EUs vikarbyrådirektiv – gjennomføring i norsk rett fra 1.1.2013

Nye regler som gjennomfører vikarbyrådirektivet ved årsskiftet 2013.

Nye regler som gjennomfører vikarbyrådirektivet ved årsskiftet 2013

Vikarbyrådirektivet (Europaparlaments- og rådsdirektiv 2008/104/EF om vikararbeid) ble vedtatt i 2008, og fristen for EU-landene til å gjennomføre direktivet var 5. desember 2011. Stortinget vedtok 12. juni 2012 lovendringer for å gjennomføre direktivet i Norge. Det ble vedtatt endringer i arbeidsmiljøloven og tjenestemannsloven, samt en mindre endring i ferieloven.

Innlemmelse i EØS-avtalen

EØS-komiteen vedtok 13. juli i år at direktivet skulle innlemmes i EØS-avtalen og at direktivet skal tre i kraft for EFTA-landene Norge, Island og Liechtenstein 1. januar 2013. De nye reglene om likebehandling ved utleie av arbeidstakere fra bemanningsforetak og reglene som skal sikre at kravene etterleves, trer på denne bakgrunn i kraft 1. januar. Nye regler om solidaransvar for innleievirksomheten trer i kraft 1. juli 2013, da disse ikke direkte gjennomfører direktivets krav.

Spørsmål om utsatt ikrafttredelse

Departementet har mottatt flere henvendelser med spørsmål om utsettelse av ikrafttredelsen av de nye reglene, da flere hevder at man ikke er klar til å følge opp disse. Direktivet trer i kraft for Norge 1. januar 2013 og vi er dermed folkerettslig forpliktet til å gjennomføre det fra samme dato. Det vil innebære traktatbrudd dersom gjennomføring ikke skjer på dette tidspunktet. Ikrafttredelsestidspunktet, som ble vedtatt ved Kgl. res. 22. juni i år, opprettholdes på denne bakgrunn.

Hva innebærer lovendringene og likebehandlingsprinsippet?

Her gjennomgås nærmere de viktigste endringene i arbeidsmiljøloven. Vikarbyrådirektivet krever at det innføres et likebehandlingsprinsipp for utleide arbeidstakere. Dette prinsippet innebærer at arbeidstakere som leies ut fra bemanningsforetak, minst skal sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde vært ansatt direkte av innleier for å utføre samme arbeid. Det er viktig å legge merke til at den innleide skal likebehandles med seg selv som direkte ansatt i innleievirksomheten, enten som midlertidig eller som fast ansatt. Likevel må det ved fastsettelsen av den innleides vilkår tas hensyn til hvilke vilkår andre ansatte hos innleier får, dersom disse har sammenlignbare arbeidsoppgaver, tilsvarende kompetanse, erfaring osv. med den innleide. 

Likebehandlingen skal etter loven skje mht arbeidstid, overtid, pauser og hvileperioder, ferie, fridager, lønn og utgiftsdekning. Det er bemanningsforetaket som skal sørge for at de utleide får den likebehandling de har krav på. Det innføres samtidig en plikt for innleier til å gi de opplysninger som er nødvendige for at bemanningsbyrået skal kunne oppfylle kravet om likebehandling, jf. arbeidsmiljøloven ny § 14-12 b første ledd. 

Likebehandlingsprinsippet gjelder også for utsendte arbeidstakere til Norge fra andre land. Dette følger av forskrift 16.12.2005 nr. 1566 om utsendte arbeidstakere § 2 første ledd a.

Hvilke lønns- og arbeidsvilkår – generelt

Hvilke konkrete vilkår den enkelte innleide har krav på vil avhenge av hva arbeidstaker ville fått ved ansettelse hos innleier. Det skal ved avgjørelsen av dette legges til grunn hva som følger av lover/forskrifter, tariffavtaler, bedriftsinterne retningslinjer og fast praksis som gjelder hos innleier. 

Arbeidstid

Den innleide skal etter § 14-12 a første ledd bokstav a likebehandles mht arbeidstidens lengde og plassering.  Vedkommende skal samlet sett ikke ha lengre arbeidstid enn det han eller hun ville fått ved ansettelse hos innleier. Likebehandling av arbeidstidens plasseringbetyr at innleid arbeidstaker skal ha de samme vilkår når det gjelder tidspunktet for utførelsen av arbeidet som vedkommende ville hatt dersom han eller hun var ansatt direkte hos innleier. Likebehandling er oppfylt dersom den innleides arbeidstid etter en helhetlig vurdering er plassert slik at den ikke innebærer noen større ulempe enn den ville gjort dersom vedkommende var direkte ansatt. I de tilfeller en innleid arbeidstaker for eksempel skal vikariere for en arbeidstaker som kun har nattevakter, vil det ikke være i strid med likebehandlingsprinsippet at den innleide utelukkende får nattevakter. Derimot vil det kunne være i strid med likebehandlingsprinsippet om en innleid arbeidstaker inngår i en turnus sammen med innleiers ansatte, men blir tildelt flere ubekvemme vakter enn de ansatte fordi vedkommende er innleid.

Prinsippet om likebehandling vil også gjelde tillatelser som innleievirksomheten har fått til å avvike arbeidstidsreglene, i de tilfellene disse ville ha omfattet den innleide dersom han eller hun var direkte ansatt. Tilsvarende gjelder avtaler om avvikende arbeidstidsordninger som gjelder hos innleier og som ville omfattet den innleide hvis vedkommende var direkte ansatt, jf. arbeidsmiljøloven § 10-12 femte ledd. At likebehandlingen omfatter både arbeidstidens lenge og plassering innebærer følgelig at den innleide kan omfattes av innleievirksomhetens arbeidstidsordninger som f. eks. forutsetter gjennomsnittsberegning. 

Overtid, pauser, hviletid og nattarbeid

Det skal videre gjennomføres likebehandling mht overtidsarbeid. Særlig relevant er kompensasjon for overtidsarbeid. Den innleide må ikke få en uforholdsmessig overtidsbelastning fordi vedkommende er innleid.

Kravet til likebehandling i første ledd bokstav c omfatter pausenes og hvileperiodenes varighet og plassering, dvs. tidspunktet de er lagt til på dagen og i uken. For eksempel må det som et utgangspunkt anses som en fordel å ha ukehvilen i størst mulig utstrekning lagt til helg.

Bestemmelsen i bokstav d skal sikre likebehandling når det gjelder nattarbeid. Her vil det være naturlig å vurdere forhold som for eksempel kompensasjon for nattarbeid, både økonomisk og annen kompensasjon. Den innleide må ikke få en uforholdsmessig nattarbeidsbelastning fordi vedkommende er innleid. 

Ferie og fridager

Likebehandling etter bokstav e innebærer at utleid arbeidstaker vil ha krav på de ferierettigheter og rett til fridager i forbindelse med helligdager og andre fridager som arbeidstaker ville hatt ved ansettelse hos innleier. Bestemmelsen omfatter bl. a. både feriefritid og opptjening av feriepenger. Den innleide kan i løpet av et år omfattes av flere ulike ferieordninger, men skal alltid behandles som om han eller hun hadde vært ansatt hos innleier, uavhengig av om de opptjente feriepengene fullt ut dekker feriefritiden vedkommende har krav på i det enkelte oppdrag.

Likebehandling med hensyn til fridager omfatter fri på og i forbindelse med bevegelige helligdager og andre offentlige høytidsdager, samt godtgjøring i denne sammenheng. Dersom det hos innleier for eksempel er bestemt at arbeidstakerne skal ha fri hele påskeuken, har også innleid arbeidstaker krav på fri både hverdager og helligdager denne uken, med den samme godtgjøringen som er bestemt for de ansatte. Der det er drift i virksomheten, og bare en del av arbeidsstokken får fri, ev. fridagene gis etter en bestemt ”turnus”, vil det kunne leies inn arbeidskraft dersom de innleide som ansatte hadde måttet arbeide i perioden. Ved sykefravær blant de ansatte som skulle ha arbeidet på en helligdag/offentlige høytidsdag, vil en virksomhet kunne leie inn vikar.

Lønn og utgiftsdekning

Likebehandling etter bokstav f med hensyn til lønn og utgiftsdekning innebærer at den innleide arbeidstaker minst har krav på lønn og utgiftsdekning som vedkommende ville fått ved ansettelse hos innleier. Lønnsbegrepet omfatter alt vederlag for arbeid, uavhengig av i hvilken form den ytes eller opparbeides. Det omfatter faste tillegg på grunnlag av kompetanse og andre personlige kvalifikasjoner, når det er regler, rutiner eller praksis for å gi slike faste tillegg i virksomheten. Det omfatter også uregelmessige tillegg i lønnen. Det kan for eksempel være tillegg som kompenserer for ugunstig arbeidstid eller vanskelig eller ubehagelig arbeid. Lønnsbegrepet omfatter vederlag for arbeid uavhengig av på hvilken måte lønnen opptjenes, og kan også omfatte prestasjonslønn eller akkordlønn, dersom arbeidstaker ville opptjent lønn etter slike prinsipper ved ansettelse hos innleier.

Likebehandlingen skal etter den samme bestemmelsen omfatte dekning av utgifter ved arbeidet, f. eks. til arbeidstøy, kost og losji og eventuelt andre utgifter. Det innebærer at dersom arbeidstaker ville fått dekket sine utgifter ved ansettelse i innleievirksomheten etter gjeldende regler eller praksis, har vedkommende også krav på å få dekket de samme utgifter etter reglene om likebehandling.

Pensjon, forsikringer mv.

Kravet til likebehandling omfatter ikke innleievirksomhetens pensjonsordning.

Det er i brev til departementet reist spørsmål om kollektive forsikringer omfattes av likebehandlingsreglene. Departementet legger til grunn at spørsmålet gjelder ordninger der arbeidsgiver har inngått avtale om forsikringer på vegne av eller til fordel for en gruppe arbeidstakere, og hvor forsikringspremien oftest betales av arbeidsgiver. Slik departementet ser det, er det ikke naturlig å omtale kollektive forsikringer som ”vederlag for arbeid”, slik dette er beskrevet i forarbeidene til likebehandlingsreglene. Slike ordninger vil etter departementets oppfatning normalt falle utenfor lønnsbegrepet (som er beskrevet over) i arbeidsmiljøloven § 14-12 a.

Tilgang til felles goder og tjenester

Arbeidstakere utleid fra vikarbyrå skal gis adgang til innleiers felles goder og tjenester på like vilkår som direkte ansatt hos innleier, med mindre forskjellsbehandlingen er objektivt begrunnet. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 14-12 a andre ledd.  Det kan være noe uklart hva som omfattes av begrepet ”felles goder og tjenester”, men i vikarbyrådirektivet er eksempler som kantine, bedriftsbarnehage og transport nevnt. Departementet forstår bestemmelsen slik at det i denne sammenheng er tale om tilgang til fysiske goder som bedriften tilbyr sine ansatte. Bestemmelsen gir ikke innleide arbeidstakere bedre rettigheter enn innleierens egne ansatte, og er ikke til hinder for at også innleide arbeidstakere må godta at ettertraktede felles goder som for eksempel barnehageplass i bedriftsbarnehage tildeles etter vilkår, for eksempel venteliste. Det er innleiervirksomheten som skal sørge for at den innleide får tilgang til felles goder og tjenester.

Det er i brev til departementet videre reist spørsmål om kollektive forsikringer vil omfattes av bestemmelsen som sikrer innleide tilgang til felles goder og tjenester hos innleier. Bakgrunnen og forarbeidene til § 14-12 a andre ledd tilsier etter departementets syn at bestemmelsen først og fremst skal gjelde tilgang til lokaler og andre fysiske goder /tjenester som eksisterer hos innleier, tilsvarende de eksempler som er nevnt i direktivteksten og forarbeidene. Slik departementet ser det, er det ikke naturlig å tolke bestemmelsen slik at den omfatter kollektive forsikringer hos innleier.

Hva gjelder hvis det også finnes forskrifter om allmenngjorte tariffavtaler?

De nye reglene om likebehandling gir uttrykk for et prinsipp og stiller ikke selvstendige krav til nivå på de lønns- og arbeidsvilkår som skal ytes ved utleie av arbeidstaker fra bemanningsforetak. En utleid arbeidstaker skal etter de nye reglene minst sikres de vilkår som vedkommende ville fått som direkte ansatt i innleievirksomheten. Hvilke konkrete vilkår den enkelte innleide har krav på, vil avhenge av hvilke regler, avtaler, interne retningslinjer og praksis som gjelder hos innleier for arbeidet.

På de områdene hvor det også gjelder forskrifter om allmenngjorte tariffavtaler, er arbeidstakerne sikret et visst minstenivå på lønn og enkelte andre ytelser. Det kan f. eks. være tillegg til lønnen og dekning av utgifter til reise, kost og losji hvor arbeidsoppdraget gjør overnatting utenfor hjemmet nødvendig. Dette gjelder p.t. etter allmenngjøringsforskriftene for skips- og verftsindustrien, for byggeplasser og for private renholdsbedrifter.

Likebehandlingsprinsippet vil kunne gi bedre lønn enn det som følger av forskrifter om allmenngjorte tariffavtaler. Det skyldes at det som regel er en tariffavtales minstelønnssatser som er allmenngjort i forskrift, mens det som oftest avtales at direkte ansatte hos innleier skal ha mer enn den aktuelle tariffavtalens minstelønnssatser.

Ved utleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak til virksomhet som er omfattet av en allmenngjøringsforskrift, vil både forskriftsreguleringen og kravet til likebehandling gjelde. De to regelsettene vil kunne gi ulike rettigheter.

Allmenngjøringsforskriftene kan fravikes dersom arbeidstaker samlet sett får bedre lønns- og arbeidsvilkår etter andre regler eller avtale som gjelder for arbeidsforholdet. Dette følger av særskilte bestemmelser i allmenngjøringsforskriftene.

I hvilken grad likebehandlingsreglene vil føre til at en allmenngjøringsforskrift ikke skal gjelde (kan fravikes), beror på en tolkning av allmenngjøringsforskriftenes bestemmelse om fravikelighet og de konkrete vilkårene.

Det er Tariffnemnda som fastsetter forskriftene om allmenngjøring. Derfor er det Tariffnemnda som må ta stilling til hvordan forskriftenes bestemmelser er å forstå. 

Unntak fra likebehandlingsprinsippet

De nye reglene gir ikke direkte adgang for partene til å avtale unntak fra likebehandlingsprinsippet. I § 14-12 a tredje ledd er det imidlertid inntatt en hjemmel for at departementet i forskrift skal kunne fastsette at likebehandlingsreglene kan fravikes ved tariffavtale. Slik forskrift er ikke vedtatt.

Tiltak for å sikre etterlevelse

I tillegg til nye regler om likebehandling, er det i arbeidsmiljøloven § 14-12 b og 14-12 c vedtatt lovbestemmelser om tiltak for å sikre at de nye reglene følges.

Opplysningsplikt for innleievirksomheten overfor vikarbyrået

Ved leie av arbeidstaker skal innleier gi vikarbyrået de opplysninger som er nødvendige for at vikarbyrået skal kunne ivareta kravet om likebehandling. Hvilke opplysninger som er "nødvendige" vil avhenge av den konkrete situasjon, men vil typisk kunne være lov/forskrift, tariffavtale eller personalpolitiske retningslinjer. I mangel av denne type objektive kriterier, vil det etter omstendighetene kunne være nødvendig for eksempel å opplyse om praksis for avlønning osv. for sammenlignbart arbeid osv., eller rett og slett gi en subjektiv vurdering av hvilke vilkår som ville blitt anvendt ved en ansettelse hos innleier. Poenget er at vikarbyrået skal ha et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag til selvstendig å kunne fastsette vilkår i henhold til likebehandlingskravet. I forskriften Arbeidsdepartementet har ute på høring, se informasjon nedenfor, er det foreslått en bestemmelse om frist for å gi de nødvendige opplysningene overfor vikarbyrået ("snarest mulig og senest innen 14 dager etter at avtalen om innleie er inngått mellom innleier og bemanningsforetaket, og deretter i forbindelse med relevante endringer"). De som har befatning med de mottatte opplysningene på vegne av vikarbyrået har taushetsplikt, og opplysningene kan ikke brukes til andre formål enn å sikre eller undersøke overholdelse av kravet om likebehandling eller å oppfylle opplysningsplikten overfor arbeidstaker.

Opplysningsplikt for vikarbyrået overfor den vikarbyråansatte

Når arbeidstaker ber om det, skal vikarbyrået gi arbeidstaker de opplysninger som er nødvendige for at arbeidstaker skal kunne vurdere om egne lønns- og arbeidsvilkår oppfyller kravet om likebehandling. Hva som vil være "nødvendige" opplysninger vil også her avhenge av den konkrete situasjon. Normalt vil dette omfatte de opplysninger innleievirksomheten har plikt til å gi til vikarbyrået som grunnlag for deres fastsettelse av vilkårene. Det vil også kunne være nødvendig blant annet å opplyse om eventuelle skjønnsmessige vurderinger som ligger til grunn for fastsettelsen av vilkårene.

Innsynsrett for de tillitsvalgte hos innleier

Når tillitsvalgte hos innleier ber om det, skal innleier dokumentere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt mellom innleid arbeidstaker og dennes arbeidsgiver. Plikten omfatter bare vilkår som nevnt i § 14-12a første ledd. Det er kun lokale tillitsvalgte, det vil si tillitsvalgte som er ansatt i innleievirksomheten, som har innsynsrett etter bestemmelsen. Når det gjelder begrepet "tillitsvalgte" legges samme forståelse til grunn som for arbeidsmiljøloven for øvrig. De tillitsvalgte har taushetsplikt om opplysningene, og opplysningene kan ikke brukes til andre formål enn å sikre eller undersøke overholdelse av kravet om likebehandling.

Opplysningsplikt for vikarbyrået overfor innleievirksomheten

Når innleier ber om det, skal vikarbyrået dokumentere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt med arbeidstaker som leies ut til innleier. Dette må ses i sammenheng med regelen om innsynsrett for de tillitsvalgte. De som har befatning med de mottatte opplysningene på vegne av innleievirksomheten har taushetsplikt, og opplysningene kan ikke brukes til andre formål enn å sikre eller undersøke overholdelse av kravet om likebehandling eller oppfylle opplysningsplikt overfor tillitsvalgte.

Solidaransvar for innleievirksomheter for utbetaling av lønn, feriepenger og evt. annen godtgjøring etter kravet om likebehandling. Ny regel om solidaransvar trer i kraft 1. juli 2013

Solidaransvaret vil inntre så snart arbeidstakers krav er misligholdt. Det er ikke et krav at arbeidstaker først må forsøke å få dekket sitt krav hos arbeidsgiver før solidaransvar kan gjøres gjeldende. Solidaransvaret omfatter forfalte krav på lønn, feriepenger og evt. annen godtgjøring etter likebehandlingsprinsippet, opptjent i tilknytning til det aktuelle innleieforholdet. Eventuelle krav på lønn mv. utover hva som følger av kravet om likebehandling omfattes ikke av solidaransvaret. Ved utløsning av solidaransvar vil innleievirksomheten også være ansvarlig for feriepenger opptjent i tilknytning til det misligholdte kravet. I samsvar med alminnelig pengekravsrett ved selvskyldnerkausjon, skal solidaransvarlig kunne kreve regress av arbeidstakerens arbeidsgiver. Arbeidstaker må fremme sitt krav skriftlig overfor solidaransvarlig innen en frist på tre måneder etter kravets forfallsdato. Solidaransvarlig skal betale i henhold til kravet senest innen tre uker etter at det er kommet frem. Det er inntatt en egen bestemmelse for åpenbare misbrukstilfeller, som fastslår at solidaransvarlig skal kunne nekte å dekke kravet dersom arbeidstaker visste at forutsetningen for arbeidsoppdraget var at lønn mv. etter likebehandlingsprinsippet helt eller delvis skal dekkes av den solidaransvarlige. Solidaransvaret gjelder ikke når det er åpnet konkurs i vikarbyrået. 

Forskrift om innleie fra bemanningsforetak

Arbeidsdepartementet fastsatte 11. januar 2013 en forskrift som blant annet gjør reglene om adgangen til innleie fra bemanningsforetak og reglene om likebehandling gjeldende også ved innleie til virksomhet som ikke sysselsetter arbeidstaker. Forskriften inneholder også en bestemmelse om straff ved brudd på taushetsplikt.

Se: Forskrift om innleie fra bemanningsforetak

Se: Høring - Forskrift om innleie fra bemanningsforetak

Lovforarbeider og lovvedtak

Stortingets side om lovsaken

Vedtak til lov om endringer i arbeidsmiljøloven og tjenestemannsloven mv. (likebehandling ved utleie av arbeidstakere mv.)