Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

Veileder til reglene om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften)

Til innholdsfortegnelse

8 Fellesbestemmelser

8.1 Innledning

Bestemmelsene i forskriften kapittel 7 (Fellesbestemmelser) gjelder for alle anskaffelser som skal gjennomføres etter forskriften, uavhengig av hvilke andre deler av forskriften som også får anvendelse.

For anskaffelser under den nasjonale terskelverdien på 1,3 millioner kroner ekskl. mva. får kun anskaffelsesloven og forskriften del I anvendelse. Hvordan anskaffelser under den nasjonale terskelverdien skal gjennomføres er nærmere omtalt i kapittel 9.

8.2 Dokumentasjonsplikten

8.2.1 Innledning

Det er et generelt krav at vurderinger og dokumentasjon av betydning for gjennomføringen av konkurransen skal foreligge skriftlig for alle anskaffelser med en verdi som er lik eller overstiger 100.000 kroner ekskl. mva., jf. § 7-1. Oppdragsgiveren skal oppbevare tilstrekkelig dokumentasjon til å begrunne viktige beslutninger som gjøres på alle stadier av anskaffelsesprosessen.

Denne dokumentasjonsplikten og plikten til å føre anskaffelsesprotokoll bidrar til at ulike instanser, leverandører og offentligheten kan føre kontroll med at oppdragsgivers beslutninger er fattet i samsvar med regelverket. Disse pliktene gir økt etterprøvbarhet i anskaffelsesprosessen, og kan dermed bidra til å motvirke kameraderi og korrupsjon.

8.2.2 Dokumentasjonsplikten

Dokumentasjonsplikten etter § 7-1 første ledd innebærer at oppdragsgiver skal oppbevare dokumentasjon som er tilstrekkelig til å begrunne viktige beslutninger i anskaffelsesprosessen. Dette kan blant annet omfatte beslutninger om forhandlinger, utvelgelse av leverandører, tildeling av kontrakt mv. Aktuelle dokumenter som skal oppbevares kan for eksempel være meddelelser om avvisning, avlysning og valg av leverandør. Det kan også være e-poster til og fra oppdragsgiver i forbindelse med eksempelvis spørsmål fra tilbydere og ettersending av dokumentasjon.

Videre fremgår det at ved anskaffelser over EØS-terskelverdiene, skal dokumentasjonen oppbevares i minst tre år fra tidspunktet for inngåelse av kontrakten.

Det følger videre av § 7-1 annet ledd at kontrakten skal oppbevares gjennom hele kontraktsperioden.

8.2.3 Protokollplikten

Av § 7-1 tredje ledd fremgår det at vesentlige forhold for gjennomføringen av anskaffelsen skal nedtegnes eller samles i en protokoll.

Forskriften del I gir ikke detaljerte føringer for hvordan protokollplikten oppfylles. Det stilles ikke krav til at protokollen skal ha en spesiell form. Oppdragsgiveren kan velge om han vil nedtegne vesentlige forhold i et dokument, eller om han vil samle opplysningene i en protokoll. Sistnevnte betyr at oppdragsgiveren har mulighet til å nedtegne de vesentlige opplysningene i flere dokumenter så lenge disse enkelt kan samles til en enhet.

Protokollplikten gjelder opplysninger om vesentlige forhold for gjennomføringen av anskaffelsen. Oppdragsgiveren har derfor ikke plikt til å nedtegne enhver opplysning som har betydning for gjennomføring av anskaffelsen. Vesentlige forhold inkluderer både viktige beslutninger og vurderinger. Dette kan for eksempel være vurderinger og beslutninger om forhandlinger, utvelgelse av leverandører, tildeling av kontrakt og avlysning av konkurransen. Vesentlige forhold vil også være opplysninger om navnene på leverandørene som har inngitt tilbud og navnet på valgte leverandør.

Selv om det ikke er plikt til det, kan det være fornuftig å nedtegne opplysningene fortløpende i løpet av konkurransen.

Ettersom det ikke knytter seg spesifikke krav til protokollføring etter forskriften del I, vil det være relevant å se hen til proporsjonalitetsprinsippet. Kravet til protokollføringen vil variere avhengig av kontraktens verdi, omfang, art og kompleksitet. En mindre anskaffelse med en verdi like over 100.000 kroner vil kreve en enklere protokollføring enn en anskaffelse med en verdi som er tett opp til 1,3 millioner kroner.

8.3 Kravet om skatteattest

Det følger av forskriften § 7-2 at oppdragsgiveren skal kreve at den valgte leverandøren leverer skatteattest for merverdiavgift og skatteattest for skatt for de anskaffelser som overstiger 500.000 NOK ekskl. mva. I dette ligger det at kun leverandøren som vinner konkurransen må levere skatteattest, og at det ikke er nødvendig å innhente skatteattest fra de øvrige deltagerne i konkurransen. Dette kravet gjør seg kun gjeldende for norske leverandører.

Ved bygg- og anleggskontrakter skal leverandørene tilsvarende kreve skatteattest fra alle norske underleverandører ved inngåelse av kontrakter i tilknytning til oppdraget, som overstiger en verdi på 500.000 ekskl. mva.

Dersom den valgte leverandøren ikke leverer skatteattest skal han avvises. Oppdragsgiveren bør oppgi på forhånd om det vil kunne medføre avvisning dersom den valgte leverandøren har restanser på attestene.

8.4 Offentlighet og taushetsplikt

8.4.1 Innledning

Anskaffelsesforskriften § 7-3 fastsetter at "for allmennhetens innsyn i dokumentene knyttet til en offentlig anskaffelse gjelder offentleglova". 123 Med allmennheten menes både leverandører samt politikere, pressen, privatpersoner og eventuelle andre. Hovedregelen etter offentleglova er at forvaltningens dokumenter er offentlige, dersom ikke annet følger av lov eller forskrift med hjemmel i lov. 124 Det finnes imidlertid unntak fra utgangspunktet om innsynsrett. Dette gjelder blant annet unntaket for taushetsbelagte opplysninger etter forvaltningsloven 125 § 13 og unntak av hensyn til det offentliges forhandlingsposisjon etter offentleglova § 23 tredje ledd.

Hensynet bak reglene om innsyn er i likhet med prinsippet om etterprøvbarhet å øke gjennomsiktigheten i forvaltningens saksbehandling og sikre effektiv ressursbruk. Allmennheten kan gjennom innsynsretten etterprøve at det ikke blir tatt utenforliggende hensyn når det offentliges midler disponeres. Innsynsretten kan dermed bidra til å hindre og avdekke alvorlige forhold som korrupsjon og lignende. 126 Innsynsretten styrker også leverandørenes mulighet til å etterprøve om anskaffelsesprosessen har skjedd i tråd med anskaffelsesregelverket.

I det følgende vil det omtales hvilke regler som gjelder for oppdragsgivere som er omfattet av offentleglova i punkt 8.4.2 og hvilke regler som gjelder for oppdragsgivere som ikke er omfattet av offentleglova i punkt 8.4.3. I punkt 8.4.4 vil unntakene fra innsynsretten, som gjelder for alle oppdragsgivere, behandles.

8.4.2 Oppdragsgivere som er omfattet av offentleglova

Hovedregelen etter offentleglova er som nevnt at forvaltningens dokumenter er offentlige, dersom ikke annet følger av lov eller forskrift med hjemmel i lov. 127 For oppdragsgivere som allerede er omfattet av offentleglova etter bestemmelsen om virkeområde i § 2 vil offentleglova gjelde uavhengig av anskaffelsesforskriften § 7-3. For disse oppdragsgiverne er bestemmelsen en ren informasjonsbestemmelse.

For oppdragsgivere som er omfattet av offentleglova, gjelder retten til innsyn for alle anskaffelser, uavhengig av kontraktens verdi. Retten til innsyn gjelder alle dokumentene knyttet til anskaffelsen, som eksempelvis kontrakten som inngås og dokumenter og protokoller fra selve innkjøpsprosessen.

Dersom det er anledning til å gjøre unntak fra innsyn, skal oppdragsgivere som er omfattet av offentleglova alltid vurdere merinnsyn. 128 Merinnsyn, eller meroffentlighet, er en betegnelse på innsynsrett i dokumenter som i utgangspunktet faller inn under en av unntaksreglene i offentleglova. 129 Oppdragsgiveren kan etter egen vurdering komme til at det skal gis innsyn også i disse dokumentene. Det er ikke anledning til å gi merinnsyn i opplysninger hvor det offentlige har plikt til å nekte innsyn, som for eksempel taushetsbelagte opplysninger. Oppdragsgivere skal imidlertid forsøke å innhente leverandørenes samtykke til å gi innsyn i opplysninger som ellers ville vært underlagt lovbestemt taushetsplikt, dersom denne plikten bortfaller ved samtykke. 130

8.4.3 Oppdragsgivere som ikke er omfattet av offentleglova

Visse rettssubjekter er omfattet av virkeområdet til anskaffelsesregelverket, men faller utenfor virkeområdet til offentleglova. Dette gjelder eksempelvis private aktører som mottar et direkte tilskudd, jf. § 1-3. Forskrift om til offentleglova (offentlegforskrifta) 131 § 1 lister også opp visse rettssubjekter som er unntatt offentleglova.

Oppdragsgivere, som ikke er omfattet av offentleglova, skal gi innsyn i "vare- og tjenestekontrakter med en verdi på minst 9,25 millioner kroner ekskl. mva. og bygge- og anleggskontrakter med en verdi på minst 92,5 millioner kroner ekskl. mva." 132

For disse oppdragsgiverne er det kun den inngåtte kontrakten det skal gis innsyn i, ikke alle de underliggende dokumentene i anskaffelsen. For kontrakter under de angitte verdiene er det derfor opp til oppdragsgiveren å vurdere om og i hvilken grad det skal gis innsyn. I disse tilfellene er det anskaffelsesregelverket og ikke offentleglova, som danner grunnlaget for leverandørenes mulighet til etterprøvbarhet.

Anskaffelsesregelverket pålegger oppdragsgiveren å sikre at hensynet til etterprøvbarhet skal ivaretas gjennom hele anskaffelsesprosessen. Kravet om etterprøvbarhet skal ivareta leverandørenes rettsikkerhet og gjøre det mulig å etterprøve om oppdragsgiveren har fulgt reglene som gjelder for konkurransen, og dermed har opptrådt på en måte som forvalter samfunnets ressurser effektivt. Rett til innsyn i anskaffelsesdokumenter kan utledes av dette prinsippet.

Reglene om begrunnelsesplikt er for eksempel et utslag av prinsippet om etterprøvbarhet og skal gi leverandøren et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om det er aktuelt å klage, eventuelt ta rettslige skritt. Reglene om karensperiode og suspensjon skal gi leverandørene tid til å vurdere om anskaffelsesprosessen har foregått etter reglene.

Reglene i offentleglova om unntak fra innsyn gjelder imidlertid tilsvarende for oppdragsgivere som ikke er omfattet av offentleglova. 133 Dette innebærer rent praktisk at ved krav om innsyn i kontrakter, som overstiger verdiene spesifisert i § 7-3, skal oppdragsgiveren vurdere om det finnes grunner til å unnta opplysninger fra innsyn på bakgrunn av disse unntakene.

8.4.4 Unntak fra offentleglova

Det gjelder visse unntak for innsyn etter offentleglova. Unntakene knytter seg blant annet til taushetsbelagte opplysninger etter offentleglova § 13, jf. forvaltningsloven § 13, og unntak av hensyn til det offentliges forhandlingsposisjon etter offentleglova § 23 tredje ledd.

Når oppdragsgiveren skal vurdere om visse opplysninger kan unntas fra offentligheten er det hensiktsmessig å la leverandørene uttale seg om hvilke opplysninger de mener er forretningshemmeligheter. Det er viktig å understreke at oppdragsgiveren likevel alltid må gjøre en selvstendig vurdering av om opplysninger skal unntas offentlighet.

I det følgende vil de unntakene som er særlig relevante for offentlige anskaffelser omtales. Punkt 8.4.5 omhandler unntaket for taushetsbelagte opplysninger, mens punkt 8.4.6 omhandler unntak fra innsyn av hensyn til det offentliges forhandlingsposisjon. For andre unntak fra offentleglova og generell veiledning om reglene i offentleglova henvises det til Justisdepartementets "Rettleiar til offentleglova" .

8.4.5 Nærmere om unntaket for taushetsbelagte opplysninger

8.4.5.1 Innledning

Offentleglova § 13 første ledd slår fast at opplysninger som er underlagt taushetsplikt i lov eller i medhold av lov skal unntas fra innsyn.

Ved gjennomføringen av en anskaffelse som er omfattet av anskaffelsesforskriften, gjelder reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven § 13. 134 For oppdragsgivere som ikke er omfattet av forvaltningsloven, gjelder forvaltningsloven § 13 tilsvarende.

Forvaltningsloven § 13 angir at taushetsplikten omfatter forretningshemmeligheter som det offentlige har fått kjennskap til. Bestemmelsens første ledd nr. 2 fastslår at opplysninger om "tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår" er omfattet av taushetsplikten.

Hensynet bak taushetsplikten er å beskytte leverandørens interesse i at forhold som har betydning for konkurranseforholdet ikke gjøres kjent for andre. Oppdragsgiveren skal altså unnta opplysninger som kan svekke leverandørens markedsmuligheter fra innsyn. Innkomne tilbud og andre dokumenter i offentlige anskaffelser vil i mange tilfeller kunne inneholde slike opplysninger, men det må vurderes konkret om den innleverte informasjonen er av en slik karakter at offentliggjøring vil kunne lede til økonomisk skade for leverandøren som har levert informasjonen.

Hva som utgjør en forretningshemmelighet må avgjøres konkret i lys av den enkelte anskaffelsen. 135

Unntaket fra innsyn gjelder kun for opplysninger, ikke dokumentet i sin helhet, slik at det er de delene av et dokument som inneholder taushetsbelagt informasjon som oppdragsgiveren er pliktig til å ikke videreformidle til tredjepersoner.

Det er imidlertid i noen tilfeller adgang til å gjøre unntak for resten av dokumentet der enkelte opplysninger er omfattet av taushetsplikt. Dette gjelder dersom disse delene vil gi et misvisende inntrykk av innholdet, det vil være urimelig arbeidskrevende for organet å skille de ut eller de unntatte opplysningene utgjør den vesentligste delen av dokumentet. 136

Dersom en konkurranse skal kunngjøres på nytt kan priser, økonomiske prognoser og annen informasjon som bare er relevante for den aktuelle anskaffelsen være omfattet av taushetsplikten. Dette kan for eksempel være tilfellet der oppdragsgiveren må endre sin tildelingsbeslutning i karensperioden, fordi kontrakten er tildelt feil leverandør eller det har skjedd feil i anskaffelsesprosessen som gjør at konkurransen må avlyses. Når konkurransen så må utlyses på nytt, kan det være svært skadelig for konkurransen at leverandørene har hatt innsyn i hverandres tilbud i den forutgående konkurransen. Tilbyderne vil da kunne utnytte kunnskapene om de andre leverandørenes tilbud ved utformingen av tilbudene sine i den påfølgende konkurransen om den samme kontrakten. 137 138 Justisdepartementets lovavdeling har lagt til grunn at slike opplysninger "vil vere omfatte av teieplikt inntil det er klart at konkurransen vil bli avgjort på grunnlag av de innkomne tilboda . Dersom dette ikke er klart før ved kontraktsinngåinga , vil opplysningane vere omfatta av teieplikt fram til dette tidspunktet". 139

8.4.5.2 Nærmere om opplysningens art

Begrepene " tekniske innretning, fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold " er vide begreper som vil kunne omfatte flere av opplysningene i et tilbud.

Kjerneområdet for taushetsplikten er opplysninger som andre kan ha nytte av i sin virksomhet, altså forretningshemmeligheter i mer tradisjonell forstand. Dette kan være opplysninger om produksjonsmetoder og nye produkter som er under utvikling. Også opplysninger om markedsanalyser, økonomiske utregninger og prognoser, konkrete forretningsstrategier, arbeidsteknikker, kontraktsvilkår og lignende kan ha en slik karakter at konkurrenter i markedet vil ha interesse av å utnytte dem.

Også opplysninger som det ikke ligger noen skapende eller original tanke bak, som eksempelvis kundelister, kan være omfattet av taushetsplikten. 140

Unntaket omfatter som utgangspunkt ikke opplysninger som det kun er ubehagelig for bedriften at andre får tilgang til, slik som eksempelvis økonomisk stilling, administrative forhold eller opplysninger om forhold som er kritikkverdige eller omstridte. Tilsvarende vil taushetsplikten som utgangspunkt heller ikke omfatte opplysninger om at en virksomhet har gjort seg skyldig i lovbrudd, selv om dette kan kunne skade konkurranseevnen til virksomheten. 141

Opplysninger om en virksomhets kontakt med offentlige myndigheter er som hovedregel ikke undergitt taushetsplikt. 142 Tilsvarende vil forvaltningens egne generelle vurderinger normalt heller ikke anses som forretningshemmeligheter. Taushetsplikten vil heller ikke omfatte forvaltningsvedtak som gjelder virksomheten, eksempelvis vedtak om konsesjon, import- eller eksportløyve eller økonomisk støtte. 143

8.4.5.3 Nærmere om virkningen av at opplysningen blir offentlig

Bestemmelsen i forvaltningsloven § 13 legger opp til at den sentrale vurderingen er hvorvidt det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningene. Hensynet bak bestemmelsen er ikke å beskytte konkurransen i markedet, men leverandøren som har krav på taushet. Bestemmelsen skal altså unnta opplysninger som kan svekke leverandørens markedsmuligheter fra innsyn. Når det vurderes om innsyn skal gis må det foretas en avveining mellom leverandørenes interesse i hemmelighold og om det foreligger et aktuelt og sterkt behov for innsyn og kontroll. 144 Både risikoen for skade og omfanget av den eventuelle skaden er relevante momenter i vurderingen. 145

Et sentralt tema i vurderingen er om det kan føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for virksomheten dersom opplysningene blir kjent, enten direkte eller ved at andre utnytter opplysningene . 146

Kjerneområdet for når det vil føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for bedriften, er der det er tale om næringsopplysninger som andre kan ha nytte av i sin virksomhet. Dette vil innebære at opplysningene kan utnyttes av konkurrenter eller andre til skade for den aktuelle leverandøren.

Taushetsplikten vil gjelde uavhengig av hvem som ber om opplysningen. Det er altså ikke en nødvendig forutsetning at mottakeren kan få bruk for opplysningene i sin egen virksomhet da det avgjørende er om opplysningene etter sin art kan ha skadevirkninger. 147 Opplysningene kan eksempelvis ha skadevirkninger også der de inkluderer tap av eventuell forhandlingsposisjon og tap av markedsføringsmuligheter og -strategier.

Et sentralt moment i den faktiske vurderingen er om det i bransjen som anskaffelsen gjelder er vanlig å hemmeligholde den aktuelle typen opplysninger. For eksempel vil tilbudt pris være offentlig annonsert i noen bransjer, og strategisk svært sensitiv informasjon i andre. Opplysninger som er allment kjent eller allment tilgjengelig andre steder, eksempelvis har vært omtalt i media eller tatt inn i offentlig tilgjengelige rapporter som virksomheten har utarbeidet, vil det aldri være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. I tvilstilfeller vil også tilliten til forvaltningen kunne være et hensyn. Dersom innsyn vil føre til at aktuelle virksomheter ikke leverer tilbud, kan dette være et moment som kan tale for at opplysningene er omfattet av taushetsplikt. 148

Tidsaspektet kan også være av betydning, men dette må alltid vurderes konkret, da det ikke gjelder noen generell presumsjon for at eldre informasjon ikke er underlagt taushetsplikt. Dersom anskaffelsen ligger noe tilbake i tid, og er foretatt i et marked i hyppig endring, kan det imidlertid medføre at opplysninger ikke lenger " kan nyttiggjøres på en måte som kan føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for virksomheten ". 149

8.4.5.4 Nærmere om unntak fra innsyn i priser

Et gjennomgående problemstilling ved offentlige anskaffelser er om leverandørenes tilbudte priser utgjør forretningshemmeligheter som kan unntas fra innsyn. Innsyn i pris må vurderes konkret i lys av den enkelte anskaffelsen på samme måte som innsyn i andre drifts- og forretningsforhold av konkurransemessig betydning. Som hovedregel kan tilbudenes totalpriser ikke anses som opplysninger som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. 150 Skal man hemmeligholde totalprisen må det derfor som utgangspunkt påvises at denne er et vesentlig konkurranseelement. 151 Det kan tale mot innsynrett at det er tale om et marked med lite konkurranse og spesielle særtrekk. Det vil videre tale mot innsynsrett dersom konkurrentene kan regne seg frem til enhetspriser dersom de får vite totalprisen eller om det er særtrekk ved oppdragsgiverens tildelingsmodell som gjør at man kan få innsikt i konkurrenters prissettingsstrategier dersom totalprisen oppgis. 152

KOFA-sak

KOFA-sak 2015/143

Oppdragsgiveren gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtaler for polikliniske radiologitjenester. Innklagede anførte at det var av konkurransemessig betydning å hemmeligholde evalueringsprisen i konkurransen og at formålet var å verne om konkurransen på markedet for radiologiske tjenester.

KOFA la vekt på at markedet for radiologiske tjenester er et særegent marked med få aktører. På bakgrunn av de utfordringene med å opprettholde konkurransen på dette markedet og særtrekkene ved innklagedes tildelingsmodell, kom KOFA til at " det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysninger som gir innsikt i konkurrenters prissettingsstrategier ".

Innklagede hadde dermed ikke brutt begrunnelsesplikten ved ikke å opplyse om hvilke evalueringspriser som ble lagt til grunn ved evalueringen.

Ulike delpriser eller enhetspriser i leverandørenes tilbud vil lett bli ansett som opplysninger som det kan være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. 153 Denne typen priser vil kunne avsløre strategiske forhold som for eksempel hvilke rabatter som er gitt og hvordan tilbudet er sammensatt. 154

I vurderingen av om det skal gis innsyn i priser er det et sentralt vurderingstema hvorvidt det aktuelle tilbudet er unikt. Et skreddersydd pristilbud, basert på særegne kriterier fra oppdragsgiver, vil det generelt være mindre grunn til å holde hemmelig, da det er liten grunn til å tro at konkurrenter kan dra nytte av dette ved neste konkurranse. 155

KOFA-sak

KOFA sak 2009/137

Saken gjaldt en anbudskonkurranse for anskaffelse av transporttjenester til flere dagsentre for eldre og utviklingshemmede. I anskaffelsen var det mulig å inngi tilbud på kjøring til hvert enkelt dagsenter og man skulle da angi pris i form av pris på kjøring per uke. Innklagede gav innsyn i totalpris for alle dagsentre samlet, men unnlot å gi innsyn i ukeprisen på det enkelte dagsenter.

KOFA uttale at ukeprisen på kjøring besto av flere forskjellige komponenter, slik som antall ruter, antall brukere, dager kjøringen foregår på, antall rullestoler og tidspunkt for kjøring morgen og kveld. KOFA mente derfor at det ikke ville "v ære mulig å regne seg frem til timepris på kjøring eller andre enhetspriser ved å ta utgangspunkt i ukeprisen ". Ukeprisen kunne dermed ikke anses som en forretningshemmelighet.

8.4.6 Nærmere om unntaket av hensyn til det offentliges forhandlingsposisjon

8.4.6.1 Unntak fra innsyn utfra hensynet til en forsvarlig gjennomføring av et organs økonomiforvaltning

Offentleglova § 23 første ledd åpner for å gjøre unntak for opplysninger når det er påkrevd av hensynet til en forsvarlig gjennomføring av økonomi-, lønns-, eller personalforvaltningen til organet.

Det mest aktuelle alternativet i en anskaffelsesprosess vil være det offentlige organets økonomiforvaltning. Unntaket gjelder bare av hensyn til organet og ikke av hensyn til en privat motpart. Unntaket verner om de privatøkonomiske interessene til organet i forhandlingssituasjoner.

Eksempel

Sivilombudsmannens sak 2008/571

Finansdepartementet nektet innsyn i dokumenter fra en anbudskonkurranse. Med det formål å få flest mulig tilbud ble det gitt et taushetsløfte og informert om at innholdet i anbudsdokumenter ville bli behandlet konfidensielt også etter at anbudsrunden var avsluttet.

Sivilombudsmannen uttalte at en ikke betydelig skade på statens økonomiske interesser forutsatte at offentliggjøring rent faktisk medførte et dramatisk frafall av tilbydere. Departementet hadde ikke gjennomført en anbudskonkurranse uten å avgi et taushetsløfte og kunne dermed ikke godtgjøre et dramatisk frafall av tilbydere. Sivilombudsmannen anså det slik at tilbyderne ikke hadde noen beskyttelsesverdig interesse i hemmelighold så lenge det ikke var tale om å gi ut taushetsbelagte opplysninger. At enkeltstående aktører hadde varslet at de ikke ville inngi tilbud, kunne ikke begrunne bruk av bestemmelsen.

Kravet om at unntaket må være påkrevd innebærer en høy terskel, hvor faren for at innsyn vil skade det offentlige må være relativt konkret og at skaden må være av et visst omfang. 156 Det må foretas en helhetsvurdering der hensynet til offentlighet må vurderes opp mot de mulige skadevirkninger en offentliggjøring kan medføre. I vurderingen må det tas i betraktning at lovens hovedregel er offentlighet. I tillegg må det legges vekt på hvor beskyttelsesverdig interessen for innsyn er. Det må være klare holdepunkter for at offentliggjøring kan medføre skade på de privatøkonomiske interessene til organet. 157

8.4.6.2 Unntak fra innsyn for protokoll og tilbud frem til valg av leverandør

Etter offentleglova § 23 tredje ledd kan det gjøres unntak fra innsyn for protokoller og tilbud frem til valget av leverandør er gjort. Bestemmelsen gir et tidsbegrenset unntak for visse dokumenter i anskaffelsesprosessen. Det er to sentrale begrensninger i unntaket.

For det første gjelder unntaket kun for protokoller og tilbud, og omfatter således ikke andre anskaffelsesdokumenter. For det andre gjelder unntaket kun frem til valget av leverandør er gjort. Etter at det har funnet sted en tildeling vil tilbud og anskaffelsesprotokoll som utgangspunkt være offentlige. Det vil si allerede i den såkalte karensperioden, som er den obligatoriske ventetiden mellom tidsrommet for valg av leverandør til signering av kontrakt.

8.5 Habilitet

Tilliten til offentlig sektor er et sentralt hensyn bak formålsbestemmelsen i § 1 i anskaffelsesloven. Det er viktig at de personene hos oppdragsgiveren som bistår i anskaffelsesprosessen, ikke har slike bindinger til leverandørene at det kan reises tvil om beslutninger i anskaffelsesprosessen kun er basert på forretningsmessige hensyn. Dette er bakgrunnen for at § 7-5 inneholder en egen bestemmelse om habilitet, som igjen viser til bestemmelsene om habilitet i forvaltningsloven og kommuneloven 158 .

Habilitetsreglene i forvaltningsloven og kommuneloven er utformet for å hindre at forvaltningens avgjørelser blir uriktige, fordi det blir tatt usaklige hensyn i saksbehandlingen. Reglene skal sikre at forvaltningens avgjørelser blir forberedt og truffet av personer som har en fri og ubundet stilling til de saker som behandles. Det er videre et hensyn at allmennheten skal ha tillit til at saksbehandlingen foretas av habile medarbeidere.

Kommuneloven § 40 nr. 3 bokstav b inneholder en viktig presisering om at dersom en som har tilrettelagt grunnlaget for en avgjørelse i kommunen eller fylkeskommunen også sitter i folkevalgte organer, kan vedkommende ikke delta i behandlingen av saken i det folkevalgte organet.

Kravet til habilitet er skjerpet i en konkurransesituasjon, og allmennheten må kunne ha tillit til at ingen av leverandørene er favorisert, samt at konkurransen er åpen og reell.

Habilitetsspørsmål kan oppstå i anskaffelsesprosesser i ulike sammenhenger. Vennskap er et typisk forhold som kan reise spørsmål om det foreligger inhabilitet. Oppdragsgiveren skal treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet, jf. § 7-5 annet ledd. Han har dermed en aktiv plikt til å søke å forhindre at noen av hans ansatte har bindinger til leverandørene som kan føre til at det reises tvil om beslutninger i anskaffelsen. Hvis oppdragsgiveren identifiserer at det foreligger inhabilitet, skal oppdragsgiveren søke å avhjelpe situasjonen, for eksempel ved ikke å la den ansatte delta i anskaffelsesprosessen.

Avvisning på grunn av inhabilitet skal være oppdragsgiverens siste utvei. Det er oppdragsgiveren som har bevisbyrden for at det ikke har vært mulig å treffe egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet i en anskaffelsesprosess og at avvisning derfor er uunngåelig.

8.6 Frister

Alle frister i anskaffelsesforskriften skal beregnes i samsvar med forskrift om tidsfrister i EØS-avtalen 159 , jf. § 7-6.

Hovedregelen etter denne forskriften er at alle frister i anskaffelsesforskriften beregnes i kalenderdager. 160 Unntakene er anskaffelsesforskriften § 26-6 tredje ledd (som gjelder frist for kontroll av om en leverandør oppfyller kvalifikasjonskravene), § 26-7 sjette ledd (som gjelder frist for levering av oppdatert egenerklæring ved bruk av dynamisk innkjøpsordning) og § 27-4 tredje ledd (som regulerer når en elektronisk auksjon kan begynne), som spesifiserer at fristene skal regnes i virkedager. Med virkedager menes alle dager som ikke er helligdager eller fridager, lørdager eller søndager.

For kunngjøringer etter anskaffelsesforskriften del II eller en frivilling kunngjøring etter anskaffelsesforskriften del I, skal fristberegningen begynne dagen etter at oppdragsgiveren sender kunngjøringen til Doffin-databasen. 161

For kunngjøringer etter anskaffelsesforskriften del III og andre kunngjøringer over EØS-terskelverdiene skal oppdragsgiveren begynne fristberegningen dagen etter at kunngjøringen sendes TED-databasen, eller dagen etter at han sender invitasjonen til å bekrefte interesse til leverandørene. 162

Hvis oppdragsgiveren ikke har spesifisert et bestemt klokkeslett for når fristen løper ut, men kun har uttrykt fristen i dager, vil fristen løpe ut på slutten av den siste timen av fristens siste dag. Dersom fristen er angitt i dager kan et tilbud derfor innleveres frem til kl. 24.00 den aktuelle dagen. 163

Eksempel

I en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del III er fristen satt til 30 dager. Dersom kunngjøringen sendes fra Doffin til TED-databasen den 1. mars, vil tilbudsfristens første dag være den 2. mars. Leverandørene skal ha 30 kalenderdager til å utarbeide sitt tilbud. Dette innebærer at tilbudsfristen vil løpe ut den 31.mars kl. 23:59.

Tilbud som mottas etter denne fristen skal avvises.

Dersom den siste dagen av en frist faller på en helligdag eller fridag, søndag eller lørdag, skal fristen utløpe ved slutten av den siste timen av neste virkedag. 164 Dette innebærer at hvis fristens siste dag er en lørdag, så vil fristen utløpe mandag kl. 23:59.

8.7 Innkjøpssentraler

8.7.1 Innledning

Oppdragsgivere kan ha interesse av å foreta innkjøp i fellesskap eller fra eller gjennom en innkjøpssentral fordi de kan oppnå stordriftsfordeler, herunder lavere priser og administrasjonsutgifter. I tillegg vil det kunne bidra til å forbedre og profesjonalisere forvaltningen av offentlige anskaffelser.

Det er gitt regler om innkjøpssentraler i § 7-8 som gjelder for alle anskaffelser etter forskriften.

8.7.2 Anskaffelser fra eller gjennom innkjøpssentraler

Oppdragsgiveren kan anskaffe varer og tjenester fra innkjøpssentraler eller varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider gjennom innkjøpssentraler.

En innkjøpssentral er en oppdragsgiver som foretar samordnede innkjøp og eventuelt utfører tilknyttede innkjøpstjenester jf. § 4-3 bokstav a. Samordnede innkjøp er etter § 4-3 bokstav b aktiviteter som på permanent grunnlag utføres på en av følgende måter:

  • anskaffelser av varer og tjenester til bruk for oppdragsgivere eller
  • inngåelse av kontrakter om varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider for oppdragsgivere jf. § 4-3.  

Definisjonene viser til at innkjøpssentralen enten kan kjøpe varer eller tjenesteytelser for andre oppdragsgivere eller inngå offentlige kontrakter eller rammeavtaler for andre oppdragsgivere. I førstnevnte tilfellet foretar innkjøpssentralen et innkjøp i eget navn og for egen regning med tanke på å videreselge varene eller tjenestene til en annen oppdragsgiver. I det andre tilfellet inngår innkjøpssentralen derimot en kontrakt eller en rammeavtale på vegne av en oppdragsgiver, som oppdragsgiveren kan bruke. 165 Oppdragsgiveren må være identifisert i kunngjøringen av kontrakten eller rammeavtalen som blir inngått eller den dynamiske innkjøpsordningen som blir etablert.

Dersom en oppdragsgiver har foretatt innkjøp fra eller gjennom en innkjøpssentral anses oppdragsgiveren for å ha overholdt reglene i forskriften jf. § 7-8 annet ledd. Oppdragsgivere som benytter en innkjøpssentral trenger med andre ord ikke selv å sørge for at anskaffelsesregelverket følges.

Dersom oppdragsgiveren selv inngår kontrakter under innkjøpssentralens rammeavtale eller dynamiske innkjøpsordning er han likevel ansvarlig for å overholde anskaffelsesregelverket for de delene av anskaffelsen som han selv gjennomfører jf. § 7-8 annet ledd.

Innkjøpssentralen kan også utføre tilknyttede innkjøpstjenester. Tilknyttede innkjøpstjenester er etter § 4-3 bokstav c støtte til innkjøpsaktiviteter, særlig i form av å stille til rådighet teknisk infrastruktur som gjør det mulig for oppdragsgivere å inngå kontrakter, å gi råd om gjennomføringen eller utformingen av anskaffelser, å forberede og gjennomføre anskaffelser på vegne av oppdragsgivere.

Oppdragsgiveren kan inngå kontrakter om samordnede innkjøpsaktiviteter med en innkjøpssentral uten å følge forskriften. Slike kontrakter kan også inkludere tilknyttede innkjøpstjenester.

Det er gitt nærmere omtale av anskaffelser fra innkjøpssentraler i andre EFTA-land og anskaffelser foretatt i fellesskap av oppdragsgivere fra forskjellige EØS-stater i kapittel 42.

Fotnoter

123.

Tilsvarende § 7-2 i forsyningsforskriften.

124.

Jf. lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova) § 3.

125.

Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven).

126.

NOU 2003:30 s. 195.

127.

Jf. offentleglova § 3.

128.

Jf. offentleglova § 11.

129.

https://snl.no/meroffentlighet.

130.

Jf. offentleglova § 13, tredje ledd.

131.

Forskrift 17. oktober 2008 nr. 119 til offentleglova (offentlegforskrifta).

132.

Jf. § 7-3 annen setning.

133.

Jf. § 7-3 tredje setning.

134.

Jf. § 7-4.

135.

Jf. KOFA-sak 2005/70, premiss 28 og KOFA-sak 2008/62, premiss 59.

136.

Jf. Offentleglova § 12.

137.

Se KOFA-sak 2012/9, KOFA-sak 2011/326 og uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling av 20. januar 2011.

138.

Håndhevelsesutvalget har omtalt utfordringene ved innsyn i tilbud og protokoller i karensperioden i kapittel 13 i NOU 2010:2.

139.

Se uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling av 20. januar 2011.

140.

Jf. Rettleiar til offentleglova, s. 85-86.

141.

Jf. Rettleiar til offentleglova, s. 87.

142.

Se Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2009/2220.

143.

Jf. Rettleiar til offentleglova, s. 86-87.

144.

Graver (2007) s. 373.

145.

Se uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling av 20. januar 2011.

146.

Se Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2013/2776.

147.

Jf. Rettleiar til offentleglova, s. 84-85.

148.

Se uttalelsen fra Justisdepartementets lovavdeling av 20. januar 2011.

149.

Se Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2009/1960.

150.

Se KOFA sak 2012/9.

151.

Dragsten (2013) s. 219.

152.

Se KOFA-sak 2015/143.

153.

Se eksempelvis KOFA-sak 2011/326 med videre henvisninger.

154.

8.4.5.4 Dragsten (2013) s. 218.

155.

8.4.5.4 Se Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2010/65.

156.

8.4.6.1 Se Ot.prp.nr. 102 (2004-2005) s. 144 og Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2008/571.

157.

8.4.6.1 Se Sivilombudsmannens uttalelse i sak 2008/571.

158.

Lov 25. september 1992 nr. 107 om kommuner og fylkeskommuner (kommuneloven).

159.

Forskrift 4. desember 1992 nr. 910 om gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XVI punkt 6 (Rfo EØF/Euratom nr. 1182/71) om fastsettelse av regler for frister, datoer og tidspunkter (forskrift om tidsfrister i EØS-avtalen).

160.

Jf. forskrift om tidsfrister i EØS-avtalen, artikkel 3 (3).

161.

Jf. forskrift om tidsfrister i EØS-avtalen, artikkel 3 (1). Operatøren av Doffin har arbeidstid alle virkedager. På hjemmesiden til Doffin fremkommer det at frivillige kunngjøringer publiseres innen førstkommende arbeidsdag, og kunngjøringer etter anskaffelsesforskriften del II (nasjonal kunngjøring) innen 2 arbeidsdager.

162.

Jf. forskrift om tidsfrister i EØS-avtalen, artikkel 3 (1).

163.

Jf. forskrift om tidsfrister i EØS-avtalen, artikkel 3 (2).

164.

Jf. forskrift om tidsfrister i EØS-avtalen, artikkel 3 (4).

165.

Steinicke og Goersmeyer (2008) s. 311.
Til toppen
Til dokumentets forside