Dialog med markedet

1 Innledning

Anskaffelsesforskriften inneholder bestemmelser som regulerer oppdragsgivers mulighet til å gjennomføre undersøkelser for å forberede anskaffelsen og ha dialog med leverandører før konkurransen.

Oppdragsgiver har mulighet til å gjennomføre dialog med markedet før en anskaffelsesprosess iverksettes så lenge det ikke har konkurransevridende effekt eller strider mot prinsippet om likebehandling. Det er derfor viktig å sørge for at opplysninger som utveksles forut for konkurransen, ikke fører til at noen leverandører får konkurransefordeler i den etterfølgende konkurransen.

Dialog med markedet har vært mulig også etter gammelt regelverk, men dette fremkom ikke klart av selve regelverket. Dette har skapt usikkerhet. De nye bestemmelsene presiserer reglene for å skape klarhet for både oppdragsgivere og leverandører.

2 Nærmere om bestemmelsene

Det er like bestemmelser i del II og III. Forskriftens §§ 8-1 og 12-1 regulerer forberedende undersøkelser og §§ 8-2 og 12-2 har bestemmelser om dialog med leverandører før konkurransen.

2.1 Hvilke muligheter har oppdragsgiver for dialog før konkurransen?

Ifølge §§ 8-1 og 12-1 første ledd kan oppdragsgiver, før han setter i gang en anskaffelsesprosess, gjennomføre markedsundersøkelser for å forberede anskaffelsen og gi informasjon til leverandørene om sine planer og behov. For dette formålet kan oppdragsgiver søke eller motta råd fra uavhengige eksperter, myndigheter, leverandører eller andre markedsaktører. Rådene kan benyttes i planleggingen og gjennomføringen av anskaffelsesprosedyren, men forutsetningen er at rådene ikke har som effekt at konkurransen blir vridd og ikke fører til brudd på likebehandlingsprinsippet.

Det følger av bestemmelsen at oppdragsgiver kan innhente råd i forkant av en anskaffelse og ha dialog med markedet. Dialog mellom oppdragsgivere og leverandører kan være et godt redskap i forberedelsen av en anskaffelse for å skape den mest effektive konkurransen.

Eksempler på tilfeller hvor dialog er hensiktsmessig:

  • Oppdragsgiver kan ha dialog med leverandørene for å avdekke hva markedet kan levere i forbindelse med utformingen av en anskaffelse/konkurransegrunnlaget.
  • Oppdragsgiver kan ha behov for dialog med en eller flere leverandører for å få en oversikt over hvilke produkter, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider som finnes på et bestemt marked. Det kan for eksempel være for å få nye ideer til løsning av en bestemt oppgave.
  • Oppdragsgiver kan ha behov for å kontakte leverandøren som allerede har/har hatt et konkret oppdrag for å få faktiske opplysninger om de oppgavene som er utført.
  • Oppdragsgiver kan også ha behov for å kontakte konkurrenter for å få inntrykk av om det kan ha oppstått nye måter å løse en oppgave på siden man gjennomførte siste anskaffelse.

Eksempler på ulike måter å gå i dialog med markedet:

  • Invitere til dialogmøter og konferanser
  • Delta på messer og andre steder hvor fagmiljøer møtes
  • Aktivt søke råd i markedet
  • Motta råd uoppfordret fra for eksempel leverandører, bransjer, rådgivere
  • Bruke innleide konsulenter
  • Legge hele eller deler av konkurransegrunnlaget, kravspesifikasjonen og kontraktsvilkår ut på "høring" til leverandørene.
  • Det må vurderes for hver enkelt anskaffelse hvilke dialogaktiviteter som er best egnet. Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) har utarbeidet informasjon og praktisk veiledning om dialog med markedet. På Difis anskaffelsessider, www.anskaffelser.no, finnes derfor mer informasjon om dette temaet, inkludert mer praktiske råd og tips. Se https://www.anskaffelser.no/anskaffelsesfaglige-temaer/dialog-med-markedet/kjoreregler-nar-du-skal-ha-dialog.

2.2 Hva må oppdragsgiver gjøre for å unngå forskjellsbehandling?

§§ 8-2 og 12-2 pålegger oppdragsgiver en plikt til å treffe egnede tiltak for å utjevne eventuelle fordeler leverandører har fått ved at de har gitt råd til oppdragsgiveren forut for en konkurranse eller har vært involvert i planleggingen av konkurransen på annen måte. Bestemmelsens annet ledd sier at egnede tiltak kan være å sørge for at andre leverandører som deltar i konkurransen mottar de samme relevante opplysninger som er utvekslet i dialogen med leverandøren i planleggingen av konkurransen, eller å fastsette en tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne eventuelle fordeler.

2.3 Nærmere om konkurransevridning og likebehandling

Reglene om forberedende undersøkelser og dialog er et utslag av det grunnleggende prinsippet om likebehandling. Likebehandling forutsetter at informasjon om betingelser og krav til produktet/tjenesten/bygge- og anleggsarbeidene gjøres kjent for alle leverandører samtidig.

Det er naturlig at en oppdragsgiver utarbeider konkurransegrunnlaget basert på dialog med markedet. Resultatet kan være at oppdragsgiver kan basere sine tekniske krav, eller konkurransegrunnlaget generelt, på opplysninger fra en enkelt eller noen få leverandører. Et annet resultat kan være at en leverandør har fått tilgang til mer informasjon om anskaffelsen og oppdragsgivers behov enn andre og som gjør han bedre i stand til å utforme sitt tilbud. På denne måten kan det oppstå en risiko for at enkelte leverandører får en konkurransefordel.

Oppdragsgiver skal derfor være særlig oppmerksom på om en rådgiver via det forberedende arbeidet får en fordel. §§ 8-2 og 12-2 angir at oppdragsgiver skal treffe egnede tiltak for å sikre at en leverandør ikke får en urimelig konkurransefordel. Det kan også være en fordel at dialogen foregår med flere leverandører på markedet for å unngå favorisering.

Oppdragsgiver skal i anskaffelsesprotokollen opplyse om tilfeller av inhabilitet eller konkurransevridning som følge av dialog med leverandører, og hvilke avhjelpende tiltak som er gjennomført, jf. § 10-5 bokstav j og § 25-5 bokstav l. En oppdragsgiver kan ikke offentliggjøre informasjon som er underlagt taushetsplikt. Det går frem av § 7-4 at reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven gjelder ved gjennomføringen av anskaffelser som er omfattet av forskriften.

Dersom det ikke er mulig for en oppdragsgiver å treffe egnede tiltak for å utligne en leverandørs konkurransefordel, kan det foreligge plikt til å avvise leverandøren i den etterfølgende anskaffelsen, jf. § 9-5 første ledd bokstav c i del II og § 24-2 første ledd bokstav d i del III. Oppdragsgiver skal gi leverandøren en mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen ikke vil medføre konkurransevridning.