, og det ble vist til behovet for å verne uskyldige mot forhåndsdømming. På den annen side ville Norsk Journalistlag legge enda større vekt enn kommisjonen på pressens funksjon som garantist for siktedes rettssikkerhet og trygghet i det offentlige rom. Riksadvokaten viste i sin høringsuttalelse om Ytringsfrihetskommisjonens utredning til at både offentlighetshensyn og rettssikkerhetshensyn tilsier et visst innsyn i strafforfølgningen, men at hensynet til personvernet og til en effektiv kriminalitetsbekjempelse gjør det umulig å akseptere fullstendig fri tilgang til informasjon i straffesaker.

Det foreligger ingen avgjørelser fra Den europeiske menneskerettsdomstol som direkte angår forbud mot fotografering eller filming i direkte tilknytning til rettssaker , men EMD har avsagt flere avgjørelser om identifikasjon av aktørene i straffesaker.

EMD har anerkjent at «there may be good reasons for prohibiting the publication of a suspect´s picture in itself, depending on the nature of the offence at issue and the particular circumstances of the case», jf. News Verlags mot Østerrike (dom 11. januar 2000). Et generelt og absolutt forbud mot identifikasjon ved bruk av bilde, som ikke åpner for en avveining av avbildedes interesser mot ytringsfriheten, vil trolig være problematisk i forhold til EMK artikkel 10. EMD har lagt særlig vekt på at om den avbildede er en offentlig person, og om saken har allmenn interesse, jf. Krone Verlag GmbH & Co mot Østerrike (dom 26. februar 2002). Det er nokså vide, men ikke ubegrensete, rammer for når en sak har allmenn interesse fordi den dreier seg om en offentlig person, og for bruk av bilder og navn på offentlige personer. Retten til beskyttelse av ære og omdømme etter artikkel 10 nr. 2, jf. også SP artikkel 17, og retten etter artikkel 6 nr. 2 til å bli antatt uskyldig inntil det motsatte er bevist, er relevante formål ved avveiningen av om EMK tillater en begrensning av ytringsfriheten i den konkrete saken. Omtale av pågående eller forestående rettssaker vil også kunne bli vurdert i forhold til hensynet til å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet i artikkel 10 nr. 2, samt bestemmelsen om retten til rettferdig rettergang i artikkel 6 nr. 1.

Departementet viser først til at et absolutt forbud mot fotografering og filming i straffesaker ikke synes forenlig med EMK artikkel 10 og Ytringsfrihetskommisjonens forslag til ny Grunnlov § 100 annet og tredje ledd, så lenge forbudet ikke gir rom for en avveining mellom hensynet til den avbildedes personvern og ytringsfriheten.

Demokratihensynet taler etter departementets syn for at man bør utvise særlig varsomhet med å gripe inn i områder som angår pressens oppgave som kontrollør og ivaretaker av samfunnets behov for informasjon om politiets, påtalemyndighetens og domstolenes virksomhet. Bestemmelsen om forbud mot å fotografere en mistenkt i politiets varetekt bør derfor ikke videreføres i den form den er vedtatt.

Også ellers bør utformingen av straffeloven § 390 c vurderes på ny. Departementet tar sikte på å komme tilbake til Stortinget med forslag til endringer i bestemmelsen høsten 2004.

Når det gjelder identifisering , peker departementet på at Ytringsfrihetskommisjonens syn vil medføre en utvidelse av identifikasjonsadgangen i forhold til gjeldende rett.

Det legges i dag til grunn etter forvaltningsloven og offentlighetsloven og etter straffeprosessloven at det ikke uten videre bør være adgang til å offentliggjøre at en person er mistenkt eller på annen måte har tilknytning til et mulig lovbrudd. Dette gjelder særlig så lenge saken er under etterforskning. Etter at tiltale er tatt ut, innebærer påtaleinstruksen § 22-7 om offentliggjøring av tiltalebeslutninger at opplysninger om hvem forfølgningen er rettet mot, blir alminnelig kjent, mens bestemmelsene i domstolloven §§ 124, 129 og 130 som hovedregel medfører offentlighet under rettergangen. På dette stadiet følger det av rettspraksis at pressen vil ha rett til å referere slike opplysninger (referatprivilegiet). I den utstrekning pressen holder seg innenfor referatprivilegiet, vil den være fritatt fra straff og andre rettsfølger.

Ikke sjelden har media – eller andre interesserte – lekkasjer eller andre kilder enn det offentlige til opplysninger om personer som er under strafforfølgning. Departementet kan ikke se at hensynet til ytringsfriheten tilsier at en grunnlovsbestemmelse bør medføre en større rett til å offentliggjøre slike opplysninger enn den som foreligger i dag. Ytringsfrihetens begrunnelser taler etter departementets syn for at den det gjelder etter en konkret vurdering må kunne identifiseres ved bruk av navn og bilde dersom saken har aktuell og allmenn interesse, for eksempel fordi den gjelder en offentlig person, eller fordi det dreier seg om særlig grove lovbrudd. En bør imidlertid også legge betydelig vekt på hvilket stadium saken befinner seg på, og på vedkommendes stilling i saken, det vil si om man er mistenkt, siktet, tiltalt eller domfelt. Disse synspunktene må antas å være i samsvar med Høyesteretts og EMDs praksis om EMK artikkel 10, jf. særlig Rt. 1999 s. 1742, som er gjengitt foran. I saker som er uten allmenn interesse, vil en anonymitetsplikt neppe være i strid med ytringsfrihetens begrunnelser. Etter departementets syn innebærer dette en rimelig avveining av hensynet til allmennhetens informasjonsbehov og hensynet til vern av den enkelte.

4.4 Blasfemiske ytringer

4.4.1 Innledning

Ytringsfrihetskommisjonen foreslår å oppheve bestemmelsen om blasfemi i straffeloven § 142, og anbefaler at uttrykket «trosbekjennelse» fjernes fra straffeloven § 135 a, jf. NOU 1999: 27 s. 251. Kommisjonen anser dette som nødvendige endringer dersom dens grunnlovsforslag blir vedtatt.

4.4.2 Gjeldende rett

Den alminnelige bestemmelsen om ytringsfrihet i Grunnloven § 100 gir vern for ytringsfriheten på det religiøse området. I tillegg bestemmer Grunnloven § 2 første ledd at «Alle Indvaanere af Riget have fri Religionsøvelse». Bestemmelsen er ikke ment å skulle forby ethvert inngrep i den religiøse ytringsfriheten. Det går klart frem både av forarbeidene og av rettspraksis at religionsfriheten må underlegges visse begrensninger.

Etter straffeloven § 142 («blasfemiparagrafen»), er det straffbart i ord eller handling offentlig å forhåne eller på en krenkende eller sårende måte å vise ringeakt for «nogen trosbekjennelse hvis utøvelse her i riket er tillatt eller noget lovlig her bestående religionssamfunds troslærdommer eller gudsdyrkelse». Med «trosbekjennelse» menes religiøse trossannheter og alt som anses religiøst hellig eller dyrebart innen det aktuelle religionssamfunn. Saklig kritikk av troslærdommer eller ateistiske ytringer som sådanne er ikke straffbart.

Blasfemiparagrafen vernet opprinnelig bare statsreligionen. I 1934 ble den utvidet til å gjelde alle religioner som er lovlige i Norge. Ved en lovendring i 1973 ble påtalen etter straffeloven §142 gjort betinget av at allmenne hensyn krever det, se § 142 annet ledd.

Blasfemi har i den vestlige verden utviklet seg fra å være en forbrytelse mot staten til å bli en krenkelse av den troende. Dette er særlig fremhevet av Ytringsfrihetskommisjonen, som anfører at blasfemiparagrafen, dersom den skulle komme til anvendelse, må anses kun å beskytte den enkeltes religiøse følelser, jf. NOU 1999: 27 s. 133. Kommisjonen viser til at en slik forståelse ligger til grunn for EMDs anvendelse av EMK artikkel 10.

Denne endringen av blasfemiparagrafen har medført at den har fått et mer subjektivt preg enn tidligere. Dette har gjort det vanskeligere å avgjøre hva som skal anses som blasfemi. Det som noen kan oppleve som saklig kritikk eller uskyldig spøk, kan andre anse som forhånelse eller blasfemi.

Blasfemiparagrafen har vært omtalt som en «sovende» paragraf. Den siste straffesaken etter § 142 ble reist mot Arnulf Øverland i 1933. Saken endte med frifinnelse. Fra flere hold er det påpekt at bestemmelsen kan tenkes å få ny aktualitet. Dette henger blant annet sammen med fremveksten av et flerkulturelt Norge og at bestemmelsen nå omfatter alle religionssamfunn. Straffeloven § 142 er foreslått opphevet av Straffelovkommisjonen, jf. NOU 2002: 4 s. 399-400.

Også straffeloven § 135 a kan gi vern mot blasfemiske ytringer. Bestemmelsen ble vedtatt i 1970 for å oppfylle Norges forpliktelser etter FN-konvensjonen 7. mars 1966 om avskaffelse av alle former for rasediskriminering. På grunn av sin bakgrunn i rasediskrimineringskonvensjonen har § 135 a fått tilnavnet «rasismeparagrafen». Bestemmelsen gir imidlertid også vern mot diskriminering på grunn av «trosbekjennelse». Forbudet retter seg mot ytringer som blir fremsatt offentlig eller på annen måte spres for allmennheten. Det omfatter både «uttalelse» og «annen meddelelse» og rammer derfor både muntlige og skriftlige utsagn og andre uttrykksformer, for eksempel bruk av bilder. Om den generelle forståelsen av straffeloven § 135 a vises til punkt 4.5.2.

Spørsmålet om hvilke grenser straffeloven § 135 a setter for adgangen til å utøve religionskritikk var fremme i Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1981 s. 1305. Avgjørelsen kaster også lys over forholdet mellom straffeloven § 142 og § 135 a. Organisasjonen mot skadelig innvandring i Norge hadde distribuert et stort antall løpesedler med kraftige angrep på islam og på islamske fremmedarbeidere i Norge. Ifølge løpesedlene var blant annet «Islam og andre nødsprengende, barbariske religioner» selve årsaken til kaos og nød, narkotika og sultedød. Det ble videre sagt at «terror og tortur utøves etter Koranens bud», og at det ikke er synd etter Koranen å stjele fra den hvite rase. I tillegg kom en rekke andre beskyldninger, blant annet om at innvandrere var kriminelle. Høyesterett uttalte:

«Domfeltes utsagn er i første rekke rettet mot norske myndigheters innvandringspolitikk og religionen Islam. Jeg er enig med førstvoterende i at straffelovens §135 a ikke er anvendelig på denne side av domfeltes utsagn, og kan i det vesentlige slutte meg til det førstvoterende uttaler om dette. Sitt syn på religion og politikk må domfelte ha adgang til å gi uttrykk for. I denne relasjon må hennes uttalelser ses som slike frimodige ytringer som grunnlovens §100 beskytter, selv om uttalelsene er krasse og ensidig fordømmende og utvilsomt kan virke sårende og krenkende på dem som bekjenner seg til den islamske religion. For så vidt angår angrepet på Islam som religion [… ville den] aktuelle bestemmelse […] i tilfelle være straffelovens § 142.»

Når det gjaldt uttalelsene som var rettet mot den islamske innvandrergruppen i Norge, mente Høyesterett at det forelå et så massivt og ensidig fordømmende angrep på gruppen at det ikke kunne aksepteres. Ytringene fremsto som en organisert hetskampanje. Høyesterett mente på det grunnlaget at § 135 a var overtrådt.

Mens § 142 antas å beskytte den enkeltes religiøse følelser, beskytter § 135 a en person eller en folkegruppe mot forhånelse mv. på grunn av deres trosbekjennelse. Det foreligger ingen avgjørende rettspraksis om grensen mellom bestemmelsenes virkefelt, og det kan reises spørsmål om § 142 i dag i praksis går lenger i beskyttelsen enn det som følger av § 135 a.

Straffelovens bestemmelser om skadeverk og ordensforstyrrelser kan også ramme handlinger som er rettet mot kirkebygg og andre bygg av religiøs betydning. Ved avgjørelsen av om det foreligger grovt skadeverk, som har en strafferamme på bøter eller fengsel inntil 6 år, skal det særlig legges vekt på blant annet «om skaden er øvd på […] gjenstander […] som for almenheten eller en større krets har historisk, nasjonal eller religiøs betydning».

I tillegg til den alminnelige bestemmelsen om straff for ordensforstyrrelse i straffeloven § 350 inneholder straffeloven i § 138 en særlig bestemmelse som setter straff for å hindre eller avbryte blant annet en offentlig religiøs sammenkomst eller kirkelig handling.

4.4.3 Internasjonale forpliktelser

EMD har i to saker om tolkningen av EMK artikkel 10 akseptert nasjonale bestemmelser om forbud mot blasfemiske ytringer.

Saken Otto-Preminger-Institut mot Østerrike (dom 20. september 1994) gjaldt en film som ble beslaglagt av myndighetene og senere forbudt fremvist. Filmen skildret blant annet Gud som impotent, senil og som en nær venn av Djevelen, Jesus som en lite intelligent mammadalt og Jomfru Maria som skruppelløs. Det er dessuten antydet seksuelle relasjoner mellom flere av dem. Domstolen uttalte at religiøse mennesker må finne seg i kritikk, og de må tolerere og akseptere at andre forkaster og propaganderer mot deres tro. På den annen side innebærer ytringsfriheten også en plikt til å unngå å fremsette ytringer som krenker andre unødig, og som heller ikke bidrar til den offentlige debatt. EMD fastslo videre at det ikke var mulig å klarlegge en felles europeisk standard for hvilke inngrep i ytringsfriheten som er akseptable ut fra hensynet til andres religiøse følelser. Den enkelte stat har derfor en viss skjønnsmargin når det gjelder spørsmålet om et inngrep i ytringsfriheten er «nødvendig» eller ikke.

Disse prinsippene og retningslinjene videreføres i saken Wingrove mot UK (dom 25. november 1996). Saken gjaldt et tilfelle der myndighetene hadde nektet å gi tillatelse til distribusjon av en video som ble ansett blasfemisk. Filmen skildret en kombinasjon av religiøs og seksuell ekstase. EMD uttalte at det kan anføres sterke reelle argumenter til fordel for en opphevelse av blasfemiregler, at denne typen bestemmelser stadig sjeldnere blir påberopt, og at flere europeiske stater har opphevet blasfemireglene. Slike regler finnes likevel fortsatt i mange europeiske land, og domstolen kunne derfor ikke konkludere med at reglene i seg selv er unødvendige i et demokratisk samfunn. Det var med andre ord for tidlig å etablere en felleseuropeisk standard.

Etter SP artikkel 20 nr. 2 skal enhver form for fremme av nasjonalhat, rasehat eller religiøst hat som innebærer tilskyndelse til diskriminering, fiendskap eller vold, forbys ved lov. Bestemmelsen markerer en yttergrense for hvor langt det av hensyn til ytringsfrihet er mulig å tolke straffeloven § 135 a innskrenkende. Departementet legger til grunn at straffeloven § 135 a oppfyller konvensjonens krav på dette punktet, jf. punkt 4.5.3.

Ifølge EØS-avtalens fjernsynsdirektiv (direktiv 89/552/EØF artikkel 22 a) skal medlemsstatene «påse at sendinger ikke inneholder elementer som sporer til hat på grunnlag av rase, kjønn, religion eller nasjonalitet». Forpliktelsen må anses oppfylt gjennom straffeloven § 135 a.

4.4.4 Fremmed rett

Verken Sverige, Frankrike eller USA har straffebestemmelser om blasfemi. Danmark har en slik bestemmelsen. Bare riksadvokaten kan reise tiltale, og bestemmelsen har ikke vært brukt siden 1938. Tyskland, Østerrike, England og Canada har blasfemibestemmelser, men av noe mer begrenset omfang enn den norske.

4.4.5 Nærmere om Ytringsfrihetskommisjonens forslag

I sin begrunnelse for sitt forslag om et grunnlovsvern for ytringsfriheten som gjør det nødvendig å oppheve straffeloven § 142 (NOU 1999: 27 s. 133-35), viser kommisjonen til at straffebestemmelser i vesteuropeiske stater om blasfemi eller fornærmelse mot en religiøs tro enten er opphevet eller blitt tolket snevert og sjelden er blitt påberopt de siste årene. Kommisjonen viser også til at blasfemiparagrafen i Norge har vært sovende.

Kommisjonen viser til at det som for en liberal kritiker er ment som saklig kritikk, lett blir oppfattet som forhånelse eller blasfemi av den annen part. Den understreker at problemet under ingen omstendighet kan løses ved å gi definisjonsmakten til den parten som føler seg krenket ved blasfemien. Det vil kunne ha uante konsekvenser for adgangen til å fremsette frimodige ytringer om politikk i vid forstand.

Kommisjonen viser videre til at religionskritikk har vært «det kanskje mest sentrale og viktigste ved hele emansipasjonen idet religionen har vært brukt som den kanskje fremste autoritetslegitimasjon av dem med makt. Historisk sett har blasfemibeskyldninger i utstrakt grad blitt brukt i undertrykkende hensikt». Kommisjonen betrakter religionsfriheten i Norge som et hardt tilkjempet gode som er tilkjempet gjennom politisk strid innenfor en offentlighet basert på høy grad av ytringsfrihet. Prosessens resultat har vært en rimelig høy grad av respekt og toleranse. I et flerkulturelt samfunn med tegn til nyreligiøs oppblomstring blir vår toleranseevne satt på prøve. I en slik situasjon er det behov for en mer omfattende og opplyst religionskritikk. Kommisjonens syn er at slik kritikk ikke fremmes ved sterkere reaksjoner mot påstått blasfemi. Kommisjonen mener at blasfemiparagrafen er en levning fra et samfunn som ikke var flerkulturelt – iallfall så det seg ikke slik – og det var ikke tolerant i kommisjonens mening av begrepet.

Endelig peker kommisjonen på at den alminnelige begrunnelse for ytringsfriheten i hensynet til sannhet, demokrati og fri meningsdannelse, herunder behovet for en fri og åpen kultur- og religionskritikk, taler for å oppheve blasfemiparagrafen. Den presiserer at det bare er det særlige vernet mot blasfemiske ytringer som foreslås fjernet. De alminnelige reglene om ærekrenkelse, § 135 a om hatefulle ytringer og § 140 om oppfordring til å iverksette straffbare handlinger vil fortsatt gjelde.

Kommisjonen foreslår imidlertid også å endre § 135 a ved å ta ut uttrykket «trosbekjennelse». Begrunnelsen for dette er først og fremst at man ikke bør opprettholde en bestemmelse som svekker retten til fri og åpen religions- og kulturkritikk. Kommisjonen anfører også at alternativet «trosbekjennelse» i motsetning til de andre kriteriene i bestemmelsen innebærer et element av personlig valg eller vilje, og at begrepet «trosbekjennelse» er uheldig fordi det gir assosiasjoner til protestantismen, jf. NOU 1999: 27 s. 154.

4.4.6 Høringsinstansenes syn

Kristelig Kringkastingslag går imot Ytringsfrihetskommisjonens forslag om å oppheve blasfemiparagrafen. Det samme gjør Det norske Baptistsamfunn , Det norske lutherske Indremisjonsselskap og Norsk Søndagsskoleforbund som alle henviser til uttalelsen fra Kristelig kringkastingslag. Borg Bispedømme , Møre bispedømeråd og Møre biskop , Bjørgvin bispedøme , Nord-Hålogaland Biskop , Lindås kommune , Institutt for Kristen Oppseding , Norsk Luthersk Misjonssamband , Oslo Katolske Bispedømme og Kontaktutvalget for Pinsebevegelsen i Norge er også negative til en opphevelse av straffeloven §142.

Disse høringsinstansene trekker særlig frem to begrunnelser – bestemmelsens symbolverdi og hensynet til menneskers religiøse følelser. Enkelte instanser har i den forbindelse trukket frem at hensynet til religiøse minoriteter i det flerkulturelle Norge kan føre til at bestemmelsen gjenvinner sin betydning. En del høringsinstanser snur kommisjonens problemstilling på hodet og spør om ytringsfriheten skal være så grenseløs at det blir fritt frem for å hetse religiøse følelser. Mange anser dette som ytringer samfunnet godt kan være foruten, og som i alle fall ikke trenger noe grunnlovsvern. Det stilles også spørsmål ved om denne typen ytringer overhodet bidrar til prosessene som begrunner ytringsfriheten; sannhetssøking, demokrati og individets frie meningsdannelse.

Bjørgvin bispedøme trekker frem som en mulig ny begrunnelse for blasfemiparagrafen «et generelt ønske om å verne det offentlige rom mot forsimplende eller forrående uttrykk og uttrykksformer».

En del av de høringsinstansene som går mot Ytringsfrihetskommisjonens forslag, ser også ut til å ønske en mer aktiv bruk av blasfemiparagrafen. Mange trekker frem troen som en viktig del av den troendes identitet. I uttalelsen fra Institutt for kristen oppseding heter det: «Religiøs tro er et område som er forbundet med dype følelser, og som er nært knyttet til opplevelse av identitet og egenverdi. Når religionen hånes, oppleves det av mange som angrep på deres dypeste identitet.» Eksempler på slike følelser finnes i rapporten som Kristelig kringkastingslag viser til i sin høringsuttalelse, Møte med det blasfemiske – Publikums oppfatning av gudsbespottelse i NRK fjernsynet, KKL 1999 .

Agder Biskop og Det teologiske menighetsfakultet har visse innvendinger til forslaget, uten å gi uttrykk for noen klar konklusjon på spørsmålet om opphevelse.

Det teologiske menighetsfakultet deler mange av synspunktene bak forslaget om å oppheve blasfemiparagrafen. Menighetsfakultetet mener at bestemmelsen uansett betyr lite fra eller til for ytringsfrihetens kår i Norge, men at en opphevelse vil kunne være et signal om at det ikke lenger finnes noe vern omkring menneskers religiøse følelser. Agder Biskop uttaler på den annen side at «[e]n paragraf som ofte blir omtalt som «sovende» kan ha sin funksjon ved at den taust taler om at det fins krenkelser av «det hellige» som et samfunn ikke bør tolerere fordi de[n] utilbørlig går løs på dype fellesskapsverdier.»

I forlengelsen av dette er det fremhevet at bestemmelsen har en preventiv og oppdragende karakter. Bevisstheten om at bestemmelsen eksisterer, kan føre til at man trår litt mer forsiktig. Bestemmelsen kan dermed virke som en oppfordring til respekt og toleranse for annerledes tenkende.

Tunsberg bispedømmeråd , Sør-Hålogaland Bispedømme , Oslo Biskop , Kirkerådet , Norsk Bibliotekforening , Norsk Forum for Ytringsfrihet , Den Norske Advokatforening , Politimesteren i Romerike og Human-Etisk Forbund støtter kommisjonens forslag om å oppheve blasfemiparagrafen.

Kirkerådet , Oslo Biskop og Tunsberg bispedømmeråd vektlegger behovet for at det foregår en offentlig samtale omkring disse spørsmålene ut fra ytringsfrihetens premisser. Kirkerådet fremhever at heller ikke religiøse syn bør være fritatt fra eller immuniseres mot denne samtalen. Tunsberg bispedømmeråd karakteriserer en slik fri og åpen kultur- og religionskritikk på følgende måte: «Dette blir på mange måter det motsatte av blasfemi – nemlig åpnede muligheter for å drive kunnskapsformidling, forkynnelse og sannhetssøkende dialog på bakgrunn av trosbekjennelse og/eller livsfilosofi.»

Flere av de høringsinstansene som stiller seg positive til kommisjonens forslag, legger vekt på at bestemmelsen om ærekrenkelser, samt §§ 135 a og 140 om oppfordring til iverksettelse av straffbare handlinger, vil komme til anvendelse på blasfemiske ytringer, og at behovet for straffeloven § 142 derfor vil være lite ( Sør-Hålogaland Bispedømme, Nord-Hålogaland Biskop, Kirkerådet, Tunsberg bispedømmeråd, Den Norske Advokatforening og Politimesteren i Romerike). Sør-Hålogaland Bispedømme presiserer at det, dersom straffeloven § 142 blir opphevet, er en forutsetning at uttrykket «trosbekjennelse» i straffeloven § 135 a bevares, eventuelt at man erstatter det med et liknende uttrykk med samme innhold.

4.4.7 Departementets vurdering

Spørsmålet er om en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet bør gi rom for å beholde en bestemmelse som straffeloven § 142 og om bestemmelsen i så fall bør opprettholdes.

En rekke ytringer som kan karakteriseres som blasfemiske, må anses som ytringer om politiske forhold i vid forstand, og ligger følgelig i ytringsfrihetens kjerneområde. Religiøse spørsmål spiller en stor rolle i den offentlige debatt både nasjonalt og internasjonalt. Blasfemiske ytringer vil derfor ofte falle inn under det særlige vern for politiske ytringer. Det kreves følgelig tungtveiende grunner for å forby blasfemiske ytringer. Som nevnt ovenfor, har den opprinnelige begrunnelsen for blasfemiforbudet nå falt bort. I dag må en se bestemmelsen som et vern om den enkeltes religiøse følelser.

Departementet mener i likhet med Ytringsfrihetskommisjonen at den mest effektive måten å møte blasfemiske ytringer på, normalt er med gode motargumenter i en fri og åpen meningsutveksling. Intoleranse og manglende respekt kan i mange tilfeller bunne nettopp i mangel på kunnskap om den aktuelle trosretningen. En åpen offentlig debatt med rom for kritikk av og refleksjon rundt religiøse spørsmål vil normalt være det beste midlet for å bøte på en slik situasjon.

Et spørsmål er om bortfallet av den opprinnelige begrunnelsen bak bestemmelsen – vern av statsreligionen – innebærer at straffeloven § 142 har utspilt sin rolle, eller om det finnes nye begrunnelser som gjør er tilstrekkelig tungtveiende til å opprettholde bestemmelsen.

Kritikk på religiøst grunnlag kan ha karakter av krenkelse både av enkeltpersoner eller grupper og mot religionen som sådan. Det første situasjonen vil rammes av straffeloven § 135 a, mens den andre situasjonen rammes av straffeloven § 142. Som nevnt i punkt 4.4.2 må straffeloven § 142 i dag anses å verne den enkeltes religiøse følelser, selv om den formelt gir en beskyttelse mot kritikk av religionen som sådan. Departementets syn er at det både ved krenkelse av en gruppe eller person og ved angrep på religionen som sådan kan finnes ytringer som er så kvalifisert krenkende, og at de kan ha slike negative virkninger for dem som rammes, at de bør kunne rammes med straff. Det er vanskelig å se at hensynet til dem som føler seg krenket gjør seg gjeldende med mindre styrke når det er religionen som sådan som angripes. På den annen side bør ikke terskelen for å straffe være lavere når angrepet direkte er rettet mot religionen som sådan i stedet for mot enkeltpersoner eller en gruppe personer. Med en slik terskel for å gripe inn mot ytringer av blasfemisk karakter vil bestemmelsen etter departementets mening ikke legge noen demper på muligheten til å føre en debatt om alle religioner, også ved uttalelser som kan oppleves som sjokkerende, fornærmende og foruroligende.

Departementet legger i sin vurdering vekt på bestemmelsens symbolverdi og hensynet til menneskers religiøse følelser, og at disse begrunnelsene kan aktualiseres på grunn av fremveksten av nye religiøse grupper i det flerkulturelle Norge. Bestemmelsen kan gi et visst vern mot de mest forsimplende og forrående uttrykk og uttrykksformer i det offentlige rom, idet det etter departementets syn finnes blasfemiske ytringer som ikke eller i meget beskjeden grad kan sies å bidra til de prosessene ytringsfriheten skal verne.

Departementet er etter dette kommet til at en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet bør gi rom for å beholde straffeloven § 142, og at bestemmelsen ikke bør oppheves.

Straffeloven § 135 a

Når det gjelder spørsmålet om å ta ut alternativet «trosbekjennelse» fra straffeloven § 135 a, viser departementet til at Norge er forpliktet av FN-konvensjonen om sivile politiske rettigheter artikkel 20 nr. 2 til å forby ytringer som oppfordrer til diskriminering, fiendtlige handlinger eller voldelige handlinger på religiøst grunnlag. Dersom alternativet «trosbekjennelse» blir fjernet fra straffeloven § 135 a, er det etter departementets oppfatning tvilsomt om norsk rett kan sies å oppfylle denne forpliktelsen.

Til kommisjonens argument om at elementet «trosbekjennelse» innebærer et element av valg eller vilje, vil departementet bemerke: Trosbekjennelse eller religion er for mange ikke et spørsmål om et personlig, privat forhold basert på individuelt valg eller tro, men så tett innvevd i deres kulturelle bakgrunn at dette bør beskyttes på samme måte som rase, hudfarge eller nasjonal eller etnisk opprinnelse. Dette synes også å være synspunktet til både Straffelovkommisjonen (NOU 2002: 4) og Holgersen-utvalget (NOU 2002: 12). Straffelovkommisjonen foreslår å videreføre alternativet «trosbekjennelse» i ny straffelov § 20-4 om hets, og påpeker at det historisk er nær sammenheng mellom rasisme og hatefulle ytringer rettet mot andre folkegruppers religion. Sammenhengen illustreres av saksforholdet i saken i Rt. 1981 s. 1305, jf. punkt 4.4.2 foran. I NOU 2002: 12 er det foreslått at «trosbekjennelse» i straffeloven § 135 a, som utvalget oppfatter som et begrep med begrenset rekkevidde, erstattes med «religion». Det synes ikke som om utvalget foreslår noen realitetsendring med hensyn til hvilke krenkelser som skal omfattes av bestemmelsen.

Det kan etter departementets oppfatning heller ikke utelukkes at en blasfemisk ytring i det konkrete tilfelle fremstår som så forrående at ytringen kan anses å undergrave det demokratiske prinsipp om menneskers likeverd, uten at ytringen faller inn under alternativene «rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse». Hensynet til ytringsfrihet må anses tilstrekkelig vernet dersom straffeloven § 135 a fortsatt tolkes slik at den bare rammer krenkende ytringer av mer kvalifisert art.

Departementet mener på denne bakgrunn at en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet ikke bør stenge for å beholde alternativet «trosbekjennelse» i straffeloven § 135 a. Departementet vil komme tilbake til spørsmålet om begrepet «trosbekjennelse» bør erstattes med «religion», eventuelt «religion og livssyn» i forbindelse med oppfølgingen av forslaget om ny lov mot etnisk diskriminering, og nøyer seg her med å bemerke at en slik terminologisk justering vil fjerne eventuelle assosiasjoner til protestantismen. Når det gjelder kommisjonens syn om at bestemmelsen ikke må kunne forstås slik at den kan svekke retten til fri og åpen religions- og kulturkritikk, viser departementet til at Høyesteretts praktisering av bestemmelsen viser at det er rom for slik kritikk. Slik bør det være også i fremtiden.

4.5 Rasistiske og andre hatefulle ytringer

4.5.1 Innledning

Ytringsfrihetskommisjonen foreslår «en revisjon» av straffeloven § 135 a. Forslagene går i retning av å utvide ytringsfriheten på dette området. Revisjonen fremstår som en nødvendig følge av at kommisjonens grunnlovsforslag vedtas, jf. NOU 1999: 27 s. 251.

I NOU 2002: 12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering er det også fremsatt forslag til endringer av straffeloven § 135 a, stort sett med sikte på å skjerpe det vernet bestemmelsen gir mot rasistiske og andre hatefulle ytringer.

4.5.2 Gjeldende rett

Straffeloven § 135 a lyder nå:

«Med bøter eller fengsel inntil 2 år straffes den som ved uttalelse eller annen meddelelse, herunder ved bruk av symboler, som framsettes offentlig eller på annen måte spres blant allmennheten, truer, forhåner eller utsetter for hat, forfølgelse eller ringeakt en person eller en gruppe av personer på grunn av deres trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse. Tilsvarende gjelder slike krenkelser overfor en person eller en gruppe på grunn av deres homofile legning, leveform eller orientering.

På samme måte straffes den som tilskynder eller på annen måte medvirker til en handling som nevnt i første ledd.»

Bestemmelsen kom inn i straffeloven 1970 og avløste tidligere bestemmelser som var mindre omfattende. Lovendringen ble ansett nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser etter FN-konvensjonen 21. desember 1965 om avskaffelse av alle former for rasediskriminering (heretter kalt RDK), som Norge ratifiserte i 1970. I 1981 fikk § 135 a en tilføyelse som rammer krenkende ytringer overfor homofile.

Gjerningsbeskrivelsen i § 135 a krever ikke at ytringene fører til forstyrrelse av den offentlige ro og orden. Ytringsfrihetskommisjonen fremhever at bestemmelsen ikke bare er knyttet til mulig forstyrrelse av ro og orden, men at den også er en beskyttelse mot ærekrenkelser, altså et særlig æresvern for utsatte minoriteter, jf. NOU 1999: 27 s. 151.

Straffeloven § 135 a oppstiller flere vilkår for at noen skal kunne dømmes. Det må foreligge en «uttalelse eller annen meddelelse». «Uttalelse» omfatter både muntlige og skriftlige utsagn. «Annen meddelelse» dekker andre uttrykksformer, som for eksempel bilder. I 2003 ble bestemmelsen endret for å presisere at bruk av symboler kan være en form for meddelelse som rammes. Hvorvidt bruken av symboler er straffbar, vil avhenge av om de øvrige vilkår i bestemmelsen er oppfylt.

Meddelelsen må være fremsatt offentlig eller på annen måte spredd blant allmennheten. Ytringer i private samtaler rammes bare hvis utsagnet spres blant allmennheten, for eksempel gjennom gjentatte private samtaler, og denne spredningen omfattes av gjerningspersonens forsett.

Videre må meddelelsen diskriminere en person eller en gruppe av personer ut fra nærmere nevnte kriterier: trosbekjennelse, rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse eller homofil legning. For så vidt er det for snevert bare å tale om «rasismeparagrafen».

Ikke enhver ytring som diskriminerer noen ut fra de nevnte kriterier rammes av § 135 a. Ytringen må true, forhåne eller utsette for hat, forfølgelse eller ringeakt. En helt sentral begrensning følger dessuten av rettspraksis: Bestemmelsen må tolkes og anvendes med Grunnloven § 100 som bakgrunn og rettesnor, slik at bare kvalifisert krenkende ytringer rammes. På grunn av forholdet til Grunnloven § 100 kan det også være noe usikkert hvor langt lovgiverne kan gå i å skjerpe straffeloven § 135 a på visse punkter, for eksempel når det gjelder prinsipper for hvordan diskriminerende utsagn må tolkes, skyldkravet og adgangen til å straffe for eksempel media som videreformidler diskriminerende utsagn i tilfeller der den opprinnelige ytreren kan straffes.

I en avgjørelse fra 2002 (Rt. 2002 s. 1618, se s. 1624 og nærmere omtale nedenfor) bygger en samlet Høyesterett på følgende forståelse av straffeloven § 135 a:

«[…] § 135 a […] må uten videre anvendes med de begrensningene som følger av Grunnloven § 100. Jeg legger videre til grunn at § 135 a – slik forstått – bare rammer ytringer av kvalifisert krenkende karakter. Utsagn som oppfordrer eller gir tilslutning til integritetskrenkelser, vil kunne være av en slik karakter. Et annet moment vil være om utsagnene innebærer en grov nedvurdering av en gruppes menneskeverd. Negative utsagn og meningsytringer av typen «Norge for nordmenn» vil på den annen side være vernet av ytringsfriheten. Det er ikke noe krav om at utsagnene skal ha utsatt noen for skade […].»

I det følgende vil de to mest sentrale avgjørelsene om straffeloven § 135 a bli omtalt. En oversikt over rettspraksis finnes i NOU 2002: 12 s. 194-201.

I saken i Rt. 1997 s. 1821 (Kjuus) ble tiltalte under dissens 12-5 funnet skyldig i overtredelse av straffeloven § 135 a og dømt til 60 dagers fengsel. Den domfelte hadde som leder for et politisk parti distribuert partiprogrammer der det blant annet ble uttalt:

«Vi tilbyr adoptivbarna fortsatt å bo i Norge under forutsetning av at de lar seg sterilisere.»

«Dette gjelder også for mennesker som har inngått blandede parforhold. Dersom de ikke skiller lag eller flytter ut av landet, skal den fremmede parten i forholdet steriliseres, inklusive eventuelle felles barn.»

«Så lenge individet bor i Norge, må han/hun imidlertid sørge for å være 100 % steril, og skulle en befruktning på tross av dette finne sted, skal abort foretas […].»

Høyesterett tolket utsagnene slik at de tok sikte på den mørkhudete delen av befolkningen. Retten fant at utsagnene var uttrykk for et syn om at det burde foretas helt ekstreme integritetskrenkelser overfor mørkhudete – med tvangssterilisering av dem som ikke hadde reell mulighet til å forlate landet, og tvangsabort dersom befrukting likevel skjedde. Høyesterett betegnet dette som etnisk rensing, og mente at det var vanskelig å tenke seg utsagn som i sterkere grad gir uttrykk for ringeakt. Flertallet la vekt på at vern mot rasediskriminering er akseptert i det internasjonale samfunn som en grunnleggende rettighet. Å tillate slike utsagn for heller å imøtegå dem med motargumenter, var en usikker mulighet til å stoppe slik trakassering.

At utsagnene fremkom i et politisk partiprogram, kunne etter flertallets oppfatning ikke gjøre dem lovlige.

Mindretallet ville frifinne den domfelte fordi det grunnlovsfestede vernet om ytringsfriheten her måtte veie tyngre enn vernet mot rasisme i straffeloven. Det ble særlig vist til betydningen av at de uttalelsene saken gjaldt, fremkom i et partiprogram som tok sikte på å vinne oppslutning ved valg.

I plenumsdommen gjengitt i Rt. 2002 s. 1618 frifant Høyesterett en leder i den nynazistiske gruppen Boot Boys som under en demonstrasjon hadde fremsatt nedsettende uttalelser om innvandrere og jøder (dissens 11-6). I sin tale hadde tiltalte sagt blant annet «Hver dag raner, voldtar og dreper innvandrere nordmenn, hver dag blir vårt folk og land plyndret og ødelagt av jødene som suger vårt land tomt for rikdom og erstatter det med umoral og unorske tanker». I samme tale ble det gitt uttrykk for at følget var samlet for å hedre Rudolf Hess for hans modige forsøk på å redde Tyskland og Europa blant annet fra jødedommen under annen verdenskrig. Det ble videre gitt utrykk for at Adolf Hitler var følgets «kjære fører» og at de skulle følge i deres fotspor og «kjempe for» det følget tror på, «et Norge bygget på nasjonalsosialismen». Talen ble avsluttet med gjentatte «sieg Heil». Saken dreiet seg om hvorvidt disse uttalelsene ble rammet av straffeloven § 135 a.

Høyesterett var samlet enig med de foregående instanser i at utsagnet om innvandrere ikke ble rammet av § 135 a. Dissensen gjaldt utsagnet om jødene. Flertallet og mindretallet var i all hovedsak enige om den generelle tolkningen av § 135 a i lys av Grunnloven § 100 og de relevante internasjonale forpliktelsene på området, jf. sammenfatningen. Forskjellen mellom flertallets og mindretallets syn ligger først og fremst i hvordan utsagnet om jødene skulle tolkes.

Høyesteretts flertall la vekt på at rettssikkerhetshensyn, særlig hensynet til forutberegnelighet, tilsier forsiktighet med utvidende tolkning av utsagnene ut fra sammenhengen de er ytret i. En må bare kunne straffes for det en har uttalt, og ikke det en kunne tenkes å ha uttalt. Av hensyn til ytringsfriheten bør heller ingen risikere strafferettslig ansvar ved at utsagn tillegges et meningsinnhold som ikke er uttrykkelig uttalt og heller ikke med rimelig stor sikkerhet kan utledes av sammenhengen.

Mindretallet fremhevet at det ikke er holdbart å foreta en ren ordfortolkning, som ut fra situasjonen gir et helt annet meningsinnhold enn det tilhørerne vil legge i utsagnene sett under ett. Kravet til forsett gir den som fremsetter ytringen, det nødvendige vern mot å bli straffet på grunnlag av et annet meningsinnhold enn hva han har ansett som en naturlig forståelse for tilhørerne.

Flertallet oppfattet ikke utsagnet som noen godkjennelse av å utsette jødene for masseutryddelse eller grove integritetskrenkelser. Fordi flertallet hadde en annen forståelse av utsagnene om jødene enn lagmannsretten, kom det til et annet resultat når det gjelder straffbarheten. Selv om utsagnene var sterkt nedsettende, krenkende og usanne, anså flertallet dem likevel ikke så kvalifisert krenkende at § 135 a kom til anvendelse. Uttalelsen karakteriserte jødene som gruppe, men det ble ikke fremsatt trusler og ble heller ikke på annen måte gitt anvisning på konkrete tiltak (i motsetning til for eksempel Kjuus-saken). Flertallet tilføyde at det å straffbelegge utsagn som uttrykker verbal eller annen tilslutning til nazismen i praksis langt på vei ville bli det samme som å innføre et generelt forbud mot rasistiske organisasjoner. Et slikt forslag ble avvist av Justisdepartementet i Ot.prp. nr. 109 (2001-2002).

Mindretallet slo fast at den del av ytringen som tillegger jødene dårlige egenskaper, isolert sett neppe rammes av § 135 a. Det ble imidlertid fremholdt at uttalelsen ikke kan bedømmes isolert, men må ses i sammenheng både med det som for øvrig ble uttalt, og som henspilte på nazistenes overgrep mot jødene, og med det opptrinn som appellen var en del av. Mindretallet mente dette i det minste måtte oppfattes som aksept av de massive krenkelser som jødene ble utsatt for, både før og under annen verdenskrig. Det ble ikke tatt stilling til om utsagnet kunne oppfattes som en oppfordring til å utsette jødene for nye krenkelser, idet utsagnet ved å gi tilslutning til tidligere krenkelser, inneholdt et grovt diskriminerende budskap. Etter mindretallets mening lå tiltaltes ytring både i innhold og form klart på siden av det som naturlig kan sies å høre hjemme i den alminnelige samfunnsdebatten.

Diskriminerende og hatefulle ytringer kan også tenkes rammet av andre straffebud, dels de alminnelige reglene om ærekrenkelser, dels av straffeloven § 390 a, som setter straff for «den som ved skremmende eller plagsom opptreden eller annen hensynsløs atferd krenker en annens fred». Mens § 135 a tar sikte på å verne samfunnet som helhet mot spredning av rasisme gjennom offentlig fremsatte ytringer, er § 390 a en bestemmelse som verner den enkeltes fred.

4.5.3 Internasjonale forpliktelser

Rasediskriminerende og andre hatefulle ytringer er i utgangspunktet vernet av ytringsfrihetsbestemmelsen i EMK artikkel 10 nr. 1. Konvensjonspraksis viser imidlertid at rasediskriminerende ytringer nyter et beskjedent vern etter artikkel 10. Det vises til omtalen i NOU 2002: 12 s. 190-193. Denne praksis er bekreftet senest ved EMDs avgjørelse i saken Garaudy mot Frankrike (avvisningsavgjørelse 24. juni 2003). Det svake vernet må blant annet ses i sammenheng med bestemmelsen i EMK artikkel 17. Saken Jersild mot Danmark (dom 23. september 1994) viser imidlertid at massemedia, på grunn av deres rolle som informasjonsformidler og kontrollinstans, har en vid adgang til å videreformidle rasistiske ytringer som ledd i en samfunnsdebatt. I saken ble det lagt vekt på at TV-journalisten ikke hadde et rasistisk formål med å intervjue de opprinnelige ytrerne.

Høyesteretts avgjørelse i Kjuus-saken, gjengitt foran, ble brakt inn for EMD med påstand om at den innebar en krenkelse av EMK artikkel 10. Saken ble avvist som «manifestly illfounded».

Det må antas at det vernet for diskriminerende/hatefulle ytringer som er gitt i medhold i SP artikkel 19, i hovedsak tilsvarer vernet etter EMK artikkel 10.

Etter SP artikkel 20 nr. 2 er Norge forpliktet til å forby ved lov enhver form for fremme av nasjonalhat, rasehat eller religiøst hat som innebærer tilskyndelse til diskriminering, fiendskap eller vold. En gjennomgåelse av praksis fra FNs menneskerettighetskomité viser at konvensjonen antakelig forplikter statene til å forby rasediskriminerende og hatefulle ytringer som oppfordrer til diskriminering, fiendtlige handlinger eller voldelige handlinger, jf. NOU 2002: 12 s. 188.

RDK artikkel 4 a forplikter statene til å kriminalisere i) ytringer som gir uttrykk for ideer om raseoverlegenhet, ii) ytringer som gir uttrykk for ideer om rasehat, iii) ytringer som oppfordrer til diskriminering og iv) ytringer som oppfordrer til vold mot bestemte raser eller grupper av personer med en annen hudfarge eller etnisk opprinnelse. De to siste alternativene er ganske uproblematiske i et ytringsfrihetsperspektiv fordi de gjelder ytringer som oppfordrer til ulovlige handlinger. Forpliktelsen til å straffebelegge ytringer som gir uttrykk for ideer om raseoverlegenhet, skaper størst problemer. Å kriminalisere rene meningsytringer er et alvorlig inngrep i ytringsfriheten.

Forpliktelsen til kriminalisering begrenses ved artikkel 4 første ledd, som sier at statene skal ta «tilbørlig hensyn» til de prinsipper som er kommet til uttrykk i menneskerettserklæringen og de rettigheter som er uttrykkelig oppregnet i artikkel 5 der, blant annet ytringsfriheten. Forholdet mellom oppregningen av de ulike kategoriene ytringer og «tilbørlig hensyn»- klausulen har vært omstridt.

Det har grovt sett utviklet seg tre tolkninger av hvilken betydning denne klausulen har for statenes forpliktelser etter artikkel 4. Den første tolkningen legger til grunn at statene ikke kan gjøre noe som begrenser de rettigheter det er vist til i «tilbørlig hensyn»-klausulen. USA avga en erklæring med en slik forståelse av klausulen ved undertegning av konvensjonen. Storbritannia har avgitt en noe mindre vidtgående erklæring. De forstår forpliktelsen slik at artikkel 4 kun krever lovgivningstiltak der en stat finner det nødvendig for å oppfylle de objektive forpliktelsene i artikkel 4 etter å ha tatt tilbørlig hensyn til de grunnleggende rettigheter det er vist til i artikkelen.

Den andre tolkningen sier at statene ikke kan bruke beskyttelse av fundamentale friheter som begrunnelse for å ikke å gjennomføre lovgivning som vil implementere konvensjonen. Denne tolkningen innebærer i all hovedsak å se bort fra «tilbørlig-hensyn»-klausulen.

Den tredje tolkningen går ut på at statene må veie de fundamentale friheter det er vist til mot forpliktelsene i konvensjonen. I denne avveiningen skal det tas hensyn til at konvensjonens garantier ikke er absolutte, men kan innskrenkes av hensyn til de nevnte friheter. Flere stater har gitt uttrykk for denne forståelsen av artikkel 4 ved undertegning eller ratifikasjon. Det gjelder stater som Canada, Østerrike, Italia, Belgia og Frankrike. Danmark, Sverige og Norge har ikke avgitt noen erklæring, men har tolket bestemmelsen i samme retning. En slik avveining fører til at det neppe er en forpliktelse for staten å kriminalisere meningsytringer som gir uttrykk for ideer om rasemessig overlegenhet, jf. NOU 2002: 12 s. 190.

Rasediskrimineringskomiteen har i General Recommendation XV fra 1993 uttalt seg slik om forståelsen av artikkel 4:

«In the opinion of the Committee, the prohibition of the dissemination of all ideas based upon racial superiority or hatred is compatible with the right to freedom of opinion and expression. This right is embodied in article 19 of the Universal Declaration of Human Rights and is recalled in article 5(d) (viii) of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination. Its relevance to article 4 is noted in the article itself. The citizen’s exercise of this right carries special duties and responsibilities, specified in article 29, paragraph 2, of the Universal Declaration, among which the obligation not to disseminate racist ideas is of particular importance. The Committee wishes, furthermore, to draw to the attention of States parties article 20 of the International Covenant on Civil and Political Rights, according to which any advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence shall be prohibited by law.»

I komiteens konklusjon i Danmarks rapport i 1996 uttaler komiteen: «[T]he ’due-regard’-clause of article 4 of the Convention requires due balancing of the right to protection from racial discrimination against the right to freedom of expression». Det vises til avsnitt 3 i rapporten, som er avgitt 11. mars 1996.

Da Norge skulle ratifisere RDK ble artikkel 4 tolket slik: «[D]et råder en viss usikkerhet med hensyn til forpliktelsen til lovgivningstiltak overfor de foreteelser som omtales [i artikkel 4]. Mot de tilsynelatende kategoriske forpliktelser står dels bestemmelsen i konvensjonens artikkel 2, om at lovgivningstiltak bare kreves når omstendighetene i den enkelte stat nødvendiggjør det, dels også de omtalte henvisninger i paragrafen som varetar hensynet til menings-, ytrings- og foreningsfriheten. På denne bakgrunn antas det i Utredningen at det ikke foreligger noen ubetinget forpliktelse til å lovregulere disse spørsmål.» (Ot. prp. nr. 48 (1969-70) s. 5, slik også St.prp. nr. 107 (1969-70)). På den annen side fant en det nødvendig å endre straffeloven for å oppfylle forpliktelsene og foreslo § 135 a.

Rasediskrimineringskomiteen konkluderte i 2003 etter gjennomgåelse av Norges 16. periodiske rapport med at den strenge fortolkningen av straffeloven § 135 a som i dag er gjeldende rett, muligens ikke fullt ut oppfyller RDK artikkel 4 (a). Komiteen anbefalte derfor at norske myndigheter gjennomgår § 135 a i relasjon til RDK artikkel 4 (a).

Europarådets komité mot rasisme og intoleranse (ECRI) avga i juni 2003 sin tredje rapport om Norge. Blant emnene som komiteen tok opp var vernet mot rasistiske ytringer i norsk rett. Kommisjonen mener at den norske lovgivningen, slik den i dag er utformet og tolket, ikke gir individene tilstrekkelig beskyttelse mot rasistiske ytringer. Det ble særlig vist til Høyesteretts avgjørelse i Sjølie-saken i Rt. 2002 s. 1618.

Etter departementets syn ligger straffeloven § 135 a, slik den er praktisert av Høyesterett, innenfor det handlingsrom som folkeretten overlater til nasjonale myndigheter, jf. også NOU 2002: 12 s. 205.

4.5.4 Nærmere om Ytringsfrihetskommisjonens forslag

Kommisjonen peker på at hatefulle ytringer representerer et av de vanskeligste og mest kontroversielle områdene i debatten om ytringsfrihetens grenser, jf. NOU 1999: 27 s. 151 følgende. Problemet gjelder særlig i hvilken utstrekning det er legitimt å gripe inn mot ytringer som ikke har handlingsutløsende virkning.

Kommisjonen minner om at den egentlige begrunnelsen for ytringsfrihet i vårt samfunn er knyttet til eksistensen av et offentlig rom. Ved at ytringsfriheten brukes til å uttrykke holdninger i det offentlige rom, luftes, renses og anstendiggjøres standpunkter gjennom samtale og kritikk. Holdninger som ikke kommer til uttrykk i dette rommet, kan heller ikke bekjempes gjennom offentlig kritikk. «I prinsippet er altså ytringsfrihet tenkt som et vern mot slike fenomener som diskriminering», uttaler kommisjonen. Den mener det ikke er tvilsomt at det i samfunn med stor ytringsfrihet har vært mindre diskriminering enn i lukkede samfunn.

Ut over den egentlige begrunnelse for ytringsfrihet viser kommisjonen også til at restriksjoner på rasistiske ytringer kan føre til at de som ønsker å fremsette slike ytringer, tilpasser dem til lovgivningen og gjør ytringene «mer spiselige». Det kan igjen få den effekten at rasistiske holdninger får større utbredelse. Etter kommisjonens mening er det tale om et område hvor kompliserte samfunnsprosesser gjør seg gjeldende, slik at en må vokte seg for enkle løsninger og symbolske markeringer uten videre effekt.

Kommisjonen mener det er grunn til å hevde at rasisme eller diskriminerende holdninger er et stort problem i Norge, men spørsmålet er hvilke motforholdsregler som er adekvate. I utredningen tas det ikke for gitt at offentlige korrigeringer alltid fungerer, selv om kommisjonens forutsetning er at vi i Norge har et institusjonelt godt utbygget offentlig rom og dermed kan koste på oss en relativt stor grad av ytringsfrihet. Kommisjonen ser også at strafferettslige sanksjoner mot hatefulle ytringer kan være riktig (jf. NOU 1999: 27 s. 152): «Om ikke annet, så kan det altså være gode grunner for å ha en lovbestemmelse som kan fungere som en slags beredskap overfor agitatoriske fremstøt.» En bestemmelse bør eventuelt ramme «mer systematisk diskriminering ved gjentatte ytringer».

Kommisjonen mener også at det «kan argumenteres for» at ærekrenkelsesaspektet og «hensynet til et renslig offentlig rom der enhver kan bevege seg med frimodighet uten permanent å måtte være forberedt på å bli krenket», kan gi argumenter for strafferettslige sanksjoner – selv om en skulle anta at den korrigerende offentlighet fungerer.

Det vises videre til at debatten ofte vil dreie seg om forholdet mellom holdning, ytring og handling. Det er i kommisjonen «delte meninger om hvilken vekt man bør legge på ytring som (krenkende) handling i forhold til det klassiske ytringsfrihetsargument som «krever» at holdninger kommer til uttrykk», jf. NOU 1999: 27 s. 153.

Kommisjonen anbefaler en revisjon av § 135 a i lys av argumentene som er gjengitt foran, de internasjonale forpliktelsene på området og den foreslåtte grunnlovsparagrafen. Kommisjonen ser ingen grunn til at Norge, med en rimelig våken offentlighet, skulle gå lenger i retning av strafferettslige sanksjoner ved diskriminerende ytringer enn det som er et allment godtatt internasjonalt minimum.

Med sikte på en slik lovrevisjon fremhever kommisjonen at den noe tilfeldige oppregning av forskjellige typer karakteristika bør endres. Som retningslinje for hva som skal velges, peker kommisjonen på at en bør holde seg til medfødte biologiske eller kulturelt nedarvede sosio-kulturelle karakteristika. Diskriminering på grunnlag av særtrekk man ikke kan «skjule» i offentligheten (hudfarge, språk), kan føre til en særlig brutal form for diskriminering. Kommisjonen går ellers inn for å ta alternativet «trosbekjennelse» ut av oppregningen. Om dette vises til punkt 4.5 foran i meldingen.

Videre går kommisjonen inn for å vurdere begrepet «ringeakt». Kriteriet må ikke hindre gjensidig og åpen kritikk av personer for alt som er kritikkverdig i atferd og holdninger.

4.5.5 Høringsinstansenes syn

Enkelte høringsinstanser uttrykker generell skepsis overfor å svekke det vernet mot rasistiske og hatefulle ytringer som straffeloven § 135 a gir, blant annet Kirkerådet, Borg Bispedømme, Tunsberg bispedømmeråd og Møre bispedømeråd og Møre biskop .

Utenriksdepartementet uttrykker en viss skepsis overfor kommisjonens forslag til revisjon av straffeloven § 135 a. Det påpekes at kommisjonen foreslår en revisjon i tråd med det som oppfattes som et internasjonalt minimum, uten å redegjøre tilstrekkelig for hva dette internasjonal minimum utgjør. Utenriksdepartementet påpeker også at Norge har blitt kritisert av FNs rasediskrimineringskomité for at straffeloven § 135 a ikke går langt nok. Etter Utenriksdepartementes syn vil det derfor være uheldig og kunne gi et feil signal internasjonalt om Norge skulle svekke betydningen av § 135 a i tråd med kommisjonens anbefaling.

Flere av høringsinstansene peker på at § 135 a i dag praktiseres strengt og anvendes sjelden, og at det derfor er uheldig og unødvendig å gi signaler om en enda mer forsiktig bruk. Antirasistisk Senter uttaler at det henlegges store mengder anmeldelser av rasistisk propaganda og at da Kjuus-dommen falt i 1997, var det svært lenge siden Høyesterett sist hadde en sak om § 135 a til behandling. Saken viser at bestemmelsen har en viktig funksjon, og det tas til orde for en fortsatt, men styrket bruk av § 135 a. Senter mot etnisk diskriminering uttaler tilsvarende at «Vi kan ikke se at ytringsfriheten i Norge i realiteten har vært begrenset som følge av straffelovens ordlyd. Tvert om. Vi erfarer at samfunnet ikke reagerer godt nok på diskriminerende ord og uttrykk som kommer til uttrykk i det offentlige rom.» Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene (KIM) er inne på det samme når det uttaler at det vil gi en negativ signaleffekt overfor minoritetsgrupper som i dag opplever manglende reelt rettslig vern mot diskriminerende ytringer, om det gis inntrykk av at § 135 a skal praktiseres enda strengere. Sametinget er også skeptisk til å gi signaler om at bestemmelsen skal praktiseres enda mer forsiktig enn i dag.

Riksadvokaten, Politiembetsmennenes Landsforening og Oslo politidistrikt mener at § 135 a rent juridisk er vanskelig å håndtere, og at dette kan ha ført til at det er få positive påtaleavgjørelser. Dette kan igjen ha ført til den oppfatning blant minoritetsgrupper at anmeldelsene i slike saker ikke ble tilstrekkelig etterforsket eller galt påtalemessig avgjort. Dette ble imidlertid avkreftet i en undersøkelse som Riksadvokaten foretok midt på 1990-tallet. Det tas likevel til orde for å opprettholde straffebestemmelsen, da den gir uttrykk for en norm som kan ha betydning i den alminnelige holdningsdannelse og generelle oppfatning av hva som er akseptabelt. Symboleffekten knyttet til at handlingen er gjort straffbar skal ikke undervurderes.

Riksadvokaten og Politiembetsmennenes Landsforening uttrykker – i likhet med flere andre høringsinstanser – skepsis overfor at «den offentlige og anstendiggjørende samtale» vil være et godt nok virkemiddel i forhold til diskriminerende ytringer. Svært mange av dem som rammes av slike ytringer vil av flere grunner være avskåret fra å delta i «det offentlige rom». Politiets og påtalemyndighetens etterforskning kan her tjene som en slik «såpekasse» for å fremme synspunktene til dem med «spede stemmer» som kommisjonen nevner. Senter mot etnisk diskriminering mener tilsvarende at det er viktig å være klar over ubalansen i maktforholdene mellom dem som deltar på den offentlige arena, og dem som rammes av de rasistiske eller diskriminerende synspunktene. KIM er inne på liknende synspunkter i sin uttalelse. Også Sametinget tar opp dette: «Statens ansvar i forhold til infrastrukturkravet fra kommisjonen henger også sammen med en endring av «rasismeparagrafen». Dersom det blir lettere å bruke rasistisk og hatefull retorikk offentlig, må utsatte grupper gis tilsvarende bedre anledning til å forsvare seg.»

Enkelte høringsinstanser uttrykker generell støtte til kommisjonens standpunkt om at man på dette punkt ikke bør gå lenger i norsk lovgivning i retning av strafferettslige sanksjoner ved diskriminerende ytringer enn det som er et allment godtatt internasjonalt minimum. Dette gjelder blant annet TV 2, Den Norske Fagpresses Forening og Vefsn kommune .

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om kommisjonens forslag om å fjerne ordet «ringeakt» fra § 135 a.

4.5.6 NOU 2002: 12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering. Andre forslag

I NOU 2002: 12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering» foreslår Holgersen-utvalget en ny lov mot etnisk diskriminering og enkelte endringer i blant annet straffeloven §§ 135 a og 349 a. Utredningen har vært på høring med frist 1. februar 2003, og Kommunal- og regionaldepartementet tar sikte på å legge frem odelstingsproposisjon høsten 2004.

Holgersen-utvalget foreslår å utvide virkeområdet for § 135 a på flere måter. Paragrafen vil etter forslaget ikke bare ramme ytringer som fremsettes offentlig eller på annen måte spres blant allmennheten, men generelt ytringer «i andres nærvær». Utvalget mener at rekkevidden i dag er uklar (15–20 personer var tilstrekkelig i en sak, mens 6 i en annen ikke var nok). Etter utvalgets forslag vil det være tilstrekkelig at et mindre antall personer er til stede, men rene topartsforhold skal ikke omfattes. Utvalget forutsetter at slike forhold kan rammes av ærekrenkelsesreglene, jf. straffeloven §§ 246 og 247. Det fremholdes at § 135 a til tross for utvidelsen må tolkes i lys av situasjonen ytringen faller i, og spesielt i forhold til ytringsfriheten. Utvalget forutsetter at det fortsatt bare er de kvalifisert krenkende ytringer som rammes.

Utvalget mener at det etter Indre Sogn heradsretts dom i Beheim Karlsen-saken har oppstått et problem knyttet til skyldkravet. Dommen synes å bygge på et krav om at siktede positivt ønsker eller vil at ytringen skal spres videre, altså en spredningshensikt, med andre ord noe mer enn forsett. Anke i saken ble nektet fremmet av lagmannsretten.

Skyldkravet for å ilegge straff etter § 135 a er forsett. Utvalget foreslår at også grovt uaktsomme overtredelser bør kunne straffes, fordi dette kan gi et mer effektivt vern mot rasistiske ytringer.

Straffelovkommisjonen foreslår å opprettholde § 135 a i sitt utkast til ny straffelov (NOU 2002: 4 Ny straffelov s. 299).

En rekke høringsinstanser har uttalt seg om Holgersen-utvalgets forslag til endringer i § 135 a, og det vil det bli redegjort nærmere for dette i odelstingsproposisjonen (se punkt 4.5.7).

Utenriksdepartementet , Antirasistisk Senter , Helsingforskomiteen , UDI , Oslo kommune , Sentraladministrasjonens Tjenestemannslag og Utdanningsgruppenes hovedorganisasjon gir generell støtte til utvalgets forslag til endring av § 135 a.

Institusjonen Fritt Ord mener utvalgets forslag vil føre til en vesentlig skjerpelse av § 135 a og støtter ikke den begrensingen i ytringsfriheten som det vil føre til. Instansen mener uansett at arbeidet med § 135 a må behandles i prosessen med oppfølgingen av Ytringsfrihetskommisjonens utredning. Norsk Redaktørforening og Norsk Presseforbund viser i sin felles høringsuttalelse også til at en endring av § 135 a bør ses i sammenheng med en grundig og prinsipiell drøftelse av ytringsfrihetens grenser på dette punkt. Antirasistisk Senter påpeker at det er Grunnloven § 100 som må endres for at § 135 a skal kunne praktiseres annerledes enn i dag og viser til Sjølie-dommen.

Senter mot etnisk diskriminering peker på at Stortinget bør ha en grundigere vurdering av hvilke ytringer staten er forpliktet til å straffesanksjonere etter RDK og av begrunnelsen for vernet mot rasistiske ytringer enn det som finnes i utredningen når det skal tas stilling til ny § 100 i Grunnloven.

4.5.7 Departementets vurdering

Spørsmålet er her hvor langt en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet bør gi adgang til å strafflegge diskriminerende ytringer rettet mot de gruppene som i dag er regnet opp i straffeloven § 135 a. Hensynet til ytringsfriheten må her avveies mot utsatte minoriteters behov for vern mot slike ytringer.

Departementet mener at det under en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet bør være rom for skjerping av vernet mot diskriminerende og hatefulle ytringer.

Det bør for det første være adgang til å straffe personer som utsetter andre for kvalifisert krenkende utsagn utenfor den private sfære. Det må gjelde selv om bare et fåtall personer er til stede – til og med om det bare gjelder ytreren og en utenforstående – og bør omfatte tilfeller der det blir fremsatt ytringer på åpen gate, på skolen, i en idrettshall eller liknende.

Departementet mener videre at det innenfor rammen av en ny ytringsfrihetsbestemmelse bør være rom for en skjerping av skyldkravet, ut fra hensynet til et mer effektivt vern av de gruppene som er omfattet av straffeloven § 135 a. Et krav om grov uaktsomhet innebærer i denne sammenheng ingen urimelig innskrenkning av ytringsfriheten.

Forslag til lovendringer som ivaretar behovet for vern mot rasistiske og andre hatefulle ytringer vil bli fremmet av Kommunal- og regionaldepartementet i sammenheng med forslag til lov mot etnisk diskriminering.

Departementet legger til grunn at det i Norge er bred enighet om at det er grunn til å bekjempe diskriminerende og hatefulle holdninger og handlinger. Spørsmålet er hvor langt en bør kunne gå i å forby og eventuelt strafflegge ytringer for å oppnå dette, der ytringene ikke med rimelighet kan sies å være handlingsutløsende.

Departementet slutter seg i hovedsak til kommisjonens prinsipielle synspunkter, gjengitt i punkt 4.5.4. Skjerping av straffeloven § 135 a kan gjøre det vanskeligere å få for eksempel høyreekstremister til å konkretisere reelle konsekvenser av sin politikk. Dermed kan debatten bli hevet opp på et slagordpreget plan og bli tilslørt. Så langt det er mulig, bør diskriminerende holdninger bekjempes ved at de uønskede ytringene kommer til uttrykk offentlig og imøtegås. Som Ytringsfrihetskommisjonen selv fremhever, har den renselsesprosessen som er et hovedargument for ytringsfrihet også på dette området, sine begrensninger i praksis. Hvor langt begrensningene strekker seg, er det vanskelig å ha sikre meninger om. En har her med kompliserte samfunnsprosesser å gjøre.

Også bruk av forbud og særlig straff mot ytringer kan ha sine begrensninger når hensikten er å bekjempe rasistiske holdninger og handlinger. Det er imidlertid delte meninger om hvilke virkninger straffbelagte ytringsforbud har på dette området. Uenigheten mellom Ytringsfrihetskommisjonen og Holgersen-utvalget på dette punktet er illustrerende. Ytringsfrihetskommisjonen vektlegger at «lovbestemmelser som begrenser ytringer i det offentlige rom kan, ved å unndra de rasistiske ytringer den offentlige kritikk, virke i retning av en større utbredelse av rasistiske holdninger», jf. NOU 1999: 27 s. 151-152. Holgersen-utvalget finner det vanskelig å akseptere Ytringsfrihetskommisjonens tese, og mener at mye taler for at straff fører til at holdningene ikke vil kunne få like bred tilslutning, jf. NOU 2002: 12 s. 208.

En særlig begrensning ved bruk av straff som sanksjon mot rasistiske ytringer, er ulike rettssikkerhetsgarantier, som legalitetsprinsippet og prinsippet om at enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Temaet for en straffesak er en strafferettslig bedømmelse av den enkelte tiltaltes forhold, og ikke for eksempel om det er ønskelig å markere samfunnets avsky mot den generelle atferden til en gruppe rasister. En frifinnende straffedom kan av enkelte bli misforstått i retning av at samfunnet aksepterer de holdningene som kommer til uttrykk gjennom rasistiske ytringer.

Både fordi den renselsesprosessen som Ytringsfrihetskommisjonen beskriver, ikke alltid fungerer, og på grunn av de uheldige virkningene det har for dem som rammes, anser departementet at det er klart ønskelig med et vern mot grove krenkelser i form av diskriminerende uttalelser mot spesielt utsatte grupper. Det tilsies også av Norges internasjonale forpliktelser og gjelder særlig ved mer systematisk diskriminering ved gjentatte ytringer, jf. NOU 1999: 27 s. 152. Departementet vil understreke at både hensynet til den offentlige debatt som sådan og hensynet til de individene og gruppene som direkte rammes av krenkelsene, taler for visse begrensinger. Dersom en ytring allerede har falt, kan skaden være skjedd.

Ytringer med rasistisk innhold og andre diskriminerende ytringer kan undergrave det demokratiske prinsippet om menneskers likeverd. Det kan derfor synes mindre betenkelig å gripe inn mot rasistiske ytringer enn andre ytringer, jf. NOU 2002: 12 s. 194. Argumentet må likevel brukes med stor forsiktighet. Skulle en trekke argumentet ut i sin ytterste konsekvens, ville det innebære en betydelig innskrenkning av ytringsfriheten, i strid med det grunnleggende «renselses»-argumentet. Hensynet til den offentlige samtalen tilsier at bare de groveste overtrampene rammes. At visse ytringer er tillatt, innebærer ikke aksept av de meningene som kommer til uttrykk, og det er ikke noen motsetning mellom at debatten er fri og at staten på andre måter aktivt arbeider mot rasediskriminerende holdninger og handlinger.

Departementet mener en ny grunnlovsbestemmelse må gi et visst rom for å skjerpe vernet mot diskriminerende og hatefulle ytringer. Departementet mener at den avveining i forhold til ytringsfrihetens begrunnelser som Ytringsfrihetskommisjonens grunnlovsforslag anviser, gir et slikt rom.

Et særlig spørsmål er om lovgiverne og domstolene etter en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet bør være bundet til de prinsipper for tolkning av rasistiske utsagn som ble lagt til grunn av Høyesteretts flertall i Sjølie-saken i Rt. 2002 s. 1618. Etter departementets syn bør en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet ikke være til hinder for at disse prinsippene justeres noe. Hensynet til tiltaltes rettssikkerhet kan ivaretas ved kravet til subjektiv skyld. Departementet vil i forbindelse med arbeidet med endringer i straffeloven § 135 a foreta en vurdering av dette spørsmålet i lys av flertallets og mindretallets syn i Sjølie-saken.

Spørsmålet om skyldgrad og prinsipper for tolkningen av utsagn må for øvrig ses i sammenheng. Det vises til drøftelsen av skyldkravet nedenfor.

Departementet vil fremheve at skillet mellom det private og offentlige rom bør opprettholdes og understrekes også når det gjelder rasistiske ytringer. Det vises til drøftelsen av dette i punkt 2.1.2 (se også punkt 4.3.2).

Av hensyn til den offentlige debatten må det, som ledd i journalistisk formidling, i undervisningsvirksomhet mv., være tillatt å dokumentere også meget grove former for rasistiske og andre hatefulle ytringer, jf. Kjuus-kjennelsen i Rt. 1997 s. 1821 på s. 1830-1831.

Ved siden av disse utgangspunktene for forståelsen av en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet på dette området, bør det gjøres visse endringer i straffeloven § 135 a . Dette vil bli tatt opp i større bredde i det lovforslaget som Kommunal- og regionaldepartementet tar sikte på å legge frem høsten 2004.

I NOU 2002: 12 er det foreslått å utvide virkeområdet for § 135 a slik at det ikke bare rammer ytringer som fremsettes offentlig eller på annen måte spres blant allmennheten, men også ytringer uttalt i andres, foruten de(n) krenkedes, nærvær. Forslaget bygger på resultatet i saken fra Indre Sogn heradsrett i saken om Arve Beheim Karlsens dødsfall, herunder rettens forståelse av skyldkravet, jf. punkt 4.5.6 foran.

Departementet har prinsipielle innvendinger mot forslaget slik det er utformet. Å straffe rene meningsytringer er i seg selv et alvorlig inngrep overfor den enkelte. Skillet mellom det private og offentlige rom er grunnleggende, og bestemmelsen i straffeloven § 135 a bør fortsatt bygge på dette skillet.

Når Ytringsfrihetskommisjonen omtaler privatsfæren som et område der ytringsfriheten bør være særlig vid, tenker den særlig på «sfæren der man omgås med dem som man kjenner som personer,» jf. NOU 1999: 27 s. 27. Etter departementets syn kan privatsfæren ikke omfatte situasjoner med helt tilfeldig kontakt uten ønske om gjensidig eller videre kontakt. Rasistisk hets eller trakassering overfor tilfeldige ofre skjer ikke sjelden i slike situasjoner. En adgang til å ytre seg fritt her er ingen forutsetning for dannelsesprosessen og identitetsutviklingen frem mot det myndige menneske. Slike situasjoner legger heller ikke opp til noen meningsutveksling eller i seg selv til å inngå som ledd i samfunnsdebatten. Straffeloven § 135 a bør på den annen side ikke omfatte ytringer som faller når noen omgås som privatpersoner, for eksempel i et privat selskap. På dette punktet mener departementet derfor at Holgersen-utvalget går for langt i sitt forslag til skjerping av straffeloven § 135 a.

Departementet tar ikke sikte på å forslå å senke terskelen for innholdet i de ytringene som skal være forbudt, men i stedet å foreslå en justering av lovbestemmelsens virkeområde med det siktemål å fange opp situasjoner som kan sies å være like straffverdige som dem som i dag rammes. Samtidig bør det understrekes at det også på dette området må det skje en avveining mellom de kryssende interessene.

Departementet vil gå inn for å lempe skyldkravet i straffeloven § 135 a slik at også grovt uaktsomme overtredelser kan straffes. Hensynet til vern av de utsatte gruppene taler for at en tillater en slik løsning. Et krav om grov uaktsomhet kan dessuten praktiseres fleksibelt avhengig av hvor sterkt hensynet til ytringsfriheten gjør seg gjeldende i saken. Å sette straff for uaktsomme overtredelser i sin alminnelighet vil derimot føre for langt, blant annet i tilfeller der gjerningspersonen ikke forestilte seg at ytringen ville bli spredt utenfor «det private rom». Som nevnt er adgangen til fritt å kunne ytre seg i det private rom grunnleggende for ytringsfrihetens virkemåte. Grov uaktsomhet er imidlertid et strengt krav, slik at det bare blir spørsmål om å ramme visse tilfeller der ytreren utviser en ganske stor grad av hensynsløshet.

4.6 Pornografiske ytringer

4.6.1 Innledning

Ytringsfrihetskommisjonen foreslår å endre den alminnelige definisjonen av pornografi i straffeloven § 204 (den gang § 211), slik at den ikke lenger omfatter skildringer av «alminnelig seksuell aktivitet». Kommisjonen mener en slik oppmykning er en nødvendig følge om dens grunnlovsforslag blir vedtatt.

Kommisjonen mener en liberalisering av pornografidefinisjonen kan kombineres med et utstillingsforbud, slik at man kan ta hensyn til mennesker som ikke ønsker å bli utsatt for kjønnslige skildringer i hverdagen, jf. NOU 1999: 27 s. 160. Kommisjonen mener med dette å ivareta de kryssende hensyn: De som ønsker pornografi, får lettere tilgang, samtidig som risikoen for ufrivillig å bli eksponert for pornografi ikke vil øke.

4.6.2 Gjeldende rett

Det kan være noe usikkert hvor langt Grunnloven § 100 i dag beskytter adgangen til å fremsette pornografiske ytringer. Bestemmelsen er benyttet som tolkingsmoment ved anvendelse av pornografidefinisjonen i noen saker, jf. Rt. 1958 s. 479 (Mykle-saken), men spørsmålet om bestemmelsens grenser har ikke kommet på spissen for Høyesterett. Noen saker om utuktige skrifter har endt med domfellelse, jf. særlig Rt. 1959 s. 431 (Sexus) og Rt. 1967 s. 1502 (Uten en tråd).

Straffeloven § 204 setter straff for ulike former for befatning med pornografisk materiale. Som pornografi regnes «kjønnslige skildringer som virker støtende eller på annen måte er egnet til å virke menneskelig nedverdigende eller forrående, herunder kjønnslige skildringer hvor det gjøres bruk av barn, lik, dyr, vold og tvang.» Kjønnslige skildringer som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller liknende formål, faller utenfor pornografidefinisjonen. Formuleringen kom inn ved lov 11. august 2000 nr. 76. Bestemmelsen rammer ikke det å bringe i stand private forestillinger med pornografisk innhold, eller det å produsere, kjøpe, besitte eller innføre pornografi til eget bruk. For barnepornografi gjelder det imidlertid et totalforbud mot enhver befatning med slikt materiale. Det går likevel en nedre grense mot tilfeller der en under surfing på internett støter på materiale som vedkommende ikke lette etter eller forventet å se, jf. Innst. O. nr. 92 (2002-2003) s. 11.

Bestemmelsene i § 204 gjelder ikke for film eller videogram som er forhåndskontrollert og deretter godkjent av Statens filmtilsyn for fremvisning og omsetning i næring, jf. § 204 fjerde ledd og lov 15. mai 1987 nr. 21 om film og videogram. Dette har sammenheng med at en av filmsensurens oppgaver nettopp er å luke vekk pornografiske bilder, jf. lovens § 4.

Definisjonen av hva som regnes som pornografi, svarer i det alt vesentlige til det som gjaldt før revisjonen av straffelovens regler om seksuallovbrudd i 2000, og er ikke ment som noen liberalisering, jf. Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) s. 98, der departementet tok avstand fra Seksuallovbruddutvalgets forslag om liberalisering i NOU 1997: 23.

Hva som isolert sett er en «kjønnslig skildring», vil i de fleste tilfeller være rimelig klart. Hvorvidt den kjønnslige skildringen er pornografisk, er derimot vanskeligere å fastslå. Praktisk sett synes det avgjørende kriterium å være om ytringen anses «støtende». Bestemmelsen er en rettslig standard som viser til de til enhver tid rådende moral- og rettsoppfatninger i samfunnet, jf. NOU 1997: 23 s. 71. Regelen er basert på en forutsetning om en (tilnærmet) felles moral- og rettsoppfatning i samfunnet, jf. Ot. prp. nr. 28 (1999-2000) s. 91. Her heter det:

«Utgangspunktet for vurderingen er om skildringen støter an mot det verdisyn som kan utledes av denne alminnelige moral- og rettsoppfatning. Det er samfunnets alminnelige syn på sedelighet og moral og ikke spesielle gruppers eller enkeltindividers oppfatninger som skal legges til grunn. I vurderingen er skildringens innhold det mest sentrale element, dvs. hva som fremstilles og hvor grov og nærgående den kjønnslige skildringen er. I tillegg kan skildringens form og formålet med skildringen være av betydning for straffbarheten.»

Skildringer av alminnelig seksuell aktivitet mellom voksne mennesker vil også etter omstendighetene kunne rammes, jf. Rt. 1978 s. 1111. I denne høyesterettsdommen ble det uttalt at seksuell atferd som kan sies å være normal, kan være gitt en slik filmatisk fremstilling at skildringen må karakteriseres som utuktig. Høyesterett la blant annet vekt på at de aktuelle filmene viste samleier i ulike variasjoner med til dels sterk fremhevelse av kjønnsorganer, at de viste slikking av kjønnsorganer og samleier i nærvær av andre personer, og at det ble dvelt ved sædavganger. Denne normen er bekreftet i senere avgjørelser (Rt. 1984 s. 1016 og Rt. 1987 s. 1537).

Siden bestemmelsen henviser til rettslige standarder, kan det imidlertid ikke fastslås med sikkerhet hvilket standpunkt Høyesterett vil falle ned på dersom spørsmålet om hvor grensen går ble prøvet i dag. Det kan i den sammenheng vises til Høyesteretts kjennelse 13. oktober 2003, der flertallet uttalte at «[g]rensen for den straffbare pornografi har over tid blitt innsnevret,» og at personer som benytter seg av adgangen til å se pornografi, «i dagens samfunn normalt ikke [blir] utsatt for moralsk fordømmelse». Etter legaldefinisjonen i § 204 regnes kjønnslige skildringer hvor det er gjort bruk av barn, lik, dyr, vold og tvang alltid som pornografiske.

På denne bakgrunn står man overfor to typer kjønnslige ytringer; de lovlige som faller utenfor definisjonen (ikke pornografi) og de som faller innenfor definisjonen (pornografi), og som derfor i en rekke sammenhenger er ulovlige.

Etter kringkastingsloven § 4-5 første ledd bokstav b kan Statens medieforvaltning forby videresending i kabelnett av fjernsynskanaler som sender program med pornografi eller vold i strid med norsk lov.

4.6.3 Internasjonale forpliktelser

Pornografiske ytringer er som utgangspunkt beskyttet av EMK artikkel 10 og SP artikkel 19. Praksis fra EMD viser imidlertid at dagens norske lovgivning ligger innenfor den adgangen til å gjøre inngrep i ytringsfriheten som EMK artikkel 10 nr. 2 tillater. Både sakene Handyside mot UK (dom 7. desember 1976) og Müller m.fl. mot Sveits (dom 24. mai 1988) har klargjort at prøvingsintensiteten er begrenset i forhold til moralspørsmål. I Handyside-saken og saken Wingrove mot UK (dom 25. november 1996) viste domstolen til at det ikke finnes noen felles europeisk seksualmoral og at statene derfor må gis betydelig skjønnsmargin. Statene ble ansett bedre rustet enn konvensjonsorganene til å vurdere krav til moral.

4.6.4 Fremmed rett

Både Sverige, Danmark og Finland har restriktive regler med hensyn til barnepornografi. Utover dette er pornografilovgivningen mer liberal enn i Norge. Det er for eksempel ikke forbudt å utbre skildringer av «alminnelig seksuell aktivitet».

Den mer liberale lovgivningen er imidlertid supplert med utstillingsforbud og forbud mot spredning av pornografiske bilder i form av utsendelse i posten til personer som ikke har bestilt materialet. Skildringer av «alminnelig seksuell aktivitet» vil etter omstendighetene kunne rammes av både utstillings- og spredningsforbudene.

4.6.5 Nærmere om Ytringsfrihetskommisjonens forslag

Innledningsvis har kommisjonen sett nærmere på fem sentrale argumenter mot pornografi og vurdert deres styrke opp mot ytringsfriheten, herunder friheten til å motta de ytringer man ønsker (NOU 1999: 27 s. 157-59).

Argumentet at pornografi er eller kan være skadelig for den enkelte seer, bygger ifølge kommisjonen på usikkert faktisk grunnlag, men kommisjonen uttaler at «[d]et er antatt at skadepotensialet er ulikt for ulike former for pornografi, at pornografi virker ulikt på barn og voksne og vil ha ulik effekt på den enkelte avhengig av livssituasjon, psykiske faktorer mv.». Kommisjonen anser argumentet gyldig – så langt det rekker – også overfor voksne brukere, og at det underbygger aldersgrenser og andre tiltak for å hindre at mindreårige eksponeres for pornografi.

Et annet argument er at pornografi er eller kan være skadelig for samfunnet i form av moralsk forfall. Dette argumentet handler om det moralsk akseptable og ønskelige i samfunnet generelt. Kommisjonen synes – i likhet med tidligere utredninger – å avvise et forbud begrunnet i moral, og mener at moral må opprettholdes ved hjelp av sosiale sanksjoner og andre virkemidler i det sivile samfunn. Kommisjonen understreker at den «ikke [ønsker] et samfunn der det for eksempel er akseptabelt å lese pornografi på buss og bane hjem fra jobben. Men det er heller ingen grunn til å tro at det blir resultatet av en rettslig liberalisering, jf at lesestoffet på kollektive transportmidler i Danmark og Sverige – med en mer liberal lovgivning – neppe avviker særlig fra norske forhold.»

Kommisjonen vil ikke avvise at pornografi kan være skadelig for deltakerne. Dette er således et hovedargument for totalforbudet mot barnepornografi, jf. § 204 første ledd bokstav d. Kommisjonen går således inn for en 18-årsgrense for å delta foran kamera ved fremstilling av pornografi som senere ble vedtatt i 2000.

Et fjerde argument er at pornografi hindrer kvinner i å ytre seg. Kommisjonen anser dette argumentet problematisk, fordi det ikke ser ytringsfriheten som en negativ frihet, det vil si en frihet fra statlig innblanding, og Kommisjonen mener prinsipielt det er uholdbart innenfor et system med negativ ytringsfrihet å nekte noen å ytre seg med den begrunnelsen at andre skal slippe frem. Etter kommisjonens mening kan det da ikke hjelpe at argumentet ser ytringsfriheten som en positiv frihet i betydningen krav på ytringsmulighet.

Endelig kan det hevdes at pornografi er – på samme måte som rasistiske ytringer – en kollektiv ærekrenkelse av en undertrykt gruppe, og som sådan hindrer det likestilling og likeverd. Dette argumentet setter etter kommisjonens syn frihet opp mot likhet. Argumentet innebærer dermed kjent stoff, blant annet fra konflikten mellom hatefulle ytringer og vern mot diskriminering. Når pornografer (og rasister) nektes ytringsfrihet på dette grunnlaget, er det fordi deres ytringer oppfattes som en forurensning. En ting er å motarbeide slike krefter, en annen sak er å vedta lover som forbyr deres ytringer – så sant det er rene ytringer og ikke oppfordring til iverksettelse av straffbare handlinger. Kommisjonen mener det siste vil være i strid med de mest grunnleggende likhetsbestemmelser av alle – «nemlig lik rett til å delta i den politiske prosess og lik rett til gjennom sin eksistens å sette avtrykk på det moralske miljø.» På denne bakgrunn uttaler kommisjonen følgende:

«I ytringsfriheten som negativ frihet ligger det ingen rett til å bli hørt eller å få innflytelse, bare en rett til å forsøke å oppnå et publikum. I et samfunn basert på en slik likhet kan man ikke utelukke synspunkter ved lov, bare få synspunktene diskreditert gjennom avsky, forakt og latterliggjøring.

Man må altså finne seg i at det finnes noen som har opprørende, fiendtlige, reaksjonære og vanvittige meninger. Om man oppgir den likheten som ligger i lik rett til å ytre seg og erstatter den med en likhet som sier at visse mennesker rett og slett er for ondskapsfulle, destruktive og håpløse til å kunne få delta i samfunnet, åpner man opp for skremmende perspektiver. Hvor skal man gjøre av disse menneskene som ikke skal få delta i samfunnet?»

Kommisjonen uttaler at det ikke er enkelt å avgjøre om – og i tilfelle hvordan – dagens forbud mot for eksempel visse pornografiske levende bilder griper inn i en eller flere av de tre prosesser ytringsfriheten skal verne. Kommisjonen har heller ikke foretatt noen grundigere analyse av dette spørsmålet, men finner det klart at pornografien som ytring angår den frie meningsdannelse og uttaler:

«[D]agens begrensninger [griper] derfor […] forstyrrende inn i denne prosessen. En konstatering av at dagens pornografiforbud griper inn i individenes frie meningsdannelse betyr ikke at man tar stilling til om det er ønskelig eller nødvendig at slike ytringer inngår i den meningsdannende prosess – tvert om kan man være skeptisk til de meninger og holdninger som avleirer seg hos storforbrukere av pornografiske filmer. Det er imidlertid et faktum at mange mennesker ønsker tilgang til slike ytringer. Ens egen eventuelle avvisning av pornografi får dermed mindre interesse om ikke vilkårene for begrensinger i forslagets annet ledd er tilstede.»

Når det gjelder de litterære utuktsakene fra 1950- og 60-tallet, mener Kommisjonen at disse sakene klart grep inn i alle de tre prosessene som ytringsfriheten skal verne.

Endelig har kommisjonen vanskelig for å se gode argumenter for at Norge må ha en strengere regulering på dette området enn for eksempel Sverige og Danmark. Kommisjonen uttaler (jf. NOU 1999: 27 s. 159-160):

«Den sosiale stabilitet i disse nabolandene, med stor grad av sosial og økonomisk likhet med Norge, trues ikke av deres liberale pornolovgivning. I den grad spørsmålet om hva som er nødvendig å forby i et demokrati er et empirisk spørsmål, viser erfaringene i flere nabostater at det ikke er noen motsetning mellom større toleranse for pornografi og et relativt trygt, demokratisk samfunn.»

Kommisjonen konkluderer med at dens grunnlovsforslag vil gjøre det nødvendig å endre norsk pornografilovgivning etter de linjer som skisseres av flertallet i Seksuallovbruddutvalgets utredning NOU 1997: 23. Forslaget her gikk ut på en liberalisering med hensyn til hvilken pornografi som skal være lovlig tilgjengelig, definert som skildringer av «alminnelig seksuell aktivitet». Dette ville omfatte skildringer av samleie, onani, oralsex og liknende aktiviteter mellom voksne personer, hetero- eller homoseksuelle, også skildringer av alminnelig seksuell aktivitet som fremstår som kjønnskrenkende. Ulovlig pornografi burde etter dette forslaget være begrenset til skildringer som innbefatter «bruk av barn, lik, dyr, vold eller tvang, samt grove kjønnslige skildringer – for eksempel av kadaver- og ekskrementsex eller skildringer med sadistiske eller masochistiske innslag eller såkalte «liksom-voldtekter».

Seksuallovbruddutvalget gikk inn for å kombinere liberaliseringen med et forbud mot i ervervsvirksomhet offentlig eller på offentlig sted å stille ut nakenbilder eller liknende som er egnet til å vekke anstøt (utstillingsforbud). Dessuten foreslo den et tilsvarende forbud mot å sende slike skildringer i bilder, tekst eller liknende til noen med posten eller på annen måte uten forutgående bestilling (distribusjonsforbud). Ytringsfrihetskommisjonen fremhever at regler om tid og sted for når visse støtende ytringer er tillatt, er langt mindre betenkelige enn et totalforbud. Det sentrale er at ytringene lovlig kan fremsettes og mottas, ikke at de kan fremsettes overalt og til enhver tid. Med Seksuallovbruddutvalgets løsning ville Ytringsfrihetskommisjonen ivareta to hensyn samtidig: De som ønsker pornografi får lettere tilgang, samtidig som risikoen for ufrivillig å bli eksponert for pornografi ikke vil øke.

4.6.6 Høringsinstansenes syn

Flere av høringsinstansene (herunder Oslo Biskop , Kristeleg kringkastningslag , Borg Bispedømme , Sør-Hålogaland Bispedømme , Møre bispedømeråd og Møre biskop , Bjørgvin bispedøme , Agder Biskop , Kirkerådet , Nord-Hålogaland Biskop , Bø kommune , Det Norske Baptistsamfunn , Forbrukerombudet , Indremisjonsselskapet , Norsk Luthersk Misjonssamband , Det teologiske menighetsfakultet , Kvinesdal kommune , Statens filmtilsyn og Nittedal kommune ) er negative eller skeptiske i større eller mindre grad til kommisjonens anbefaling på dette punkt.

Kirkerådet uttaler blant annet følgende:

«Kirkerådet finner resonnementet knyttet til pornografiens rolle som ledd i den frie meningsdannelse problematisk. Ut fra det resonnement kommisjonen her legger til grunn er det vanskelig å se hvordan de begrunnelser for ytringsfrihet i grunnlovforslaget § 100 overhodet skal kunne fungere avgrensende mot illegitime ytringer. Vi finner det også problematisk at kommisjonen ikke vil utelukke et strengere krav til sannsynliggjøring av årsakssammenheng og skadevirkning ved bruk av pornografi enn det seksuallovutvalget har lagt til grunn.»

Bjørgvin bispedøme og Agder Biskop slutter seg til Kirkerådets vurderinger.

Inntrykket til Møre bispedømeråd og Møre biskop er at det er nær sammenheng mellom tilgang på pornografi og utbredelse av voldtekter og andre seksuallovbrudd. Etter deres oppfatning fører kommisjonens tilnærming til at verdivurderinger blir helt fraværende. Borg Bispedømme mener det fortsatt er behov for grenser i form av lovgivning. Oslo Biskop gir uttrykk for det samme, og mener at praktisering av et utstillingsforbud vil være av avgjørende betydning dersom kommisjonens forslag følges. Nord-Hålogaland Biskop kan ikke forstå at en restriktiv holdning når det gjelder pornografi skulle krenke ytringsfriheten. Sør-Hålogaland Bispedømme mener den manglende dokumentasjon på sammenhengen mellom film/video-vold og voldsutviklingen i samfunnet, heller burde føre til større forsiktighet enn liberalisering.

Kristelig kringkastingslag (KKL) tar utgangspunkt i at alt materiale som blir sendt på TV, kan bli sett av alle, også barn og unge, og at TV er et sterkt medium. KKL viser til at pornoindustrien formidler et sterkt krenkende menneskesyn, og at seksualiteten fremstilles på en forvridd måte i hensikt å tjene penger på den. Det er særdeles alvorlig at barn og unge på denne måten får en sterkt skjev fremstilling av seksualiteten på alderstrinn hvor de under ingen omstendighet bør utsettes for slike inntrykk. KKL mener at innvendingene mot å liberalisere pornografilovgivningen også gjelder «normal seksuell aktivitet», og ser det som svært viktig at Grunnloven ikke endres som foreslått. Det teologiske menighetsfakultet fremhever hensynet til barn og unge som begrunnelse for å være skeptisk til liberalisering. Bø kommune «er i det heile skeptiske til ei ytterlegare liberalisering av «pornografiparagrafen» (§ 211 i straffelova), då dette etter vår meining lett kan føre med seg ei nedvurdering av menneskeverdet, særleg når det gjeld kvinnesyn.»

Statens medieforvaltning slutter seg uttrykkelig «til forslaget om å endre kriteriene for ulovlig pornografi fra moral- og sedelighetshensyn til «skadefølgebetraktninger».» Videre uttales at det er viktig å ta hensyn til blant annet barn som behøver et spesielt vern, og at dette hensynet må tillegges stor vekt i den nærmere utformingen av reglene.

Statens filmtilsyn mener at kommisjonen i sin gjennomgåelse av argumentene mot pornografiske ytringer blir noe for unyansert og kanskje ikke helt overskuer konsekvensene av blant annet forslaget om å liberalisere straffelovens bestemmelse om pornografi. Filmtilsynet peker på behovet for å nyansere ut fra form, innhold og intensjon, og mener at man trenger en «lufteventil» for å kunne tillate visse ytringer/skildringer som kanskje går langt, men som har en klar kunstnerisk ambisjon. Filmtilsynet mener at man kan oppnå det kommisjonen ønsker ved å innføre et uttrykkelig unntak i straffelovbestemmelsene når det gjelder kjønnslige skildringer som har et klart kunstnerisk formål.

Likestillingsombudet mener at pornografi reiser en rekke problemstillinger knyttet til kjønnsroller og likestilling. Spørsmålet er, ut fra Likestillingsombudets ansvarsområde, om pornografien er kvinnediskriminerende eller om den bidrar til kvinneundertrykkelse. Det pekes på at pornografien overveiende er rettet mot menn og laget på menns premisser. Formålet er å gi menn seksuell opphisselse, og kvinner blir objekter for menns seksualitet. Spørsmålet er om dette påvirker menns holdninger til kvinner. Likestillingsombudet har ikke grunnlag for å hevde at Ytringsfrihetskommisjonen tar feil i sin påstand om at det ikke finnes noen dokumentert sammenheng mellom pornografi og voldtekt. Ombudet peker på at det i mindre grad er belyst hvilken mulig sammenheng det er mellom kvinnesynet i pornografien og de holdninger som fører til at enkelte menn utsetter kvinner for uønsket seksuell oppmerksomhet. Ombudet peker videre på at mange menn sannsynligvis får brorparten av sin seksualundervisning gjennom pornografi. Økt tilgang på pornografi gir samfunnet en stadig større utfordring i å gi alternativ informasjon om seksualitet til ungdom av begge kjønn. Regulering av pornografi må ses i sammenheng med pornografibransjen, og at denne utnytter kvinner og barn, som er gjenstand for internasjonal handel. Likestillingsombudet trekker ikke noen konklusjon når det gjelder kommisjonens forslag om å liberalisere straffelovens pornografidefinisjon, men mener det bør settes en høyere aldersgrense – 21 år – for medvirkning i pornografiske filmer, under henvisning til at mange 18-åringer ikke er tilstrekkelig modne til å forutse rekkevidden av en slik handling, og at det da blir vanskeligere å fremstille aktørene yngre enn den seksuelle lavalder. Likestillingsombudet støtter kommisjonens forslag når det gjelder utstillingsforbud, og mener at forbudet dessuten bør omfatte forhåndsreklame på TV for pornografiske filmer.

Under høringen av Seksuallovbruddutvalgets forslag støttet de fleste representantene for politi og påtalemyndighet forslaget om liberalisering ( Riksadvokaten , Agder statsadvokatembete , Troms og Finnmark statsadvokatembete , politimesterne i Troms , Oslo , Asker og Bærum , Kristiansand og Stavanger , Politiembetsmennenes Landsforening ), jf. Ot.prp. nr. 28 (1999-2000) s. 95. På den annen side gikk mange representanter for typiske offergrupper ( Nasjonalt ressurssenter for seksuelt misbrukte barn , Støtteforeningen for seksuelt misbrukte barn , Krisesenter og nødtelefon for kvinner i Bergen , Krisesentersekretariatet , Stiftelsen Støttesenter mot Incest i Oslo , Senter mot incest i Sør-Trøndelag ) imot en liberalisering av pornografibestemmelsen.

Spørsmålet om innføring av utstillingsforbud ble tatt opp av departementet i forbindelse med høringsrunden om ny straffelov i 2002-2003. Høringsinstansene ga uttrykk for delte synspunkter når det gjaldt departementets forslag om et utstillingsforbud. Barne- og familiedepartementet støttet forslaget, uavhengig av om pornografibestemmelsen liberaliseres eller ikke. Forslaget ble også støttet av Toll- og avgiftsdirektoratet , Likestillingsombudet , KRÅD , Kirkerådet og Norsk Fengsels- og friomsorgsforbund .

Næringsdepartementet gikk imot å lovfeste et slikt utstillingsforbud. Det samme gjorde Barneombudet , Politidirektoratet , Hordaland politidistrikt , Oslo politidistrikt , Politiets Fellesforbund , Politiembetsmennenes Landsforening , Den Norske Advokatforening og Forsvarergruppen av 1977 . Det fremholdes blant annet at det er vanskelig for politiet å prioritere håndhevelsen av et slikt forbud.

Asker og Bærum politidistrikt og Likestillingsrådet i Bærum kommune gikk inn for utstillingsforbudet dersom pornografibestemmelsen liberaliseres, siden pornografien dermed vil kunne bli grovere. I motsatt fall mente disse høringsinstansene at et forbud bør unngås, særlig fordi det vil være vanskelig å håndheve.

4.6.7 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering er det ikke ønskelig å vedta en grunnlovsbestemmelse som låser fremtidige stortingsflertall til en liberalisering av dagens lovgivning om pornografiske skildringer etter de linjer Ytringsfrihetskommisjonen foreslår. Spørsmålet om en slik liberalisering og eventuell senere innstramning bør være et rettspolitisk, og ikke et konstitusjonelt spørsmål.

Ved den nærmere vurderingen av grunnlovsspørsmålet bør en skille mellom den rent kommersielle pornografien uten kunstneriske ambisjoner, og andre kjønnslige skildringer med kunstneriske kvaliteter.

Den kommersielle pornografien uten kunstneriske ambisjoner faller utenfor det en med rimelighet kan kalle politiske ytringer. Departementet kan vanskelig se at slike skildringer i nevneverdig grad bidrar til de politiske prosessene i samfunnet. Dette gjelder selv om det meste av denne pornografien slik den i dag fremstår, kan sies å gi uttrykk for en bestemt ideologi eller et bestemt syn på forholdet mellom kvinner og menn.

En innskrenkning av retten til å sende og å motta pornografiske ytringer griper isolert sett inn i individets frie meningsdannelse. Inngrepet er imidlertid begrenset ved at adgangen til å sende og å motta kjønnslige skildringer, herunder skildringer av alminnelig seksuell aktivitet mellom voksne, som må anses forsvarlige ut fra et kunstnerisk, vitenskapelig, informativt eller liknende formål, bør være beskyttet av en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet. Tilsvarende vil sannhetsargumentet i begrenset utstrekning bli skadelidende dersom en utelater grunnlovsbeskyttelse for den rent kommersielle pornografien.

Ved den avveiningen som må skje, bør det dessuten legges vekt på at de uheldige virkningene av den typiske kommersielle pornografien, både sett på individnivå og i et samfunnsmessig perspektiv, er større.

Departementet antar at en rekke former for grov pornografi kan øke risikoen for ulovlige handlinger. Det er derfor absolutt påkrevd å kunne forby kjønnslige skildringer der det gjøres bruk av barn, lik, dyr, vold og tvang.

Når det gjelder skildringer av alminnelig seksuell aktivitet mellom voksne som vises til et voksent publikum, legger departementet til grunn at det ikke er påvist noen klar sammenheng mellom tilgang til slike skildringer og ulovlige handlinger utført av seerne, for eksempel vold eller seksuelle overgrep.

Etter departementets syn kan en imidlertid ikke overse det faktum at deler av pornografibransjen i dag er knyttet til handel med kvinner og barn. I mange tilfeller presser bransjen kvinner og barn til å delta mot sin vilje. Mange aktører er også sterkt rusavhengige. Økt tilgang til filmer mv. vil etter departementets syn bidra til støtte opp om denne skadelige virksomheten. Så langt en ser et behov for å bekjempe ondet ved å gripe inn mot pornografiske ytringer, vil det etter departementets syn være vanskelig å skille etter hvilken konkret forbindelse pornografien har til slik virksomhet.

I et samfunn der en rekke personer ønsker tilgang til det aktuelle materialet, kan det ses på som prinsipielt problematisk å nekte disse personene tilgang til dette under henvisning til at flertallet ikke liker det synet på moral og sedelighet som disse skildringene gir uttrykk for. Men friheten til å motta pornografiske ytringer eller skildringer kan ikke så godt forankres i ytringsfrihetens begrunnelser som når det gjelder kognitive ytringer.

Departementet finner det klart ut fra en samlet vurdering av pornografiens mulige skadefølger og verdi i forhold til ytringsfrihetens begrunnelser at en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet ikke bør stenge for å beholde dagens rettstilstand når det gjelder reguleringen av pornografiske ytringer.

Departementet ønsker heller ikke å legge frem noe forslag om lovendring i straffeloven § 204 i den retning som Ytringsfrihetskommisjonen går inn for. Dette innebærer at det, på samme måten som i dag, må være opp til domstolene å trekke grensen for hva som regnes som pornografi under hensynstaken til de til enhver tid rådende moral- og rettsoppfatninger i samfunnet.

4.7 Grove voldsskildringer

4.7.1 Innledning

Ytringsfrihetskommisjonen mener at dagens forbud mot grove voldsskildringer i straffeloven § 382 kan videreføre i uendret stand dersom kommisjonens grunnlovsforslag blir vedtatt, jf. NOU 1999: 27 s. 161.

4.7.2 Gjeldende rett

Ved lov 11. juni 1982 nr. 50 ble bestemmelsen om grove voldsskildringer gjeninnført i straffeloven. Bakgrunnen var den eksplosive økningen i tilgangen på videofilmer med grove voldsskildringer. Straffeloven § 382 setter straff mot ulike former for befatning med film, videogram eller liknende der det i underholdningsøyemed er gjort utilbørlig bruk av grove voldsskildringer. Etter en lovendring i 1998 omfatter den alle medier som kan formidle levende bilder, typisk film, videogram, fjernsynssendinger og dataspill. Enkeltbilder omfattes derimot ikke.

Forbudet er begrunnet i en antakelse om at det foreligger en sammenheng mellom vold i billedmediene og det faktiske omfanget av vold i samfunnet, selv om de nærmere sammenhengene er usikre.

Straffeloven § 382 rammer blant annet utgivelse, spredning gjennom salg og utleie og offentlig fremvisning, også fjernsynssending og (inntil forslaget i Ot.prp. nr. 32 (2003-2004) eventuelt blir vedtatt) fremvisning i filmklubber. Forbudet rammer derimot ikke istandbringelser av private fremvisninger eller det å kjøpe, besitte eller innføre grove voldsskildringer til eget bruk. Det rammer heller ikke den som bare har deltatt i den tekniske tilrettelegging av fjernsynssending.

Bare «grove» voldsskildringer rammes av forbudet. Både kravet om utilbørlighet og kriteriet «underholdningsøyemed» viser at det legges avgjørende vekt på selve bruken av voldshandlingen, og ikke på dens karakter i seg selv. Det er primært den spekulative utnyttelse av interessen for vold som underholdning som rammes. Voldsskildringer knyttet til for eksempel krigsreportasjer, vitenskap og historie faller således utenfor forbudet. Kriteriet «utilbørlig» innebærer at det må foretas en helhetsvurdering der det blant annet legges vekt på skildringens grovhet, om skildringen er langvarig og om det brukes nærbilder.

Forbudet omfatter ikke film eller videogram som er forhåndskontrollert og deretter godkjent av Statens filmtilsyn for fremvisning og omsetning i næring. Filmtilsynets kontroll med sikte på voldsskildringer skjer ut fra kriteriene i straffeloven § 382, jf. lov 15. mai 1987 nr. 21 om film og videogram § 4 annet ledd. Statens filmtilsyn har siden 1970 forbudt 176 ulike filmer, hovedsakelig på bakgrunn av filmenes voldelige innhold.

Det eksisterer i dag ingen alminnelige regler om aldersgrense for konsum av filmer, video og dataspill med grove voldsskildringer. Film og videogram som skal vises frem i næring, er imidlertid underlagt forhåndskontroll av Statens filmtilsyn, som kan sette en aldersgrense opp til 18 år for det enkelte produkt, jf. lov 15. mai 1987 nr. 21 om film og videogramloven § 5. Ved vurderingen skal det legges avgjørende vekt på om vedkommende film eller video «kan påvirke sinn eller rettsomgrep på ein skadeleg måte».

4.7.3 Internasjonale forpliktelser

Voldsskildringer vil være beskyttet som ytringer etter EMK artikkel 10 og SP artikkel 19. Det finnes ingen praksis fra EMD som omhandler grove voldsskildringer. Intensiteten i ytringsfrihetsvernet må likevel anses lav for skildringer som har et rent underholdningsformål. Det må antas at prøvingsintensiteten vil øke betraktelig hvis det er tale om filmatiske voldsskildringer som ledd i en samfunnskritisk film. Dagens praktisering av straffeloven § 382 skaper etter departementets syn ikke problemer i forhold til EMK artikkel 10.

4.7.4 Nærmere om Ytringsfrihetskommisjonens forslag

Som nevnt mener Ytringsfrihetskommisjonen at dens forslag til grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet ikke er til hinder for å videreføre i uendret stand dagens forbud mot grove voldsskildringer i underholdningsøyemed, jf. straffeloven § 382.

Kommisjonen viser i den sammenheng til kriteriet «underholdningsøyemed» i straffeloven § 382. Den viser videre til begrunnelsene for ytringsfrihet i sitt forslag til grunnlovsbestemmelse. Kommisjonen uttaler også at forbudet i straffeloven § 382 «i alle fall slik det per i dag praktiseres av Statens filmtilsyn – rammer i realiteten ganske lite. Vi står derfor ikke overfor et stort ytringsfrihetsproblem,» jf. NOU 1999: 27 s. 161.

Kommisjonen har ikke vurdert nærmere den foreliggende forskningen om kausal sammenheng mellom voldsytringer og faktisk vold. Kommisjonen synes å akseptere et føre vàr-prinsipp på dette området, selv om det ikke uttales direkte. Dette må ses i sammenheng med at straffelovens forbud er begrenset til voldsskildringer «i underholdningsøyemed».

Kommisjonen presiserer at grunnlovsforslaget gir rom for forbud mot å overlate materiale med grove voldsskildringer til personer under 18 år (sml. straffeloven § 204 første ledd bokstav c om overlevering av pornografisk materiale).

4.7.5 Høringsinstansenes syn

Samtlige høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet, slutter seg til kommisjonens standpunkt om at bør være mulig å videreføre straffeloven § 382 i uendret stand.

Statens filmtilsyn støtter kommisjonens ønske om å opprettholde forbudet i straffeloven § 382, men bemerker samtidig at kommisjonen på dette punktet er bemerkelsesverdig lite prinsipiell og bygger sin konklusjon om å opprettholde et forbud mot visse ytringer på et spinkelt grunnlag. Filmtilsynet hadde helst sett at kommisjonen viste til hvilke filmer den bygde sine konklusjoner på. Filmtilsynet mener også det er nødvendig å opprettholde aldersgrenser av hensyn til barn og unge når det gjelder voldsskildringer. Forslaget innebærer for øvrig at filmtilsynet ikke lenger skal kunne forby film eller videogram etter forhåndskontroll.

Kirkerådet mener at den usikkerhet som er knyttet til sammenhengen mellom konsum av grove voldsskildringer og vold i samfunnet taler for et føre vàr-prinsipp som legitimerer forbudet i straffeloven § 382. Også Borg Bispedømme mener det fortsatt er behov for grenser i form av lovgivning. Nord- Hålogaland Biskop tar til orde for en restriktiv holdning på dette området og synes å mene at dagens forbud ikke er tilstrekkelig vidtfavnende.

4.7.6 Departementets vurdering

Departementet er enig med Ytringsfrihetskommisjonen i at forbudet i straffeloven § 382 ikke utgjør noe stort ytringsfrihetsproblem i praksis. Departementet mener at en i forhold til ytringsfriheten bør legge til grunn et føre vàr-prinsipp, iallfall så lenge et forbud er begrenset av kriteriet «i underholdningsøyemed». Departementet legger også til grunn at det etter en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet bør være rom for en viss skjerping av dagens forbud mot å utbre film, videogram eller liknende der det i underholdningsøyemed er gjort utilbørlig bruk av voldsskildringer. En eventuell innskjerping på dette punktet vil i meget liten grad gripe inn i de prosessene ytringsfriheten skal verne: sannhetssøkingen, demokratiet og individets frie meningsdannelse. For å ivareta behovet for debatt om grensene for hva som fritt bør kunne vises offentlig, har regjeringen i Ot.prp. nr. 32 (2003-2004) fremmet forslag om at filmklubber og andre grupper av voksne skal få vise grove voldsskildringer som ellers rammes av straffeloven § 382. Forslaget er en oppfølging av Stortingets anmodningsvedtak nr. 106 13. desember 1999.

Departementet vil også understreke at kommisjonens forslag åpner for aldersgrenser ved kjøp og leie av voldelige videofilmer og dataspill, i tillegg til regler om forbud mot å overlate materiale med grove voldsskildringer til personer under 18 år.

4.8 Kommersielle ytringer

4.8.1 Innledning

Ytringsfrihetskommisjonen foreslår at kommersielle ytringer skal være omfattet av en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet. En kommersiell ytring (reklame) defineres av kommisjonen som «en ytring med det formål å få i stand en økonomisk transaksjon,» jf. NOU 1999: 27 s. 32.

Etter kommisjonens syn vil dens forslag innebære at dagens forbud mot kjønnsdiskriminerende reklame i markedsføringsloven § 1 annet ledd er problematisk. Dessuten bør det særlige forbudet mot kringkastingsreklame rettet mot barn i kringkastingsloven § 3-1 annet ledd vurderes nærmere, jf. NOU 1999: 27 s. 156.

4.8.2 Gjeldende rett

Det kan være tvil om hvorvidt Grunnloven § 100 i dag i det hele tatt gir noen beskyttelse til rent kommersielle ytringer. Rettspraksis er sparsom. Rt. 1987 s. 1191 omhandlet Markedsrådets vedtak om forbud mot bruk av kataloger med avbildninger av kvinnelige modeller i undertøysreklame. Høyesterett henviste til forarbeidene til likestillingsloven, hvor departementet anså det «klart at Grunnloven ikke kan være til hinder for forbud mot annonsering som ut fra samfunnets interesser ansees for skadelig,» jf. Ot.prp. nr. 33 (1974-75) s. 48. I Rt 2000 s. 46 var spørsmålet om draktreklame med sekundære forretningskjennetegn, som samtidig er varemerke for øl og mineralvann, rammes av forbudet mot alkoholreklame i alkoholloven § 9-2 første ledd. Høyesterett avviste her at et slikt forbud er problematisk i forhold til ytringsfriheten.

På den annen side synes det klart at Grunnloven § 100 gir en viss beskyttelse for kommersielle ytringer som er ledd i samfunnsdebatten. Det vises til Rt. 1995 s. 1903 sammenholdt med Rt. 1997 s. 846; begge sakene gjaldt forbudet mot prissamarbeid i konkurranseloven.

Norsk lovgivning inneholder i dag en rekke reguleringer av reklame og kommersielle ytringer. Reguleringer retter seg for eksempel mot visse typer varer, plassering av reklamen, reklame i bestemte medier eller mot reklamens innhold. Enkelte av disse forbudene er omtalt i punkt 4.8.7.

4.8.3 Internasjonale forpliktelser

Kommersielle ytringer faller inn under vernet etter både EMK artikkel 10 og SP artikkel 19. Intensiteten i denne beskyttelsen er lavere enn ytringer i saker av allmenn interesse, jf. Markt Intern Verlag mot Tyskland (dom 20. november 1989). Begrensninger i kommersielle ytringer anses ikke for å være så tungtveiende inngrep i ytringsfriheten som begrensninger i ytringer om spørsmål av allmenn interesse. Nasjonale myndigheter har på dette området en vid skjønnsmargin til å avgjøre om inngrep i ytringsfriheten er nødvendig i et demokratisk samfunn. EMD har krevd at inngrep må være nødvendig «on reasonable grounds» (jf. Markt Intern Verlag-saken avsnitt 32). Domstolen har videre uttalt at skjønnsmarginen er snevrere hvis «what is at stake is not a given individual purely ´commercial` interests, but his participation in a debate affecting the general interest,» jf. saken Verein gegen Tierfabriken mot Sveits (dom 28. September 2001).

I Casado Coca mot Spania (dom 24. februar 1994) uttalte EMD at inngrep kan gjøres for å forhindre urimelig konkurranse og usann/villedende reklame. EMD fastslo samtidig at sannferdig reklame også kan begrenses, men da vil nasjonale myndigheter være underlagt strengere kontroll fra EMDs side. Reklame for skadelige eller ulovlige produkter har svakt vern. Det har vært antatt at totalforbud mot reklame for alkohol og tobakk vil være forenlig med EMK og SP.

Dagens norske lovgivning om kommersiell reklame har ikke vært antatt å skape problemer i forhold til våre internasjonale forpliktelser knyttet til ytringsfriheten.

EØS-avtalen inneholder bestemmelser av betydning for adgangen til å forby kommersielle ytringer. Disse bestemmelsene tar ikke spesielt sikte på å verne ytringsfriheten, og departementet behandler dem ikke nærmere her.

4.8.4 Fremmed rett

I land som Sverige, Danmark, Finland, Island, Tyskland, Frankrike, Sør-Afrika og USA har kommersielle ytringer konstitusjonelt vern. Vernet er imidlertid begrenset. I de fleste landene, for eksempel Finland og Danmark, følger begrensningene av vanlig lov. Ingen av de nevnte landene har et absolutt vern av kommersielle ytringer. I USA godtas for eksempel reguleringer av innholdet av reklamen for å hindre falske/misvisende uttalelser og illegale transaksjoner. Det konstitusjonelle vernet i USA er heller ikke til hinder for å regulere reklame for å ivareta viktige offentlige målsettinger.

4.8.5 Nærmere om Ytringsfrihetskommisjonens forslag

På bakgrunn av sitt mandat drøfter Ytringsfrihetskommisjonen om kommersielle ytringer bør være vernet av en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfriheten. Etter kommisjonens syn bør svaret være ja. Den viser til at kommersielle ytringer er omfattet av EMK artikkel 10, og at det ville være lovteknisk uheldig å utelate kommersielle ytringer fra grunnlovsbestemmelsen. Også mer praktiske grunner tilsier at kommersielle ytringer omfattes: Det finnes en rekke grensetilfeller der det kan være uklart om en står overfor en kommersiell ytring eller ikke. Kommisjonen viser til tilfeller fra EMD som er blitt bedømt som kommersielle ytringer: markedsaktørers ytringer om konkurrenter og økonomisk journalistikk. Ved å inkludere kommersielle ytringer, kan man unngå grensespørsmål som trolig er lite givende.

Ytringsfrihetskommisjonen uttaler følgende om definisjonen av reklame (som den regner som synonymt med kommersielle ytringer), jf. NOU 1999: 27 s. 32:

«Det kan være hensiktsmessig å definere reklame som en ytring med det formål å få i stand en økonomisk transaksjon. Det betyr at det defineres ut fra den spesielle hensikt med ytringen, og ikke ut fra en spesiell måte å finansiere tilgangen til det offentlige rom på, eller ut fra ytringens form (informasjon, argumentasjon eller manipulasjon). De to siste kriterier synes ofte å inngå i større eller mindre grad i den implisitte definisjon i debatten omkring reklame og med stor forvirring til følge.»

Kommisjonen fremhever at den ved å la kommersielle ytringer være omfattet av en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet, ikke dermed har sagt noe om styrken av vernet. Det beror på en drøftelse ut fra kriteriene i forslaget til avveiningsnorm i § 100 annet ledd første punktum. Om dette uttaler kommisjonen (NOU 1999: 27 s. 155-156):

«Ordskifte om regulering av kommersielle ytringer inneholder normative elementer. På den ene siden har ideologien om mest mulig frihandel og markedsøkonomi vunnet betydelig innflytelse de siste tiår, på den andre siden er det betydelig skepsis mot den generelle kommersialiseringen av samfunnet og motstand mot at markedets normer forplanter seg til det sivile samfunn. Ingen vil benekte behovet for institusjonell differensiering i moderne samfunn. Én samfunnsinstitusjon, for eksempel den økonomiske, bør ikke få invadere og overta grunnfunksjonene i andre samfunnsinstitusjoner, slik som politikken eller i det sivile samfunn. Men det rår ulike syn på hvordan grensedragningen mellom de forskjellige samfunnsinstitusjonene bør være.

Kommisjonen nøyer seg her med å peke på to forhold:

a. I et samfunn basert på markedsøkonomi fyller de informative sidene ved reklamen en nødvendig funksjon både for selger og kjøper. For kundene vil reklamen bl. a. være basis for økonomiske valg – enten disse i en større sammenheng er rasjonelle eller ikke. For selgerne handler det bl. a. om muligheter for å økt salg og presentasjon av nye produkter og tjenester. Viktige former for innovasjon og nyskapning vil hemmes om bedriftene ikke får kommunisere med markedet, og da helst på den måten de selv anser som mest hensiktsmessig. På denne måten har reklamen en nyttefunksjon i et samfunn basert på markedsøkonomi, til tross for mulige negative effekter i det enkelte tilfellet på grunn av reklamens form, sted, objekt og omfang.

b. Det synes som om de sider ved reklamen som går utover det rent informative i liten grad angår de tre prosesser ytringsfriheten skal verne. Det kan således ikke taes som gitt at sterkt manipulerende ytringer med sikte på å få noen til å kjøpe et produkt kan ansees som et bidrag til det demokratiske ordskiftet, til den dialektiske prosess fram mot større sannhet eller som et ledd i individets frie meningsdannelse. Tvert om synes manipulasjon og appell til det ubevisste å stå i strid med ytringsfrihetens begrunnelser, som alle søker bevisstgjøring og klarhet. Spørsmålet om hvilket vern som følger av Grl. § 100 vil i det enkelte tilfellet måtte avgjøres i lys av ytringens bidrag i forhold til de tre begrunnelser: demokrati, sannhetssøking og individets frie meningsdannelse, jf. forslaget til ny Grl. § 100, 2. ledd, samt omtalen i kap. 2.2 i denne innstilling.»

Kommisjonen slutter fra dette at «begrensninger i kommersielle ytringer lettere vil la seg forsvare, holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelser, enn begrensninger i ytringer som ikke har til formål å endre folks atferd på markedsplassen,» jf. NOU 1999: 27 s. 156. Den understreker videre at begrensninger av tid og sted nettopp i forhold til reklame fremstår som et godt alternativ.

På bakgrunn av disse utgangspunktene kommenterer kommisjonen noen av de sentrale forbudene mot kommersielle ytringer som i dag finnes i lovverket.

Om reklameforbudet i alkoholloven og forbudet mot reklame for tobakksvarer uttaler kommisjonen at den ikke har «merknader til disse forbudene i sin alminnelighet, så lenge det kan påvises med tilstrekkelig sannsynlighet at slik reklame vil gi økt forbruk av alkohol og tobakk og dermed økte alkoholskader og tobakksskader».

Kommisjonen har heller ikke merknader til reglene om markedsføring av legemidler i legemiddelloven kapittel VII.

Etter kommisjonens oppfatning er markedsføringslovens forbud mot kjønnsdiskriminerende reklame (jf. lovens § 1 annet ledd) «mer problematisk». Det vises til at hensynet bak forbudet er «klart politisk», og at det ikke nødvendigvis er forenlig med grunnlovsforslaget selv om det bare gjelder reklame. Kommisjonen viser til at det følger av demokratibegrunnelsen at man ikke legitimt kan forby meninger bare fordi flertallet misliker dem eller fordi meningene motarbeider flertallets politiske strategi med sikte på større likestilling mellom kjønnene.

Kommisjonen mener videre at forbudet mot kringkastingsreklame rettet direkte mot barn i kringkastingsloven § 3-1 annet ledd, må vurderes «i lys av relevant forskning om konsumorientering hos barn på den ene side og forholdet til ytringsfrihetens begrunnelser på den annen».

4.8.6 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene mener at kommersielle ytringer bør vernes, og er enige i kommisjonens vurdering av at ikke alle kommersielle ytringer bør ha like sterkt vern (blant annet Sosial- og helsedepartementet). Statens informasjonstjeneste poengterer imidlertid at det er vanskelig i praksis å skille mellom informativ reklame og reklame med følelsesmessig appell.

Forbrukerombudet er uenig i kommisjonens definisjon av kommersielle ytringer. Det hevdes at diskusjonen om ytringsfrihetens grenser for kommersielle ytringer blir meningsløs ettersom «markedsføring», «reklame» og andre begreper som benyttes i lovgivningen ikke nødvendigvis bygger på samme definisjon og heller ikke har noen legaldefinisjon. Ombudet fremholder at skillet bør gå mellom betalt stoff og redaksjonelt stoff, eventuelt supplert med budskapets hensikt. Reklamebyråforeningen (nå Kreativt Forum) mener kommisjonens definisjon er for snever i forhold til den gjeldende definisjonene i markedet og de oppgaver reklamebyråene utfører.

TV 2 mener at alle ytringer bør ha like sterkt vern, og at det derfor ikke bør være et skille mellom informativ og manipulerende reklame. TV 2 mener det er «vanskelig […] å se noe særlig grunnlag for å behandle ytringer som er distribuert mot betaling i et annet prinsipielt lys enn andre ytringer». Den Norske Fagpresses Forening uttaler seg i samme retning.

Flere av høringsinstansene, blant annet Statens medieforvaltning og Forbrukerombudet , peker på en stadig økende sammenblanding av kommersielle ytringer og andre type ytringer. Statens medieforvaltning anser at det er et betydelig og legitimt grunnlag for regulering av reklame for å unngå at kommersielle ytringer i for stor grad utfordrer den egentlige hensikten med ytringsfriheten.

I forhold til fjernsynsreklame rettet mot barn uttalte Forbrukerombudet at kommisjonen lot næringsfriheten fremfor ytringsfriheten prege diskusjonen. Det ble fremhevet at det er stor grunn til å beskytte barn mot usann og manipulerende reklame, og at ytringene rettet mot barn neppe har vesentlige bidrag til samfunnsdebatten. Forbrukerombudet mener også totalforbud mot reklame for barn kan rettferdiggjøres i forhold til ytringsfriheten.

Likestillingsombudet , Forbrukerombudet og Sametinget kommenterte punktet om kjønnsdiskriminerende reklame, og de ga alle uttrykk for at forbudet må opprettholdes. Likestillingsombudet påpekte betydningen av at lovverket stiller menn og kvinner likt, og ombudet mente det var behov for å utvide forbudet til også å gjelde stereotyp fremstiling av kjønnene i reklame. Forbrukerombudet påpekte at forbudet ikke hindrer debatt, men det gir muligheter til reaksjon fra samfunnet fordi at ikke enhver kvinne kan korrigere kjønnsdiskriminerende reklame. Forbrukerombudet fremhevet videre at det ikke dreier seg om noe stort inngrep, og at det kun dreier seg om de virkemidlene den næringsdrivende kan disponere for å selge sine produkter eller tjenester.

4.8.7 Departementets vurdering

Spørsmålet er om kommersielle ytringer bør være omfattet av virkeområdet for en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet. En mellomløsning er, slik departementet ser det, at en lar de kommersielle ytringene være omfattet av en ny grunnlovsbestemmelse, men slik at de gis et svakt vern.

Departementet er enig med Ytringsfrihetskommisjonen i at de informative sidene ved reklame har en nødvendig funksjon i markedsøkonomien. Ut over dette vil grunnlovsvern for kommersielle ytringer ha liten betydning for inngrepsadgangen på dette området. Det kan for det første ikke utledes noe særskilt vern om den kommersielle ytringsfrihet av demokratisynspunktet, siden det ikke har særlig betydning for demokratiet at det fremsettes ytringer som har til formål å «selge» et produkt eller en tjeneste. Argumentasjonen bak sannhetsprinsippet treffer heller ikke når det gjelder påstander om at det produkt som det reklameres for, innehar de påståtte egenskaper. Reklame har gjerne en form som gjør det lite hensiktsmessig å spørre om eller komme frem til om ytringene er «sanne» eller ikke. Siden reklame vanligvis er profittmotivert, taler heller ikke selvutfoldelsesprinsippet for noen utstrakt beskyttelse av kommersielle ytringer. Til dette kommer, som Ytringsfrihetskommisjonen påpeker, at den form for manipulasjon og appell til det ubevisste som ofte preger slike ytringer lett kan komme «i strid med ytringsfrihetens begrunnelser, som alle søker bevisstgjøring og klarhet», jf. NOU 1999: 27 s. 156.

En grunnlovsbestemmelse som verner kommersielle ytringer, kan skape tvil om adgangen til å gripe inn mot reklame som ut fra samfunnets interesser anses som skadelig. Hovedfunksjonen til kommersielle ytringer knytter seg til deres betydning for næringsvirksomhet, og departementet mener at de derfor ikke bør omfattes av en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet som er motivert i andre forhold. Formen for markedsføring er et spørsmål om rammebetingelsene for næringsvirksomhet, og bør ikke primært ses på som et ytringsfrihetsspørsmål. Departementet mener at slike spørsmål innebærer avveininger som bør gjøres på lovnivå av lovgivende myndigheter, ikke avveininger som til syvende og sist bør ligge til domstolene (med grunnlovsendring som et alternativ dersom utfallet skulle bli at ytringsfriheten gikk foran).

For eksempel anser departementet det klart at det ikke bør kunne reises grunnlovmessig tvil om dagens forbud mot kjønnsdiskriminerende reklame. På samme måte bør det ikke kunne reises tvil på grunnlag av ytringsfrihetsargumenter mot kringkastingslovens forbud mot reklame rettet mot barn.

Også når det gjelder dagens forbud mot reklame for alkohol og tobakk, kan kommisjonens premisser reise tvil om hva en grunnlovsbestemmelse som omfatter kommersielle ytringer, vil føre til. Kommisjonens begrunnelse for å akseptere disse forbudene er at «det kan påvises med tilstrekkelig sannsynlighet at slik reklame vil gi økt forbruk av alkohol og tobakk og dermed økte alkoholskader og tobakkskader,» jf. NOU 1999: 27 s. 156. Tilsvarende premisser synes å ligge til grunn for kommisjonens syn på reglene om reklame for legemidler. Som nevnt i St.meld. nr. 42 (1999-2000) på s. 36-37 bygger ikke forbudene mot reklame for alkohol og tobakk på noen forutsetning om noen slik påvirkning. Etter departementets syn bør det heller ikke for disse tre regelsettene kunne reises tvil om holdbarheten av reguleringene ut fra ytringsfrihetsargumenter. Følgen av dette er at for eksempel et spørsmål om adgangen til å forby produktreklame på et fotballlags drakter, ikke blir noe grunnlovsspørsmål (sml. Rt. 2000 s. 46).

Andre eksempler på reklameforbud eller begrensninger som det ikke bør kunne reises tvil om, gjelder reklame som diskriminerer på grunnlag av etnisitet eller motvirker bærekraftig utvikling.

En mulig innvending mot å utelukke kommersielle ytringer fra grunnlovsvern er at det kan være vanskelig å trekke grensen mot andre ytringer. Ytringsfrihetskommisjonen nevner, under henvisning til praksis fra EMD, markedsaktørers ytringer om konkurrenter og økonomisk journalistikk som eksempler, jf. NOU 1999: 27 s. 155. Etter departementets oppfatning er dette ingen avgjørende innvending mot å holde kommersielle ytringer utenfor grunnlovsbeskyttelsen. Det vil ikke være mer problematisk å avgjøre om noe er eller ikke er en kommersiell ytring i grunnlovsbestemmelsens forstand enn det er å avgjøre om den er beskyttet etter den avveiningen som kommisjonens forslag legger opp til for ytringer som er omfattet av bestemmelsens virkeområde. I begge tilfeller vil det være opp til domstolene å avgjøre hvor grensen for det grunnlovmessige går på bakgrunn av grunnlovsteksten, forarbeidene og andre relevante kilder.

De lovtekniske innvendingene som kommisjonen peker på er løst ved at det er mulig å velge et grunnlovsalternativ som uttrykkelig unntar kommersielle ytringer. Departementets syn er at kommersielle ytringer utgjør en gruppe ytringer som relativt enkelt kan skilles fra andre ytringer ut fra den spesielle funksjon de tjener. Dessuten er det tale om en kategori ytringer der utgangspunktet er at de i beskjeden grad bidrar til å fremme de prosessene ytringsfriheten er ment å beskytte. Dette siste skiller dem fra mange andre kategorier ytringer.

Departementet legger endelig vekt på at eventuelle forbud mot kommersielle ytringer ikke hindrer noen i å fremme sitt budskap utenfor den rent kommersielle konteksten. Departementet er for eksempel enig med kommisjonen i at et generelt forbud mot å spre ytringer i strid med likeverdet mellom kjønnene ville være en uakseptabel begrensning i ytringsfriheten.

Departementets konklusjon er at kommersielle ytringer bør falle utenom virkeområdet for en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet. For ordens skyld bemerkes at dette selvsagt ikke er til hinder for en lovgivning som i vid utstrekning tillater kommersielle ytringer.

Departementet kommer i punkt 4.14 tilbake til spørsmålet om hvilke konsekvenser konklusjonen bør få for valg av grunnlovsalternativ.

Spørsmålet er etter dette hvordan begrepet kommersielle ytringer, eller reklame, bør defineres med sikte på utformingen av en grunnlovsbestemmelse som unntar slike ytringer fra sitt virkeområde.

Som nevnt definerer kommisjonen reklame som «en ytring med det formål å få i stand en kommersiell transaksjon,» jf. NOU 1999: 27 s. 32. Under høringen kom det visse innvendinger mot Ytringsfrihetskommisjonens definisjon av kommersielle ytringer. Reklamebyråforeningen (senere Kreativt Forum) pekte på at kommisjonens definisjon var for snever sett i forhold til den gjeldende definisjon i markedet, og i relasjon til de oppgaver reklamebyråene faktisk utfører – herunder til bruk for ikke-kommersielle organisasjoner og opplysningskontorer. Til dette siste vil departementet bemerke at definisjoner av reklame eller kommersielle ytringer i annen lovgivning ofte ikke er styrt av de begrunnelsene som ligger bak ytringsfriheten. De er dermed av mindre interesse i et ytringsfrihetsperspektiv.

Etter departementets oppfatning bør en kunne ta utgangspunkt i kommisjonens definisjon, likevel slik at det bør skje en helhetsvurdering av ytringen der også andre elementer kan trekkes inn for å avgjøre om en har å gjøre med en ytring av kommersiell karakter. Definisjonen bør også fange opp ytringer som klart kan påvirke økonomiske transaksjoner der det er betalt for publiseringen. At noen tjener penger på sine ytringer, er selvsagt ikke avgjørende. En bør også være forsiktig med å legge vekt på om ytrerens subjektive hensikt er å få i stand en kommersiell transaksjon. I stedet bør en se på ytringens karakter. Ut fra en slik betraktningsmåte kan det ha en viss betydning om ytringen har karakter av typisk redaksjonelt stoff i motsetning til en typisk betalt ytring. På den annen side er det klart at en rekke betalte ytringer, for eksempel «politisk reklame», jf. punkt 4.9, ikke bør regnes som kommersielle ytringer.

Selv om de kommersielle ytringene ut fra sin funksjon utgjør en relativt skarpt avgrenset gruppe ytringer, for eksempel sammenlignet med «politiske ytringer», kan noen mer problematiske grensetilfeller oppstå. Kommisjonen nevner som eksempler «markedsaktørers ytringer om konkurrenter» og «til en viss grad økonomisk journalistikk,» jf. NOU 1999: 27 s. 155. I enkelte slike tilfeller er det vanskelig å komme unna en konkret vurdering. Et vesentlig moment i denne sammenheng bør være hva som fremstår som hovedformålet med de aktuelle ytringene, og om det ville innebåret en vesentlig innskrenkning i adgangen til å uttale seg om et aktuelt emne av allmenn interesse dersom en forbød ytringen.

4.9 Reklame for livssyn og politiske budskap i fjernsyn

4.9.1 Innledning

Ytringsfrihetskommisjonens flertall foreslår at kringkastingslovens generelle forbud mot å sende reklame for livssyn og politiske budskap i fjernsyn, jf. kringkastingsloven 4. desember 1992 § 3-1 tredje ledd første punktum, endres. Det samme gjelder forbudet for tekst-TV, jf. § 3-1 tredje ledd annet punktum.

Et klart flertall i kommisjonen mener en slik endring er en nødvendig følge av kommisjonens grunnlovsforslag. Et mindretall i kommisjonen mener at en endring ikke er nødvendig som følge av vedtakelse av kommisjonens grunnlovsforslag. Noen i dette mindretallet mener likevel at en lovendring er ønskelig.

Hele kommisjonen aksepterer at omfanget av reklamen for livssyn og politiske budskap kan reguleres nærmere, for eksempel ved regler om omfang og tidspunkt for den «politiske reklame».

4.9.2 Gjeldende rett

Det nåværende forbudet mot politisk reklame ble vedtatt ved lov 25. juni 1999 nr. 51. Kringkastingsloven § 3-1 tredje ledd lyder:

«Kringkastere kan ikke sende reklame for livssyn eller politiske budskap i fjernsyn. Dette gjelder også tekstfjernsyn.»

Formålet med lovvedtaket var primært å klarlegge hjemmelen for og avgrensningen av forbudet mot reklame for livssyn og politiske budskap i kringkasting, som tidligere fremgikk av forskrift 28. februar 1997 nr. 153 om kringkasting § 3-4 tredje ledd. Det nåværende forbudet ble vedtatt på bakgrunn av regjeringens forslag i Ot.prp nr. 58 (1998-99), som ble fremmet etter et oversendelsesforslag fra Stortinget 19. mars 1998 med henstilling til regjeringen om å «komme tilbake til Stortinget med et lovforbud mot livssyns- og politisk reklame i etermediene».

I proposisjonen ble det vist til en rekke hensyn til fordel for å innta en bestemmelse i kringkastingsloven om politisk reklame i fjernsyn. Det ble for det første vist til at reklame for livssyn og politiske saker, argumenter eller ideologier dreier seg om overbevisninger av en personlig karakter, og at slik reklame kan virke støtende for mange mennesker. Det ble videre lagt vekt på at politisk reklame i etermediene vil bidra til å utvikle en uheldig politisk debattform, blant annet ved at kringkastingsreklame for politiske budskap vil kunne gi et skjevt bilde av kompliserte spørsmål. Det ble også vist til at ethvert land må ha relativt stor frihet til på denne måten å regulere hvilke virkemidler som skal kunne brukes i den offentlige debatten så lenge ikke selve ytringene forbys.

Det ble videre vist til at kringkasting – og særlig fjernsyn – er et slagkraftig og effektivt medium, og at reklame for politiske budskap og livssyn vil ha stor gjennomslagskraft overfor svært mange. Det ble også understreket at politisk reklame er tillatt i en rekke andre medier, og at politiske partier, religiøse organisasjoner og andre har svært mange andre muligheter til å fremsette sitt budskap, også gjennom andre former for reklame.

Regjeringen viste også til at det å produsere en gjennomslagskraftig fjernsynsreklame som går over et lengre tidsrom vil være kostnadskrevende, og at det derfor vil være særlig ressurssterke grupper som vil ha mulighet til å nå frem på denne måten, hvilket kan medføre at man forsterker den skjevhet i forhold til ytringsfrihet og informasjonstilbud som allerede finnes. Det ble i denne forbindelse lagt vekt på at et forbud i praksis vil bidra til å fremme faktisk ytringsfrihet og mangfold, blant annet ved at ressurssterke grupper ikke får et fortrinn når det gjelder mulighetene til å fremme sine synspunkter (såkalt demokratisk likhet).

Det ble videre lagt vekt på at forbudet måtte anses som et begrenset inngrep i ytringsfriheten, som bare gjaldt enkelte mediers (kringkastingsselskapers) adgang til å sende politiske budskap i en bestemt form (reklame).

Proposisjonen drøfter forholdet til Grunnloven § 100, EMK artikkel 10 og SP artikkel 19. Det ble konkludert med at forbudet ikke var i strid med Grunnloven § 100. Om forholdet til EMK artikkel 10 og SP artikkel 19 vises det til punkt 4.9.3.

4.9.3 Internasjonale forpliktelser

Forholdet mellom kringkastingsloven § 3-1 tredje ledd og EMK artikkel 10 og SP artikkel 19, ble vurdert i Ot.prp. nr. 58 (1998-99) s. 16 flg. Vurderingen i forhold til EMK artikkel 10 var noe usikker, blant annet fordi det ikke forelå praksis i konvensjonsorganene som direkte gjaldt forbudet mot politisk reklame i etermedia. Etter en helhetsvurdering antok imidlertid Justisdepartementet at høringsforslaget ville være i overensstemmelse med konvensjonene. Det er uttalt i proposisjonen at regjeringen ville vurdere spørsmålet på nytt i lys av Ytringsfrihetskommisjonens utredning, jf. Ot.prp. nr. 58 (1998-99) s. 11.

Visse begrensninger på utforming av reklame for politiske budskap og livssyn følger av artikkel 12 i EUs TV-direktiv (Rådsdirektiv 89/552/EØF, endret ved direktiv 97/36/EF). Etter denne bestemmelsen kan fjernsynsreklame ikke krenke religiøse og politiske overbevisninger. Direktivet er en del av EØS-avtalen og skal derfor tas hensyn til ved norsk regulering av fjernsynsreklame.

Redegjørelsen her begrenser seg i det vesentlige til nyere praksis fra EMD.

Saken Verein Gegen Tierfabriken mot Sveits (EMDs dom 28. juni 2001) gjaldt det sveitsiske forbud mot politisk reklame i kringkastingsmediene. Forbudet fulgte av § 18 nr. 5 i den sveitsiske kringkastingsloven, og hadde følgende ordlyd i norsk oversettelse:

«Religiøs og politisk reklame er forbudt, likeså reklame for alkoholholdige drikkevarer, tobakk og legemidler.»

Saken gjaldt en fjernsynsreklame fra en dyrevernorganisasjon. Den første scenen viste en gris som bygget rede i skogen for sine grisunger. Den andre scenen viste en bråkete hall hvor griser var sammenklemt og gnagde nervøst på jernstenger. Filmen ble kommentert med at behandlingen av grisene var sammenlignbar med konsentrasjonsleire, at grisene ble pumpet fulle av medikamenter. Den konkluderte med følgende: «Spis mindre kjøtt, for helsens, dyrenes og miljøets skyld.»

Kringkastingsselskapet nektet å sende filmen under henvisning til det ovenfor nevnte forbudet mot politisk reklame i den sveitsiske kringkastingsloven, og forbudet ble opprettholdt av sveitsiske domstoler. EMD kom til at anvendelsen av forbudet var i strid med EMK artikkel 10 annet ledd.

Sveits fremhevet i saken at forbudet var «nødvendig i et demokratisk samfunn» blant annet fordi det bidro til å beskytte den offentlige meningsutveksling mot kommersielt press fra kapitalsterke grupperinger, og ivaretok hensynet til å bidra til like ytringsmuligheter for forskjellige grupper i samfunnet. Grovt sett kan en si at disse argumentene tilsvarer to av hovedargumentene bak kringkastingsloven § 3-1 tredje ledd, nemlig hensynet til å motvirke en uheldig debattform og hensynet til demokratisk likhet.

EMD erkjente at det forelå et inngrep i dyrevernorganisasjonens ytringsfrihet som var foreskrevet i lov, og som forfulgte det legitime formål å beskytte andres rettigheter. I forhold til nødvendighetskravet og statens skjønnsmargin viste EMD til at statene generelt har videre skjønnsmargin når det gjelder inngrep i den kommersielle ytringsfrihet, men i dette tilfellet var «the extent of the margin of appreciation […] reduced, since what is at stake is not a given individual´s purely «commercial» interests, but his participation in a debate affecting the general interest […]. The Court will consequently carefully examine whether the measures in issue were proportionate to the aim pursued.» (Jf. avsnitt 71-72 i dommen, samt avsnitt 69-70 og 66). Dette kan tale for at statens skjønnsmargin vil være forholdsvis snever, og at en eventuell domstolskontroll fra EMD på dette området vil være grundig og inngående.

Forbudet mot politisk reklame i den sveitsiske lovgivningen rettet seg mot radio og fjernsyn, men ikke andre medier. Bakgrunnen for dette var antakelsen om at fjernsyn har en sterkere effekt på grunn av sin utbredelse og umiddelbare form. Domstolen understreket i den forbindelse at nasjonale myndigheter kan ha gode grunner for denne forskjellsbehandlingen, men at et forbud mot politisk reklame som bare retter seg mot enkelte medier, ikke syntes å være av en særlig presserende karakter (avsnitt 74).

EMD uttalte videre at det ikke kunne utelukkes at et forbud mot politisk reklame kan være forenlig med artikkel 10 i enkelte tilfeller (avsnitt 75). Domstolen understreket imidlertid at hensynene bak forbudet må være relevante og tilstrekkelige til å begrunne det konkrete inngrepet i ytringsfriheten. I dette tilfellet var det etter EMDs oppfatning ikke påvist at de generelle, legitime hensyn som lå til grunn for forbudet, kunne rettferdiggjøre inngrepet i forhold til denne organisasjonen eller reklamefilmen. Det ble lagt vekt på at den aktuelle dyrevernorganisasjonen verken var en kapitalsterk gruppe eller representerte noen trussel mot kringkasterens uavhengighet eller mot den offentlige opinion, og at formålet med reklamen tvert imot var å delta i en pågående debatt om et spørsmål av allmenn interesse.

Staten hadde også argumentert med at foreningen hadde en rekke andre muligheter til å få videreformidlet sine synspunkter, for eksempel ved hjelp av lokal radio eller fjernsyn, aviser og internett. Domstolen uttalte i denne forbindelse at foreningens mål var å nå hele befolkningen, og at foreningen derfor ikke hadde noen andre midler enn denne fjernsynsstasjonens sendinger, siden sendingene var de eneste som ble kringkastet over hele Sveits (avsnitt 77).

Saken Murphy mot Irland (dom 10. juli 2003) gjaldt spørsmålet om det var i strid med EMK artikkel 10 å forby reklame for religion i radio. Bakgrunnen var bestemmelser i den irske lovgivningen som forbyr all reklame for religion, politikk og arbeidskonflikter. EMD kom til at forbudet i den aktuelle saken var forenlig med EMK artikkel 10.

Domstolen viste til at det var lite rom for å innskrenke ytringsfriheten for politiske ytringer og spørsmål av allmenn interesse, men at statene har en videre skjønnsmargin i forhold til spørsmål som kan virke fornærmende på dypt personlige overbevisninger angående moral, og særlig i forhold til religion. På det religiøse området fantes det dessuten ingen felles europeisk standard for hvilke innskrenkninger i ytringsfriheten som var akseptable for å beskytte andres rettigheter. Domstolen mente at denne skjønnsmarginen skilte saken fra Tierfabriken-saken.

Domstolen viste også til at den potensielle virkningen av det aktuelle mediet var en viktig faktor når inngrepets forholdsmessighet skulle prøves. Domstolen påpekte, under henvisning til saken Jersild mot Danmark, at det måtte tas hensyn til det faktum at de audiovisuelle mediene har en mer umiddelbar og sterk virkning («a more immediate and powerful effect») enn de trykte mediene. Domstolen syntes også å ta hensyn til at spørsmålet om reklame for religion hadde vært særlig sensitivt i Irland.

I sin videre begrunnelse viste EMD særlig til følgende:

• De omstridte forbudsbestemmelsene var begrenset til å fange opp de særlige hensynene man var opptatt av å ivareta ved forbudet.

• Forbudet var begrenset til de audiovisuelle mediene. Kringkastingsmediet har en mer umiddelbar, invaderende og kraftig virkning på den passive mottakeren. Annonsøren var fri til å reklamere samme emnet i trykte medier og på offentlige treff og i andre forsamlinger.

• Forbudet bare gjaldt reklame og ikke ordinære programmer.

• At reklame, i motsetning til redaksjonelt stoff, vil ha en tendens til å være partisk.

• Reklametid er kjøpt, noe som gjør at den tenderer mot ubalansert fremstilling av religiøse grupper som har mer omfattende ressurser og reklamekampanjer.

Domstolen aksepterte den irske statens argumenter for at det ville være vanskelig med et begrenset forbud mot reklame.

Det ble også vist til at det ikke var noen klar enighet mellom medlemsstatene om hvordan man burde regulere reklame for religion. Under disse omstendighetene, og under hensyn til skjønnsmarginen på dette området, fant EMD at det ikke forelå krenkelse av artikkel 10.

Det foreligger ingen avgjørelse fra EMD som drøfter holdbarheten av et forbud mot reklame for politiske partier. Departementets syn er at et slikt forbud vil være forenlig med EMK artikkel 10. Det vises til argumentasjonen i 4.9.7 for at en grunnlovsbestemmelse ikke bør være til hinder for å opprettholde dagens forbud mot politisk reklame. Det må dessuten legges vekt på at Stortinget har ment at ordningen er nødvendig, og at en rekke land har liknende forbud som det norske. Det vises til fremstillingen av fremmed rett i punkt 4.9.4. I en dom 23. februar 2004 – med ankefrist en måned – kom Oslo tingrett til at det ikke var i strid med EMK artikkel 10 å ilegge TV Vest AS overtredelsesgebyr etter kringkastingsloven for å ha sendt reklame for Pensjonistpartiet.

4.9.4 Fremmed rett

Reklame for livssyn og politiske budskap i kringkasting er med enkelte variasjoner, blant annet med hensyn til hvilke selskaper som omfattes, forbudt i Sverige , Danmark , Storbritannia , Irland , Tyskland , Frankrike , Sveits og Spania . Noen av disse landene har også forbud mot betalt politisk reklame i trykt skrift de siste tre månedene før valg (Frankrike). Etter den svenske radio- og TV-lagen (1996:844) skal det ikke sendes annonser for politiske eller religiøse formål eller interessespørsmål i arbeidslivet. Etter dansk lov om radio- og fjernsynsvirksomhet (lovbekendtgørelse nr. 138, 19. februar 1998) kan det ikke reklameres for økonomiske interessegrupper og religiøse eller politiske overbevisninger i fjernsyn, men slik reklame er tillatt i radio.

I Storbritannia tillates imidlertid såkalte «Party Political Broadcasts». Ordningen innebærer at partiene som er representert i underhuset har krav på en viss mengde sendetid på BBC og ITV. I forkant av valg sendes det i tillegg en separat serie med såkalte «Party Election Broadcasts» i de ovennevnte kanaler samt Channel 4, jf. NOU 1999: 27 s. 215. Tyskland , Frankrike og Sør-Afrika har liknende ordninger. Det vises til NOU 1999: 27 s. 215, 221, 225-226 og 238.

Sveits har ikke endret ordlyden i forbudet mot politisk reklame, men det er ifølge Transportministeriet erkjent at den tidligere generelle tolkningen av forbudet ikke kan opprettholdes. Bestemmelsen anvendes derfor etter myndighetenes opplysninger bare for å bidra til reell likhet i den politiske debatt i forbindelse med valg og folkeavstemninger om spesielle emner, som ofte blir avholdt i Sveits. Transportministeriet erklærte 14. mars 2003 at en reklame som gjaldt atomkraftverk var i strid med forbudet, fordi den var forbundet med en folkeavstemning om atomenergi som skulle avholdes to måneder senere. Det opplyses videre at forbudet mot politisk reklame vil bli innskrenket i forbindelse med den forestående revisjonen av kringkastingsloven.

Politisk reklame i fjernsyn er tillatt i USA , Finland og Island . I USA vedtok Senatet 2. april 2003 den såkalte McCain-Feingold-Cochran finance reform bill (S-27). Loven forbyr blant annet den hittil ubegrensede tilførselen av økonomiske bidrag til de politiske partiene som overstiger de føderalt fastsatte maksimalgrensene for pengegaver og økonomisk støtte til politiske partier. Loven inneholder også et forbud mot at fagforeninger og andre juridiske personer finansierer reklame for kandidater til føderale valg 60 dager forut for valget, og bestemmelser som innebærer offentlighet om utgiftene til slike kampanjer og identifikasjon av store individuelle bidragsytere. Ved avgjørelse i saken McConnell m.fl. mot FEC m.fl. 10. desember 2003 ble lovgivningen i det alt vesentlige akseptert av USAs føderale høyesterett.

I Australia har imidlertid Høyesterett slått fast at en lov som satte forbud mot politisk reklame i valgkampperioden var i strid med ulovfestede konstitusjonelle prinsipper om ytringsfrihet, i saken ACT Television Pty. Ltd. mot The Commonwealth 1992. Det er uttalt i dommen at hensynet til å unngå popularisering eller trivialisering av den offentlige debatt er legitimt, men at forbudet ikke var forholdsmessig. Heller ikke argumentet knyttet til demokratisk likhet var tilstrekkelig til å begrunne forbudet.

4.9.5 Nærmere om Ytringsfrihetskommisjonens forslag

Et klart flertall i Ytringsfrihetskommisjonen mener at forbudet mot reklame for livssyn og politiske budskap i kringkastingsloven § 3-1 tredje ledd vil være i strid med forslaget til ny Grunnlov § 100 tredje ledd. Forbudet kan derfor ikke opprettholdes i den form det har i dag dersom kommisjonens grunnlovsforslag blir vedtatt. Flertallet legger særlig vekt på at forbudet rammer «Frimodige ytringer» om Statsstyrelsen, eller den politiske ytringsfrihet, som skal ha et særlig sterkt vern etter den nye grunnlovsbestemmelsen. Flertallet mener at det å forby politisk reklame i et medium der annen reklame er tillatt, bryter med dette grunnleggende prinsippet, jf. NOU 1999: 27 s. 139.

Det er imidlertid enighet i kommisjonen om at omfanget av den «politiske reklame» under enhver omstendighet må reguleres. Det vil ikke være i strid med flertallets grunnlovsforslag å gi nærmere regler om for eksempel begrensninger på hvor store beløp som kan brukes til å finansiere politisk reklame, eller regulering av omfanget av og tidspunktet for politisk reklame.

Et mindretall i kommisjonen mener at dagens forbud ikke vil være i strid med grunnlovsforslaget. Mindretallet legger vekt på at et forbud i et spesielt medium ikke kan karakteriseres som et allment forbud, men er en del av den selvfølgelige rett til å regulere formidlingen ut til offentligheten når det gjelder omfang og tidspunkt. Mindretallet legger også vekt på at politisk reklame lett vil kunne få et manipulativt preg. Mindretallet anser derfor ikke politisk reklame som «Frimodige ytringer», og mener dessuten at det å åpne for slike ytringer kan virke mot ytringsfrihetens begrunnelser i sannhet, demokrati og fri meningsdannelse.

Uavhengig av forholdet til den nye grunnlovsbestemmelsen er det et større flertall i kommisjonen som mener at politisk reklame bør tillates. Kommisjonen tok i vurderingen utgangspunkt i Regjeringens argumentasjon i Ot.prp. nr. 58 (1998-99), men vektlegger argumentene annerledes. De viktigste forskjellene gjelder argumentet om å begrense de kapitalsterkes ytringsfrihet for å styrke andres ytringsmulighet, såkalt demokratisk likhet, og spørsmålet om politisk reklame er manipulerende eller ikke.

Dette flertallet mener at det innenfor et system med negativ ytringsfrihet er prinsipielt betenkelig å nekte noen å ytre seg med den begrunnelse at andre skal slippe frem, og at hensynet til demokratisk likhet derfor fortrinnsvis bør møtes på annen måte enn å begrense de rikes ytringsfrihet, jf. NOU 1999: 27 s. 139, jf. s. 138. Det gis uttrykk for at en politikk som tar sikte på størst mulig demokratisk likhet i det alt vesentlige bør innrettes mot å styrke de svakes ytringsmuligheter snarere enn å begrense de sterkestes. Det siste bør bare skje unntaksvis, og da ikke som et generelt forbud, men i form av mindre inngripende tiltak. For eksempel kan man legge restriksjoner på tid og sted for slike ytringer, eller man kan legge begrensninger på hvor mye de politiske partier kan bruke til politisk reklame i fjernsyn, jf. NOU 1999: 27 s. 138.

Dette flertallet mener dessuten at det er tvilsomt om politisk reklame vil få et manipulerende preg. Det legges til grunn at politiske ytringer som sådan er preget av agitasjon og strategiske ytringer, og at politisk reklame i fjernsyn neppe vil endre den politiske kommunikasjon i nevneverdig grad. Det vises også til at politisk reklame kan bidra til mer direkte politisk kommunikasjon mellom partier og velgere, og derved styrke demokratiet.

Dette flertallet viser også til at forbud mot politisk reklame i et medium der annen reklame er tillatt kan få paradoksale utslag. Det vil for eksempel være tillatt å reklamere for kosmetiske produkter, mens reklame fra en miljøvernorganisasjon som er mot testing på dyr i forbindelse med fremstilling av slike produkter, skal være forbudt.

4.9.6 Høringsinstansenes syn

Alle høringsinstansene som har uttalt seg støtter kommisjonens forslag, bortsett fra Forbrukerombudet, Statens informasjonstjeneste og Lindås kommune.

Forbrukerombudet mener at demokratihensynet taler for å forby politisk reklame, under henvisning til at fjernsynsreklame koster så mye at den faktiske muligheten for å fremsette slike ytringer vil slå ulikt ut for ulike aktører. Forbrukerombudet mener videre at argumentet om at det er kunstig å skille mellom produktreklame, for eksempel for kosmetiske produkter, og politisk reklame, har liten vekt. Dette begrunnes med at slik produktreklame er underlagt tilsyn etter næringsmiddelloven, legemiddelloven og markedsføringsloven. Denne reguleringen vil kunne bidra til at reklamen kan fremstå som sann, mens det er vanskelig å underlegge påstander og inntrykk som skapes i politisk reklame den samme regulering.

Statens informasjonstjeneste mener også at politisk reklame i fjernsyn bør være forbudt fordi det vil favorisere de mest ressurssterke interessene og politiske partiene. Statens informasjonstjeneste mener videre at politisk reklame i fjernsyn vil medføre stor fare for at den politiske debatten vil bli dreiet fra politiske resonnementer til rent slagordpregede budskap, og dermed svekke den opplyste samtale i det offentlige rom, som Ytringsfrihetskommisjonen mener det er et offentlig ansvar å legge til rette for.

Lindås kommune er imot å oppheve forbudet mot politisk reklame i TV.

TV 2 og Norsk Journalistlag understreker på den annen side at ytringsfriheten må være medienøytral, og at det derfor ikke bør innføres eller opprettholdes lovbestemmelser som innebærer begrensninger for spesifikke medier eller informasjonskanaler. TV 2 mener også at det ikke bør innføres eller opprettholdes lovbestemmelser som gjøres avhengig av hvordan eller på hvilken måte ytringen fremsettes, og viser til sitt standpunkt om at kommersielle ytringer bør nyte et like sterkt vern som andre ytringer.

Norsk Journalistlag , Schibsted ASA , Høgskulen i Volda , Reklamebyråforeningen (nå Kreativt Forum) og Norsk Forbund for Lokal-tv viser også til at det er vanskelig å begrunne forbudet mot politisk reklame i fjernsyn fra en pragmatisk synsvinkel. Det vises i denne forbindelse blant annet til at den digitale utviklingen vil medføre en sammensmelting av ulike medieformer som i dag er regulert på forskjellig måte (konvergens), og at det derfor må være mer hensiktsmessig å utrede mulige rammebetingelser og virkemidler for politisk reklame fremfor å holde på et særforbud mot politisk reklame i fjernsyn. Reklamebyråforeningen (nå Kreativt Forum) nevner som eksempel at Sykepleierforbundets reklame i TV ble sladdet, mens den lovlig kan sendes usladdet via internett. Flere av disse høringsinstansene viser også til at det under enhver omstendighet er vanskelig å forstå hvorfor man prinsipielt skal ha forskjellige regler for radio og TV-reklame.

Human-Etisk Forbund uttaler at foreningen som livssynsminoritet i et kulturelt klima som ikke umiddelbart slipper til de synspunkter foreningen fremmer, betrakter det som et gode ved å tillate politisk og livssynsmessig reklame at dette gir en viss adgang til selv å sette dagsorden.

4.9.7 Departementets vurdering

Bør en grunnlovsbestemmelse være til hinder for forbud mot reklame for politiske budskap og livssyn i fjernsyn?

Etter departementets syn bør en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet ikke være til hinder for at kringkastingslovens forbud mot reklame for politiske budskap og livssyn i fjernsyn opprettholdes i sin nåværende form. Departementet legger avgjørende vekt på at lovgiverne kan ha rettspolitisk gode grunner for å holde fast ved dagens forbud, særlig når det gjelder partipolitisk reklame.

Etter departementets syn er det grunn til å se spørsmålet om politisk reklame i fjernsyn mer som et spørsmål om rammene for den demokratiske beslutningsprosess enn som et tradisjonelt og individrettet ytringsfrihetsspørsmål. Det gjelder særlig partipolitisk reklame. Dette taler for at Stortinget bør ha betydelig frihet til å velge ordning gjennom lovgivning. Forbud mot reklame angående livssyn eller politisk reklame må ses i sammenheng med de muligheter som ellers finnes til å fremme et slikt budskap, enten gjennom reklame i andre medier eller på annen måte. Avgjørende bør være at ytreren har mulighet til å komme til orde på en måte som er praktisk gjennomførbar og tilstrekkelig effektiv for ytreren – både når det gjelder budskap og publikum. Dette krever ikke nødvendigvis at ytreren står fritt til å velge medium og kommunikasjonsform innenfor dette mediet dersom det foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner for å forby reklame i dette mediet. De politiske partiene har ulike fora der det er lagt særlig til rette for at de kan drive valgkamp.

To hensyn er avgjørende for at en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet ikke bør avskjære muligheten for å opprettholde dagens forbud mot reklame for livssyn og politiske budskap.

Det første er hensynet til demokratisk likhet, det vil si at de kapitalsterkes ytringsmulighet bør begrenses for å styrke andres ytringsmulighet. Ytringsfrihetskommisjonen er prinsipielt skeptisk til å legge vekt på argumentet. Den mener at det innenfor et system med negativ ytringsfrihet er prinsipielt betenkelig å nekte noen å ytre seg med den begrunnelsen at andre skal slippe frem.

Etter departementets syn har ikke en slik argumentasjon så stor vekt i forhold til dagens forbud mot reklame for politiske budskap og livssyn. Det har derimot vesentlig betydning at et alminnelig forbud mot slik reklame i fjernsyn ikke favoriserer bestemte synspunkter.

Det er dessuten av betydning at formålet med et slikt forbud ikke er å redusere summen av ytringer om aktuelle emner, men å legge til rette for en debatt som på best mulig måte ivaretar hensynet til sannhetssøking, demokrati og individets frie meningsdannelse.

Hensynet til demokratisk likhet kan gjøre seg gjeldende både i forhold til reklame for bestemte politiske partier og reklame for saker av politisk karakter, uansett om det er andre enn politiske partier som står bak reklamen. Det bør heller ikke være avgjørende om reklamen identifiserer seg med standpunktene til et bestemt politisk parti. Det kan riktignok innvendes at hensynet til demokratisk likhet først og fremst gjør seg gjeldende i forhold til sterke organisasjoner som for eksempel visse næringslivs- eller arbeidslivsorganisasjoner. Etter departementets syn bør det imidlertid ikke avgjøres ut fra grunnlovsbestemmelsen i hvilke nærmere tilfeller hensynet til demokratisk likhet og andre relevante hensyn tilsier at det settes forbud eller begrensninger i adgangen til å sende reklame. Det samme bør gjelde i forhold til reklame for livssyn.

Departementet vil peke på at hensynet til demokratisk likhet etter omstendighetene kan tenkes å begrunne visse begrensninger i adgangen til å reklamere for livssyn og politiske budskap også i andre medier enn fjernsyn. Utviklingen i USA kan tyde på at muligheten for å reklamere for politiske synspunkter i fjernsyn har bidratt til at økonomisk styrke har blitt stadig mer avgjørende for den politiske beslutningsprosess. De grep som foreløpig er foretatt for å reversere denne utviklingen, retter seg imidlertid ikke bare mot fjernsynsreklame, men mot reklame i alle medier.

Det andre argumentet er knyttet til særtrekk ved fjernsynet som medium og den betydningen dette har for den politiske debatten. Fjernsyn fremstår som et medium med særlig sterk påvirkningskraft. På det generelle planet kan ikke det faktum at et medium er særlig effektfullt, brukes som argument for forbud eller begrensninger. Tvert imot vil dette bidra til å fremheve betydningen av fjernsyn som et medium ytreren bør ha tilgang til. På den annen side vil den særlige påvirkningskraften som ligger i fjernsynsmediet, kunne forsterke eventuelle uheldige eller skadelige sider ved visse ytringer. Så langt en aksepterer at det er tale om uheldige virkninger som det er legitimt å begrense, vil fjernsynsmediets særlige gjennomslagskraft etter departementets syn prinsipielt åpne for særlige begrensninger. Forbud begrenset til et bestemt medium kan dermed fremstå som nødvendig. Når EMD har argumentert med at et forbud begrenset til et bestemt medium ikke virker særlig nødvendig, betyr dette ikke mer enn at en begrensning i kun ett medium krever en særlig forklaring.

Departementet er enig med det mindretallet i Ytringsfrihetskommisjonen som peker på at politisk reklame (og reklame for livssyn) i vekslende grad og på forskjellige måter vil kunne falle inn under kategorien av ytringer som representerer en krenkelse av individets frie meningsdannelse ved at ytringene er manipulerende, jf. NOU 1999: 27 s. 139. Det vises også til 2.1.2. Etter departementets vurdering er det en fare for at dette hensynet gjør seg gjeldende med særlig styrke ved reklame i fjernsynsmediet. Denne faren forsterkes ved at reklamen, fordi den er kjøpt av en part, ofte fremstår som ensidig. Departementet mener at det foreligger såpass stor usikkerhet knyttet til virkningene av å tillate politisk reklame i fjernsyn sammenlignet med dagens rettslige situasjon, at en grunnlovsbestemmelse ikke bør binde den fremtidige utvikling på dette punkt til en bestemt løsning. Det samme gjelder i forhold til reklame for livssyn.

Dessuten kan det vise seg praktisk vanskelig i en lovbestemmelse å skille mellom manipulerende ytringer som undergraver individets frie meningsdannelse og ikke fremmer sannhetssøkingen og demokratiet, og agitatoriske ytringer som bør være en tillatt del av den offentlige debatt. Et regulatorisk regime som prøver å håndheve grensen mellom manipulatoriske og agitatoriske ytringer på et område som er preget av meningsytringer i motsetning til faktiske opplysninger, vil lett kunne skape fare for forskjellsbehandling ut fra den generelle aksept av de standpunkter som inntas.

I forhold til reklame for livssyn legger departementet en viss vekt på at slik reklame særlig i fjernsyn kan fremstå som invaderende på et område som angår personlige følelser. Det må her legges vekt på at de fleste ikke aktivt oppsøker reklamen. Det kan tenkes innvendt mot et forbud begrenset til fjernsyn at dette innebærer en forskjellsbehandling av ulike medier. Etter departementets syn har et slikt argument begrenset vekt i en ytringsfrihetssammenheng. Det blir dessuten for snevert i et slikt perspektiv kun å ta i betraktning ett enkelt element i reguleringen av rammebetingelsene for det aktuelle mediet og de som ønsker å ytre seg gjennom det.

Departementets syn er at hensynet til EMK artikkel 10 i denne sammenheng ikke er noe selvstendig argument når det gjelder spørsmålet om hva som bør følge av en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet.

Bør forbudet mot reklame for politiske budskap og livssyn i fjernsyn beholdes?

Når departementet – gjennom lovendring – går inn for å oppheve dagens forbud mot reklame for livssyn og politiske budskap i fjernsyn, er det ut fra følgende betraktninger:

De uheldige virkningene av slik reklame kan et godt stykke på vei begrenses ved nærmere reguleringer, særlig av omfanget av slik reklame. Dermed kan en unngå at finansielt sterke grupperinger får et gjennomslag som ikke står i et rimelig forhold til den reelle oppslutningen om standpunktet.

En åpning for reklame for politiske budskap – både partipolitiske og fra interesseorganisasjoner mv. – og livssyn i fjernsyn gir grunnlag for å vinne erfaringer med denne formen for kommunikasjon ut fra dagens norske forhold. Det kan gi grunnlag for senere evalueringer. Blant annet er det ikke klart at fjernsynsreklame i seg selv vil falle vesentlig dyrere enn reklame på fremtredende plass i en riksdekkende avis, selv om det kan reises spørsmål om tilgang til fjernsynsreklame kan utløse en kostnadsspiral i valgkamper.

Reklame for livssyn og politiske budskap gir mulighet for direkte kommunikasjon mellom ytrer og mottaker. Det må i denne sammenheng legges vekt på at slike ytringer inngår i en helhet sammen med andre kommunikasjonsformer.

«Egenredigerte» fjernsynssendinger i form av politisk reklame kan tenkes å ha en positiv demokratisk funksjon i likhet med de ovenfor nevnte «Party Election Broadcasts» mv. i Storbritannia og liknende ordninger i Frankrike og Tyskland.

Spørsmålet er så på hvilke måter den politiske reklamen i fjernsyn bør begrenses med det siktemål å ivareta de hensyn som taler mot å tillate slik reklame.

Etter departementets syn er det helt avgjørende for å kunne oppheve forbudet mot politisk reklame i fjernsyn, at det samtidig iverksettes reguleringer som avdemper de uheldige virkninger slik reklame kan få. Dette gjelder i første rekke reklame for politiske partier, og da i særdeleshet i forkant av valg, men det bør overveies nærmere om begrensninger bør gjelde mer generelt. Kultur- og kirkedepartementet vil komme tilbake til spørsmålet om den nærmere avgrensning av reguleringene.

Hensynet til demokratisk likhet bør etter departementets syn først og fremst ivaretas ved å innføre grenser for hvor mye reklame den enkelte kan sende.

For iverksettelse samtidig med opphevelse av forbudet mot politisk reklame i fjernsyn bør det utredes bestemmelser og ordninger som begrenser hvor store beløp som kan benyttes til politisk reklame og innføring av maksimalgrenser for hvor mye sendetid som kan kjøpes.

I tillegg bør det utredes om det er hensiktsmessig å pålegge fjernsynskanalene – for eksempel forut for valg – å tildele gratis sendetid til politiske partier. I en slik vurdering må det tas hensyn til fjernsynskanalenes redaksjonelle frihet og rett til å fylle sin sendetid. Det må også tas hensyn til hvilke konsekvenser en slik ordning eventuelt vil ha for fjernsynskanalenes ordinære dekning av stoff som angår partipolitikken. For andre organisasjoner er en slik løsning mindre aktuell.

Departementet mener at også forbudet mot reklame for livssyn i fjernsyn bør oppheves.

Det bør også innføres bestemmelser om at tillatt reklame i fjernsyn skal merkes i skjermbildet. Dette vil bidra til å gjøre seerne oppmerksom på at det er tale om reklame.

Etter departementets syn bør videre forbudet mot reklame for politiske budskap og livssyn i tekst-TV, jf. kringkastingsloven § 3-1 tredje ledd annet punktum, oppheves. For tekst-TV gjør verken argumentet om et slagkraftig medium eller argumentet om at reklamen vil kunne være særlig manipulerende seg gjeldende, siden det ikke dreier seg om et medium som inneholder levende bilder eller lyd. Det må også antas at reklame på tekst-TV vil være relativt billig, slik at hensynet til demokratisk likhet heller ikke vil ha særlig gjennomslagskraft.

Etter departementets syn er det nødvendig å vurdere disse spørsmålene grundigere før forbudet mot politisk reklame og livssyn oppheves. Det er avgjørende at de nødvendige reguleringen kan tre i kraft samtidig med at reklameforbudet oppheves. Partifinansieringsutvalget, som ble oppnevnt ved kgl. res. 17. oktober 2003, vil få i oppdrag å utrede visse sider av den nærmere reguleringen av partipolitisk reklame.

4.10 Begrensninger i ytringsfriheten av hensyn til rikets sikkerhet

4.10.1 Innledning

Ytringsfrihetskommisjonen drøfter først generelt hvordan hensynet til ytringsfriheten og hensynet til rikets sikkerhet bør avveies med henblikk på en grunnlovsbestemmelse. Deretter gjennomgår kommisjonen en rekke bestemmelser i straffeloven kapittel 8 og 9 med tilgrensende lovgivning for å vurdere mer konkret hvilke endringer som er nødvendige eller bør vurderes i lys av de generelle utgangspunktene som vil følge av kommisjonens grunnlovsforslag (NOU 1999: 27 s. 142-48). I det følgende vil departementet vurdere kommisjonens forslag nærmere.

I NOU 2003: 18 Rikets sikkerhet (nedenfor vist til som Lund-utvalget) er det foreslått nye regler til avløsning av straffeloven kapittel 8 og 9. De forslagene som berører ytringsfriheten, vil bli omtalt nedenfor. Høringen av utredningen er nettopp avsluttet, og departementet har ennå ikke tatt stilling til de konkrete forslagene. Dette vil skje enten som egen sak eller i forbindelse med det samlede arbeidet med ny straffelov.

4.10.2 Alminnelige utgangspunkter

Ytringsfrihetskommisjonens synspunkter

Kommisjonen tar som utgangspunkt at ytringsfriheten er samfunnskonstituerende. Samtidig fremhever den at ytringsfriheten ikke kan være absolutt. Et hovedspørsmål er hvor langt man skal gå i å «tillate ytringer som undergraver den samfunnsform som har ytringsfriheten som en av sine bærebjelker». Kommisjonen nevner to mulige avgrensningskriterier for inngrep i ytringsfriheten av hensyn til rikets sikkerhet: et føre vàr-prinsipp, og ideen om at en skal vente med å gripe inn mot ytringer til det foreligger «clear and present danger» for at en uønsket tilstand inntrer, jf. NOU 1999: 27 s. 142. Det siste kriteriet er hentet fra amerikansk rett.

Kommisjonen legger til grunn at adgangen til å begrense ytringsfriheten av hensyn til rikets sikkerhet først og fremst er aktuelt for faktiske opplysninger, men at det unntaksvis også kan gjelde meningsytringer. Vilkårene for innskrenkninger i ytringsfriheten bør på dette feltet utformes slik at adgangen til å vedta begrensninger ikke blir så skjønnsmessig og vid at den kan misbrukes politisk, det vil si brukes til et annet formål enn å verne rikets sikkerhet. Kommisjonen uttaler etter å ha vist til sitt forslag til § 100 annet ledd første punktum (NOU 1999: 27 s. 143):

«Det er ikke umiddelbart opplagt utfra disse kriterier hvor grensene kan trekkes. Et godt svar kan bare gis etter en nærmere analyse av den enkelte begrensning, hensynene bak begrensningen og hvor alvorlig begrensningen griper inn i og forstyrrer de tre prosesser ytringsfriheten verner.»

Kommisjonen mener at inngrep begrunnet i rikets indre sikkerhet lar seg forsvare når «en aktuell, ikke imaginær, fare truer», jf. NOU 1999: 27 s. 143. Kommisjonen skal trolig forstås slik at det samme kriteriet bør gjelde for trusler mot rikets ytre sikkerhet. Dette kriteriet leder over i to vanskelige spørsmål.

For det første: Hvor stor risiko skal man måtte ta?

Kommisjonen mener at flertallet både må og kan tåle mye fra revolusjonære grupperinger, separatister og motstandere eller kritikere av norsk sikkerhetspolitikk. Kommisjonen skiller mellom ytringer som inngår i dialog med makten («kontradiktoriske» ytringer) og ytringer som har umiddelbare straffbare handlinger og/eller lovløse tilstander som mål («kontrære» ytringer), jf. NOU 1999: 27 s. 144 og 244-245. De første bør tillates, mens de siste bør kunne forbys. Kommisjonen beskriver en situasjon der det ikke er symmetri mellom makten og opprørerne. Når oppslutningen om det bestående er stor, kan man se på revolusjonære talemåter med overbærenhet. Avstanden fra ytring til handling vil da være stor, og den offentlige debatt og opinionens innstilling vil imøtegå og dempe gemyttene. Den motsatte strategi – det sterke autoritetsvern – kan etter kommisjonens syn lett vise seg å forsterke problemene.

Når det særlig gjelder trusler mot rikets ytre sikkerhet, peker kommisjonen på at åpne demokratier sjelden slåss mot hverandre (s. 143). Kommisjonen anser forbud mot overlevering av hemmelige opplysninger til fienden som uproblematisk ut fra et ytringsfrihetssynspunkt, fordi de neppe dekkes av begrunnelsene for ytringsfrihet, jf. NOU 1999: 27 s. 144.

Som et særlig problemområde peker kommisjonen på begrensninger som gjøres gjeldende overfor den sikkerhetspolitiske opposisjon som er i dialog med makten. Denne opposisjonen kan finne det nødvendig for å styrke sine kritiske argumenter å gi faktiske opplysninger om militære forhold som forsvaret og/eller det politiske flertall mener må holdes hemmelig av hensynet til rikets sikkerhet. Etter kommisjonens mening kan en feilaktig påstand om behovet for hemmelighold medføre et meget alvorlig inngrep i den demokratiske prosess. Kommisjonen maner på denne bakgrunn til stor forsiktighet, og fremhever at det påligger domstolene et betydelig kontrollansvar.

Det andre spørsmålet er hvem som definerer den foreliggende faren.

Kommisjonen mener det ligger en åpenbar fare i at de som utfordres av ytringene, også kan bestemme hvilken risiko de innebærer. Nasjonalt kan man bli for nærsynt, og man kan ta for store politiske hensyn. Kommisjonen ser det som et klart gode at nødvendigheten av nasjonale inngrep kan prøves av EMD, som gjennom flere avgjørelser har vist at den godtar større risiko enn den nasjonale domstol i den aktuelle sak, jf. NOU 1999: 27 s. 144.

Fremmed rett

I NOU 2003: 18 s. 45-48 er det gitt en oversikt over danske, svenske, finske og tyske straffebestemmelser på området. De oppviser visse forskjeller i både systematikk og i reglenes innhold. Gjennomgående er imidlertid likhetene i lovreguleringen store på dette området, særlig mellom de nordiske land. Visse enkeltheter i denne lovreguleringen vil bli behandlet underveis.

Internasjonale forpliktelser

Hensynet til nasjonal sikkerhet er vurdert i en rekke avgjørelser av EMD. Hvor det er tale om å forby på forhånd en publikasjon av hensyn til rikets sikkerhet, er prøvingsintensiteten særlig høy, se for eksempel Observer og Guardian mot UK (dom 26. november 1991). Dersom det er tale om forbud mot offentliggjøring av hemmeligstemplet informasjon som allerede er offentlig kjent, vil dette etter EMDs praksis lett innebære en krenkelse av EMK artikkel 10. I andre typetilfeller synes prøvingsintensiteten å være noe mindre. I sin interesseavveining har EMD lagt vekt på pressens kontrollfunksjon.

En sak av interesse er EMDs avgjørelse i saken Refah Partisi m.fl. mot Tyrkia (dom, storkammer, 13. februar 2003). Hovedspørsmålet her var om tyrkiske myndigheter krenket foreningsfriheten etter EMK artikkel 11 ved å oppløse et politisk parti og å forby dets ledere fra å inneha visse politiske stillinger. Domstolen drøftet spesielt hvor lenge nasjonale myndigheter måtte vente før de kan gripe inn ved å oppløse et politisk parti som har til hensikt å føre en politikk som er uforenlig med demokratiet. Den uttalte:

«In addition, the Court considers that a State cannot be required to wait, before intervening, until a political party has seized power and begun to take concrete steps to implement a policy incompatible with the standards of the Convention and democracy, even though the danger of that policy for democracy is sufficiently established and imminent. The Court accepts that where the presence of such a danger has been established by the national courts, after detailed scrutiny subjected to rigorous European supervision, a State may «reasonably forestall the execution of such a policy, which is incompatible with the Convention"s provisions, before an attempt is made to implement it through concrete steps that might prejudice civil peace and the country"s democratic regime» (see the Chamber"s judgment, § 81).»

Høringsinstansenes syn

Bare to høringsinstanser har uttalt seg om kommisjonens generelle utgangspunkter i tilknytning til forholdet mellom ytringsfrihet og hensynet til rikets sikkerhet. TV 2 gir sin generelle tilslutning til kommisjonens synspunkter, og er enig i at begrensninger bare lar seg forsvare når en aktuell, ikke imaginær fare truer samt at flertallet både kan og må tåle mye fra revolusjonære grupperinger.

Trondheim politidistrikt savner en mer fyllestgjørende kartlegging av grunnlaget for de hensyn som taler for begrensninger av ytringsfriheten av hensyn til rikets sikkerhet. Det fremheves at erfaringer fra innland og utland gjør det klart at fjernere faremomenter er relevante i tillegg til aktuelle, konkrete trusselforhold. Det er derfor for dristig å konkludere med at bare en «aktuell, ikke imaginær fare» kan begrunne inngrep. Trondheim politidistrikt viser blant annet til bakgrunnen for Metodeutvalget, Sikkerhetsutvalget og Sårbarhetsutvalget. Det erkjennes at det er viktig med ytringer og meninger på dette området, men en må ikke komme i den situasjon at lovverket ikke kan være forberedt på «farer» av ulik art før de faktisk oppstår. Trondheim politidistrikt gjør også gjeldende at formålet med politiets forebyggende arbeid på dette og andre områder viser at det vil være utilfredstillende om straffesanksjoner først kan brukes når en konkret fare er inntrådt.

Departementets vurdering

Departementet er enig med Ytringsfrihetskommisjonen i at det er situasjoner der det må kunne gjøres inngrep i ytringsfriheten av hensyn til rikets indre og ytre sikkerhet.

Kommisjonen skiller i sine drøftelser mellom innskrenkninger i ytringsfriheten av hensyn til rikets indre og ytre sikkerhet. Skillet forklares slik (jf. NOU 1999: 27 s. 142):

«Man får da fram at trusselen mot sikkerheten kan komme både utenfra – typisk militær trussel fra andre stater – og innenfra – typisk revolusjonære grupper som vil endre forfatningen på ulovlig måte, dvs. på annen måte enn å vinne nødvendig grunnlovsflertall ved valg til Stortinget. Denne forskjellen er ikke nødvendigvis helt skarp – for eksempel kan det tenkes revolusjonære grupper i landet som samtidig mottar støtte fra en fiendtlig nabostat.»

Etter departementets syn er det av mindre betydning å skille mellom rikets indre og ytre sikkerhet i denne sammenheng. Et slikt skille kan dessuten virke mindre hensiktsmessig sett i lys av dagens trusselsituasjon og det forhold at flere straffebestemmelser er satt til vern for begge deler (jf. for eksempel straffeloven § 90 og § 97 b).

Det er vanskelig – som kommisjonen selv peker på – å angi i generell form vilkårene for at begrensninger i ytringsfriheten skal være legitime og akseptable. Departementet er enig i at en i det konkrete tilfelle må foreta en avveining mellom hensynene bak begrensningen og hvor alvorlig begrensningen griper inn i og forstyrrer de tre prosesser ytringsfriheten verner, jf. kommisjonens forslag til ny Grunnloven § 100 annet ledd og NOU 1999: 27 s. 143. Også departementets forslag til grunnlovsbestemmelse bygger på en slik modell.

Departementet slutter seg til kommisjonens generelle oppfatning om at inngrep begrunnet i rikets sikkerhet bare bør kunne foretas når en aktuell, ikke imaginær, fare truer. Som påpekt av kommisjonen, gir et slikt kriterium likevel bare et utgangspunkt for vurderingen. Det gjenstår spørsmål om hvor stor risiko som kan tolereres og hvem som skal definere den foreliggende fare.

Først og fremst kan det være aktuelt å begrense ytringsfriheten i forhold til faktiske opplysninger. Her som ellers skal det særlig mye til før ytringsfriheten kan begrenses for meningsytringer.

Departementet slutter seg til kommisjonen syn på at flertallet både må og kan tåle mye fra revolusjonære grupperinger, separatister og motstandere av norsk sikkerhetspolitikk så lenge det ikke er symmetri mellom makten og opprørerne, jf. NOU 1999: 27 s. 143.

Departementet er videre enig med kommisjonen i at det er lite problematisk å forby typisk spionasje og etterretningsvirksomhet av hensyn til rikets sikkerhet. Slik kommunikasjon inngår ikke i den offentlige samtale, og ut fra ytringsfrihetens begrunnelse er det lite betenkelig å gripe inn. Departementet viser til kommisjonens argumentasjon, jf. NOU 1999: 27 s. 144.

Kommisjonen uttaler videre:

«Langt mer problematisk blir det når begrensningene gjøres gjeldende overfor den sikkerhetspolitiske opposisjon, som ikke er kontrær men kontradiktorisk. For å styrke sine kritiske argumenter kan opposisjonen finne det nødvendig å gi faktiske opplysninger om militære forhold som forsvaret og/eller det politiske flertall sier må holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet. Om påstanden om behovet for hemmelighold i en slik situasjon er gal – bevisst eller ubevisst – har det funnet sted et meget alvorlig inngrep i den demokratiske prosess. Dette maner til stor forsiktighet, og det pålegger domstolene et betydelig kontrollansvar.»

Departementet slutter seg til kommisjonens uttalelser på dette punktet. Allmennheten – herunder pressen – bør spille en rolle som kontrollinstans også på dette området.

I det følgende vil departementet drøfte noen straffebestemmelser som er gitt av hensyn til beskyttelse av rikets sikkerhet. Enkelte bestemmelser favner videre ved at de også beskytter andre viktige nasjonale interesser. Noen bestemmelser har dessuten en side mot hensynet til vern av andre stater (jf. straffeloven §§ 95 og 96). Drøftelsene tar særlig sikte på å vurdere forholdet til ytringsfriheten, og innebærer derfor ikke noen fullstendig analyse av de hensyn som inngår i vurderingen av hva som bør være straffbart.

4.10.3 De enkelte bestemmelsene

Den alminnelige landsforræderibestemmelsen i straffeloven § 86 nr. 4 setter straff for den som i krigstid eller med krigstid for øye «opphisser eller forleder til troløshet, driver propagandavirksomhet for fienden eller utbrer uriktige eller villedende opplysninger som er egnet til å svekke folkets motstandsvilje.» Ved vurderingen av hvilke ytringer som rammes, legger bestemmelsen opp til en avveining mellom hensynet til ytringsfriheten i krigstid eller ved krigsfare, og behovet for nasjonal enighet og disiplin i slike situasjoner. Ytringsfrihetskommisjonen gir uttrykk for at bestemmelsen synes akseptabel i sin nåværende form og i NOU 2003: 18 foreslås den videreført i en mer kortfattet form.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg særskilt om bestemmelsen.

Departementet slutter seg til dette og vil vurdere utformingen nærmere under oppfølgingen av NOU 2003: 18 i forbindelse med ny straffelov.

Straffeloven § 90 retter seg mot åpenbaring av forhold som av hensyn til rikets sikkerhet bør holdes hemmelig, mens § 91 rammer den forberedende handling til overtredelse av § 90. Innsamling og offentliggjøring av forsvarshemmeligheter kan etter omstendighetene også rammes av lov om forsvarshemmeligheter 18. august 1914 nr. 3.

Det sentrale innholdet i § 90 er at det må foreligge opplysninger som kan anses som hemmelige, og videre at avsløring av disse vil skade rikets sikkerhet. Forholdet må være «rettsstridig,» noe som innebærer at hensynet til ytringsfriheten kan gjøre overtredelse av gjerningsbeskrivelsen i §§ 90 og 91 rettmessig.

Hva som omfattes av kriteriet «hemmelig», fremgår nærmere av en rekke avgjørelser av Høyesterett. Sammenfatningsvis må det foreligge opplysninger som på forhånd var så lite kjent at de kunne betraktes som en hemmelighet. Det må foretas en skjønnsmessig totalvurdering hvor en rekke forhold inngår, jf. blant annet Rt. 1979 s. 1492 (listesaken) og Rt. 1982 s. 436 (Gleditsch/Wilkes-saken). Normalt vil ikke opplysninger innhentet fra åpne kilder bli regnet som en hemmelighet. Etter den «puslespilldoktrinen» som er utviklet i rettspraksis, vil imidlertid opplysninger som ikke i seg selv er hemmelige, men som er samlet inn og bearbeidet slik at de totalt sett viser et ellers hemmelig innhold, kunne oppfylle lovens kriterium.

I Rt. 1979 s. 1492 (listesaken) opprettholdt Høyesterett en domfellelse etter straffeloven § 91 for innsamling av et omfattende materiale om Politiets overvåkningstjeneste, Forsvarets etterretningstjeneste og Forsvarets sikkerhetstjeneste, blant annet navnelister over ansatte i disse tjenester. I «Ikkevold»-sakene (Rt. 1986 s. 536 og Rt. 1987 s. 950) ble de tiltalte frifunnet under dissens (3-2) for overtredelse av straffeloven §§ 90 og 91. Bladet «Ikkevold» hadde i flere artikler offentliggjort en rekke opplysninger om et av forsvarets lytteanlegg for lokalisering av ubåter. Avgjørende for Høyesteretts flertall var at «opplysningene om landstasjonen må anses å ha ligget så åpne at man ikke kan si at artikkelen åpenbarte noen hemmelighet». Det ble lagt vekt på at undersøkelsene var begrensede, og at det ikke var grunnlag for kritikk mot valget av kilder og den form henvendelsene fikk.

Begge bestemmelser må tolkes og anvendes på bakgrunn av den rettsstridsreservasjonen som de har. I flere saker for Høyesterett har et sentralt spørsmål vært om hensynet til pressens eller forskeres mulighet for å utøve sine kontrollfunksjoner og samfunnskritikk tilsier at ikke kan anses rettsstridig å motta og gjennomgå slike opplysninger. Det er ikke utelukket at pressens spesielle funksjon etter omstendighetene kan være et moment av vekt ved vurderingen jf. Rt. 1979 s. 1492, selv om den saken endte med domfellelse.

Ytringsfrihetskommisjonen gir uttrykk for at «puslespilldoktrinen» er problematisk i forhold til forslaget til ny Grunnloven § 100 annet ledd om informasjonsfrihet, med unntak for de rene spionsaker for fremmed makt, jf. NOU 1999: 27 s. 145.

Av høringsinstansene er det bare Trondheim politidistrikt som uttaler seg om dette spørsmålet. Trondheim politidistrikt påpeker at en i det videre arbeid må se nærmere på hvordan «informasjonshensynet og demokratiprinsippet i Grl. § 100 heretter skal anvendes i forhold til den situasjon som oppstår ved en omfattende, systematisk og helhetlig innsamling/registrering av åpen informasjon».

I NOU 2003: 18 gjennomgår Lund-utvalget de aktuelle avgjørelsene på området, og konkluderer med at pressens og forskeres kontrolloppgave også bør kunne utøves på området for rikets sikkerhet. Etter utvalgets oppfatning tilsier dette et utvidet vern mot straffeforfølgning, og utvalget finner – som Ytringsfrihetskommisjonen – at «puslespilldoktrinen» er problematisk. Utvalget skiller mellom innsamling og mottak av opplysninger som skjer med aktverdig grunn – eksempelvis som ledd i pressens kontrollfunksjon – og avsløring av slike opplysninger. Mens det synes nødvendig å akseptere innsamling og analyse uten risiko for straffeforfølgning, bør avsløring av hemmeligheter som gjelder grunnleggende nasjonale interesser, normalt ikke kunne skje straffritt, siden skadevirkningene av avsløring normalt vil være vesentlig større, jf. s. 73. Etter utvalgets forslag vil avsløring være straffbart med mindre en avveining av de motstående interesser fører til at avsløringen ikke er rettsstridig. Hensynet til medienes og forskningens kritiske og kontrollerende virksomhet foreslås oppgradert ved at undersøkelser som drives med «aktverdig grunn» vil være straffrie.

Departementet er enig i at «puslespilldoktrinen» er problematisk i forhold til forslaget om informasjonsfrihet i Ytringsfrihetskommisjonens grunnlovsforslag. Dette gjelder først og fremst doktrinens betydning for adgangen til å samle inn opplysninger, som i dag vil kunne straffes etter straffeloven. Det er likevel vanskelig å avvise bruk av en «puslespilldoktrine» på prinsipielt grunnlag, men den bør praktiseres med betydelig varsomhet. Avsløring eller åpenbaring av hemmeligheter som er fremkommet gjennom sammenstilling og bearbeiding av opplysninger fra åpne kilder, står i en annen stilling.

Departementet mener at en ny grunnlovsbestemmelse bør vedtas på denne bakgrunn og vil senere komme tilbake til utformingen av nye straffebestemmelser til avløsning av gjeldende kapittel 8 og 9 i straffeloven.

Straffeloven § 94 annet ledd , jf. også § 140 , setter forbud mot å oppfordre offentlig til å sette i verk visse forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet (blant annet forbrytelser som nevnt i straffeloven §§ 86 og 90).

Ytringsfrihetskommisjonen kritiserer uttalelser i bestemmelsenes forarbeider om at man ønsket å ramme oppfordringer til straffbare handlinger som ikke er alvorlig ment, med den begrunnelse at slike oppfordringer innebærer en grov forhånelse av offentlig myndighet, jf. NOU 1999:27 s. 146.

Det er ingen høringsinstanser som har uttalt seg om spørsmålet.

Straffelovkommisjonen foreslår en bestemmelse i ny straffelov som i hovedsak vil svare til straffeloven § 140 første ledd, men bare med sikte på å ramme ytringer som innebærer en særlig nærliggende fare for at andre kan komme til å begå straffbare handlinger, jf. NOU 2002: 4 s. 305. Straffelovkommisjonen foreslår ikke å sette straff for offentlig «forherligelse» av straffbare handlinger, slik straffeloven § 140 gjør. Straffelovkommisjonens forslag vil derfor gi frihet til å forfekte offentlig en mening om at visse typer straffbare handlinger er av det gode, eller ikke bør være strafflagt. Grensen for det straffbare vil først være overtrådt når det offentlig oppfordres til å utføre straffbare handlinger. Lund-utvalget slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag og bemerkninger, jf. NOU 2003: 18 s. 108.

Departementet slutter seg til Straffelovkommisjonens syn at alternativet «forherligelse» av hensyn til ytringsfriheten ikke bør videreføres i den nye straffeloven.

Etter straffeloven § 95 første ledd er det forbudt offentlig å forhåne en fremmed stats flagg eller riksvåpen, enten det skjer i ord eller handling (for eksempel ved brenning (jf. Rt. 1993 s. 677) eller tilsmussing).

Ytringsfrihetskommisjonen anser bestemmelsen som utslag av et foreldet syn om at ytringsfrihet kunne skade forholdet mellom stater, jf. NOU 1999: 27 s. 147 og antar at bestemmelsen ikke er forenlig med forslaget til ny Grunnloven § 100. Den anbefaler derfor at bestemmelsen oppheves. Dette kan også være nødvendig av hensyn til demonstrasjonsfriheten.

Av høringsinstansene viser Trondheim politidistrikt til symbolverdien som ligger i § 95 første ledd, og at en opphevelse kan røre ved den alminnelige rettsoppfatning i Norge og andre land. Videre påpekes det at en endring forutsetter en avklaring i forhold til eventuelle folkerettslige rammer. Lindås kommune mener at § 95 første ledd ikke bør oppheves, av hensyn til den respekt vi bør ha for andre nasjoners nasjonale symbol.

Straffelovkommisjonen mener det ikke er grunn til å videreføre straffeloven § 95 første ledd. Det vises til at det ikke finnes tilsvarende straffebud rettet mot forhånelse av det norske flagget eller riksvåpenet. Videre heter det (jf. NOU 2002: 4 s. 393):

«Det er i alminnelighet tillatt å uttrykke fordømmelse overfor en stat eller den politikken som føres der. Slike ytringer kan gis et mangfold av uttrykk, som etter omstendighetene kan virke krenkende på den nasjonale æresfølelsen, uten at ytringene av den grunn er – eller bør være – straffbare. I folkerettslig teori er det på den annen side antatt at statene har en sedvanebestemt rett til aktelse, som blant annet innebærer at statens symboler ikke må forhånes eller utsettes for skade, jf. Fleischer, Folkerett s. 91. Denne oppfatningen er imidlertid omstridt, og grensene for statenes plikter er uklare.»

Kommisjonen viser endelig til at den tilsvarende bestemmelsen i den svenske brottsbalken 19 kap 10 § om skymfande av utlandsk rikssymbol ble opphevet allerede i 1970.

Lund-utvalget slutter seg til Straffelovkommisjonens forslag på dette punkt, jf. NOU 2003: 18 s. 109.

Departementet viser til Ytringsfrihetskommisjonen og Straffelovkommisjonens argumenter, og dessuten til at påtalemyndigheten nå er meget tilbakeholdende med å reise tiltale etter straffeloven § 95 første ledd. Departementet vil på denne bakgrunn komme tilbake til spørsmålet om straffeloven § 95 bør videreføres under arbeidet med revisjon av straffebestemmelsene til vern om rikets sikkerhet. Departementet mener imidlertid ikke at den nye grunnlovsbestemmelsen i seg selv gjør det nødvendig med en opphevelse, og viser særlig til at synspunkter som fremmes på en måte som krenker straffeloven § 95 første ledd, fritt kan fremmes på andre markerte måter. Under enhver omstendighet bør en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet imidlertid ikke være til hinder for at forhånelse av nasjonale symboler tas hensyn til som grunnlag for å skjerpe reaksjonen mot det som allerede er en straffbar handling. Departementet kommer tilbake til spørsmålet.

Straffeloven § 97 a setter forbud mot å ta imot økonomisk støtte fra totalitære regimer eller deres støttespillere for politiske formål. Støtte fra søsterpartier i demokratiske land er ikke straffbart. Bestemmelsen rammer heller ikke økonomisk støtte fra terrororganisasjoner og liknende som ikke opptrer i en stats interesse. Til forskjell fra rettstilstanden i Sverige (BrB 19 kap 13 §) er det ikke noe vilkår at støtten skal være ytet hemmelig.

Ytringsfrihetskommisjonen mener at åpen støtte til politisk virksomhet ikke bør være straffbart. Kommisjonen viser til at en ved lov 22. mai 1998 nr. 30 om offentliggjøring av politiske partiers inntekter har sikret en viss oversikt over partienes inntektskilder. Skjult støtte oppfattes derimot som et klart problem, jf. NOU 1999: 27 s. 147, og kommisjonen mener at straffeloven § 97 a bør begrenses til å ramme skjult støtte.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om spørsmålet.

Departementet er enig med Ytringsfrihetskommisjonen i at en av hensyn til ytringsfriheten ikke bør ha noe forbud mot åpen støtte som nevnt i straffeloven § 97 a.

I NOU 2003: 18 er det foreslått å § 97 a oppheves i sin helhet. Utvalget mener at kriminalisering ikke kan begrunnes i at det er moralsk betenkelig å motta skjult økonomisk støtte til opinionspåvirkning eller at bestemmelsen gir mulighet for telefonkontroll, jf. straffeprosessloven § 126 a.

Departementet vil senere komme tilbake til dette spørsmålet.

Straffeloven § 97 b forbyr desinformasjon, nærmere beskrevet som å utbre offentlig eller meddele til fremmed makt falske rykter eller uriktige opplysninger som om de vinner tiltro, er egnet til å sette rikets indre eller ytre sikkerhet eller forholdet til fremmede makter i fare.

Ytringsfrihetskommisjonen mener at straffeloven § 97 b bør vurderes opphevet, jf. NOU 1999: 27 s. 147 og 251. Kommisjonen begrunner dette med at bestemmelsen aldri har vært brukt, samt at «desinformasjon – beskrevet som «falske rykter og uriktige opplysninger» – er et problematisk begrep som åpner for mange definisjoner».

Under høringen viser Trondheim politidistrikt til at det kan «tenkes kriseliknende og andre spesielle situasjoner hvor bestemmelsen har sin begrunnelse».

Lund-utvalget mener at bestemmelsen er «åpenbart problematisk av hensyn til ytringsfriheten», og antar at den bør oppheves, jf. NOU 2003: 18 s. 29 og 118-119.

Departementet mener at straffeloven § 97 b rekker videre enn det som lar seg forsvare ut fra ytringsfrihetens begrunnelser. Bestemmelsen strafflegger også ytringer som fremsettes offentlig, og som dermed kan imøtegås av myndighetene. Det stilles heller ikke noe krav om at noen tror på utsagnet. Dermed kan også helt harmløse ytringer rammes. Innholdet i bestemmelsen bør derfor vurderes med sikte på iallfall å innskrenke den til å gjelde tilfeller der kommunisering av uriktige opplysninger innebærer en reell fare for at Norge blir påført krig eller fiendtligheter.

Ytringsfrihetskommisjonen drøfter straffeloven § 98 , som rammer angrep på rikets statsforfatning (høyforræderi), og legger til grunn at bestemmelsen kan opprettholdes i sin nåværende form med kommisjonens grunnlovsforslag. Departementet slutter seg til dette at bestemmelsen kan opprettholdes i sin nåværende form, også etter departementets forslag til grunnlovsbestemmelse.

Ytringsfrihetskommisjonen har videre vurdert straffeloven § 101 annet ledd om ærekrenkelse mot Kongen og regenten opp mot forslaget til ny Grunnloven § 100, se NOU 1999: 27 s. 147-148. Vurderingen av hva som skal anses som en ærekrenkelse etter denne bestemmelsen, antas i stor grad å være sammenfallende med bedømmelsen etter straffeloven §§ 246 og 247. Det er videre antatt at ytringsfriheten om Kongen som statsoverhode går meget langt, men Grunnloven § 5, som gir uttrykk for at Kongen ikke kan «lastes» eller «anklages», gjør det tvilsomt om reglene om straffrihet for alminnelige ærekrenkelser kan gjelde fullt ut i forhold til straffeloven § 101.

Ytringsfrihetskommisjonen tviler på behovet for § 101 annet ledd ved siden av straffelovens øvrige injuriebestemmelser og den anser bestemmelsen problematisk i forhold til sitt grunnlovsforslag. Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om dette spørsmålet. Både Straffelovkommisjonen og Lund-utvalget mener at straffeloven § 101 ikke bør videreføres, jf. NOU 2002: 4 s. 394 og NOU 2003: 18 s. 109. De ser ikke behov for strengere strafferammer enn for andre ærekrenkelser, og mener at det kan tas hensyn til hvem krenkelsen er rettet mot, ved avgjørelsen av om overtredelsen skal regnes som grov i henhold til Straffelovkommisjonens forslag. Straffelovkommisjonen og Lund-utvalget foreslår ellers at straffeloven § 102, som blant annet har en særbestemmelse om straffskjerping for ærekrenkelse begått mot «noget medlem af det kongelige Hus», oppheves.

Departementet slutter seg til Ytringsfrihetskommisjonens vurderinger og Straffelovkommisjonens forslag om å ikke videreføre bestemmelsen i straffeloven § 101 annet ledd. Vedtakelsen av en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet må etter departementets syn innebære at Grunnloven § 5 ikke får betydning i denne spesielle sammenhengen. Departementet vil komme tilbake til spørsmålet om straffeloven § 102 bør oppheves.

Straffeloven § 96 likestiller i visse sammenhenger fremmed statsoverhode med rikets eget, blant annet i forhold til bestemmelsene i §§ 101 og 102. Ytringsfrihetskommisjonen mener at straffeloven § 96 er moden for revisjon, se NOU 1999: 27 s. 148. Ingen av høringsinstansene uttalt seg om dette spørsmål. Straffelovkommisjonen og Lund-utvalget mener at andre lands statsoverhoder og sendebud bør bedømmes etter de regler som gjelder for fremmede lands representanter i sin alminnelighet, jf. NOU 2002: 4 s. 298-99 og NOU 2003: 18 s. 117. Departementet er enig i at straffeloven § 96, som gir fremmede statsoverhoder og sendebud en særlig beskyttelse mot ærekrenkelser, ikke bør videreføres, og vil komme tilbake til spørsmålet ved oppfølgingen av NOU 2003: 18.

Straffeloven § 104 a annet ledd retter seg mot den som danner, deltar i eller støtter forening eller sammenslutning som har til formål ved ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller oppnå innflytelse i offentlige anliggender. Ved lov 3. desember 1999 nr. 82 ble ordene «dersom foreningen eller sammenslutningen har tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler», tilføyd for å presisere innholdet i bestemmelsen – i samsvar med Lund-kommisjonens forståelse av den, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998-99) s. 136.

Ytringsfrihetskommisjonen peker på at Lund-kommisjonens tolking av § 104 a annet ledd, som nå er kommet til uttrykk i bestemmelsens ordlyd, er nødvendig i forhold til kommisjonens grunnlovsforslag, se NOU 1999: 27 s. 148.

Departementet viser til endringen ved lov 3. desember 1999 nr. 82. Paragraf 104 a annet ledd inneholder nå den aktuelle presiseringen. Bestemmelsen skaper derfor ikke problemer i forhold til kommisjonens grunnlovsforslag. Det samme gjelder i forhold til det forslaget til grunnlovsbestemmelse som departementet går inn for.

Straffelovkommisjonen og Lund-utvalget foreslår at straffeloven § 104 a annet ledd ikke videreføres, jf. NOU 2002: 4 s. 394-395 og NOU 2003: 18 s. 109-113. Departementet vil komme tilbake til dette spørsmålet ved oppfølgningen av Lund-utvalgets utredning.

Beredskapsloven (lov 15. desember 1950 nr. 7 om særlige rådgjerder under krig, krigsfare og liknende forhold) er i det vesentlige en fullmaktslov.

Ytringsfrihetskommisjonen har overveid om lovens bakgrunn og de omfattende inngrep i ytringsfriheten som den kan gi adgang til, burde tilsi en fornyet gjennomgåelse av loven, men er kommet til at det ikke er nødvendig, jf. NOU 1999: 27 s. 146. Kommisjonen understreker samtidig sterkt at loven må betraktes som en ren nødrettsforanstaltning.

Ingen høringsinstanser har uttalt seg særskilt om spørsmålet. Departementet slutter seg til kommisjonens konklusjon om at en gjennomgåelse av beredskapsloven ikke er nødvendig i forhold til forslaget til ny Grunnloven § 100.

4.11 Ansattes ytringsfrihet

4.11.1 Ytringsfrihetskommisjonens forslag

Ytringsfrihetskommisjonen ser det ikke som hensiktsmessig med særlige regler om ansattes ytringsfrihet i Grunnloven. Utgangspunktet vil derfor være, som etter gjeldende rett, at den ansatte omfattes av den samme grunnlovsvernede ytringsfrihet som enhver annen borger. Kommisjonen viser imidlertid til tre ønskelige initiativ på lovs nivå, fordi det er utilfredsstillende at reglene som begrenser ansattes ytringsfrihet i så «stor grad er ulovfestet og delvis underutviklet», se NOU 1999: 27 s. 252:

1. Et lovgivningsinitiativ bør omfatte en nærmere avklaring/definisjon av begrepet «illojalitet»,

2. lovregulering av fenomenet «whistle blowing» og

3. en presisering i egnet lov av at offentlig ansatte ikke kan pålegges taushetsplikt i strid med offentlighetsprinsippet, slik det etter kommisjonens forslag skal fremgå av Grunnloven § 100 femte ledd annet punktum.

Kommisjonen viser til at lovgivning av nevnte type vil innebære en oppfølgning av statens infrastrukturplikter etter forslaget til ny Grunnlov § 100 sjette ledd, se NOU 1999: 27 s. 132.

Kommisjonen har ikke gjennomført en fullstendig analyse av hvilke begrensninger i ansattes ytringsfrihet som kan godtas etter utkastet til ny Grunnlov § 100 annet og tredje ledd. Den har nøyd seg med å peke på visse momenter og prinsipper den mener bør inngå i vurderingen, se NOU 1999: 27 s. 128-132.

Kommisjonens drøftelse omfatter ansatte i både privat og offentlig sektor. Som et utgangspunkt legger kommisjonen til grunn at arbeidstakeres ytringsfrihet kan underlegges begrensninger av hensyn til lojalitetsplikten overfor arbeidsgiveren. Både for privatansatte og offentlig ansatte innebærer lojalitetsplikten at man ikke skal skade arbeidsgivers økonomiske interesser, for eksempel ved å røpe interne forhold som kan ha konkurransemessig betydning eller unødig skader bedriftens rykte. Etter kommisjonens oppfatning kan offentlig ansatte måtte tåle ytterligere begrensninger i ytringsfriheten av hensyn til det demokratiske systems legitimitet og funksjon. Her følger det en særskilt lojalitetsplikt i kraft av å arbeide for et organ som utøver offentlig myndighet, eller er sekretariat for politiske ledere. Denne begrensningen må imidlertid avveies mot hensynet til en best mulig informert offentlig debatt.

Kommisjonen mener at det vil være mest i tråd med de allmenne prinsippene for begrensninger i ytringsfriheten om det – som et minstekrav – legges til grunn at bare ytringer som påviselig unødvendig skader arbeidsgiveren, som arbeidsgiver, kan anses som illojale, se NOU 1999: 27 s. 129. Hensynet til allmennheten fremheves som et viktig argument for stor ytringsfrihet for ansatte. Det pekes på at kvaliteten på den offentlige debatt forringes når de som jobber konkret med de aktuelle sakene, ikke får eller vil delta i ordskiftet. Ikke minst gjelder dette offentlig ansatte. For offentlig ansatte kan det antydningsvis likevel sondres mellom de som arbeider i en form for politisk sekretariat, og ansatte som har rent faglige oppgaver. For den første gruppen må det legges til grunn at jo nærmere den ansatte sitter den politiske ledelse, desto større grad av forsiktighet kreves. For den sistnevnte gruppen mener derimot kommisjonen at det bør foreligge «både rett og plikt til å redegjøre for problemer, utfordringer og mulige løsninger på sitt fagfelt».

Forslaget til ny Grunnlov § 100 femte ledd vil innebære en direkte skranke mot inngrep i offentlig ansattes ytringsfrihet: Dersom en opplysning omfattes av allmennhetens innsynsrett etter denne bestemmelsen, vil det ikke være adgang til å bestemme ved lov eller instruks at opplysningen skal være taushetsbelagt. Etter forslaget kan unntak fra informasjonskravet bare vedtas når det er «nødvendigt» på grunn av «særligt tungtveiende Hensyn». Kommisjonen har ikke foretatt noen nærmere gjennomgåelse av eksisterende lovgivning om taushetsplikt mv., men gir uttrykk for at adgangen til å fastsette unntak fra informasjonskravet vil være noe snevrere enn i dag, se NOU 1999: 27 s. 249.

Gjeldende regler om taushetplikt må også vurderes etter vilkårene for inngrep i grunnlovsutkastet annet ledd første punktum og tredje ledd, se NOU 1999: 27 s. 161-162. Kommisjonen gir i denne forbindelse uttrykk for at den ikke har problemer med å godta taushetsplikt begrunnet i privatlivets fred eller andre former for personvern eller private (typisk økonomiske) interesser. Det vil imidlertid etter kommisjonens oppfatning være vanskeligere «å legitimere en omfattende taushetsplikt i det offentlige ut fra effektivitetshensyn og styringsdyktighet», enten man ser plikten i forhold til annet, tredje eller femte ledd i grunnlovsforslaget. Særlig problematisk blir det, i henhold til utredningen, dersom politisk uenighet – ut fra effektivitetshensyn – forsøkes skjult med å pålegge taushetsplikt.

Om fenomenet «whistle blowing», som kommisjonen mener bør lovreguleres, vises det til at dette gjelder uttalelser som isolert sett vil være åpenbart illojale. Slike uttalelser kan imidlertid likevel være både tillatt og ønskelige, fordi det er selve offentliggjøringen av at vedkommendes arbeidsplass er innblandet i korrupt, ulovlig, umoralsk eller annen skadelig aktivitet som er midlet til å få stanset aktiviteten, se NOU 1999: 27 s. 132. Kommisjonen mener følgende kriterier gir vei­ledning ved vurderingen av når det må anses legitimt å gå ut med opplysninger om alvorlig kritikkverdige forhold:

1. Offentliggjøringen bør være motivert av god vilje og aldri av egennytte.

2. Det bør gjelde et alvorlig kritikkverdig forhold.

3. Interne prosedyrer bør være forsøkt uten tilfredsstillende resultat.

4. Det bør i utgangspunktet foreligge dokumentasjon på det kritikkverdige forhold.

5. Offentliggjøringen bør være et hensiktsmessig middel for å få det kritikkverdige forholdet til å opphøre.

4.11.2 Gjeldende rett

Rettslige utgangspunkter

Det rettslige utgangspunkt for ansattes ytringsfrihet følger av Grunnloven § 100 og den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10. Begge bestemmelsene åpner for begrensninger i ansattes ytringsfrihet. Når det gjelder ytringsfrihet om samfunnsspørsmål, er Grunnloven § 100 tredje punktum av særlig interesse.

Bestemmelsen har tradisjonelt blitt tolket slik at den beskytter meningsytringer om samfunnsspørsmål og faktiske opplysninger i saker av allmenn interesse, som er tilbørlige i sin form. Hvilke ytringer som er vernet av bestemmelsen, vil, i likhet med anvendelsen av § 100 i sin alminnelighet, bero på en avveining mellom ytringsfriheten på den ene siden og de hensyn som begrunner innskrenkninger i ytringsfriheten på den andre siden. En kort oversikt over rettspraksis med utgangspunkt i denne avveiningen følger nedenfor.

Vedrørende EMK artikkel 10 følger det av praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) at begrensninger i ansattes ytringsfrihet – som sådan – er akseptabelt i forhold til artikkel 10. Hvor omfattende begrensninger som vil bli akseptert, vil bero på om de er nødvendige i et demokratisk samfunn, og vil avhenge av en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Til grunn for denne vurderingen ligger et proporsjonalitetsprinsipp, som innebærer at det må være et rimelig forhold mellom den arbeidsrettslige reaksjonen og bruddet på lojalitetsplikten.

Vernet etter EMK artikkel 10 gjelder ikke bare for direkte inngrep i ytringsfriheten, for eksempel når staten som arbeidsgiver begrenser sine ansattes ytringsfrihet. Det er sikker EMD-praksis at statene også er forpliktet til å sikre – gjennom lovgivning og domstolsprøving – at private arbeidsgivere ikke griper inn i sine ansattes ytringsfrihet i strid med artikkel 10, jf. artikkel 1, se blant annet Fuentes Bobo mot Spania, dom 29. februar 2000.

EMD presiserte uttrykkelig at staten har en positiv plikt i visse tilfeller til å sikre ytringsfriheten også i private arbeidsforhold. Domstolen kom til at avskjedigelsen av en ansatt i et privat spansk TV-selskap ikke stod i et rimelig forhold til begrunnelsen for å gripe inn mot ytringene. EMD pekte særlig på at uttalelsene var avgitt under en arbeidskonflikt, at de var av generell karakter og at de til dels syntes å være provosert av programlederen.

I saken Rommelfanger mot Tyskland (Kommisjonens rapport sak 12242/86) ble det lagt til grunn at den ansattes ytringsfrihet kan begrenses i arbeidsavtalen så lenge avtalen er inngått ved den ansattes egen frie vilje. Samtidig ble det understreket at statens plikt til å sikre rettigheter og friheter etter konvensjonen, innebærer at staten i noen tilfeller vil ha plikt til å gripe inn også mot slike avtalte innskrenkninger i ytringsfriheten.

Europarådet vedtok i 2000 en rekommandasjon om retningslinjer for offentlig ansatte (Recommendation (2000) 10 of the Committee of Ministers to Member States on Codes of Conduct for Public Officials), som har en bestemmelse om ytringsfrihet i artikkel 16. Rekommandasjonen anbefaler offentlig ansatte å utvise aktsomhet slik at deres politiske aktiviteter eller deltakelse i offentlig debatt ikke svekker allmennhetens og arbeidsgiverens tillit til at den ansatte vil utføre sitt arbeid upartisk og lojalt. Rekommandasjonen utpeker videre kategorier av offentlig ansatte som «på grunn av sin posisjon eller oppgaver» må finne seg i særlige begrensninger med hensyn til politisk aktivitet. I norsk rett kommer et tilsvarende syn til uttrykk i Grunnloven § 62, som utelukker blant annet tjenestemenn som er ansatt i departementene fra å bli valgt til Stortinget.

De rettslige rammer for ansattes ytringsfrihet i norsk rett fremgår for øvrig av hvilke virkemidler arbeidsgiveren lovlig kan ta i bruk for å begrense den ansattes ytringsfrihet. I første omfang kan det være aktuelt for en arbeidsgiver å regulere den ansattes ytringsfrihet gjennom instruks eller reglement. Det er også tenkelig at en slik regulering kan skje ved avtale med arbeidstakerne eller deres organisasjoner. Det oppstår imidlertid spørsmål i hvilken utstrekning slik regulering kan avvike fra de konstitusjonelle og menneskerettslige utgangspunkter, jf. nedenfor om rettspraksis i tilknytning til Grunnloven § 100.

En arbeidsgivers reaksjonsformer mot den ansattes bruk av ytringsfriheten kan omfatte blant annet avskjed (uten lønn), oppsigelse (med lønn i oppsigelsesperioden), suspensjon, ordensstraff og forflytning av arbeidstakeren, jf. blant annet tjenestemannsloven § 14. Det kan også være et spørsmål om arbeidsgiveren lovlig har adgang til å la den ansattes ytringer få konsekvenser for forfremmelse, lønn og liknende. Et spørsmål her vil også være om det er situasjoner hvor enkelte reaksjonsformer er lovlige, men mer inngripende reaksjoner ikke kan aksepteres.

Vilkåret for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven § 60 nr. 1 er at det er «saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold». Ved arbeidstakerens brudd på lojalitetsplikten vil det relevante alternativet være «arbeidstakerens forhold». Avskjed er et strengere virke­middel, og vilkåret etter arbeidsmiljøloven § 66 nr. 1 er at arbeidstakeren «har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen». For tilsatte i statens tjeneste følger grunnlaget for oppsigelse og avskjed av ­tjenestemannsloven §§ 9, 10 og 15.

Nærmere om problemstillingen

For ansettelsesforhold gjelder et generelt prinsipp om gjensidig lojalitetsplikt, jf. Rt. 1990 s. 607 s. 614: «det foreligger en alminnelig og ulovfestet lojalitets- og troskapsplikt i ansettelsesforhold». For den ansatte medfører dette at arbeidsgiveren – etter rettspraksis og innenfor visse rammer – har krav på den ansattes lojalitet. Drøftelsen her er avgrenset til den betydning lojalitetsplikten kan få for den ansattes ytringsfrihet.

Lojalitetsplikten innebærer i første rekke at den ansatte ikke unødig skal skade arbeidsgiverens interesser eller arbeidsplassens offentlige omdømme. Dette skyldes særlig at det normalt er en nærmere tilknytning over lengre tid mellom arbeidsgiver og arbeidstaker enn mellom de fleste andre kontraktsparter, noe som igjen forutsetter gjensidig tillit mellom partene. Dessuten vil en arbeidstaker i mange tilfeller bli identifisert med arbeidsgiveren, slik at det som sies og gjøres av en arbeidstaker blir oppfattet som arbeidsgiverens uttalelser og handlinger. For ansatte i forvaltningsorganer som utøver offentlig myndighet eller er sekretariat for politiske ledere, kan lojalitetsplikten også begrunnes hensynet i til det demokratiske systems funksjon og legitimitet, se NOU 1999: 27 s. 129.

Når domstolene skal ta stilling til om ytringer fra en ansatt lovlig kan få konsekvenser for arbeidsforholdet, må rettsgrunnlaget for det arbeidsrettslige virkemidlet tolkes i lys av Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Den konkrete grensedragningen mellom ytringsfrihet og lojalitetsplikt er ikke lovfestet, og det finnes relativt lite rettspraksis både fra norske domstoler og EMD. Hvor grensen skal trekkes for ansattes ytringsfrihet, vil derfor i praksis bero på en avveining av generelle hensyn og en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. De generelle hensyn som vektlegges blir gjennomgått nedenfor, uten at det foretas et systematisk skille mellom offentlig og privat ansatte. Skillet kan imidlertid være viktig, blant annet fordi hensynet til allmennhetens informasjonsbehov kan ha ulik gjennomslagskraft avhengig av om ytringene gjelder privat eller offentlig virksomhet. For eksempel vil ikke allmennheten ha samme legitime interesse i kunnskap om ufornuftig bruk av private midler som i tilsvarende kunnskap om offentlige midler.

Det er i norsk rettspraksis lagt til grunn at lojalitets- og troskapsplikten innebærer at arbeidstakeren lojalt må slutte opp om arbeidsgiverens interesser og avstå fra enhver utilbørlig tilsidesettelse eller undergraving av disse interessene til fordel for egne eller andres. Dersom arbeidstakerens interesser er tilstrekkelig tungtveiende, eller vesentlige samfunnsmessige hensyn gjør seg gjeldende, vil arbeidstakeren kunne være berettiget til å fremme andre interesser enn arbeidsgiverens, selv om dette skulle skje på bekostning av arbeidsgiverens interesser.

På arbeidstakerens side ligger først og fremst hensynet til å kunne delta og ytre seg på lik linje med andre borgere i den offentlige debatt. Dette omhandler blant annet det enkelte individs behov for livsutfoldelse. Den enkeltes ønske om å delta i samfunnsdebatten kan være særlig stort på det området vedkommende arbeider, fordi han eller hun gjerne har særlig kunnskap og erfaring på dette området.

Det kan likevel bli for snevert bare å se på hensynet til arbeidsgiver og arbeidstaker. Et tredje hensyn er samfunnets behov for informasjon og åpen debatt, og da særlig med bidrag fra dem som har best kunnskap om det aktuelle emnet. Dette tredje hensynet kan ha vært noe underkommunisert i praksis.

Ulike momenter og hensyn ved en konkret vurdering

Ytringens innhold. Utgangspunktet er at taushetsbelagte opplysninger ikke kan røpes uten hjemmel i særlige unntaksbestemmelser. Et grunnlag kan være samtykke fra den som taushetsplikten skal verne.

Videre vil opplysninger som den ansatte vet er uriktige, samt grunnløs kritikk av arbeidsgiveren, normalt ikke være beskyttet av ytringsfriheten, jf. til illustrasjon Hålogaland lagmannsretts dom 6. mars 1996 (ansatt ved Nordland Teater). Det kan trolig stilles opp et aktsomhetskrav med hensyn til sannhetsgehalten i de ytringer arbeidstakeren fremsetter.

Skillet mellom faktaytringer og subjektive meninger kan ha betydning også for ansattes ytringsfrihet. For faktiske opplysninger vil det normalt være et krav at opplysningene er sanne, mens et sannhetskrav vanskelig kan oppstilles for rene meningsytringer. Det vises til punkt 4.3.4. Hensynet til å bidra til en god og opplyst samfunnsdebatt står her sterkt og tilsier at saklige innspill som ikke er utilbørlige i form eller innhold, er beskyttet av ytringsfriheten. Høyesteretts dom i Rt. 1982 s. 1729 viser likevel at det også for meningsytringer gjelder visse grenser, blant annet som følge av stillingens særlige karakter (rasistiske uttalelser fra en lærer).

Ytringens form. Generelt skal det mer til for at ytringer som har en nøktern, saklig og balansert form kommer i strid med lojalitetskravet, enn ytringer som i sin form fremstår som utilbørlige. I utgangspunktet må tjenestemannen ha betydelig frihet, så lenge det er saklig dekning for innholdet i uttalelsen. Bare dersom den formen som benyttes fremstår som illojal, personlig belastende, unødig støtende eller krenkende, kan det komme på tale å reagere (sml. Sivilombudsmannens årsmelding 1995 s. 43 (på s. 49)).

Også når det gjelder ytringens form, må det sondres mellom uttalelser som fremsettes internt, og ytringer som fremsettes for omverdenen. Det må trekkes relativt romslige grenser for interne uttalelser – enten det er tale om arbeidsmiljøet eller andre spørsmål i tilknytning til forholdene ved virksomheten, mens grensene for lojalitetsplikten kan trekkes strammere når det gjelder eksterne uttalelser.

Identifikasjonsfaren. Det følger av arbeidsgiverens styringsrett at den ansatte må rette seg etter instrukser fra overordnede når det gjelder hva som skal uttales på vegne av virksomheten. Tilsvarende må arbeidsgiver også kunne bestemme hvem som skal kunne uttale seg i virksomhetens navn. Dersom den ansatte uttaler seg på egne vegne, kan vedkommende derimot ytre seg under de forutsetninger som fremgår av drøftelsene her. Men noen ganger kan det være vanskelig å unngå at uttalelsen blir tolket som et uttrykk for noe mer enn den ansattes personlige standpunkt, selv om dette presiseres, og dette kan da skade arbeidsgiverens interesser. Det kan i denne sammenheng anføres at om den ansatte har en slik posisjon i systemet at forvekslingsfare ikke kan unngås, så synes det å følge av dette at vedkommende i realiteten ikke har noen «egen» ytringsfrihet i behold. Denne problemstillingen er neppe aktuell for særlig mange personer, men kan få betydning for ansatte (i offentlig eller privat virksomhet) med særlig nærhet til ledelsen og for ansatte som har som særlig arbeidsoppgave nettopp å fremføre ledelsens synspunkter og budskap (som pressetalsmenn, advokater etc. og i en viss grad diplomater).

I den såkalte Qvigstad-saken sa Sivilombudsmannen at det må «foreligge konkrete holdepunkter i det enkelte tilfellet før det kan antas å foreligge en reell fare for identifikasjon», jf. Sivilombudsmannens årsmelding 2002 s. 66 (på s. 74). På grunn av de spesielle forholdene i utenrikstjenesten, mente ombudsmannen at det ikke var rettslig grunnlag for å kritisere at identifikasjonsfaren i dette tilfellet fikk konsekvenser for ytringsfriheten.

Jo nærmere ledelsen den ansatte befinner seg, jo større fare kan det være for at vedkommende vil identifiseres med virksomheten, også når det presiseres at standpunktene står for den ansattes egen regning. Dette har sammenheng både med det særlige behovet for tillit til slike ansatte, og med den signaleffekt vedkommendes handlemåte har overfor de øvrige ansatte, se blant annet Rt. 1997 s. 1128 og Rt. 1993 s. 300, og Sivilombudsmannen i Qvigstad-saken. Også Ytringsfrihetskommisjonen gir uttrykk for dette, se NOU 1999: 27 s. 131. At identifikasjonsfaren og nærhet til ledelsen på denne måten kan frata enkelte medarbeidere muligheten til offentlige ytringer på egne vegne, kompenseres normalt ved den muligheten de samme personene kan ha til å fremføre sine synspunkter direkte og øve innflytelse der beslutningene tas.

Forholdet til den ansattes funksjon. Det er viktig at ansatte ikke uttrykker seg på en slik måte at det undergraver den tilliten som vedkommende må nyte i forhold til allmennheten generelt. En ansatt må unngå å komme med utsagn som er av en slik karakter at de undergraver virkningen av de oppgaver vedkommende har, eller som er i strid med de verdier som virksomheten står for utad. En som for eksempel har til oppgave å pleie kontakter med en bestemt gruppe, det være seg samarbeidspartnere, klienter, kunder osv., og som er avhengig av tillit fra gruppen, bør være varsom med å uttale seg offentlig på en måte som er egnet til å undergrave den tilliten vedkommende må nyte for å utføre sin jobb på en tilfredsstillende måte. Det synes derfor klart at blant annet den ansattes funksjon i organisasjonen vil påvirke muligheten for deltakelse i et ordskifte der ens «private» meninger går ut over evnen til å utføre det pålagte arbeidet.

Valg av mottakerkrets for ytringen. Valg av mottakerkrets kan også få betydning for ytringsfriheten, fordi leserne av et fagblad kan ha en annen forståelse av konteksten og vedkommendes rolle i den institusjonen vedkommende arbeider, enn leserne av samme artikkel i en dagsavis, jf. også Rt. 1969 s. 1129 (s. 1134): «valget av forum kan medføre varierende krav til den form og uttrykksmåte de kan bruke».

Tidspunktet for ytringen. For ansatte i det offentlige som ytrer seg om en sak før den er ferdig utredet og beslutning er truffet, vil tidspunktet for ytringen kunne ha betydning for om den anses illojal eller ikke. Om den ansatte selv skal håndtere saken, eller vedkommendes plassering i hierarkiet gjør det naturlig for allmennheten å anta at vedkommende vil ha intern innflytelse, må den ansatte unngå å skape inntrykk av at vedkommende har bestemt seg på forhånd – før saken er ferdig utredet. Dette er nødvendig for å ivareta allmennhetens og eventuelle parters tillit til beslutningsprosessen. Gir en tjenestemann uttrykk for et klart standpunkt utad mens saksbehandlingen pågår, kan det også forstyrre saksbehandlingen innad.

Andre hensyn gjør seg gjeldende etter at en beslutning er truffet eller etter at forvaltningsorganet har offentliggjort sitt syn. En tjenestemann må ikke gi inntrykk av å ville motarbeide den avgjørelsen som er truffet. Som det klare utgangspunkt må vedkommende kunne gi faktiske opplysninger om saken. Vil tjenestemannen komme med utsagn som kan bli oppfattet slik at de stiller spørsmål ved det standpunkt som ledelsen har inntatt eller den argumentasjon som er brukt, må det samtidig gjøres klart at ledelsens beslutning står ved makt og vil bli fulgt opp. Utsagnene må heller ikke være av en slik karakter at de undergraver virkningen av det vedkommende selv gjør i forvaltningsorganet. Det synes klart at blant annet den ansattes plassering i organisasjonshierarkiet vil påvirke muligheten for deltakelse i et slikt ordskifte.

Bruk av interne kanaler. Det er betydelig risiko for at offentlig kritikk mot forhold i virksomheten uten forsøk på intern løsning først, vil bli ansett som illojal. Men om den ansatte har tatt opp problemene internt på en forstandig måte uten at ledelsen tar hånd om saken, vil det kunne være berettiget for den ansatte å gå ut med saklig og nøktern kritikk. Begrunnelsen for denne forskjellen er at det i seg selv kan være illojalt ikke å gi virksomheten en mulighet til å ordne opp før eventuell negativ offentlig omtale.

Derimot vil det ikke kunne anses som illojalt om en arbeidstaker tar kontakt med sin fagorganisasjon, selv om dette er å bringe inn utenforstående, så lenge det er snakk om å innhente råd.

Formålet med ytringen. Formålet med ytringen kan ha selvstendig betydning for lojalitetsvurderingen. Uttalelser som særlig har til formål å skade arbeidsgivers interesser, eller å fremme arbeidstakerens egne interesser på arbeidsgiverens bekostning, vil lettere komme i strid med lojalitetskravet enn en uttalelse som har til formål for eksempel å bedre forholdene på arbeidsplassen, eller å bidra til et opplyst og saklig grunnlag for samfunnsdebatten.

Særskilt om «whistle blowing»

Det finnes ingen lover eller forskrifter som har egne regler om når og eventuelt hvordan ansatte bør varsle allmennheten om ulovlig, umoralsk eller annen utilbørlig aktivitet i virksomheten som de har kjennskap til. Det synes ikke å foreligge relevant norsk rettspraksis (se likevel Høyesterettsdom 17. november 2003), og spørsmålet er lite drøftet i norsk rettslitteratur.

Europarådets sivilrettslige konvensjon mot korrupsjon har i artikkel 9 en bestemmelse om vern av arbeidstakere som har «rimelig grunn til å ha mistanke om korrupsjon og som i god tro melder fra om sin mistanke til ansvarlige personer eller myndigheter». Konvensjonen forplikter statene til ha et hensiktsmessig vern mot enhver uberettiget sanksjon i slike tilfeller. Norge undertegnet konvensjonen 4. november 1999, og departementet vurderer for tiden hvilke lovendringer som vil være nødvendige for norsk ratifikasjon. I høringsnotatet (vedlagt Justisdepartementets høringsbrev 8. oktober 2003) uttaler departementet at hensynet til en klarere rettstilstand kan tale for å lovregulere dette spørsmålet, men at teksten i artikkel 9 er så vidt fleksibel at det folkerettslig sett ikke er nødvendig å endre norsk rett.

Arbeidsmiljøloven § 81 inneholder en bestemmelse om beskyttelse av kilder når Arbeidstilsynet får melding om at det ved en virksomhet er forhold som er i strid med loven. Kildebeskyttelsen er ubetinget, med mindre melderen selv godtar identifisering.

Reglene om taushetsplikt i offentlig forvaltning setter i utgangspunktet grenser for hva tjenestemenn og andre har adgang til å meddele videre. Samtidig er det klart at hensynet bak reglene om taushetsplikt må vike for de offentlige interesser i å avdekke og bekjempe ulovlig, umoralsk eller annen utilbørlig aktivitet. Det følger derfor av forvaltningsloven § 13 b nr. 6 at taushetsplikt etter lovens § 13 ikke er til hinder for «at forvaltningsorganet anmelder eller gir opplysninger om lovbrudd til påtalemyndigheten eller vedkommende kontrollmyndighet, når det finnes ønskelig av allmenne hensyn eller forfølging av lovbruddet har naturlig sammenheng med avgiverorganets oppgaver». Retten til å anmelde etc. på tvers av taushetsplikt er imidlertid knyttet til forvaltningsorganet som sådan, og ikke til den enkelte ansatte.

Det kan også være rettmessig å bryte taushetsplikt som følger av særlovgivning eller avtale der det foreligger lovbrudd eller kritikkverdige forhold i en privat bedrift.

I ekstreme tilfeller kan det å forholde seg passiv overfor ulovligheter man kjenner til ved egen arbeidsplass medføre en plikt til å varsle, i alle fall relevante offentlige myndigheter.

4.11.3 Fremmed rett

Rettstilstanden i Sverige er svært forskjellig fra den norske og kan gi viktige innspill til tenkningen rundt spørsmål om grensene for ansattes ytringsfrihet, se NOU 1999: 27 s. 204. Etter både tryckfrihetsförordningen (TF) og yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) foreligger det et såkalt «meddelarskydd». Det innebærer at enhver offentlig ansatt i svært vid utstrekning har rett til å ytre seg muntlig og skriftlig i massemedia uten å bli møtt med arbeidsrettslige reaksjoner.

«Meddelarfriheten» innbefatter i en viss utstrekning også taushetsbelagte opplysninger (det skilles mellom kvalifisert og ikke kvalifisert taushetsplikt). De offentlig ansatte som benytter seg av denne retten er ytterligere vernet ved at de har rett til å nekte å oppgi sin identitet til massemediet, ved at det er straffbart for mottakeren (journalisten) å avsløre identiteten til ytreren, og ved at all form for etterforskning fra arbeidsgivers side for å finne frem til den anonyme ytreren er forbudt, for så vidt grensene for ytringsfriheten ikke er overskredet. Reglene skal realisere et utvidet offentlighetsprinsipp og betjene opinionen på en slik måte at den får størst mulig anledning til innsyn i myndighetenes maktutøvelse. Det fremkommer blant annet ved at mens den ansatte ansvarsfritt kan gi taushetsbelagt informasjon til media (med unntak av informasjon omfattet av såkalt kvalifisert taushetsplikt), vil det være straffbart om den ansatte ga den samme taushetsbelagte informasjonen til for eksempel sin ektefelle eller fagforening. Man kan se det slik at man i svensk rett har prioritert lojalitet overfor allmennheten foran den ansattes lojalitet til sin offentlige arbeidsgiver.

Privatansatte er ikke beskyttet mot inngrep fra arbeidsgiveren etter de nevnte bestemmelsene i TF og YGL. Området er ikke lovregulert i Sverige, men ytringsfriheten har det minimumsvern som følger av EMK artikkel 10. I en utredning (Ds 2001:9 Yttrandefrihet för privatanställda) er det foreslått lovregulering av ytringsfrihet for privatansatte, blant annet for å bringe privat ansattes ytringsfrihet på linje med offentlig ansattes. Lovforslaget møtte relativt stor motstand under høringen, blant annet under henvisning til at forslaget var for inngripende i forhold til avtalefriheten. Arbeidet med oppfølgning av utredningen er etter det departementet har fått opplyst stilt i bero inntil videre.

Det er visstnok få andre land som har en særskilt regulering av ansattes ytringsfrihet. Derimot har en rekke land lovgivning om «whistle blowing», blant annet USA, Canada, Storbritannia og Australia. Rettsutviklingen på området startet i USA på begynnelsen av 1980-tallet, der utviklingen har gått i retning av stadig sterkere beskyttelse av den som går ut med informasjon om kritikkverdige forhold innad i virksomheten. Av særskilt interesse på føderalt nivå er The Whistleblower Protection Act (1989), og The Sarbanes-Oxley Act (2002), som ble til i kjølvannet av Enron-saken.

Storbritannia har den mest vidtrekkende lovgivningen på dette området. The Public Interest Disclosure Act ble vedtatt i 1998, og gjelder for ansatte både i privat og offentlig virksomhet. Lovens intensjon er at kritikkverdige forhold i virksomheten i størst mulig grad skal løses internt, men loven gir også arbeidsrettslig beskyttelse når interne kanaler er forsøkt og den ansatte går ut med informasjonen. Loven gjelder når den ansatte – internt eller eksternt – meddeler informasjon om straffbare handlinger og andre lovbrudd, samt skade på eller fare for skade på helse, sikkerhet og miljø.

For å være beskyttet av loven må den ansatte i utgangspunktet meddele opplysningene internt. En rekke andre vilkår må også være oppfylt for at loven skal gi arbeidsrettslig beskyttelse: Den ansatte må ha gode hensikter, ha rimelig grunn til å tro at opplysningene er sanne og ikke offentliggjøre opplysningene ut fra personlige motiver. Etter en helhetsvurdering må offentliggjøringen fremstå som rimelig.

Loven kan ikke settes til side ved avtale mellom den ansatte og arbeidsgiveren. Arbeidsgiveren har ikke adgang til å si opp eller avskjedige den ansatte eller på annen måte la offentliggjøring i samsvar med lovens vilkår få negative konsekvenser for ham eller henne, og den ansatte vil på nærmere vilkår ha rett til erstatning ved urettmessige tiltak fra arbeidsgiveren.

I EU er det verken i de grunnleggende traktatene eller i noen av de aktuelle arbeidsrettsdirektivene gitt noen fellesskapsrettslig bestemmelse som direkte regulerer «whistle blowing». Det finnes imidlertid rettsakter i EU som inneholder elementer av «whistle blowing»-reguleringer innenfor enkelte rettsområder, blant annet forslaget til direktiv om innberetning om hendelser innenfor sivil luftfart, KOM (2000) 847, og det nylig vedtatte direktiv med bestemmelser om straffnedsettelse for virksomheter som varsler om eller bidrar til å oppklare saker vedrørende ulovlig prissamarbeid og kartellvirksomhet (Direktiv 2002/c45 /03 – Leniency-direktivet). Ikke-diskrimineringsdirektivene Rådsdirektiv 78/2000/EF og Rådsdirektiv 2000/43/EF inneholder bestemmelser som verner arbeidstakerer mot gjengjeldelser fra arbeidsgiver dersom de tar opp en klage eller brudd på diskrimineringsforbudet, jf. også forslag til ny § 53 G i arbeidsmiljøloven, som gjennomfører bestemmelsen i norsk rett (jf. NOU 2003: 2 og Ot.prp. nr. 104 (2002–2003)).

4.11.4 Høringsinstansenes syn

De aller fleste høringsinstansene som uttaler seg om ansattes ytringsfrihet, støtter kommisjonens forslag om et lovgivningsinitiativ som definerer begrepet illojalitet og gir nærmere regler om «whistle blowing» (blant annet Luftfartsverket, Fylkesmannen i Nord-Trøndelag, Vestfold fylkeskommune, Bergen kommune, Midtre Gauldal kommune, Bjugn kommune, Kvinesdal kommune, Forskerforbundet og Norsk Forum for Ytringsfrihet ). Mange gir uttrykk for at rettstilstanden på dette området virker uklar, og at en rettslig presisering av hva som skal betraktes som lojale og illojale ytringer, kan bidra til å unngå konflikter mellom arbeidsgiver og arbeidstaker og motvirke overtramp fra arbeidsgivere.

Norsk Redaktørforening viser til det foreningen karakteriserer som en «skremmende utvikling på dette området, der ledere i alle virksomheter i økende grad har stilt strenge lojalitetskrav til sine ansatte», krav som etter Redaktørforeningens syn ofte har gått ut over den personlige ytringsfrihet enhver må ha uansett arbeidsforhold. Redaktørforeningen mener derfor at det er et sterkt behov for å følge opp disse problemene gjennom ordinær lovgivning. Redaktørforeningen viser videre til svensk rett, og mener en fremtidig medieansvarslov bør styrke kildevernet og adgangen til å skrive anonymt i mediene.

Den Norske Fagpresses Forening viser også til svensk lovgivning, og mener at det generelt bør innføres «langt mer markante rettigheter og større beskyttelse av uttalelser for dem som til daglig befinner seg i det offentlige rom». Ut over dette er det bare Eigersund kommune som mener at ansattes ytringsfrihet bør utvides i forhold til gjeldende rett.

Landsorganisasjonen i Norge (LO) er enig med kommisjonen i at det ikke er hensiktsmessig å gi ansattes ytringsfrihet et spesielt grunnlovsvern. LO støtter den rettsoppfatning kommisjonen gir uttrykk for blant annet når det gjelder forholdet mellom lojalitetsplikt og ytringsfrihet og at det må være arbeidsgiver som har bevisbyrden for at den ansattes ytring har vært skadelig for arbeidsgiver. LO støtter også kommisjonens innstilling vedrørende «whistle blowing».

Kommunenes Sentralforbund(KS) er enig med kommisjonen i at det er utilfredsstillende at reglene som begrenser ansattes ytringsfrihet i så stor grad er ulovfestet, og at det neppe er mulig å foreta et generelt skille mellom ansatte hos private og ansatte i det offentlige. KS ber om at det i det videre arbeid med problemstillingen tas utgangspunkt i at Grunnloven § 100 skal gi det samme vern for ansatte i privat og offentlig sektor.

Luftfartsverket uttrykker skepsis overfor å begrense virksomhetenes muligheter til å regulere uttalelser til media. Luftfartsverket mener kommisjonen har en «utbredt tro på at det som fremkommer som uenighet eller som oppfølging av uttrykt uenighet, vil ha et innhold som tilfredsstiller hva en kan kalle saklig meningsutveksling». Ifølge Luftfartsverket kommer spørsmålet om ytringsfrihet kun på spissen ved aktuelle hendelser der også ledelsen i en virksomhet vil ha nødvendig grunn til å opprettholde en viss grad av kontroll med den informasjon som kanaliseres ut. Uansett mener også Luftfartsverket at det er viktig med klart definerte skranker for hvilke utsagn som er berettiget eller ikke.

4.11.5 Departementets vurderinger

Direktiver om forståelse av grunnlovsbestemmelsen

Det prinsipielle utgangspunkt. Departementet er enig med Ytringsfrihetskommisjonen i at det ikke er hensiktsmessig med særlige regler om ansattes ytringsfrihet i selve grunnlovsbestemmelsen. Bestemmelsen bør være en overordnet og generell norm som så langt som mulig skal gjelde på alle livets områder. Det vil innebære at ansattes ytringer er vernet av bestemmelsen og at innskrenkninger og begrensninger i ansattes ytringer vil være lovlige i forhold til Grunnloven § 100 når de tilfredsstiller de vilkårene for innskrenkninger og begrensninger som følger av grunnlovsbestemmelsen.

Ansattes ytringer kan kategoriseres etter flere kriterier, og de hensyn som taler for innskrenkninger eller for stor grad av frihet vil ha ulikt gjennomslag alt etter denne kategoriseringen. For det første kan man skille mellom ytringer som den ansatte fremsetter på vegne av arbeidsgiveren og ytringer som den ansatte setter frem på vegne av seg selv. Når den ansatte ytrer seg på vegne av arbeidsgiveren, er det prinsipielt sett arbeidsgivers ytringsfrihet som benyttes. Det er følgelig også arbeidsgiveren som bestemmer innholdet i de ytringene som skal tilskrives virksomheten og som bestemmer hvem som skal kunne ytre seg i virksomhetens navn. Eventuelle konflikter som følger av at den ansatte etter arbeidsgivers oppfatning har gjort en dårlig jobb som talsperson for virksomheten, faller derfor etter departementets vurdering utenfor emnet «ansattes ytringsfrihet». I det følgende siktes det bare til ytringer som den ansatte fremfører på egne vegne.

For det annet kan det sondres mellom ytringer på den ansattes eget arbeidsfelt eller om egen arbeidsplass og ytringer om emner som ikke angår den ansattes arbeidsplass eller arbeidsfelt. Også når den ansatte uttaler seg om emner som ikke angår arbeidsplassen, kan det oppstå konflikter som kan få følger for arbeidsforholdet. Det kan for eksempel oppfattes som problematisk om en person som innehar en stilling som krever særlig allmenn tillit, på et helt annet livsområde fremfører ytringer med et slikt innhold eller i en slik form at det kan skade den generelle tilliten til vedkommendes egnethet. Departementet antar likevel at de problemene som kan oppstå av denne art bør kunne løses tilfredsstillende på bakgrunn av en generell tolkning av grunnlovsbestemmelsen. Praksis viser at det særlig er innenfor feltet ansattes ytringer, på egne vegne, om forhold som berører eget arbeidsområde eller egen arbeidsplass, at det må foretas vanskelige avveininger.

For det tredje kan man sondre mellom interne og eksterne ytringer, med ulike mellomvarianter. Også interne ytringer kan skape konflikter, men da gjerne ut fra andre begrunnelser enn dem som gjør seg gjeldende når den ansatte ytrer seg offentlig.

Også etter disse tre avgrensningene står man igjen med en rekke ulike kategorier. Man kan et stykke på vei sondre mellom privatansatte og offentlig ansatte (se NOU 1999: 27 s. 129 og henvisningen til begrensninger begrunnet i det offentlige organets demokratiske legitimitet, samt det mothensynet at offentlig ansatte også må vise en overordnet lojalitet til det demokratiske systemet, og punkt 4.11.2 foran). Innenfor gruppen offentlig ansatte kan man igjen et stykke på vei sondre mellom ansatte som arbeider for et sekretariat underlagt politiske organer – for eksempel som rådgivere og utredere i departementene og ved ambassadene, ved kommunenes øverste administrasjon – og ansatte i tjenesteytende sektorer, som for eksempel utdanning, helse og samferdsel. Hensynet til blant annet intern fortrolighet og samarbeidsklima gjør seg sterkere gjeldende for den førstnevnte gruppen, samtidig som man også internt i denne gruppen kan se for seg en glideskala der ytringsfriheten blir mindre jo nærmere ledelsen man arbeider. Både for privatansatte og offentlig ansatte vil det reise særlige problemstillinger knyttet til tillitsvalgte eller ansatte i særlige ombud som skal sikre for eksempel arbeidsmiljøet, likestilling eller andre hensyn.

På tvers av en inndeling etter arbeidssted og arbeidsoppgaver vil det være relevant å foreta inndelinger etter ytringens innhold, form, valg av mottakerkrets, identifikasjonsfare, tidspunkt for ytringen, den ansattes formål og forholdet til bruk av interne kanaler mv., jf. den inndelingen av momenter og hensyn som er foretatt i punkt 4.11.2.

Etter departementets oppfatning er det neppe mulig å spikre helt enkle prinsipper som kan være dekkende for alle de variabler som kan forekomme, jf. også merknadene under til forslaget om lovmessig avklaring eller definisjon av lojalitetsbegrepet. Merknadene peker derfor i første rekke på de ulike hensyn som normalt gjør seg gjeldende, de ulike hensyns normale vekt og noen klare utgangspunkter for den verdimessige prioriteringen av de ulike hensynene. Dermed er det ikke sagt at det i konkrete tilfeller er utelukket å komme til en annen løsning enn det som bør fremstå som det normale.

Nærmere om hvilken lojalitet som kan kreves. Det må anses som fullt forsvarlig, vurdert opp mot ytringsfrihetens begrunnelser, å holde fast ved at det foreligger et lojalitetsforhold mellom den ansatte og arbeidsgiveren (og andre overordnende i arbeidsforholdet). Som en del av dette lojalitetsforholdet kan inngå at den ansatte ikke offentlig skal fremsette illojale ytringer. Det vil derfor ikke i seg selv være i strid med grunnleggende ytringsfrihetsprinsipper å reagere med negative sanksjoner mot illojale ytringer.

Det følger av det som foran er referert fra Ytringsfrihetskommisjonens innstilling, høringsuttalelsene, rettspraksis fra EMD og norske domstoler og Sivilombudsmannens praksis at det er vanskelig å redegjøre presist for grensen mellom lojale og illojale ytringer. Samtidig er det nettopp denne grensen ansatte, arbeidsgivere og andre etterspør sikker kunnskap om, både før og etter at noen har ytret seg på en slik måte at det kan reises spørsmål om illojalitet.

Det bør legges vekt på at lojalitetsbegrepet er relativt, knyttet opp til arbeidsgiverens forventninger. Disse forventningene kan variere betydelig. Om en arbeidsgiver krever full taushet utad, vil det teknisk sett være i strid med arbeidsinstruksen og trolig arbeidsgiverens egen oppfatning av lojalitetsplikten, om dette kravet ikke etterkommes. Spørsmålet er i hvor stor grad en arbeidsgiver skal ha anledning til å kreve dette. Eller sagt på en annen måte: I hvor stor grad tilsier hensynet til de prosessene som ytringsfriheten skal sikre, at grunnlovsbestemmelsen overstyrer arbeidsgiveres egen definisjon av lojalitet?

I vårt samfunn legger vi stor vekt på kontradiksjon før beslutninger fattes og som en løpende samfunnsbyggende prosess. Fakta skal på bordet, ulike vinklinger presenteres og meninger brytes. Dette gjør vi ikke bare fordi alle i et demokrati har rett til å si sin mening, men også fordi sannhetsargumentet tilsier at resultatet blir bedre – eller i det minste kan bli bedre – om mange gir innspill. De fleste arbeidsgivere vil være oppmerksom på dette – for interne ytringer – og se en egeninteresse i fri meningsutveksling. Det er nok av eksempler på at gale beslutninger er truffet fordi strukturene og klimaet i en virksomhet ikke innbød til kontradiksjon. I dette perspektiv kan taushet være mer illojalt enn å melde motstand, alternative oppfatninger og opplysninger. I en stor organisasjon, der interne ytringer må passere mange personer på vei frem til ledelsen, kan informasjon bli borte eller fordreid – for eksempel fordi informasjonen kan sette mellomledere i et dårlig lys vis-à-vis ledelsen. Dette kan gjøre at ledelsen ikke får relevant styringsinformasjon før ansatte går ut offentlig.

En offentlig meningsutveksling mellom ulike nivå i en virksomhet kan også fremstille virksomheten – med rette – som en levende, kritisk og dynamisk organisme, noe som igjen kan øke virksomhetens troverdighet overfor utvalgte kunder, oppdragsgivere eller velgere.

På den annen side kan stor ytringsfrihet for ansatte være ressurskrevende, fordi beslutningsprosesser kan bli forlenget og ledelsen må bruke tid til å svare på offentlig kritikk fra egne ansatte. Dette synes å være et relevant argument. Men dets vekt kan variere. Effektiv produksjon av varer og tjenester kan ikke være det eneste relevante kriteriet. Ofte har det også betydning at allmennheten – gjennom blant annet den offentlige debatten mellom ansatte og ledelse – får en viss innsikt i at det meste foregår på en måte som både ansatte og ledelse kan stå inne for. Og om allmennheten kan regne med at klimaet i en virksomhet er slik at ansatte ville sagt i fra utad om noe var galt, kan allmennheten ta taushet som et godt tegn.

Et annet argument mot stor ytringsfrihet for ansatte er at åpen avdekking av indre uenighet i en organisasjon kan bli oppfattet som svakhet. Det kan det også være grunnlag for, hvis de underordnedes synspunkter og kritikk har et reelt grunnlag. Men organisasjonens fremtidige omdømme vil i stor grad bero på den måten ledelsen håndterer uenigheten på. Det ligger som en forutsetning i sannhetsargumentet at motsetninger (gjennom tese, antitese og syntese) er en drivkraft fremover, og det vil derfor ofte være den konklusjon de ansvarlige trekker – på bakgrunn av egen oppfatning av saken og den fremsatte kritikk – som vil vise om ledelsen har den nødvendige styring og kontroll.

På den annen side bør man ikke være blind for at kritikk fra ansatte lett kan oppfattes av allmennheten slik at det eksisterer seriøse indre motsetninger i organisasjonen. Dette gjelder selv om den ansatte ikke har hatt noen annen intensjon enn å gi et saklig bidrag til den offentlige debatt. Nå behøver ikke avdekking av indre motsetninger i seg selv være problematisk – man skal vel egentlig være ganske naiv for tro at motsetninger ikke er svært vanlig, men likevel håndterbart, i de fleste organisasjoner. Det avgjørende vil være graden av motsetninger, deres effekt for virksomheten og det inntrykk som skapes vedrørende dette i og med den ansattes ytringer. Særlig viktig vil det være hvilken vinkling mediene – eller andre som kommenterer kritikken – gir saken. Praksis viser at det i noen sammenhenger kan være fristende for både mediene og andre å forstørre og dramatisere den uenigheten som avdekkes, slik at uenigheten som sådan blir hovedsaken i offentligheten og ikke det saklige innholdet i den ansattes kritikk. Den ansatte kan ikke regne med å ha kontroll over hvordan kritikken blir tolket eller forsøkt fremstilt (resepsjonen), men må være forberedt på at virkningen av kritikken – avhengig av den konkrete sak og situasjon – kan bli annerledes enn tenkt. Det tilsier at det utvises særlig forsiktighet med hensyn til offentlig kritikk når slike muligheter for forvanskninger av budskapet er nærliggende.

Skal offentlig kritikk av arbeidsgiveren fungere på en konstruktiv måte, synes det å være en forutsetning at den ansattes motiver er forenlige med virksomhetens hovedformål. Dersom den ansattes ytringer i realiteten er et utslag av personlige motsetninger, vil dette lett kunne farge fremstillingen og gi offentligheten et skjevt bilde. Her er det grunn til å understreke at det bare er den lojale og sannferdige fremstilling som er beskyttet av Grunnloven § 100, og at den ansatte selv vil ha bevisbyrden for at den faktiske fremstillingen er tilstrekkelig korrekt.

Etter departementets vurdering vil de ulike momenter og hensyn som anvendes i dag ved en konkret vurdering av om en ytring faller på den ene eller andre siden av lojalitetsgrensen, jf. foran i punkt 4.11.2, fortsatt være relevante. Når det i drøftelsen her i tillegg vises til flere hensyn for ytringsfrihet som kan ha vært noe underkommunisert, mener departementet at grunnlovsforslaget legger til rette for en sterk ytringsfrihet for ansatte.

Etter departementets syn bør ikke grunnlovsbestemmelsen forstås slik at hensynet til å unngå identifikasjon mellom den ansatte og arbeidsplassen når den ansatte velger å ta del i et offentlig ordskifte, tillegges mindre vekt. Den grenseoppgang som ble foretatt av Sivilombudsmannen i den såkalte Qvigstad-saken (Sivilombudsmannens årsmelding 2002 s. 66) bør derfor fortsatt være retningsgivende.

Sterk ytringsfrihet for ansatte kan være en utfordring for både ansatte og arbeidsgivere. På andre områder kan parter som kommer i konflikt som følge av ytringer kunne dempe eventuelle personlige motsetninger som måtte oppstå, ved å øke avstanden seg imellom. Denne metoden vil ofte ikke være tilgjengelig for personer som deler arbeidsplass. En ensidig avstandsøkning ved at den ansatte blir gitt avskjed, sagt opp eller forflyttet, vil nettopp ikke være tillatt dersom ytringen ikke er illojal. Når departementet anbefaler en grunnlovsbestemmelse som innebærer at arbeidsgivere må tåle et visst nivå av offentlig kritikk fra egne ansatte, er dette samtidig et krav om at arbeidsgivere må lære seg toleranse for uenighet og kritikk – styrke sin «dannelse» – og lære seg å bruke motinnlegg og korrigerende ytringer som viktigste virkemiddel, fremfor arbeidsrettslige tiltak mot den ansatte.

På den annen side må de ansatte som vil benytte sin ytringsfrihet innenfor eget arbeidsområde, også ta hensyn nettopp til denne nærheten. Mye kan oppnås ved et bevisst valg av en konfliktdempende form, for eksempel ved å avstå fra personlig krenkende bemerkninger og antydninger om mindre legitim motivering hos arbeidsgiver. Det sentrale for å dekke allmennhetens legale informasjonsbehov – som er et viktig hensyn bak den styrkingen av ytringsfriheten som departementet går inn for – vil være ytringens saklige innhold. Det vil sjelden være behov for provoserende og konfliktskjerpende form for å oppnå dette.

Økt deltakelse i den offentlige debatt fra for eksempel kommunalt ansatte – innenfor de rammene som her er beskrevet – kan gi borgere større tilgang til kunnskap om kommunal ressursbruk, prioriteringer og måloppnåelse. Dette kan igjen redusere behovet for å bruke ressurser til statlig tilsyn med kommunene, fordi godt informerte borgere kan «kontrollere» selv, gjennom valg og interpellasjoner i valgperioden. Økt ytringsfrihet for kommunalt ansatte – under den forutsetning at man skiller mellom faglige og politiske spørsmål – kan i dette perspektivet være med å vitalisere lokaldemokratiet.

Departementets anbefalinger. Departementet ser verdier ved større deltakelse fra ansatte i den offentlige debatt, og legger til grunn at de synspunkter på forståelse av grunnlovsbestemmelsen som det redegjøres for her, vil bidra til dette. Den samfunnsmessige gevinsten ved større deltakelse fra – privat og offentlig – ansatte i det offentlige ordskiftet må antas å være stor. Mothensyn må derfor justeres i forhold til dette.

Departementet anbefaler at det legges vekt på følgende momenter ved en vurdering av hvilke lojalitetskrav som kan aksepteres uten å krenke Grunnloven § 100:

1. Det enkelte mennesket fortsetter å være et fritt tenkende individ, med demokratiske rettigheter, ønske om sannhetssøking og personlig utvikling også etter at det går inn i en rolle som ansatt. Ytringsfriheten er en av de grunnleggende menneskerettighetene, mens arbeidsgiverens krav på lojalitet ikke har samme grunnleggende status. Det er derfor inngrep i ytringsfriheten som må begrunnes, og ikke omvendt. Begrunnelsen må være både relevant og tilstrekkelig i den enkelte sak, og begrensningene må være forholdsmessige.

2. Spørsmålet om hvilke lojalitetskrav som kan stilles til den ansatte uten å krenke grunnlovsvernet kan ikke bare løses ved en vurdering av hensynet til to parter – den ansatte og arbeidsgiveren. Både for privatansatte og offentlig ansatte kan det være situasjoner der bidrag fra særskilt kompetente ansatte vil være av stor verdi for den offentlige debatt og allmennhetens mulighet til å få allsidig og bred informasjon om et emne av offentlig interesse. Hensynet til arbeidsgiverens interesser kan derfor måtte vike av hensyn til den åpne informasjon og debatt i et demokratisk samfunn.

3. Offentlig ansatte, utenom ansatte som arbeider for et sekretariat underlagt politiske organer, bør ha stor ytringsfrihet når ytringen gir kunnskap til allmennheten om et spørsmål som det er naturlig at allmennheten tar stilling til, og denne kunnskapen ikke fremkommer på annen måte.

4. Også ytringer fra privatansatte bør ha særlig vern etter den samme betraktning som i bokstav c når den ansattes kunnskap er knyttet til arbeid i sektorer av større samfunnsmessig betydning, som for eksempel ressursforvaltning, bioteknologi og legemiddelindustri, eller den ansatte arbeider i en privat sektor som finansieres ellers drives på vegne av det offentlige.

5. Ved vurderingen av om en sanksjon kan la seg forsvare holdt opp mot den skade som inngrepet påfører de prosesser som skal sikres gjennom ytringsfriheten, bør man også legge vekt på den styringsinformasjon som den ansattes ytring kan representere for arbeidsgiver selv. Dette bør være et relevant moment også i sammenhenger der arbeidsgiver – kanskje ut fra kortsiktige betraktninger – ikke ønsker denne informasjonen.

6. Generelt bør arbeidsgivere sørge for et klima på arbeidsplassen som sikrer at relevant informasjon – herunder kritiske ytringer – når frem til relevant internt nivå og som sikrer bred aksept for at ansatte deltar i det offentlig ordskifte innenfor rammene av et romslig lojalitetsbegrep.

7. Grunnloven § 100 må forstås slik at ingen arbeidsgiver kan gis en generell beskyttelse mot offentlig kritikk fra sine ansatte.

8. Som et utgangspunkt bør bare ytringer som påviselig skader eller påviselig kan skade arbeidsgivers interesser på en unødvendig måte anses som illojale. Utgangspunktet bør også være at det er arbeidsgiver som må bevise at virksomheten er påført eller kan påføres skade.

Til kommisjonens forslag om lovendringer

Ytringsfrihetskommisjonen har anbefalt lovgivningsinitiativ på tre områder:

1. En nærmere avklaring/definisjon i lov av begrepet «illojalitet»,

2. lovregulering av fenomenet «whistle blowing», og

3. en presisering i lov av at offentlig ansatte ikke kan pålegges taushetsplikt i strid med det offentlighetsprinsippet som foreslås grunnlovsfestet.

De to førstnevnte spørsmålene er også drøftet av Arbeidslivslovutvalget, som la frem sin innstilling til ny arbeidslivslov 20. februar 2004, jf. NOU 2004: 5.

Ingen av de anbefalte tiltakene er isolert sett nødvendig for vedtakelsen av en ny grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet. På den annen side vil de foreslåtte initiativene kunne bidra til å avklare og presisere spørsmål som ikke eksplisitt løses ved grunnlovsendringen. Det er derfor naturlig at forslagene kommenteres, men på en slik måte at man ikke griper inn i den prosessen som er startet ved at utredningen fra Arbeidslivslovutvalget er sendt på alminnelig høring.

Avklaring/definisjon av begrepet illojalitet. Etter departementets vurdering kan det være usikkert hvor langt lovgivning om ansattes ytringsfrihet kan fjerne den usikkerheten som fortsatt vil knytte seg til avveiningen mellom ytringsfriheten og lojalitetsplikten, selv etter vedtakelse av en ny grunnlovsbestemmelse med nærmere tolkningsdirektiver. Lojalitetsplikten er en rettslig standard der en rekke variabler og hensyn inngår, og der grensedragningen i utpreget grad vil bero på en konkret vurdering av det enkelte tilfelle.

Dersom man skal utarbeide et regelverk om ansattes ytringsfrihet som skal gjelde generelt for ansatte i all offentlig og privat virksomhet, og som har den nødvendige fleksibilitet til å kunne anvendes på arbeidsforhold, virksomheter og konkrete situasjoner av ulik karakter, vil bestemmelsene måtte formuleres svært generelt. En lovregel kan peke på ulike hensyn og momenter som skal inngå i vurderingen, men til syvende og sist vil de konkrete omstendighetene være avgjørende for når ytringsfriheten må vike for lojalitetsplikten. Den usikkerheten som knytter seg til avveiningen mellom ytringsfrihet og lojalitetsplikt kan derfor neppe helt fjernes, noe som trekker i retning av at Ytringsfrihetskommisjonens forslag på dette punkt ikke bør anbefales.

Argumentasjonen for lovgivningsbehov forutsetter at det er en sammenheng mellom fraværet av lovgivning på dette området og at ansatte kvier seg for å delta i den offentlige debatt. Det er et generelt prinsipp at begrensninger i ytringsfriheten bør være formulert så klart som mulig, jf. også lovskravet i EMK artikkel 10. Uklarhet med hensyn til hva som er lovlig og ulovlig kan medføre at ytringsfriheten ikke benyttes fordi det for den enkelte fremstår som usikkert om ytringen vil være tillatt. Ytringsfrihetskommisjonen sier om dette (NOU 1999: 27) s. 121: «Uklare regler og/eller vanskelig tilgjengelige prinsipper utviklet av domstolene kan ha en uønsket dempende effekt («chilling effect») på det offentlige ordskiftet.»

Det kan imidlertid være andre grunner enn manglende lovregulering som i større grad bidrar til at ansatte kvier seg for å sette konflikten mellom ytringsfriheten og lojalitetsplikten på spissen. Det er grunn til å tro at vesentlige faktorer i denne sammenheng ikke bare er frykt for formelle sanksjoner, som oppsigelse, suspensjon mv., men at også frykt for å «forsure» arbeidsmiljøet og bli oppfattet som illojal eller en «problemmaker», hensynet til egen karriere osv. – uavhengig av om man kan snakke om illojalitet i rettslig forstand – kan bidra til at ansatte unnlater å utfordre grensene for ytringsfriheten. Dette er forhold som i liten grad lar seg påvirke og avhjelpe med lovregulering.

Departementet antar derfor – som et foreløpig standpunkt i påvente av høringsrunden etter utredningen fra Arbeidslivslovutvalget – at det ikke bør settes i gang et lovarbeid med tanke på å definere lojalitetsbegrepet.

Prosessuelle regler. Manglende rettslig forutsigbarhet kan avhjelpes noe ved å utvikle de prosessuelle reglene som gjør seg gjeldende ved påstått illojalitet. Ytringsfrihetskommisjonen sier om dette (NOU 1999: 27) s. 129:

«Lojalitetsplikten er knyttet opp til arbeidsgivers styringsrett, noe som betyr at arbeidsgiver er i en bedre posisjon enn den ansatte med hensyn til å avgjøre hva som ligger i plikten. Dette bør imidlertid også gi arbeidsgiver bevisbyrden for at skadelig illojalitet foreligger.»

Spørsmålet om bevisbyrde melder seg når det er tvil om faktum, snarere enn når det er uklarhet om innholdet av en rettsregel. Tvil om faktum kan det lett være når det gjelder hva slags og hvor omfattende skadevirkninger en ytring kan ha for arbeidsgiveren, eller for eksempel for at ytreren har hatt mindre aktverdige motiver. Det vil styrke den ansattes vern om det lovfestes en bevisbyrde for arbeidsgiveren i denne forbindelse. Departementet vil derfor overveie nærmere spørsmålet om å foreslå en bestemmelse om bevisbyrde i arbeidsmiljøloven og/eller tjenestemannsloven, som presiserer det som i oppsummeringen foran i bokstav h angis som et utgangspunkt. Også dette spørsmålet bør sees i sammenheng med oppfølgningen av Arbeidslivslovutvalgets innstilling.

I den utstrekning det gripes inn mot offentlig ansattes ytringer med oppsigelse, suspensjon, avskjed, forflytning eller ileggelse av ordensstraff, vil avgjørelsen være enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 annet ledd. Det innebærer at lovens regler om forhåndsvarsling, begrunnelse og klage gjelder her. Men disse reglene gjelder ikke når den ansatte instrueres om å avstå fra en konkret ytring før den blir fremsatt. Dermed foreligger det heller ingen klare regler med hensyn til hvordan forbud mot konkrete ytringer skal utformes, begrunnes eller eventuelt overprøves. Departementet vil derfor – i forbindelse med oppfølgningen av Arbeidslivslovutvalgets innstilling – vurdere om det bør foreslås en regel om at instrukser og inngrep mot ansattes ytringsfrihet som ikke fanges opp av forvaltningslovens regler om enkeltvedtak, skal ledsages av en skriftlig begrunnelse i samsvar med forvaltningsloven § 25.

«Whistle blowing». Som påpekt under punkt 4.11.2 er det rettslig uklart hvor grensene går for adgangen til å meddele allmennheten om kritikkverdige forhold innad i en virksomhet («whistle blowing»). Det hefter derfor enda større rettslig usikkerhet ved dette enn hva gjelder lojalitetsplikten. Emnet er imidlertid mer avgrenset og kan derfor lettere lovreguleres. Departementet er derfor – som et utgangspunkt – positivt innstilt til lovbestemmelser som gjør at ansatte i praksis tør å bruke retten til å varsle allmennheten om sterkt kritikkverdige forhold på arbeidsplassen.

I den sammenheng kan det også vises til Europarådets sivilrettslige konvensjon mot korrupsjon artikkel 9, om vern for den som melder fra om korrupsjon.

En slik lovregulering kan blant annet presisere hva slags opplysninger det vil være adgang til å gå ut med, hvilke krav som stilles til dokumentasjon, den ansattes aktsomhet med hensyn til sannheten i opplysningene, hvilke kritikkverdige og ulovlige forhold som kan utløse en varslingsrett og hva slags beskyttelse den ansatte har krav på dersom arbeidsgiver iverksetter urettmessige sanksjoner. Et sentralt punkt vil også være hvilke krav til intern varsling eller varsling av tilsynsmyndigheter som må være oppfylt før det foreligger rett til å alarmere allmennheten, og hvilke unntak som kan tenkes fra dette der et internt varsel eventuelt kan føre til unndragelsesfare, dekkoperasjoner, fare for den ansatte selv og liknende.

Slik lovgivning kan også bidra til økt fokus på etiske spørsmål innad i den enkelte virksomhet, og stimulere til utvikling av interne prosedyrer for å varsle om, motvirke og bekjempe mulige lovbrudd (for eksempel korrupsjon og miljøkriminalitet) og kritikkverdige forhold.

Rent lovstrukturelt vil trolig lovbestemmelser om «whistle blowing» best høre hjemme i arbeidsmiljøloven. Det er imidlertid for tidlig å ta nærmere standpunkt til dette nå, jf. det som tidligere er sagt om oppfølgningen av innstillingen fra Arbeidslivslovutvalget.

Instrukser om taushetsplikt.Departementet er enig med Ytringsfrihetskommisjonen i at offentlig ansatte ikke bør kunne pålegges taushetsplikt om forhold som allmennheten har et ubetinget krav på innsyn i etter det offentlighetsprinsippet som foreslås grunnlovsfestet , jf. punkt 6.6. Departementet slutter seg til den grunnleggende ideen bak dette prinsippet, som vil bidra til at personer som har gode forutsetninger for å bidra til den offentlige debatt, kan delta i denne. Verken taushetsplikt i formell lov eller i form av instrukser eller retningslinjer bør da kunne benyttes.

Kommisjonen ser det foregående som et spørsmål om rekkevidden av grunnlovsbestemmelsen om offentlighetsprinsippet. Departementet mener dette prinsipielt er et spørsmål om grensene for den klassiske ytringsfriheten og informasjonsfriheten. Kommisjonen synes selv å være inne på dette, jf. NOU 1999: 27 s. 245. Det vises til de særlige merknadene til annet ledd, jf. punkt 9.3.3.

Når allmennhetens informasjonskrav følger av formell lov – som offentlighetsloven eller andre lover om dokument- eller møteoffentlighet – kan muligheten for motstridende lovbestemt taushetsplikt ikke være avskåret, selv om utgangspunktet og den praktiske hovedregel bør være at offentlig ansatte må ha ytringsfrihet om slike opplysninger. Det bør derfor ikke være anledning til pålegge offentlig ansatte taushetsplikt i slike tilfelle ved instruks mv. Dagens offentlighetslov bygger på et slikt prinsipp, jf. Ot.prp. nr. 70 (1968-69) s. 39:

«Det er i §§ 5 og 6 foretatt en vurdering av hvilke dokumenter som skal være unntatt fra offentlighet. I denne vurdering har man forsøkt å få med alle de hensyn som kan begrunne unntak fra offentlighet. Det ville ikke harmonere godt med dette om man innen administrasjonen påla taushetsplikt for opplysninger i dokumenter som etter sitt innhold ellers ikke ville falle inn under unntakene fra offentlighet.»

Dette bør vurderes lovfestet, gjerne i forvaltningsloven.

Instrukser om mediekontakt mv.Ytringsfrihetskommisjonen viser til at mange offentlige etater og kommuner det siste tiåret har utarbeidet mediestrategier som også omfatter retningslinjer til de ansatte om de ansattes kontakt med media, se NOU 1999: 27 s. 130, og at innholdet i mange av disse kan legge for liten vekt på ytringsfriheten – både ut fra hensynet til den ansatte selv og ut fra hensynet til en informert offentlig debatt.

Norsk Redaktørforening foretok i 2003 en innsamling av gjeldende informasjons- og uttalereglement fra 134 kommuner og seks fylkeskommuner, og konkluderte for sin del med at mange av disse hadde en meget uheldig prioritering av taushet, som det fremste uttrykk for lojalitet, mens de ansattes ytringsfriheten var kraftig nedtonet.

Etter departementets oppfatning er det bra at offentlig ansatte gis veiledning og instruks om hvordan man bør og må opptre i krysningspunktet mellom egen ytringsfrihet, lojalitet til egen arbeidsplass og allmennhetens informasjonsbehov. Det er imidlertid klart uheldig om det utarbeides retningslinjer om offentlig ansattes ytringsfrihet som ikke tar et korrekt rettslig utgangspunkt eller som begrenser ansattes ytringsfrihet på en ulovlig måte. Offentlig ansatte bør kunne legge til grunn at de instrukser man mottar fra arbeidsgiver er i samsvar med gjeldende rett.

Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-2098 «Om ytringsfridom og lojalitetsplikt for tilsette i kommunar og fylkeskommunar» fra oktober 1997, gir nærmere veiledning til kommunene om utarbeidelse av slike generelle instrukser. I punkt 4.1 tas det utgangspunkt i at ansatte må godta instrukser som avgrenser ansattes ytringsfrihet «innanfor rammene for den ulovfesta lojalitetsplikta». Videre presiseres det at den ulovfestede lojalitetsplikten «også er avgjerande for kor langt dei føresette kan gi dei underordna instruksar utan heimel i lov». Justisdepartementet har ikke merknader til dette, verken i lys av gjeldende grunnlovsbestemmelse eller i lys av det foreliggende forslaget.

I rundskrivet heter det videre at lojalitetspliktens uklare grenser er et argument for at instrukser som – med «mindre avvik» – begrenser ytringsfriheten ut over det som følger av den ulovfestede lojalitetsplikten, også må aksepteres. Dette avsnittet bør vurderes på nytt. Kommunal- og regionaldepartementet tar sikte på å gjennomgå veilederen for ajourføring i lys av grunnlovsbestemmelsen og anbefalingene foran.

Kommuneloven § 59 gir departementet kompetanse til blant annet å prøve lovligheten av kommunale og fylkeskommunale avgjørelser. Utferdigelse av retningslinjer eller skriftlige instrukser om ansattes ytringer og generelle kontakt med mediene, vil være avgjørelser etter denne bestemmelsen. Følgelig kan Kommunal- og regionaldepartementet – for så vidt gjelder fylkeskommunene – og fylkesmennene – for så vidt gjelder kommunene – øve innflytelse i slike saker dersom de kommunene og fylkeskommunene som har trådt feil, ikke selv rydder opp. Slike retningslinjer kan tas opp til lovlighetskontroll enten ved at de bringes inn for det aktuelle statlige organ gjennom «mindretallsklager» etter § 59 nr. 1 eller ved at det statlige organet tar opp saken av eget tiltak etter § 59 nr. 5.

4.12 Departementets syn på valg av grunnlovsalternativ

4.12.1 Innledning

Spørsmålet som skal drøftes i det følgende, er hvilket alternativ til grunnlovsbestemmelse om den klassiske ytringsfriheten, informasjonsfriheten og retten til taushet som bør tilrås på bakgrunn av de standpunktene som er inntatt i det foregående. Dette er primært et lovteknisk spørsmål: Hvilket grunnlovsalternativ uttrykker best de resultater departementet går inn for? Det vises særlig til drøftelsene i punkt 4.12.2 og 4.12.3.

I punkt 4.13 vil departementet gå noe nærmere inn på alternativer dersom Stortinget ikke skulle ønske å følge departementets tilråding om valg av grunnlovsalternativ. På grunn av det store antallet alternativer som finnes og fordi en rekke alternativer er skjønnsmessig utformet, har departementet nøyd seg med å peke på hva det ser som de sentrale problemstillingene når det skal treffes et valg mellom de ulike alternativene.

Stortinget kan velge mellom de alternativene til annet og tredje ledd som finnes i Dok. 12: 16 (1999-2000). Det vises ellers til punkt 1.5.

Departementets konklusjoner kan kort oppsummeres slik:

1. Grunnlovsbestemmelsen bør gi et vern for den klassiske ytringsfriheten, informasjonsfriheten og retten til taushet som er sterkest for de politiske ytringene, men likevel ikke er unntaksfritt.

2. For andre ytringer enn de politiske må begrensninger i ytringsfriheten i noe større grad aksepteres.

3. For alle typer ytringer må det være legitimt å begrense tid og sted for ytringene. Avgjørende for hvor langt en kan gå i å innskrenke ytringsfriheten i ulike tilfeller, bør være hva som er forsvarlig sett i forhold til ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøking, demokrati og individets frie meningsdannelse.

4. Grunnlovsbestemmelsen bør først og fremst gi vern mot inngrep som skjer i kraft av offentligrettslig kompetanse.

5. Grunnlovsbestemmelsen bør dessuten gi vern mot inngrep som skjer på grunnlag av privat autonomi. Det gjelder især for politiske ytringer, og særlig når staten griper inn på et slikt grunnlag, for eksempel i egenskap av arbeidsgiver. Men det bør også gjelde for andre ytringer enn de politiske, og når det er private som griper inn.

6. Grunnlovsbestemmelsen bør gi vern mot et vidt spekter av inngrep i ytringsfriheten, både av rettslig karakter (for eksempel ulike forbud og påbud) og etter omstendighetene faktiske inngrep.

7. Grunnlovsbestemmelsen bør ideelt sett inneholde et lovskrav for inngrep som bygger på offentligrettslig kompetanse. Det bør imidlertid ikke i grunnlovsteksten stilles noe krav om klar lovhjemmel.

4.12.2 To ulike modeller: hovedalternativ 1 til 15 og hovedalternativ 16

De forutgående drøftelsene gir grunnlag for å si noe nærmere om hvordan en grunnlovsbestemmelse om den klassiske ytringsfriheten, informasjonsfriheten og retten til taushet bør struktureres.

Spørsmålet som skal drøftes her, er om de politiske ytringene lovteknisk bør skilles ut fra øvrige ytringer og om det bør etableres særlige skranker for inngrep i den politiske ytringsfriheten.

Ytringsfrihetskommisjonen har valgt å skille de politiske ytringene ut til særlig regulering (jf. hovedalternativ 1 i Dok. 12: 16 (1999-2000)). Hensikten er å gi de politiske ytringene vern mot inngrep enten inngrepet skjer med hjemmel i offentligrettslig kompetanse (kommisjonen bruker begrepet «statlig høyhetsrett») eller privat autonomi. Andre ytringer er bare vernet mot inngrep på grunnlag av offentligrettslig kompetanse (jf. uttrykket «retsligt ansvarlig»). Hensikten er videre å markere at vernet for de politiske ytringene er mer absolutt enn for andre ytringer. De 14 neste hovedalternativene (hovedalternativ 2 til 15) er sydd over samme lest.

Det eneste hovedalternativet i Dok. 12: 16 (1999-2000) som ikke følger et slikt mønster er hovedalternativ 16, som opererer med en inngrepsterskel («det lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse») som er felles for de politiske ytringene og andre ytringer.

En står dermed overfor to ulike modeller for reguleringen: modell I (hovedalternativ 1 til 15) og modell II (hovedalternativ 16).

Kommisjonens forslag til annet ledd (hovedalternativ 1) tar utgangspunkt i at for ytringer i sin alminnelighet kan innskrenkninger i ytringsfriheten (i form av «retslig Ansvar») skje dersom inngrepet «lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse». I tredje ledd har kommisjonen for de politiske ytringene («Ytringer om Statsstyrelsen og en hvilkensomhelst anden Gjenstand») valgt en bestemmelse som fremstår som unntaksfri – forutsatt at ytringen er «frimodig».

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg spesielt om forholdet mellom annet og tredje ledd i kommisjonens forslag. De høringsinstanser som har kommentert den innfallsvinkel Ytringsfrihetskommisjonen har valgt i annet ledd, er gjennomgående positive til å benytte hensynet til sannhetssøking, demokrati og individets frie meningsdannelse som kriterier for hvilke inngrep som kan foretas ( Sør-Hålogaland Bispedømme, Kirkerådet, NTNU, Norsk Redaktørforening, Det teologiske menighetsfakultet, Nord-Trøndelag fylkeskommune, Lenvik kommune og Drammen politidistrikt ). Norsk Redaktørforening understreker betydningen av at den foreslåtte bestemmelsen tar med seg både den tradisjonelle og den moderne betydning av ytrings- og informasjonsfriheten, og mener at den foreslåtte bestemmelsen vil få langt større betydning som grunnsetning og grunnlovsskranke enn den nåværende.

Etter departementets syn fører ytringsfrihetens begrunnelser til at visse ytringer bør nyte et særlig sterkt vern, jf. punkt 2.1.2 om politiske ytringer. Departementet ser derfor gode grunner for den modellen kommisjonens har valgt, der de politiske ytringene skilles ut i et eget ledd. Den markerer klart særstillingen for de politiske ytringene. Prinsipielt er det også fordelaktig at grunnlovsteksten har klare formuleringer, slik tilfellet delvis er i kommisjonens forslag til tredje ledd, jf. punkt 2.2.3. Det hefter etter departementets syn likevel svakheter ved utformingen av kommisjonens forslag. Det gjelder allerede ut fra kommisjonens egne premisser, men enda mer ut fra de avveininger departementet mener er de riktigste, jf. drøftelsene i punkt 4.3 til 4.11 foran.

For det første er det klart at også den politiske ytringsfriheten kan innskrenkes gjennom begrensninger i tid og sted for meddelelse og mottakelse av slike ytringer. Dette gjenspeiles ikke i kommisjonens forslag til grunnlovstekst.

For det annet gir kravet om at de politiske ytringene må være «frimodige» for å være beskyttet av ytringsfriheten, liten veiledning. Det vises til St.meld. nr. 42 (1999-2000) s. 23-24.

For det tredje synes det etter premissene for kommisjonens forslag klart at også ytringer som utvilsomt er «frimodige», i en del tilfeller skal kunne forbys helt. Det gjelder for eksempel adgangen til å straffe visse rasistiske ytringer, adgangen til å regulere ansattes ytringsfrihet og adgangen til å gripe inn mot krenkelser av æren. Det vises til St.meld. nr. 42 (1999-2000) s. 24. Dette fremgår ikke av bestemmelsen.

For det fjerde kan kommisjonens forståelse av uttrykket «hvilkensomhelst anden Gjenstand» virke noe anstrengt, jf. NOU 1999: 27 s. 245:

«Begrepet «Statsstyrelsen» viser at vernet gjelder ytringer om politikk og offentlige spørsmål i vid forstand. «Hvilkensomhelst anden Gjenstand» viser tilbake til «Statsstyrelsen» og betyr derfor «gjenstander» av politisk karakter.»

Etter departementets syn viser uttrykket «hvilkensomhelst anden Gjenstand» snarere til alle andre temaer enn de «politiske». Ut fra dette synes det mindre aktuelt å velge kommisjonens konkrete forslag, selv om en ønsker å nå de samme resultater som kommisjonen. I jo større grad man ønsker å beholde adgangen til å innskrenke ytringsfriheten mer enn kommisjonen, desto mer øker innvendingene mot å velge kommisjonens formuleringer.

Det er likevel mulig å finne andre grunnlovs­alternativer innenfor kommisjonens modell, jf. hovedalternativ 2 til 15. Disse alternativene gir mulighet for å beholde skillet mellom vernet for ytringsfriheten i sin alminnelighet og vernet for de politiske ytringene i grunnlovsteksten, og samtidig markere at inngrep i den politiske ytringsfriheten kan gjøres i spesielle tilfeller.

Etter departementets syn ville en slik løsning (valg av ett av hovedalternativene 2 til 15) få frem at de politiske ytringene ut fra ytringsfrihetens begrunnelser står i en særstilling. En har likevel tapt en viktig verdi ved kommisjonens forslag: markeringen av at den politiske ytringsfriheten som utgangspunkt er absolutt.

4.12.3 Nærmere om hovedalternativ 16

Departementet ser det slik at mye taler for å la den nye grunnlovsbestemmelsen operere med en felles inngrepsterskel for politiske ytringer og andre ytringer, slik modellen i hovedalternativ 16 legger opp til:

«Indskrænkninger i Friheden til at meddele eller modtage Oplysninger, Ideer eller Budskap om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand, kunne ikke opstilles, medmindre det lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse.»

Henvisningen til ytringsfrihetens begrunnelser direkte i grunnlovsteksten vil nettopp gi grunnlag for ønsket fleksibilitet i forhold til ulike kategorier ytringer. Ut fra ytringsfrihetens begrunnelser skal det særlig mye til for å gripe inn i den politiske ytringsfriheten, jf. punkt 2.1.2.

Det kan tenkes innvendt mot en slik løsning at den åpner for avveininger fra lovgiverne og forvaltningen – også når det gjelder politiske ytringer – som det er vanskelig for domstolene å etterprøve på en effektiv måte på grunn av det skjønnsmessige vurderingstemaet. Departementet har forståelse for en slik innvending, men legger vekt på at lovvedtak og andre myndighetsavgjørelser uansett kan overprøves av uavhengige domstoler. I den forbindelse kan det vises til at også EMK artikkel 10 nr. 2 innebærer skjønnsmessige avveininger på ytringsfrihetens område, uten at det har vært til hinder for et sterkt vern om ytringsfriheten.

I det følgende vil departementet se nærmere på hvorvidt det er ønskelig å velge hovedalternativ 16 i lys av de vilkår som dette alternativet oppstiller.

1. Det sentrale vilkåret for inngrep i hovedalternativ 16 er at innskrenkninger i ytringsfriheten «lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhetssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse». Etter departementets syn er et slikt krav fullt forenlig med de resultater departementet mener er ønskelige i avveiningen mellom hensynet til ytringsfriheten og de prosesser den skal verne på den ene siden, og motstående interesser på den annen side.

   Det kan riktignok innvendes mot dette at formuleringen «lader sig forsvare» osv. er den samme som i Ytringsfrihetskommisjonens forslag (hovedalternativ 1), og at departementet på enkelte punkter legger opp til et svakere vern for ytringsfriheten enn det kommisjonen gjør. Da vil den naturlige konsekvensen være at en annen formulering velges. Etter departementets syn er det ikke en avgjørende innvending, idet det uansett er nødvendig å lese grunnlovsteksten i sammenheng med dens premisser.

2. Etter sin ordlyd gir hovedalternativ 16 vern mot inngrep både på grunnlag av offentligrettslig kompetanse og på grunnlag av privat autonomi, uansett om inngrep er bestemt av det offentlige eller av private. Dette gjelder både ved politiske ytringer og andre ytringer. Dette er i samsvar med den ønskelige rekkevidden av grunnlovsbestemmelsen på dette punktet, jf. punkt 4.2.3.

3. Begrepet «Indskrænkninger» gir rom for at det gis vern mot et vidt spekter av inngrep i ytringsfriheten. Det er i samsvar med departementets syn i punkt 4.2.4.

4. Hovedalternativ 16 inneholder ikke noe lovskrav. Det har sammenheng med at forslaget omfatter inngrep både med hjemmel i offentligrettslig kompetanse og privat autonomi. Som det fremgår i punkt 4.2.5, kunne det være nyttig at lovskravet fremgår av grunnlovsbestemmelsen for inngrep som prinsipielt kan skje med grunnlag i offentligrettslig kompetanse. At et slikt lovskrav mangler, anser departementet imidlertid ikke som noen avgjørende innvending.

5. Departementet viser også til at hovedalternativ 16 innebærer en forenkling sammenlignet med kommisjonens forslag. Det er ikke nødvendig å trekke skillet mellom politiske ytringer og andre ytringer før en avgjør hvilken del av grunnlovsbestemmelsen som skal anvendes. Selv om begrepet «politiske ytringer» har en klar kjerne, kan det være vanskelig å plassere en lang rekke ytringer i forhold til et slikt begrep.

6. Departementet vil endelig peke på at hovedalternativ 16, selv om vilkåret for inngrep er formulert likt både for politiske ytringer og andre ytringer («det lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse»), kan sies å fremheve betydningen av de politiske ytringene særskilt. Det er gjort ved at uttrykket «Statsstyrelsen» står ved siden av uttrykket «og en hvilkensomhelst anden Gjenstand». Uttrykket statsstyrelsen gir den riktige assosiasjonen til emner som har samfunnsmessig betydning.

Etter dette mener departementet at hovedalternativ 16 til annet ledd bør foretrekkes.

Som det fremgår av punkt 4.3.5 tilrår departementet at det ikke vedtas en særbestemmelse om adgangen til å gripe inn mot ytringer på grunn av deres usannhet. Dette gjøres ved å utelate annet ledd annet punktum under hovedalternativ 16. Den tekniske angivelsen av et slikt valg, som må skje gjennom en særlig henvisning, finnes i punkt 9.2.

Departementets tilråding til annet ledd lyder:

«Indskrænkninger i Friheden til at meddele eller modtage Oplysninger, Ideer eller Budskap om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand, kunne ikke opstilles, medmindre det lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse.»

4.13 Nærmere om hovedalternativ 1 til 15

4.13.1 Innledning

Dersom Stortinget skulle mene at modell II (hovedalternativ 16) ikke er hensiktsmessig, eller dersom Stortinget av andre grunner ikke foretrekker hovedalternativ 16, må et av hovedalternativene innenfor modell I velges (hovedalternativ 1 til 15).

Slik disse grunnlovsalternativene er utformet, er det hensiktsmessig først å ta stilling til hvilket vern som er ønskelig for ytringer i sin alminnelighet.

Deretter kan en ta stilling til hvilket særlig vern som er ønskelig for de politiske ytringene. De mulige alternativene når det gjelder politiske ytringer vil følge av de alternativene som følger like etter det aktuelle hovedalternativet.

4.13.2 Vernet for ytringer i sin alminnelighet

Valg av alternativ til bestemmelse som verner ytringer i sin alminnelighet bør i hovedsak skje ut fra problemstillingene nedenfor.

1. Hva bør være terskelen for å gjøre inngrep i ytringsfriheten?

De 15 første hovedalternativene gir 3 mulige terskler for inngrep i ytringsfriheten.

Den strengeste terskelen finnes i hovedalternativene 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 12 og 13. Der er kravet at begrensningen i ytringsfriheten «lader sig forsvare holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhetssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse».

En terskel for inngrep som er ment å være noe lavere, finnes i hovedalternativene 10, 11, 14 og 15. Der er kravet at begrensningen i ytringsfriheten «er tilbørligt holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelse i Sandhetssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse».

En streng terskel lik den i hovedalternativ 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 12 og 13 finnes i hovedalternativene 4 og 8, men med den vesentlige begrensning at disse hovedalternativene kun gir vern mot inngrep i form av straff, jf. neste spørsmål.

2. Hvilke typer begrensninger i ytringsfrihet bør en grunnlovsbestemmelse gi vern mot?

Den mest vidtgående formuleringen finnes i hovedalternativene 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14 og 16. Der benyttes den generelle formuleringen «Indskrænkninger», som kan defineres slik at alle typer inngrep i ytringsfriheten omfattes.

En snevrere formulering finnes i hovedalternativene 1, 2 og 3, samt 5, 6 og 15. Der brukes formuleringer som «retslig ansvarlig» (1, 2 og 3) og «Retslig sanktionerede Indskrænkninger» (5, 6 og 15). Som det fremgår av drøftelsen i punkt 4.2.3 er meningen at disse formuleringene ikke skal omfatte inngrep som skjer på grunnlag av privat autonomi. Også ellers kan formuleringene være noe snevrere enn formuleringen «Indskrænkninger», jf. drøftelsen i punkt 4.2.4.

En meget snever formulering finnes i alternativ 4 og 8, som kun rammer henholdsvis den som «straffes» (alternativ 4) og «Indskrænkninger i Ytringsfriheden der er belagte med Straf» (alternativ 8).

3. Bør bestemmelsen inneholde et særlig lovskrav, og i tilfelle hvor strengt?

Samtlige av hovedalternativene 1 til 15 (unntatt hovedalternativene 4 og 8) åpner for å velge mellom

1. et krav om at begrensningen i ytringsfriheten må følge klart av lov,

2. et krav om at begrensningen må følge av lov og

3. en utelatelse av lovskravet.

Det følger av de ulike alternativene til annet ledd annet punktum under de ulike hovedalternativene.

4. Bør Grunnloven ha en særbestemmelse som begrenser adgangen til å ilegge rettslig ansvar for en påstands usannhet?

Samtlige av hovedalternativene 1 til 15 åpner for å velge mellom

1. en bestemmelse om at «Ingen kan holdes retslig ansvarlig for at en Paastand er usand, naar den er fremsat i agtsom god tro»,

2. en tilsvarende bestemmelse som i i., men slik at den er begrenset til å gjelde straffansvar og

3. å utelate en særbestemmelse om dette spørsmålet.

4.13.3 Vernet for politiske ytringer

Valg av alternativ til bestemmelse som verner politiske ytringer bør i hovedsak skje ut fra de fire problemstillingene som er skissert nedenfor. Fremstillingen er relatert til alternativene til tredje ledd som er angitt under hovedalternativ 2, men det vil være mulig å finne tilsvarende alternativer under de øvrige hovedalternativene (jf. generelt i punkt 1.5).

1. Hva bør være terskelen for å gjøre inngrep i den politiske ytringsfriheten?

Alternativ 1 (Ytringsfrihetskommisjonens forslag) står språklig sett i en særstilling ved at det markerer at den politiske ytringsfriheten som utgangspunkt er absolutt. Bestemmelsens ordlyd indikerer ikke at det kan gjøres inngrep i den politiske ytringsfriheten.

Etter alternativ 2 og 3 kan inngrep bare skje «hvor særligt tungtveiende Hensyn gjøre dette forsvarligt holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelser». Alternativene er utformet med sikte på å presisere kommisjonens forslag slik at det klart går frem at vernet for de politiske ytringene ikke er absolutt, jf. St.meld. nr. 42 (1999-2000) s. 50. Det vil likevel være rom for justeringer i forhold til de tolkninger kommisjonen har lagt til grunn.

Alternativene 4 til 7 tillater inngrep der hvor «tungtveiende Hensyn gjøre dette forsvarligt holdt op imod Ytringsfrihedens Begrundelser». Meningen er å oppstille noe lempeligere vilkår for innskrenkninger i ytringsfriheten enn det som gjelder etter kommisjonens forslag. Det vises til St.meld. nr. 42 (1999-2000) s. 50.

2. Hvilke typer begrensninger i ytringsfriheten bør en grunnlovsbestemmelse gi vern mot?

Det vises til de alminnelige drøftelsene i punkt 4.2.3 og 4.2.4.

Hovedalternativ 1 hviler på en forutsetning om at det ikke kan gjøres inngrep i den politiske ytringsfriheten. Det er likevel klart at visse inngrep er tillatt. Utformingen av hovedalternativ 1 åpner for vern mot alle de begrensninger som er drøftet i punkt 4.2.3 og 4.2.4. Det er imidlertid også mulig å utelukke bestemte typer begrensninger dersom Stortinget skulle ønske dette. Det er for eksempel mulig å utelukke innskrenkninger i ytringsfriheten som har grunnlag i privat autonomi dersom det skulle være ønskelig. Det blir opp til Stortinget å definere dette nærmere.

Hovedalternativene 2 til 15 bruker uttrykket «Grændser» for å indikere hvilke inngrep i ytringsfriheten som er omfattet av bestemmelsen. Dette uttrykket er etter sin ordlyd meget generelt, og kan omfatte alle de begrensninger som er drøftet i punkt 4.2.3 og 4.2.4. På samme måten som med hovedalternativ 1 blir det opp til Stortinget å definere dette nærmere.

3. Bør bestemmelsen inneholde et særlig krav til rettsgrunnlaget for inngrep?

Alternativ 1 sier ikke noe om krav til rettsgrunnlaget for inngrep. Det skyldes at bestemmelsen bygger på en forutsetning om at den politiske ytringsfriheten er absolutt. I den grad det likevel gjøres inngrep, for eksempel begrensninger av tiden eller stedet for visse ytringer, må inngrepet for det første tilfredsstille det kravet til rettsgrunnlag som gjelder for inngrep i ytringsfriheten i sin alminnelighet (under de ulike hovedalternativene 1 til 15 til annet ledd).

Alternativ 2, 3, 4 og 5 stiller i tillegg krav om at inngrepet i den politiske ytringsfriheten må følge av «klarlig definerede Grændser».

Alternativ 6 og 7 stiller ikke noe slikt krav om klart grunnlag for inngrep i den politiske ytringsfriheten; dette indikeres ved bruk av ordet «Grændser» uten noe kvalifiserende ord foran.

4. Hvordan bør bestemmelsen angi at den gjelder for politiske ytringer?

Alternativ 1, 2, 4 og 6 indikerer dette ved formuleringen «Ytringer om Statsstyrelsen og en hvilkensomhelst anden Gjenstand».

Alternativ 3, 5 og 7 indikerer det samme ved formuleringen «Ytringer om Statsstyrelsen og en hvilkensomhelst anden almen Gjenstand».

4.14 Departementets syn på valg av grunnlovsalternativ – særlig om kommersielle ytringer

Departementet har i punkt 4.8.7 konkludert med at kommersielle ytringer bør falle utenfor virkeområdet for en grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet. Spørsmålet er hvordan dette bør komme til uttrykk i grunnlovsbestemmelsen. Dersom det gis en egen bestemmelse om de kommersielle ytringenes status, blir spørsmålet hvor den skal plasseres. Plasseringen har betydning for hvilke inngrep i ytringsfriheten særbestemmelsen skal gjelde for.

Fjerde ledd første punktum alternativ 8 og alternativ 9 (jf. Dok. 12: 16 (1999-2000)) gir adgang til uttrykkelig å unnta kommersielle ytringer fra grunnlovsbestemmelsens virkeområde. Forskjellen mellom de to alternativene er at alternativ 8 bruker uttrykket «kommercielle Ytringer», mens alternativ 9 taler om «Reklame». Språklig må uttrykket «kommercielle Ytringer» sies å være noe videre enn «Reklame», men det er neppe tale om vesentlige forskjeller, og det vil etter departementets syn være mulig å legge det samme innholdet i «Reklame» som i «kommercielle Ytringer». Ytringsfrihetskommisjonen synes å bruke uttrykkene om hverandre. Det vil uansett være ønskelig at begrepets innhold presiseres nærmere i premissene til bestemmelsen. Departementets syn på definisjonen fremgår av punkt 4.8.7.

Slik departementet ser det, vil det også være mulig gjennom presiseringer i forarbeidene til grunnlovsbestemmelsen å gjøre det klart at kommersielle ytringer ikke er ment å omfattes av grunnlovsbestemmelsen. Etter departementets syn bør imidlertid unntaket for kommersielle ytringer klart fremgå av grunnlovsteksten selv.

Departementet tilrår at alternativ 8 vedtas, se likevel i det følgende om plasseringen.

Spørsmålet er hvor en slik bestemmelse skal plasseres. Det finnes to muligheter:

1. Bestemmelsen plasseres like etter bestemmelsen om klassisk ytringsfrihet, informasjonsfrihet og rett til taushet. Dermed vil den innskrenke virkeområdet bare til bestemmelsen om klassisk ytringsfrihet, informasjonsfrihet og rett til taushet. Dette gjøres ved å velge alternativ 8 til fjerde ledd første punktum.

2. Bestemmelsen plasseres etter bestemmelsen om forhåndskontroll av ytringer. Dermed vil den innskrenke virkeområdet til både bestemmelsen om klassisk ytringsfrihet, informasjonsfrihet og rett til taushet og bestemmelsen om forhåndskontroll av ytringer. Dette gjøres ved å velge alternativ 8 til femte ledd første punktum (presisert til å tilsvare alternativ 8 til fjerde ledd første punktum).

Dersom Stortinget skulle ønske å gå inn for alternativ 9 til fjerde ledd i stedet for alternativ 8, vil de to mulighetene beskrevet foran gjelde tilsvarende, med den forskjell at «alternativ 8» byttes ut med «alternativ 9» i beskrivelsene.

Når en først unntar de kommersielle ytringene fra grunnlovsbestemmelsens virkeområde, mener departementet at det vil virke mest konsekvent om dette får virkning også for spørsmålet om forhåndskontroll, jf. løsning 2. Dermed blir departementet stående ved å tilrå at bestemmelsen bør vedtas som alternativ 8 til fjerde ledd første punktum .

Departementets tilråding lyder som følger:

«Disse Grundsætningers Anvendelse på kommercielle Ytringer og de Indskrænkninger de bør undergaa, fastsættes ved Lov.»