Konkurransegrunnlaget

  • Ny veiledningstekst om konkurransegrunnlaget er inntatt i den samlede veilederen som finnes her

1 Hva er konkurransegrunnlaget?

Konkurransegrunnlaget omfatter alle dokumenter som oppdragsgiveren utformer eller henviser til for å beskrive eller fastlegge elementene i anskaffelsen eller konkurransen, unntatt kunngjøringen og det europeiske egenerklæringsskjemaet.[1] Dette inkluderer "dokumenter som beskriver hva som skal anskaffes, kontraktsvilkårene og hvordan oppdragsgiveren skal gjennomføre konkurransen, kvalifikasjonsgrunnlag og eventuelle supplerende dokumenter og tilleggsopplysninger".   

Konkurransegrunnlaget er en del av anskaffelsesdokumentene. Betegnelsen er innført med ny forskrift om offentlige anskaffelser. Anskaffelsesdokumentene er i forskriften definert til å være en "fellesbetegnelse for kunngjøringen, konkurransegrunnlaget og det europeiske egenerklæringsskjemaet".[2]

Poenget med et konkurransegrunnlag er å sette leverandørene i stand til å vurdere hva oppdragsgiveren etterspør og på hvilke vilkår. Konkurransegrunnlaget skal angi rammene for konkurransen og inneholde alle opplysninger som er av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud. Oppdragsgiveren skal gjennom konkurransegrunnlaget sikre at alle interesserte leverandører får tilgang til den samme informasjonen om den aktuelle anskaffelsen. På den måten skal konkurransegrunnlaget sørge for at kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet ivaretas.

Hvor omfattende konkurransegrunnlaget skal være og hvilke krav som stilles til dette vil variere ut fra anskaffelsens verdi, størrelse, art og kompleksitet og hvorvidt anskaffelsens verdi er over eller under EØS-terskelverdiene. Det overordnede kravet til et klart konkurransegrunnlag vil være det samme både under og over EØS-terskelverdiene og behandles i punkt 2. Kravene til konkurransegrunnlaget under EØS-terskelverdien, som følger reglene i forskriftens del II, behandles i punkt 3. Kravene til konkurransegrunnlaget over EØS-terskelverdiene, som følger av reglene i forskriftens del III, behandles i punkt 4.  

2 Klarhetskravet

Konkurransegrunnlaget skal være klart, presist og utvetydig formulert, slik at det er mulig for alle "rimelig opplyste og normalt aktsomme leverandører" å forstå vilkårenes rekkevidde nøyaktig og på samme måte.[3] Informasjonen i konkurransegrunnlaget skal være tilstrekkelig presis til å sette leverandørene i stand til å vurdere hvorvidt de ønsker å delta i konkurransen og til å utarbeide et konkurransedyktig tilbud.

Et nøyaktig, klart og utvetydig konkurransegrunnlag vil bidra til at oppdragsgiveren får tilbud som svarer til det behovet han har og som er bakgrunnen for anskaffelsen. Klarhet er også en nødvendig forutsetning for å sikre forutberegnelighet for leverandørene.

Det er en objektiv fortolkning som må legges til grunn når det skal fastlegges hva innholdet i konkurransegrunnlaget er.[4] Det er derfor ikke avgjørende hva oppdragsgiveren selv har ment med den ordlyden han har valgt, dersom det er noe annet som følger av en naturlig forståelse av denne. Konkurransegrunnlagets innhold skal fortolkes ut fra perspektivet til potensielle leverandører, siden formålet med anskaffelsesprosedyrene nettopp er å sikre potensielle leverandører mulighet til å konkurrere om offentlige kontrakter som er av interesse for dem.[5]

Det fremkommer både i forskriftens del II og del III at det er oppdragsgiveren som har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget.[6] Et uklart konkurransegrunnlag kan være i strid med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet og medføre avlysningsplikt.[7]            

Eksempel:   

KOFA sak 2005/245

Innklagede kunngjorde en konkurranse med forhandling om innkjøp av arbeidsmarkedskurs. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det om kursets omfang at det "vil være 38 uker med undervisning/veiledning ekskl. 3 uker sommerferie. Det skal være tilknyttet tiltaket 2 tilretteleggere på full tid".
Klager oppfattet full tid å være 27,5 timers uke basert på oppgitt arbeidstid fra 0930 til 1500, mens det i realiteten var ment å     innebære 37.5 timers uke. Uklarheten i konkurransegrunnlaget medvirket til en situasjon der man risikerte at det ville bli levert inn tilbud basert på ulik forståelse av hvilket behov oppdragsgiveren hadde. Dermed oppfylte konkurransegrunnlaget etter KOFAs oppfatning ikke de grunnleggende kravene til klarhet og forutberegnelighet.

3 Nærmere om konkurransegrunnlaget etter del II

3.1 Konkurransegrunnlagets innhold

Hvis oppdragsgiveren ikke har gitt en tilstrekkelig beskrivelse av anskaffelsen i kunngjøringen, skal han utarbeide et konkurransegrunnlag.[8]

Oppdragsgiveren skal angi de opplysningene som er av betydning for utarbeidelsen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud i konkurransegrunnlaget.[9] Dette innebærer at oppdragsgiveren alltid skal gjøre en selvstendig vurdering av hvilke konkrete opplysninger som vil være av betydning for leverandørenes utarbeidelse av en forespørsel eller et tilbud, og som derfor skal inntas i konkurransegrunnlaget.[10]

Noen opplysninger skal alltid inkluderes i konkurransegrunnlaget med mindre de er tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen. Konkurransegrunnlaget skal for det første inneholde opplysninger som hva som skal anskaffes.[11] Avhengig av hva som skal anskaffes og hvilken prosedyreform oppdragsgiveren velger, kan dette for eksempel gjøres ved at oppdragsgiveren angir sine behov, hvilke funksjoner eller krav som skal oppfylles eller hvilke tekniske spesifikasjoner som kreves. Dersom oppdragsgiveren skal anskaffe et saksbehandlingssystem, kan det eksempelvis angis hvilke behov saksbehandlingssystemet skal dekke.

Hva som skal anskaffes, inkluderer informasjon om verdien på eller omfanget av anskaffelsen. Dersom oppdragsgiver eksempelvis skal kjøpe inn kontormøbler, kan han angi antallet på de ulike møblene han har behov for eller arealet som skal møbleres.

Oppdragsgiveren skal også informere om hvordan konkurransen skal gjennomføres. Dette innebærer at oppdragsgiveren skal angi om han skal bruke åpen eller begrenset tilbudskonkurranse og hvordan han planlegger å gjennomføre den valgte prosedyren. Prosedyrene åpner for at oppdragsgiveren har dialog med leverandørene, men oppdragsgiverens valg om å gjennomføre dialog eller ikke kan utsettes til etter at tilbudsfristen er løpt ut. Oppdragsgiveren skal av hensyn til prinsippet om forutberegnelighet likevel gi opplysninger i anskaffelsesdokumentene om hvorvidt han planlegger å ha dialog eller ikke. Dersom han planlegger dialog, skal han også angi hvor omfattende denne er planlagt å være, eksempelvis om den kun vil gjelde avklaringer av uklarheter eller om det er planlagt gjennomført forhandlinger. For nærmere informasjon om planleggingen av dialogen, se departementets veiledning om åpen og begrenset tilbudskonkurranse. Oppdragsgiveren skal også angi hvilke frister som gjelder i konkurransen.

Dersom oppdragsgiveren stiller krav til leverandørens kvalifikasjoner, skal han angi hvilke kvalifikasjonskrav gjelder i konkurransen.

Kvalifikasjonskrav   

Kvalifikasjonskrav er minimumskrav som knytter seg til leverandørens egnethet til å levere den aktuelle anskaffelsen. Formålet med kvalifikasjonskrav er å sikre at leverandøren har de nødvendige organisatoriske, tekniske, faglige, økonomiske og finansielle evnene til å gjennomføre kontrakten. Dette kan for eksempel være krav til faglig kompetanse eller økonomisk soliditet.

For mer informasjon om kvalifikasjonskrav, se departements veiledning.

Dersom oppdragsgiveren ønsker å begrense antallet leverandører som skal delta i konkurransen, skal han angi kriterier eller regler for utvelgelsen (utvelgelseskriterier).

Utvelgelseskriterier   

I begrensede tilbudskonkurranser kan oppdragsgiveren begrense antallet leverandører som inviteres til å gi tilbud. Oppdragsgiveren skal da fastsette objektive og ikke-diskriminerende regler eller kriterier for utvelgelsen av leverandørene.

For mer informasjon om utvelgelseskriterier, se departementets veiledning.   

Det vil også alltid være av betydning for utarbeidelsen av tilbudet hvilke tildelingskriterier som gjelder i konkurransen og oppdragsgiveren må derfor angi disse i konkurransegrunnlaget.

Tildelingskriterier   

Tildelingskriterier er konkurransekriteriene som oppdragsgiveren skal vurdere tilbudene etter. Leverandøren som har levert det tilbudet som etter oppdragsgivers vurdering scorer best på disse kriteriene samlet sett, skal tildeles kontrakten. Kriteriene skal være objektive og saklige og i samsvar med de grunnleggende prinsippene. Tildelingskriteriene må ha tilknytning til leveransen og kan for eksempel gjelde pris, kvalitet, miljø, sosiale hensyn og innovasjon.

For mer informasjon om tildelingskriterier, se departementets veiledning.  

Det skal dessuten informeres om hvilken type avtaler som tenkes inngått. Dersom oppdragsgiveren skal inngå en rammeavtale må konkurransegrunnlaget også inneholde informasjon om dette. Videre må det angis hvorvidt oppdragsgiveren skal inngå én kontrakt eller flere delkontrakter.

Konkurransegrunnlaget skal angi hvilke kontraktsvilkår som gjelder for oppdraget. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder, skal disse som hovedregel brukes[12].

Når det gjelder kontraktsvilkårene, kan det være krav til kontrakten som følger av andre forskrifter. Oppdragsgiveren må blant annet være oppmerksom på at han er pålagt å stille krav om lønns- og arbeidsvilkår etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter[13]. Oppdragsgiveren er også forpliktet til å stille krav om bruk av lærlinger i visse kontrakter etter forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter.[14] Det er også et krav om at leverandørene maksimalt kan ha to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider i kontrakter over en viss verdi.[15]

Videre skal det fremkomme hvilke krav som gjelder for innholdet i og utformingen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud. For eksempel kan det være hensiktsmessig at oppdragsgiveren lager en oversikt eller mal over hvordan tilbudet skal settes opp slik at det blir lettere å evaluere og sammenligne tilbudene.

Difi har utarbeidet maler til konkurransegrunnlag som kan anvendes eller tas utgangspunkt i når oppdragsgiveren skal utarbeide konkurransegrunnlaget. 

3.2 Når skal konkurransegrunnlaget gjøres tilgjengelig for leverandørene?

I motsetning til reglene om konkurransegrunnlaget i del III, så inneholder ikke del II en eksplisitt frist for å gjøre konkurransegrunnlaget tilgjengelig for leverandørene.

Ved bruk av begrenset tilbudskonkurranse kan oppdragsgiveren selv vurdere om han ønsker å gjøre hele konkurransegrunnlaget tilgjengelig på kunngjøringstidspunktet, eller om han ønsker å vente med å gjøre tilgjengelig de delene av konkurransegrunnlaget som gjelder tilbudsfasen til utsendelsen av invitasjonen til å levere tilbud. Det er imidlertid en god ordensregel at oppdragsgiveren har mest mulig av konkurransegrunnlaget klart på kunngjøringstidspunktet, uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre som brukes.

Oppdragsgiveren skal sørge for at det er tilstrekkelig tid for leverandørene til å gi et tilbud fra det tidspunktet som konkurransegrunnlaget gjøres tilgjengelig. Ved fastfestelsen av tilbudsfristen, skal oppdragsgiveren ta hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide tilbudet.[16]

3.3 Rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget

Oppdragsgiveren står ikke fritt til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget underveis i konkurransen, men kan foreta endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige frem til signering av kontrakten.[17]

Hva som utgjør en vesentlig endring må avgjøres ut fra en konkret vurdering[18] hvor blant annet omfanget og tidspunktet for endringen er relevant.[19] Et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører. Det er klart at det ikke kan foretas endringer som er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til delta i konkurransen.[20]

Dersom oppdragsgiveren må endre konkurransegrunnlaget og dette ikke kan gjøres uten at det foretas vesentlige endringer, vil det foreligge en plikt for oppdragsgiver til å avlyse konkurransen.

3.3.1 Kan oppdragsgiveren gjøre endringer i krav som er absolutte?

Et særlig spørsmål i forbindelse med adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget er adgangen til å gjøre endringer i absolutte krav.

Absolutte krav er krav som det er obligatorisk for tilbudet å oppfylle for å kunne bli bedømt i konkurransen. Det avgjørende er ikke om kravet er betegnet som "absolutt", "obligatorisk", "grunnleggende" eller som et "minstekrav", men hva som må legges til grunn etter en naturlig fortolkning av konkurransegrunnlaget. Samtidig vil det være en presumsjon for at det er tale om et absolutt krav dersom det er eksplisitt angitt som det. Tilsvarende vil det være en presumsjon for at det ikke er tale om et absolutt krav dersom oppdragsgiveren ikke har formulert kravet som absolutt.[21]

Det avgjørende for om det er adgang til å gjøre endringer i absolutte krav er hvorvidt en endring i kravet vil kunne være avgjørende for potensielle leverandørers valg om å delta i konkurransen. Hvis endringen har som konsekvens at andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud i konkurransen, vil den som utgangspunkt være vesentlig.[22]

4 Nærmere om konkurransegrunnlaget etter del III

4.1 Konkurransegrunnlagets innhold

Over EØS-terskelverdiene gjelder de samme kravene til konkurransegrunnlaget uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre oppdragsgiveren velger.

Reglene om konkurransegrunnlaget i del III inneholder endringer fra tidligere regelverk, og en av de mest sentrale endringene er knyttet til konkurransegrunnlagets innhold.

Bestemmelsen om hva konkurransegrunnlaget skal inneholde er forenklet sett opp mot tidligere regelverk og angir nå visse overordnede opplysninger som oppdragsgiver skal gi, i stedet for å gi en fullstendig liste over samtlige opplysninger som konkurransegrunnlaget skal inneholde. Videre er reglene om kvalifikasjonsgrunnlag fjernet og det stilles nå krav om at hele konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig fra kunngjøringstidspunktet, uavhengig av hvilken anskaffelsesprosedyre som velges.

Hvis oppdragsgiveren ikke har gitt en tilstrekkelig beskrivelse av anskaffelsen i kunngjøringen, skal han utarbeide et konkurransegrunnlag. Anskaffelsen vil kun være tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen dersom denne inkluderer opplysningene som er påkrevd etter § 14-1 første ledd.[23]

Oppdragsgiveren skal angi de opplysningene som er av betydning for utarbeidelsen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud i konkurransegrunnlaget.[24] Dette innebærer at oppdragsgiver alltid skal gjøre en selvstendig vurdering av hvilke konkrete opplysninger som vil være av betydning for leverandørenes utarbeidelse av tilbud, og som derfor skal inntas i konkurransegrunnlaget.

Noen opplysninger skal oppdragsgiveren alltid inkludere i konkurransegrunnlaget, med mindre de er tilstrekkelig beskrevet i kunngjøringen. Disse er angitt i § 14-1 tredje og fjerde ledd.  

Konkurransegrunnlaget må for det første beskrive hva som skal anskaffes. Avhengig av hva som skal anskaffes og hvilken prosedyreform oppdragsgiveren velger, kan dette for eksempel gjøres ved at oppdragsgiveren angir sine behov, hvilke funksjoner eller krav som skal oppfylles eller hvilke tekniske spesifikasjoner som kreves. Oppdragsgiveren skal angi kravspesifikasjonene, inkludert eventuelle merkekrav, i konkurransegrunnlaget.

Kravspesifikasjoner   

Kravspesifikasjoner angir kravene som stilles til egenskapene til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som oppdragsgiveren skal anskaffe.

Kravspesifikasjoner skal som utgangspunkt enten utformes som ytelses- eller funksjonskrav, som henvisninger til tekniske spesifikasjoner, eller som en kombinasjon av de to. 

Dersom oppdragsgiveren ønsker å stille absolutte krav i anskaffelsen som alle leverandørene må oppfylle, så bør disse angis spesifikt.  

Absolutte krav    

Absolutte krav er krav som det er obligatorisk å oppfylle for å kunne bli bedømt i konkurransen.    

Hva som skal anskaffes, inkluderer informasjon om verdien på eller omfanget av anskaffelsen. Dersom oppdragsgiveren eksempelvis skal kjøpe inn kontormøbler, kan det angis antallet på de ulike møblene man har behov for eller arealet som skal møbleres.

Oppdragsgiveren skal også informere om hvordan konkurransen skal gjennomføres. Dette inkluderer informasjon om hvilken anskaffelsesprosedyre han skal bruke[25] og hvordan han planlegger å gjennomføre prosedyren. Oppdragsgiveren må i denne forbindelse opplyse om hvilke frister som gjelder for gjennomføringen av konkurransen[26]. Videre skal han angi hvilke krav til kommunikasjon som gjelder.

Oppdragsgiveren skal alltid opplyse om hvilke kvalifikasjonskrav og eventuelle utvelgelseskriterier som gjelder i konkurransen.

Kvalifikasjonskrav        

Kvalifikasjonskrav er minimumskrav som knytter seg til leverandørens egnethet til å levere den aktuelle anskaffelsen. Formålet med kvalifikasjonskrav er å sikre at leverandøren har de nødvendige organisatoriske, tekniske, faglige, økonomiske og finansielle evnene til å gjennomføre kontrakten. Dette kan for eksempel være krav til faglig kompetanse eller økonomisk soliditet.

For mer informasjon om kvalifikasjonskrav, se departementets veiledning.   

 

Utvelgelseskriterier   

I to-trinnsprosedyrer med prekvalifisering kan oppdragsgiveren begrense antallet leverandører som inviteres til å gi tilbud. Oppdragsgiveren skal da fastsette objektive og ikke-diskriminerende regler eller kriterier for utvelgelsen av leverandørene.

For mer informasjon om utvelgelseskriterier, se departementets veiledning.  

Oppdragsgiveren skal alltid opplyse om hvilke tildelingskriterier som gjelder i konkurransen. 

Tildelingskriterier        

Tildelingskriterier er konkurransekriteriene som oppdragsgiveren skal vurdere tilbudene etter. Leverandøren som har levert det tilbudet som etter oppdragsgivers vurdering scorer best på disse kriteriene, skal tildeles kontrakten. Kriteriene skal være objektive og saklige og i samsvar med de grunnleggende prinsippene. Tildelingskriteriene må ha tilknytning til leveransen og kan for eksempel gjelde pris, kvalitet, miljø, sosiale hensyn og innovasjon.

Oppdragsgiveren skal tildele kontrakt på grunnlag av ett av tre alternativer:    

  • Tildeling på grunnlag av den laveste prisen
  • Tildeling på grunnlag av den laveste kostnaden
  • Tildeling på grunnlag av det beste forholdet mellom laveste pris eller kostnad og kvalitet
For mer informasjon om tildelingskriterier, se departementets veiledning.

Det skal dessuten informeres om hvilke typer avtaler som tenkes inngått. Dersom oppdragsgiveren skal inngå en rammeavtale må konkurransegrunnlaget også inneholde informasjon om dette.[27] Videre må det angis hvorvidt oppdragsgiveren skal inngå én kontrakt eller flere delkontrakter.

Konkurransegrunnlaget skal også angi hvilke kontraktsvilkår som gjelder for oppdraget. Der det finnes fremforhandlede og balanserte kontraktstandarder, skal disse som hovedregel brukes.[28]

Når det gjelder kontraktsvilkårene, kan det være krav til kontrakten som følger av andre forskrifter. Oppdragsgiveren må blant annet være oppmerksom på at han er pålagt å stille krav om lønns- arbeidsvilkår etter forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.[29] Oppdragsgiveren er også forpliktet til å stille krav om bruk av lærlinger i visse kontrakter etter forskrift om plikt til å stille krav om bruk av lærlinger i offentlige kontrakter.[30] Det er også krav om at leverandørene kan ha maksimalt to ledd i leverandørkjeden under seg når leverandøren skal utføre bygge- og anleggsarbeider i kontrakter over en viss verdi.[31]

Videre skal det fremkomme hvilke krav som gjelder for innholdet i og utformingen av en forespørsel om å delta i konkurransen eller et tilbud.[32] For eksempel kan det være hensiktsmessig at oppdragsgiveren lager en oversikt eller mal over hvordan tilbudet skal settes opp slik at det blir lettere å evaluere og sammenligne tilbudene.[33]

Oppdragsgiveren må også beskrive om elektroniske kataloger eller elektroniske auksjoner vil bli brukt.[34] Reglene for elektronisk katalog og elektronisk auksjon er beskrevet i anskaffelsesforskriften kapittel 27.  

Difi har utarbeidet maler til konkurransegrunnlag som kan anvendes eller tas utgangspunkt i når oppdragsgiver skal utarbeide konkurransegrunnlaget. 

4.1.1 Særskilt om de tilfellene der oppdragsgiveren inngår et innovasjonspartnerskap eller etablerer en dynamisk innkjøpsordning

Dersom oppdragsgiveren skal inngå et innovasjonspartnerskap eller etablere en dynamisk innkjøpsordning, må dette også presiseres i konkurransegrunnlaget.[35]

Konkurranse om innovasjonspartnerskap[36] er en anskaffelsesprosedyre som legger til rette for at oppdragsgiveren i en og samme anskaffelse kan få utviklet innovative varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, og deretter kjøpe den utviklede ytelsen. Til forskjell fra de øvrige anskaffelsesprosedyrene inneholder anskaffelsesforskriften ikke bare detaljerte regler om gjennomføringen av konkurransen, men også regler om hvordan selve partnerskapet skal gjennomføres.[37]

En dynamisk innkjøpsordning[38] er en fullelektronisk innkjøpsprosess som kan brukes på ordinære anskaffelser som er tilgjengelig på markedet, for eksempel kontorrekvisita. Ordningen er begrenset i varighet og skal kontinuerlig være åpen for de leverandørene som ønsker å søke om opptak i ordningen.

Dersom konkurransen skal gjennomføres som et innovasjonspartnerskap, skal konkurransegrunnlaget i tillegg inneholde en beskrivelse av behovet for den innovative varen, tjenesten eller bygge- og anleggsarbeidet. Dette vil i praksis si en beskrivelse av hvorfor det er behov for å anskaffe ytelsen gjennom prosedyren innovasjonspartnerskap.[39]

Ved konkurranse om innovasjonspartnerskap skal konkurransegrunnlaget også inneholde en beskrivelse av hvilke ordninger som gjelder for de immaterielle rettighetene.[40]

4.2 Når skal konkurransegrunnlaget gjøres tilgjengelig for leverandørene?

Konkurransegrunnlaget skal gjøres tilgjengelig for leverandørene fra kunngjøringstidspunktet, altså det tidspunktet hvor oppdragsgiveren kunngjør konkurransen i TED. [41] Det er et absolutt krav at dette gjøres på samme tid som kunngjøringen, og oppdragsgiveren har ikke mulighet til å utsette planlegging og utforming av konkurransegrunnlaget til senere i konkurransen.

I to-trinnsprosedyrer er det noen få opplysninger som oppdragsgiver kan vente med å gi til utsendelsen av invitasjonen til å levere tilbud. Disse fremgår av § 23-2 fjerde ledd og inkluderer blant annet fristen og adressen for mottak av tilbudet, datoen for når dialogen skal begynne i en konkurransepreget dialog og opplysninger om hvilket sted og på hvilket språk dialogen skal foregå.

Det er innført et krav om at oppdragsgiveren skal gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til konkurransegrunnlaget. Kunngjøringen skal inneholde internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig.[42] 

Dersom oppdragsgiveren ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset tilgang til deler av konkurransegrunnlaget, skal han i kunngjøringen angi hvordan leverandørene kan få tilgang til disse dokumentene.[43] Oppdragsgiveren skal i så tilfelle forlenge fristen med fem dager,[44] med mindre det er tale om et hastetilfelle. Hastetilfeller er tilfeller der det er umulig å overholde minimumsfristene.[45] Unntaket gjelder kun for de grunnene som er nærmere angitt i § 22-4. Disse grunnene omhandler eksempelvis at anskaffelsens art innebærer bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler som ville kreve særlige verktøy, løsninger eller filformater som ikke er alminnelig tilgjengelig eller som ikke kan behandles av alminnelig tilgjengelig programvare, eller at det er tale om levering av fysiske modeller eller skalamodeller som ikke kan leveres ved hjelp av elektroniske kommunikasjonsmidler. 

I tillegg til de grunnene som er angitt i § 22-4, kan det oppstå tilfeller hvor oppdragsgiveren ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset elektronisk tilgang til deler av konkurransegrunnlaget fordi det inneholder opplysninger av fortrolig karakter. Dersom dette er tilfellet, skal oppdragsgiveren angi i kunngjøringen hvilke tiltak som er nødvendig for å sikre opplysningenes fortrolighet, og hvordan leverandørene kan få tilgang til dokumentene.[46] 

Opplysninger av fortrolig karakter kan være både opplysninger underlagt taushetsplikt eller opplysninger som er sensitive av andre grunner. Det kan eksempelvis være at anskaffelsesdokumentene vil inneholde forretningshemmeligheter eller informasjon om løsninger eller utstyr som det ikke er heldig at offentligheten kan få tilgang til. For eksempel har politiet tidvis anskaffelser som ikke er gradert eller ikke kan graderes etter beskyttelsesinstruksen eller sikkerhetsloven, men som inneholder informasjon om politiets løsninger eller utstyr som ikke bør gjøres offentlig tilgjengelig. Det kan også være tale om plantegninger for offentlige bygg eller tekniske IKT-løsninger som offentlige oppdragsgivere skal benytte for å håndtere sensitiv informasjon eller informasjon som er underlagt taushetsplikt.

4.2.1 Særlig om tilgang til konkurransegrunnlaget ved bruk av forhåndskunngjøring

Ved en forhåndskunngjøring er kravet at konkurransegrunnlaget skal være tilgjengelig når oppdragsgiveren sender ut invitasjonen til leverandørene til å bekrefte sin interesse.[47]

Invitasjonen til å bekrefte interesse skal inneholde internettadressen der konkurransegrunnlaget er tilgjengelig.[48] Dersom oppdragsgiveren ikke kan gi gratis, direkte og ubegrenset tilgang til deler av konkurransegrunnlaget, skal han i invitasjonen til å bekrefte interesse angi hvordan leverandørene kan få tilgang til disse dokumentene.[49]

For øvrig gjelder de samme reglene for tilgang til konkurransegrunnlaget som i konkurranser der det ikke har vært brukt forhåndskunngjøring.

4.3 Rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget

4.3.1 Rettelser, suppleringer eller endringer før tilbudsfristens utløp

4.3.1.1 Oppdragsgiveren foretar rettelser, suppleringer og endringer

Oppdragsgiver står ikke fritt til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget underveis i konkurransen, men kan før tilbudsfristens utløp foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige.[50] Muligheten til å gjøre endringer gjelder som utgangspunkt frem til tilbudsfristens utløp og knytter seg til alle delene av konkurransegrunnlaget.

Opplysninger om rettelser, suppleringer og endringer i konkurransegrunnlaget skal umiddelbart sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget.[51] Ordlyden umiddelbart viser til at dette må gjøres rett etter at endringen er besluttet. I praksis gjøres dette enkelt ved at informasjonen legges ut på Doffin.                      

Eksempel:     

KOFA-sak sak 2007/36

Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler for pasienttransport med taxi. Det var som utgangspunkt krevd innlevering av løyve for persontransport utenfor rute utstedt av kompetent løyvemyndighet og dokumentasjon for bilmateriell og takstameterutstyr, samt personell og eventuelle underleverandører som leverandøren disponerer.

Konkurransegrunnlaget ble senere endret til at erklæring fra løyvemyndighet eller kompetansebevis om at løyve for persontransport utenfor rute vil bli utstedt forutsatt avtaleinngåelse med oppdragsgiveren samt egenerklæring om at nødvendig bilmateriell og taksameterutstyr, samt personell og eventuelle underleverandører, vil bli anskaffet innen tidspunkt for eventuell avtaleinngåelse.

Klagenemnda uttalte at idet endringen medførte at flere leverandører hadde mulighet for å delta i konkurransen, og det således var hensynet til mer konkurranse som var motiverende for endringen, så var endringen vesentlig.

    
Det er et vilkår at endringene ikke er "vesentlige". Hva som utgjør en vesentlig endring må avgjøres ut fra en konkret vurdering[52], hvor blant annet omfanget og tidspunktet for endringen er relevant.[53] Et sentralt element i vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører. Det er klart at det ikke kan foretas endringer som er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen.[54]

Dersom oppdragsgiveren må endre konkurransegrunnlaget og dette ikke kan gjøres uten at det foretas vesentlige endringer, vil det foreligge en plikt for oppdragsgiveren til å avlyse konkurransen.

Dersom oppdragsgiveren foretar endringer i anskaffelsesdokumentene som medfører at leverandørene trenger mer tid til å utarbeide et tilbud skal oppdragsgiveren forlenge fristen for mottak av tilbud.[55] Fristen skal forlenges forholdsmessig. Hva som er forholdsmessig må vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til tilleggsopplysningene.

4.3.1.1.1 Kan oppdragsgiveren gjøre endringer i krav som er absolutte?

Et særlig spørsmål i forbindelse med adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget er adgangen til å gjøre endringer i absolutte krav.

Absolutte krav er krav som det er obligatorisk for tilbudet å oppfylle for å kunne bli bedømt i konkurransen. Det avgjørende er ikke om kravet er betegnet som "absolutt", "obligatorisk", "grunnleggende" eller som et "minstekrav", men hva som må legges til grunn etter en naturlig fortolkning av konkurransegrunnlaget. Samtidig vil det være en presumsjon for at det er tale om et absolutt krav dersom det er eksplisitt angitt som det. Tilsvarende vil det være en presumsjon for at det ikke er tale om et absolutt krav dersom oppdragsgiveren ikke har formulert kravet som absolutt.[56]

Det avgjørende for om det er adgang til å gjøre endringer i absolutte krav er hvorvidt en endring i kravet vil kunne være avgjørende for potensielle leverandørers valg om å delta i konkurransen. Hvis endringen har som konsekvens at også andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud i konkurransen, vil den som utgangspunkt være vesentlig. [57]

4.3.1.2 Leverandøren ber om supplerende opplysninger

På forespørsel fra en leverandør skal oppdragsgiveren gi supplerende opplysninger om konkurransegrunnlaget senest seks dager før tilbudsfristens utløp, forutsatt at leverandørene har bedt om dem i tilstrekkelig tid i forkant.[58] I hastetilfeller er fristen for å gi slike opplysninger fire dager.

Dersom opplysninger gis etter forespørsel fra en leverandør, skal opplysningene sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget. Dette kan gjøres enkelt på Doffin.

Ved rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som innebærer at oppdragsgiveren gir tilleggsopplysninger senere enn seks dager før tilbudsfristen, eller senere enn fire dager i hastetilfeller, skal oppdragsgiver forlenge fristen for mottak av tilbud.[59] Fristen skal forlenges forholdsmessig. Hva som er forholdsmessig må vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til tilleggsopplysningene.

4.3.2 Rettelser, suppleringer eller endringer etter tilbudsfristens utløp

4.3.2.1 Innledning

Etter at tilbudsfristen har løpt ut, gjelder ikke lenger adgangen til å gjøre endringer etter § 14-2. Det klare utgangspunktet er da at adgangen til å gjøre endringer er stengt. KOFA har slått fast dette i en rekke saker vedrørende anbudskonkurranser.[60]

I konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog og konkurranse om innovasjonspartnerskap er det imidlertid mulig å gjøre endringer som følge av forhandlingen eller dialogen.

4.3.2.2 Endringer i konkurransegrunnlaget som følge av forhandlinger eller dialog

Etter tilbudsfristens utløp kan oppdragsgiveren gjøre endringer i konkurransegrunnlaget dersom endringene er en følge av forhandlinger eller dialog.[61] Selv om tidsrammen for muligheter for endring blir endret, vil ikke oppdragsgiverens materielle adgang til endring bli utvidet. Oppdragsgiveren kan med andre ord fremdeles ikke foreta vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget. Likevel er det slik at vesentlighetsvurderingen kan være noe annerledes i konkurranser med forhandlinger, og at adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlingene er større enn i anbudskonkurranser uten forhandlinger.[62]

4.3.2.2.1 Endringer i en konkurranse med forhandling og konkurranse om innovasjonspartnerskap        

I en konkurranse med forhandlinger eller konkurranse om innovasjonspartnerskap vil det være adgang til å endre konkurransegrunnlaget også under forhandlingene. Dette er også noe som ligger i sakens natur når det først er forhandlingsadgang.[63] Dersom det gjøres endringer i konkurransegrunnlaget i en konkurranse med forhandling eller konkurranse om innovasjonspartnerskap, vil adgangen til å gjøre endringer ikke kunne omfatte tildelingskriteriene og absolutte krav.[64]

Borgarting lagmannsrett LB-2016-35199   

Saken gjaldt anskaffelse av et datanettverk. I konkurransegrunnlaget var det angitt at leveringsdagen for ytelsen ikke "bør" være senere enn 1. juli 2016. Underveis i forhandlingene aksepterte oppdragsgiveren at så lenge leveringen fant sted i løpet av 2016 ville det ikke blitt gitt trekk for dette ved evalueringen.

Når det gjaldt spørsmålet om endringen var vesentlig, uttalte lagmannsretten at de la til grunn "at det ikke dreide seg om noe ufravikelig krav, og dessuten at endringsadgangen er større i konkurranser med forhandlinger enn ellers (…).

På den annen side var forskyvningen av leveringsdagen av nokså lang varighet, og lagmannsretten er enig (…) i at en angitt leveringsdag - selv om den bare er angitt som en "bør"-frist - i utgangspunktet er viktig for potensielle leverandører. Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten, under tvil, at det ved forskyvningen av leveringsdagen ikke ble foretatt noen så vesentlig endring at det strider mot anskaffelsesreglene. Lagmannsretten ser det således slik - men under tvil - at dette var en type endring som tilbyderne slik denne saken lå an måtte være forberedt på at kunne skje."   

Dersom det foretas endringer, skal endringene sendes til alle de gjenværende leverandørene umiddelbart.[65] Ordlyden umiddelbart viser til at dette må gjøres rett etter at endringen er besluttet. 

Dersom det foretas endringer, skal oppdragsgiveren gi leverandørene tilstrekkelig tid til eventuelt å gi reviderte tilbud. Hva som vil være tilstrekkelig tid, vil måtte vurderes konkret ut fra omfanget og kompleksiteten av anskaffelsen og de endringene som blir gjort. Det er sentralt at leverandørene gis tilstrekkelig tid til at de kan foreta de oppdateringene eller endringene i sine tilbud som er nødvendige sett hen til endringene.

4.3.2.2.2 Endringer i en konkurransepreget dialog

I en konkurransepreget dialog kan behovet for endringer oppstå som følge av flere forhold. For det første kan man i løpet av gjennomføringen av dialogen komme i flere situasjoner hvor man ser at det er behov for endringer eller tilpasninger i konkurransegrunnlaget.

Behovet for endringer i konkurransegrunnlaget kan også oppstå ved avslutning av dialogen mellom leverandørene og oppdragsgiveren på tidspunktet der de endelige tilbud skal innleveres. I denne fasen kan leverandørene på forespørsel fra oppdragsgiveren bli bedt om å avklare, presisere og optimere tilbudene. Situasjonen kan også oppstå i de tilfellene der oppdragsgiveren ferdigforhandler kontraktsvilkårene med den valgte leverandøren.

I en konkurransepreget dialog kan det ikke gjøres endringer i de grunnleggende sidene ved anskaffelsesdokumentene, inkludert behovene og kravene oppdragsgiveren har fastsatt, etter tilbudsfristens utløp dersom det er en risiko for at slike endringer vil føre til en konkurransevridning eller forskjellsbehandling.[66]

Det sentrale vurderingstemaet er om endringene er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle leverandørers ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen. Dersom endringene ville åpnet for at flere leverandører enn dem kunngjøringen rettet seg mot kunne ha deltatt i konkurransen, vil endringen ikke være lovlig.


[1] Jf. anskaffelsesforskriften § 4-2 bokstav a.

[2] Jf. anskaffelsesforskriften § 4-2 bokstav b.

[6] Jf. § 14-1 femte ledd

[8] Jf. anskaffelsesforskriften § 8-4 første ledd.

[9] Jf. anskaffelsesforskriften § 8-4 andre ledd.

[11] Jf. anskaffelsesforskriften § 8-4 andre ledd.

[12] § 8-12 første ledd, siste setning.

[13] Forskriften får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,1 million kroner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 1,75 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere.

[14] Forskriften får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,1 million kroner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 1,75 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere.

[15] Jf. anskaffelsesforskriften § 8-13.

[16] Jf. § 8-14.

[17] Jf. anskaffelsesforskriften § 8-4 fjerde ledd.

[22] Til dette syn se Forenklingsutvalgets uttalelse i NOU 2014: 4, Enklere regler – bedre anskaffelser, s. 177.

[23] Jf. § 14-1 tredje ledd og 14-1 fjerde ledd.

[24] Jf. anskaffelsesforskriften §14-1 tredje ledd bokstav f.

[25] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 1.

[26] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 2.

[27] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje ledd bokstav c.

[28] Jf. anskaffelsesforskriften § 19-1 første ledd, siste setning.

[29] Forskriften får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,1 million kroner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 1,75 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere.

[30] Forskriften får anvendelse på tildeling av tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter som overstiger 1,1 million kroner ekskl. mva. for statlige myndigheter og 1,75 millioner kroner ekskl. mva. for andre oppdragsgivere.

[31] Jf. anskaffelsesforskriften § 8-13.

[32] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 første ledd bokstav e.

[33] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 5 som viser til kapittel 22.

[34] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje ledd bokstav d nr. 6.

[35] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 tredje ledd bokstav c.

[36] Jf. anskaffelsesforskriften § 13-1.

[37] Jf. anskaffelsesforskriften § 26-8

[38] Se anskaffelsesforskriften § 26-4, § 26-5, § 26-6, § 26-7.

[39] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 fjerde ledd bokstav a.

[40] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 fjerde ledd bokstav b.

[41] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-3 jf. § 14-1 annet ledd. 

[42] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-3 første ledd.

[43] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-3 annet ledd.

[44] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-3 annet ledd.

[45] Jf. anskaffelsesforskriften §§ 20-2 tredje ledd, 20-3 femte ledd, 20-3 tredje ledd.

[46] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-3 annet ledd.

[47] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-3 jf. § 14-1 annet ledd

[48] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-3 første ledd.

[49] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-3 annet ledd.

[50] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-2 første ledd

[51] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-2 første ledd.

[52] Se KOFA sak 2011/242 premiss 44

[53] Se NOU 2014:4, Enklere regler – bedre anskaffelser, s. 177.

[55] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-3 tredje ledd, jf. § 20-1 tredje ledd.

[58] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-2 andre ledd.

[59] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-2 tredje ledd, jf. § 20-1 tredje ledd.

[60] Jf. blant annet KOFAs sak 2005/306 premiss 30 og sak 2009/270 premiss 42.

[61] Jf. anskaffelsesforskriften § 23-7 tredje ledd og § 23-9 annet og tredje ledd.

[64] Jf. anskaffelsesforskriften § 23-7 andre ledd.

[65] Jf. anskaffelsesforskriften § 23-7 tredje ledd.

[66] Jf. anskaffelsesforskriften § 14-2 jf. § 23-9 annet ledd.