Samarbeid i offentlig sektor

1 Innledning

Det offentlige står fritt til å organisere sin virksomhet på den måte som det finner mest hensiktsmessig for å løse sine oppgaver. Denne friheten gjelder også valg av fremgangsmåte når forvaltningen skal dekke sitt behov for varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider. Det betyr at en offentlig oppdragsgiver kan bestemme om han vil dekke sin etterspørsel ved hjelp av eksterne leverandører, eller ved å ta i bruk egne ressurser. I det siste tilfellet sier man at det offentlige utfører leveransen i egenregi. Oppdragsgiveren må selv vurdere om det er mest hensiktsmessig å dekke behovet ved egenregi, eller ved bruk av eksterne leverandører.

Dersom en ytelse leveres i egenregi, foreligger det ingen kontrakt i anskaffelsesrettslig forstand og anskaffelsesregelverket kommer ikke til anvendelse. Et typisk eksempel er der to enheter innenfor samme rettssubjekt inngår en avtale. Egenregi omtales nærmere i punkt 2. 

Dersom det inngås en gjensidig bebyrdende avtale mellom to separate, selvstendige rettssubjekter, kommer som utgangspunkt anskaffelsesregelverket til anvendelse. Dette utgangspunktet gjelder også der det inngås kontrakter mellom to offentlige oppdragsgivere, eksempelvis mellom to kommuner.[1]

Det kan imidlertid være en slik tilknytning mellom to rettssubjekter at anskaffelsesregelverket likevel ikke kommer til anvendelse, såkalt utvidet egenregi. Unntaket for utvidet egenregi forutsetter et slags over-/underordnet forhold mellom oppdragsgiveren og leverandøren. Utvidet egenregi er regulert i § 3-1 og § 3-2 og omtales nærmere i punkt 3.

Enkelte samarbeidsavtaler mellom offentlige oppdragsgivere kan også på visse vilkår være unntatt anskaffelsesregelverket. Dette unntaket er regulert i § 3-3 og omtales nærmere i punkt 4.

Samarbeid som ikke utgjør en kontrakt i anskaffelsesrettslig forstand, omfattes ikke av anskaffelsesregelverket. Noen eksempler på slikt samarbeid omtales nærmere i punkt 5.

Det er nå inntatt bestemmelser om samarbeid i offentlig sektor i forskriftens kapittel 3. Innholdsmessig er reglene i stor grad en kodifisering av tidligere rettspraksis fra EU-domstolen. Det er derfor relevant å se hen til EU-domstolens avgjørelser ved tolkingen av bestemmelsene.[2] Samtidig er det gjort visse endringer fra denne praksisen og foretatt enkelte presiseringer av unntakenes anvendelsesområde. [3]

2 Egenregi

Dersom to enheter innen samme rettssubjekt inngår en avtale om kjøp av varer og tjenester eller bygge- og anleggsarbeider, kommer anskaffelsesregelverket ikke til anvendelse. Disse tilfellene betegnes ofte som egentlig egenregi.

Eksempel: 

Vilkårene for egenregi vil for eksempel være oppfylt dersom en etat kjøper en tjeneste fra en annen etat i samme kommune.

Bilde viser en illustrasjon av eksempelet

Egenregi i staten

Staten i Norge er å anse som én juridisk person. Med juridisk person forstås at enheten er selvstendig med råderett over egen formuesmasse. Departementer, underliggende etater, direktorater og forvaltningsbedrifter er en del av statens juridiske person. Statlig eide aksjeselskaper, stiftelser og selskaper med begrenset ansvar for staten, er derimot ikke en del av statens juridiske person; de er selvstendige rettssubjekter.

Anskaffelser innen statens juridiske person kan foretas i egenregi. Det vil si at én statlig virksomhet kan utføre oppgaver for en annen statlig virksomhet, dersom ingen av dem er skilt ut som et separat rettssubjekt, uten at anskaffelsesregelverket får anvendelse.

Det har i den juridiske litteraturen vært drøftet om enkelte statlige virksomheter kan ha en slik selvstendighet og markedsorientering at egenregi likevel ikke er mulig.[4]

3 Utvidet egenregi

De alminnelige vilkårene for utvidet egenregi er angitt i § 3-1. Av bestemmelsen fremgår det at anskaffelsesregelverket ikke gjelder når oppdragsgiveren inngår kontrakter med et annet rettssubjekt som

  1. oppdragsgiveren utøver kontroll over som svarer til den kontrollen han utøver over sin egen virksomhet,
  2. utøver mer enn 80 prosent av sin aktivitet for oppdragsgiveren eller andre rettssubjekter som oppdragsgiveren kontrollerer, og
  3. det ikke er direkte private eierandeler i.

Eksempel: 

Vilkårene for utvidet egenregi kan for eksempel være oppfylt der en kommune kjøper busstjenester fra et 100 prosent kommunalt eid busselskap som kun kjører bussruter på oppdrag fra kommunen. 

Bilde viser en illustrasjon av eksempelet

Vilkårene i § 3-1 første ledd er kumulative, det vil si at alle må være oppfylt for at unntaket skal komme til anvendelse. Vilkårene for utvidet egenregi må være oppfylt i hele kontraktsperioden. Dette innebærer at oppdragsgiveren, dersom det inntrer forhold av betydning som kan påvirke hvorvidt vilkårene for egenregi er oppfylt, må vurdere om kontrakten kan videreføres i egenregi. Dette kan for eksempel være endringer i leverandørens vedtekter, selskapsform, eierstruktur eller inngåelse av nye kontrakter. [5]

Nedenfor gis det en nærmere fremstilling av læren om egenregi. Det er verdt å merke seg at læren om egenregi innebærer unntak fra anskaffelsesregelverket og at den derfor skal tolkes restriktivt.[6] Bevisbyrden for at egenregivilkårene er oppfylt ligger på oppdragsgiveren.[7]

3.1 Kontrollkriteriet

3.1.1 Generelt

Det første vilkåret for at unntaket for utvidet egenregi skal komme til anvendelse, er at oppdragsgiveren utøver en kontroll over leverandøren som tilsvarer den kontroll han utøver over egen virksomhet, jf. § 3-1 første ledd bokstav a.[8] Kravet til kontroll er oppfylt når oppdragsgiveren utøver bestemmende innflytelse over både strategiske mål og viktige beslutninger hos leverandøren, jf. § 3-1 andre ledd.[9]

Ved vurderingen av om kontrollkriteriet er oppfylt, skal oppdragsgiveren ta hensyn til alle relevante lovbestemmelser, vedtekter og andre faktiske omstendigheter. Når for eksempel leverandøren er organisert som et aksjeselskap, må han derfor blant annet se hen til aksjeselskapslovgivningen og vedtektene til det konkrete selskapet.

3.1.2 Leverandørens selvstendighet

Dersom leverandøren har for stor grad av selvstendighet overfor oppdragsgiver, vil det begrense sistnevntes mulighet til å sikre den nødvendige kontrollen etter kontrollkriteriet. Den mest praktiske måten å begrense leverandørens selvstendighet på er gjennom eierskap. At oppdragsgiver eier hele eller majoriteten av den virksomhet som anskaffelsen foretas fra, er et moment som taler for at han også kan utøve den kontroll som er nødvendig for at kontrollkriteriet skal anses for oppfylt. Dette er imidlertid ikke i seg selv avgjørende.[10] Slik selskapsrettslig (majoritets-) kontroll er ikke tilstrekkelig for at kriteriet anses oppfylt. Eksempelvis gir den råderetten som flertallet av eierne i et aksjeselskap har etter selskapsretten, bare en begrenset mulighet til å få innflytelse over selskapets beslutninger.[11] Oppdragsgiver må faktisk kunne påvirke organets beslutninger.

EU-domstolen har i en rekke saker lagt til grunn at eierskap inngår som en viktig moment ved vurderingen, uten at eierskapet i seg selv er tilstrekkelig for å utøve nødvendig kontroll. [12] Organisasjonsmodellen for oppdragstakers virksomhet kan være et relevant moment i vurderingen av om kriteriet er oppfylt. Departementet mener at utvidet egenregi for eksempel kan utøves gjennom norske aksjeselskaper, men det forutsetter at oppdragsgiver har en innflytelse over selskapet som går ut over det en majoritetseier normalt har.

For å kunne avgjøre graden av leverandørens selvstendighet, har EU-domstolen ikke begrenset seg til å se på eierandel eller valgte organisasjonsmodeller. Den har også sett på hvordan eieren (oppdragsgiveren) er representert i leverandørselskapets ledelse.[13]

I den forbindelse er det relevant å se på blant annet oppdragsgivers mulighet til å øve innflytelse gjennom:

  • deltakelse i styret, representantskap eller andre lignende organer
  • fastsettelsen av virksomhetens formål og
  • kontroll og tilsyn med økonomiske og kommersielle disposisjoner mv og annen daglig ledelse. 

Rettsavgjørelse: 

Saken C-458/03, Parking Brixen, gjaldt et italiensk aksjeselskap organisert etter en spesiell lov som var eid av en kommune. EU-domstolen gikk konkret inn i selskapets vedtekter og kommenterte at en beføyelse for styret til å stille garanti på inntil 5 millioner euro eller gjennomføre andre tilsvarende forretningstransaksjoner uten forutgående godkjennelse fra generalforsamlingen, var et tegn på at selskapet hadde en høy grad av selvstendighet overfor aksjonærene. Vedtektene krevde at kommunen skulle eie en absolutt majoritet av aksjene og utpeke flertallet i styret. Kommunen skulle også utpeke to av tre representanter i et tilsynsorgan. EF-domstolen kom til at egenregi var utelukket i dette tilfellet.

Rettsavgjørelse:

Saken C-15/13, Technische Universität, gjaldt en kontrakt om kjøp av IT-systemer.  Kontrakten var inngått mellom et universitet, eid av den tyske delstaten Hamburg, og det offentlige eide selskapet HIS. Et sentralt spørsmål i saken var om delstaten Hamburg utøvet nødvendig kontroll over universitetet. EU-domstolen kom til at dette ikke var tilfellet ettersom universitetet hadde en stor grad av selvstendighet når det gjaldt undervisning og forskning. Det var ikke tilstrekkelig at delstaten Hamburg utøvet kontroll over universitetets anskaffelsesvirksomhet.


3.1.3 Leverandørens markedsorientering

Leverandørens markedsorientering, altså den grad leverandøren forfølger kommersielle snarere enn allmenne formål, er også et moment som oppdragsgiven må ta i betraktning ved vurderingen av oppdragsgivers muligheter til å kontrollere leverandøren. EU-domstolen har slått fast at selv om oppdragsgivere er sterkt representert i leverandørens virksomhet og således har sikret seg kontrollbeføyelser som begrenser leverandørens selvstendighet, så vil en utstrakt markedsorientering hos leverandøren kunne undergrave den kontrollen som oppdragsgiver derved har sikret seg.[14]

Når EU-domstolen vurderer om leverandøren er "markedsorientert", tar den utgangspunkt i det formål leverandørselskapet forfølger. Virksomhetens formål kan for eksempel fremgå av det lovverket og de vedtekter som regulerer selskapets virksomhet. Momenter som inngår i denne vurderingen, er blant annet om leverandøren utfører oppgaver utover mer tradisjonelle offentlige oppgaver, om leverandøren driver virksomhet utenfor oppdragsgivers territorium, leverandørens mulighet til å kontrahere med tredjepersoner – særlig private aktører -[15] og om det foreligger planer om å privatisere leverandørens virksomhet.[16]

3.1.4 Kontroll gjennom andre rettssubjekter

Av § 3-1 andre ledd siste punktum fremgår det at kontroll også kan utøves gjennom andre rettssubjekter som oppdragsgiveren kontrollerer på samme måte. Oppdragsgiveren trenger altså ikke utøve direkte kontroll over leverandøren. Det er tilstrekkelig at oppdragsgiveren utøver kontroll over ett rettssubjekt som igjen utøver kontroll over leverandøren.  

Eksempel: 

Vilkårene for utvidet egenregi der kontroll utøves gjennom andre rettssubjekter kan for eksempel være oppfylt der en kommune kjøper verkstedtjenester direkte fra et verksted som er kontrollert av et busselskap som igjen er kontrollert av kommunen. 

Bilde viser en illustrasjon av eksempelet

3.2 Aktivitetskriteriet

Det andre vilkåret for at unntaket for utvidet egenregi skal komme til anvendelse, er at leverandøren utfører mer enn 80 prosent[17] av sin aktivitet for oppdragsgiveren eller andre rettssubjekter som oppdragsgiveren kontrollerer, jf. § 3-1 første ledd bokstav b.[18] Derfor vil leverandøren, når han i for stor grad selger i et konkurranseutsatt marked, være forhindret fra å levere i egenregi.

Det er ikke avgjørende om oppdragsgiveren mottar ytelsen selv, eller om den går til andre brukere.[19] Det er heller ikke relevant hvem som betaler leverandøren. For eksempel vil pleietjenester som et sykehjem yter på oppdrag fra en kommune (den kontrollerende enheten) tilregnes kommunen, selv om pasientene er mottakere av pleietjenestene og betaler for deler av dem.

Ved vurderingen av aktivitetskriteriet skal leverandørens samlede aktivitet tas i betraktning. All aktivitet skal medregnes. Det vil si at det ikke bare skal tas hensyn til den type aktivitet som utføres i egenregi dersom leverandøren også driver annen type aktivitet.

Det er tilstrekkelig å foreta en kvantitativ vurdering under aktivitetskriteriet.[20] Hvordan aktiviteten skal beregnes fremgår av § 3-4. Beregningen av den prosentvise aktiviteten skal baseres på enten en gjennomsnittlig omsetning eller en annen egnet aktivitetsbasert metode, for eksempel kostnader som er pådratt i tilknytning til ytelsene. En annen metode kan for eksempel være å sammenligne leverandørens fortjeneste fra oppdrag for oppdragsgiveren og fortjeneste fra oppdrag for andre. Oppdragsgiveren står fritt til å velge beregningsmetode forutsatt at valget er basert på en forsvarlig vurdering. Oppdragsgiverens valg av beregningsmetode kan ikke være motivert av et ønske om å unnta kontrakten fra regelverket.

Beregningen skal baseres på virksomhetens aktiviteter de siste tre årene før kontrakten blir inngått. Dersom det ikke finnes relevante omsetningstall eller andre opplysninger for den aktuelle perioden fordi virksomheten ble stiftet eller aktivitetene ble igangsatt eller endret i perioden, vil det være tilstrekkelig å vise at beregningen av fremtidig aktivitet er troverdig, særlig ved hjelp av forventet forretningsutvikling.

3.3 Private eierandeler

Det tredje vilkåret for at unntaket for utvidet egenregi skal komme til anvendelse, er at det ikke er noen direkte private eierandeler i leverandøren, jf. § 3-1 første ledd bokstav c. Formålet er å forhindre at private drar konkurransemessige fordeler ved bruken av egenregi. Både kommersielle og ideelle private eierandeler omfattes av vilkåret.[21]

Det er ikke utelukket å bruke egenregi dersom det kun er indirekte private eierandeler i leverandøren. Der oppdragsgiveren er et offentligrettslig organ, kan det være privat kapital i oppdragsgiveren, og slik sett også indirekte private eierandeler i leverandøren. Oppdragsgivere som er offentligrettslige organer kan derfor, uavhengig av eierskap, benytte unntaket for utvidet egenregi. [22]

3.4 Omvendt egenregi og tildeling til søsterselskaper

Unntaket for utvidet egenregi gjelder også der den kontrollerte enheten inngår en kontrakt om kjøp av ytelser fra den kontrollerende enheten, også kalt omvendt egenregi eller omvendt vertikalt samarbeid, jf. § 3-1 tredje ledd bokstav a.

Eksempel: 

Vilkårene for omvendt egenregi kan for eksempel være oppfylt der et kommunalt busselskap (den kontrollerte enheten) kjøper en regnskapstjeneste fra kommunen (den kontrollerende enheten). 

Bilde viser en illustrasjon av eksempelet

Unntaket for utvidet egenregi gjelder også for tildeling til søsterselskaper, det vil si der en kontrollert enhet tildeler kontrakt til en annen kontrollert enhet som har samme morselskap, jf. § 3-1 tredje ledd bokstav b.

Eksempel: 

Vilkårene for tildeling til søsterselskaper kan for eksempel være oppfylt der et kommunalt busselskap (kontrollert enhet) kjøper brøytetjenester fra et kommunalt brøyteselskap (kontrollert enhet).   

Bilde viser en illustrasjon av eksempelet

Forutsetningen i begge situasjonene er at det ikke er noen direkte private eierandeler i rettssubjektene som blir tildelt kontrakten. 

Ved tilfeller av omvendt egenregi er det av naturlige grunner ikke krav om at oppdragsgiveren skal utøve kontroll over leverandøren. Det samme gjelder ved tildeling til søsterselskaper. I slike tilfeller er det imidlertid krav om at morselskapet må utøve nødvendig kontroll over begge søsterselskapene som inngår kontrakten.

Aktivitetskriteriet gjelder også ved omvendt egenregi og ved tildeling til søsterselskaper. Etter departementets syn må det ved omvendt egenregi og tildeling til søsterselskaper trolig stilles krav om at henholdsvis det kontrollerte rettssubjektet og søsterselskapet som blir tildelt kontrakten ikke må utføre mer enn 20 prosent av sine aktiviteter på det åpne markedet. [23]

3.5 Utvidet egenregi ved felles kontroll

Selv om oppdragsgiveren ikke alene oppfyller vilkårene for utvidet egenregi i § 3-1, kan kontrakten unntas anskaffelsesregelverket dersom flere oppdragsgivere sammen utøver kontroll over leverandøren. Særlig aktuelt er dette ved ulike former for interkommunalt samarbeid. For eksempel kan flere kommuner ha opprettet et aksjeselskap eller et interkommunalt selskap som de alle ønsker å tildele kontrakter.

Eksempel: 

Vilkårene for utvidet egenregi kan for eksempel være oppfylt der tre kommuner kjøper arkivtjenester fra et interkommunalt arkivselskap som de sammen kontrollerer.

Bilde viser en illustrasjon av eksempelet

Av § 3-2 første ledd fremgår at anskaffelsesregelverket ikke gjelder når oppdragsgiveren inngår kontrakter med et annet rettssubjekt som

  1. oppdragsgiveren og andre oppdragsgivere i fellesskap utøver kontroll over som svarer til den kontrollen de utover over sin egen virksomhet,
  2. utøver mer enn 80 prosent av sin aktivitet for oppdragsgiverne eller andre rettssubjekter som oppdragsgiverne kontrollerer, og
  3. det ikke er direkte private eierandeler i.

Hva som skal til for at kontrollkriteriet i første ledd er oppfylt, er nærmere presisert i § 3-2 andre ledd.

For det første må det kontrollerende rettssubjektets styrende organer være sammensatt av representanter for alle de kontrollerende oppdragsgiverne, jf. andre ledd bokstav a. Det er imidlertid ikke nødvendig at oppdragsgiverne stiller med hver sin representant –  av bestemmelsen fremgår det uttrykkelig at en representant kan representere flere eller alle oppdragsgiverne. Hvilken vedtaksprosedyre som er valgt for de styrende organene, eksempelvis at det treffes flertallsvedtak, er uten betydning. [24]

For det andre må de kontrollerende oppdragsgiverne i fellesskap utøve bestemmende innflytelse over både strategiske mål og viktige beslutninger i det kontrollerte rettssubjektet. Kontrollen som utøves må altså være lik uavhengig av om leverandøren kontrolleres av en eller flere leverandører, se punkt 3.1 over.

For det tredje må det kontrollerte rettssubjektet ikke forfølge interesser som er i strid med de kontrollerende oppdragsgivernes interesser. Det kan i denne sammenheng være relevant å se hen til vedtekter eller lignende der rettssubjektets formål er fastlagt.

I forskriften stilles det ikke ytterligere krav til oppdragsgivernes felles kontroll. I prinsippet kommer unntaket derfor til anvendelse uavhengig av hvor mange oppdragsgivere som kontrollerer leverandøren. Kontrollen må imidlertid utøves i fellesskap, og det må trolig stilles et krav til at det er en viss realitet i samarbeidet mellom oppdragsgiverne.[25]  

Når det gjelder aktivitetskriteriet, er det et krav om at leverandøren utøver mer enn 80 prosent av sin aktivitet for oppdragsgiverne eller andre rettssubjekter som oppdragsgiverne kontrollerer. Det er klart at aktivitet som leverandøren utøver for andre rettssubjekter som oppdragstakere i fellesskap utøver kontroll over, skal tas med i beregningen. Departementet mener også aktivitet utøvet for andre rettssubjekter som bare en eller enkelte av oppdragsgiverne kontrollerer trolig skal tas med i beregningen.[26] 

Vilkåret om at det ikke kan være direkte private eierandeler i leverandøren er det samme som ved utvidet egenregi der kun en oppdragsgiver utøver kontroll, se punkt 3.3 over.

4 Samarbeidsavtaler

Det offentlige har også mulighet til å samarbeide utenom egenregitilfellene. Anskaffelsesregelverket får heller ikke anvendelse på nærmere definerte samarbeidsavtaler mellom flere oppdragsgivere der kontrollkriteriet ikke er oppfylt, såkalt horisontalt offentlig-offentlig samarbeid.[27] Bakgrunnen er at det offentlige skal stå fritt til å organisere sin virksomhet på den måte som det finner mest hensiktsmessig for å løse sine oppgaver. Offentlige myndigheter kan organisere samarbeidsstrukturer uavhengig av hvordan man har valgt å formalisere samarbeidsorganene.[28]

Rettsavgjørelse:

Sak C-480/06, Stadtreinigung Hamburg gjaldt et samarbeid mellom et avfallshåndteringsselskap – Stadtreinigung Hamburg – eid av byen Hamburg og fire omkringliggende kommuner (Landkreise) om håndtering av sistnevntes avfall. De fire omliggende kommunene hadde ikke slik kontroll over avfallshåndteringsselskapet som kreves etter kontrollkriteriet. Domstolen kom allikevel til at samarbeidet kunne inngås mellom partene uten at anskaffelsesregelverket kom til anvendelse.

Samarbeidsavtaler er regulert i forskriften § 3-3. Av bestemmelsen fremgår det at anskaffelsesregelverket ikke gjelder for kontrakter som inngås utelukkende mellom to eller flere oppdragsgivere, og som etablerer eller gjennomfører et samarbeid

  1. som har til formål å sikre at offentlige oppgaver blir utført for å oppnå et felles mål
  2. som blir utført utelukkende av hensyn til offentlige interesser og
  3. der mindre enn 20 prosent av aktivitetene som samarbeidet omfatter, blir utført for andre enn oppdragsgiverne. 

Vilkårene må være oppfylt i hele kontraktsperioden. Unntaket gjelder kontrakter som inngås utelukkende mellom oppdragsgivere, jf. forskriften § 1-2. Slik sett kan samarbeidet også omfatte offentligrettslige organer med privat kapital.[29] Samtidig er det viktig at samarbeidet skjer slik at ingen private aktører blir stilt i en fordelaktig posisjon i forhold til sine konkurrenter. [30] Eventuelle kontrakter om ytelser som samarbeidspartene inngår med tredjepersoner må derfor utlyses.

Samarbeidet må gjelde offentlige oppgaver. I fortalen til anskaffelsesdirektivet er det klargjort at samarbeidet både kan omfatte oppgaver som er lovpålagte og oppgaver som oppdragsgiver selv velger å utføre.[31] Departementet antar dette også omfatter støttetjenester, for eksempel regnskaps-, IKT-, og kantinetjenester.

Samarbeidet om de offentlige oppgavene må bli utført for å oppnå et felles mål.  I  Stadtreinigung Hamburg godtok EU-domstolen at samarbeid om kommunal avfallshåndtering falt utenfor anskaffelsesreglene.[32] I Azienda kom derimot EU-domstolen til motsatt konklusjon.[33] Sistnevnte sak gjaldt et samarbeid hvor enkelte helsemyndigheter i Lecce-provinsen i Italia betalte et universitet for å gjennomføre undersøkelser av sårbarhet for jordskjelv for visse sykehus. Oppdraget som skulle utføres dreide seg primært om aktiviteter som vanligvis ble utført av ingeniører og arkitekter og ble ikke ansett som vitenskapelig forskning.[34] Samarbeidet gjaldt derfor ikke en offentlig oppgave for å oppnå et felles mål. 

Etter § 3-3 må kontrakten som unntas enten etablere eller gjennomføre et samarbeid. Dette innebærer at ordinære vare- og tjenestekjøp ikke omfattes av unntaket.

Eksempel:

Dersom en kommune forsyner en annen kommune med strøm, kommer ikke unntaket for horisontalt offentlig-offentlig samarbeid til anvendelse. Vi har i dette tilfellet å gjøre med en anskaffelse som må gjennomføres etter prosedyrene i anskaffelsesregelverket.

Av fortalen til anskaffelsesdirektivet fremgår det at samarbeidet må være basert på et samarbeidende konsept. Dette betyr ikke at alle deltakerne må påta seg å utføre den kontraktsmessige hovedforpliktelsen, så lenge deltakerne er forpliktet til å bidra til den felles gjennomføringen av den aktuelle offentlige tjenesteytelsen.[35] Deltakernes ytelser trenger ikke være identiske – de kan også være komplementære.[36] Departementet mener at vilkåret om samarbeid kan være oppfylt der enkelte deltagere deltar aktivt i samarbeidets styrende organer uten å delta i den faktiske utførelsen av den aktuelle tjenesteytelsen som er gjenstand for samarbeidet.

Eksempel:

Dersom deltakerne ønsker å samarbeide om innhenting og behandling av avfall, så kan de organisere det slik at en deltaker står for innhenting av avfallet, mens en annen behandler dette avfallet (forbrenner, deponerer, resirkulerer, etc.).

Samarbeidet må bli utført utelukkende av hensyn til offentlige interesser, jf. § 3-3 bokstav b. Det er derfor klart at formålet med samarbeidet ikke kan være å drive forretningsvirksomhet. Samtidig åpner kriteriet i § 3-3 bokstav c for at det kan være en viss aktivitet i markedet.

Eksempel:

Hvis samarbeidsdeltakerne bygger et avfallsforbrenningsanlegg som har kapasitet som overstiger deres behov med det mål for øye å selge den ledige kapasiteten på det åpne markedet, så er ikke kriteriet for offentlig-offentlig samarbeid oppfylt. I dette tilfellet kan man ikke si at samarbeidet kun er ledet av hensyn til offentlige interesser.

Derimot er det akseptabelt at det selges "tilfeldig" overkapasitet, forutsatt at aktivitetskriteriet er oppfylt. Det kan heller ikke utelukkes at det vil være mulig å etablere et anlegg med overkapasitet, når en slik overkapasitet må til for at anlegget skal være rentabelt.

Av fortalen til anskaffelsesdirektivet fremgår det at kravet til at samarbeidet må bli utførtutelukkende av hensyn til offentlige interesser også gjelder enhver finansiell transaksjon mellom de deltakende oppdragsgiverne.[37] [38] Departementet antar denne formuleringen skal forstås slik at formålet med samarbeidet ikke kan være at noen av deltakerne får en fortjeneste av samarbeidet, og at den er ment å avgrense mot de mer ordinære tjenestekjøp. Etter departementets syn er det trolig rom for at betaling mellom deltakerne i samarbeidet til en viss grad kan gå videre enn en ren kostnadsdekning, for eksempel kan det være tillatt at overskudd investeres i tjenesten som samarbeidet gjelder.[39] 

Unntaket gjelder bare der mindre enn 20 prosent av aktivitetene som samarbeidet omfatter, blir utført for andre enn oppdragsgiverne. Bare aktiviteten som det konkrete samarbeidet gjelder kommer i betraktning. Det skal derfor ikke sees hen til andre type aktiviteter som deltakerne eventuelt utfører i det åpne markedet. 

5 Samarbeid som ikke bygger på kontrakt

For at anskaffelsesregelverket skal komme til anvendelse, må det foreligge en kontrakt. Ytelser som utføres på grunnlag av ensidige ordrer, som for eksempel lover, forskrifter eller andre administrative bestemmelser, er ikke omfattet av regelverket. Her foreligger det ikke en kontraktsrettslig relasjon.[40]

Rettsavgjørelse:

Et eksempel på et slikt samarbeid som ikke bygger på kontrakt, finnes i EU-domstolens avgjørelse i sak C-295/05, Tragsa/Asemfo. Tragsa var et statlig selskap opprettet ved lov. Selskapet fungerte som forvaltningens eget operasjonelle organ og tekniske tjeneste ved å utføre en rekke tjenester vedrørende utvikling av landdistriktene og miljøbeskyttelse. Øvrige myndigheter hadde rett til å pålegge Tragsa oppgaver, og Tragsa var forpliktet til å utføre disse. Tragsa kunne ikke selv fastsette sin pris. En annen myndighet hadde fastsatt takstene som avspeilte de reelle kostnadene. Her fant domstolen at det ikke forelå en kontrakt. Se også EU-domstolens senere avgjørelse i sak C-220/06, Correos

Ved en vurdering av om en myndighets utførelse av en ytelse for en annen er basert på en kontrakt i anskaffelsesforskriftens forstand, er relevante momenter om oppdragstaker er forpliktet til å utføre oppgaven for oppdragsgiver, om oppdragstaker selv kan fastsette sine priser og om avtalen utgjør en ensidig administrativ beslutning som avviker vesentlig fra en normal kontrakt.

Ettersom det offentlige står fritt til å organisere sin virksomhet på den måte som det finner mest hensiktsmessig for å løse sine oppgaver, vil det naturligvis også være mulig å omorganisere forvaltningen. Det vil også være mulig å delegere kompetansen til å utføre bestemte offentlige oppgaver fra et offentlig organ til en annen uten at anskaffelsesregelverket kommer til anvendelse.[41] Forutsetningen er at ansvaret for utførelsen av oppgaven også overdras.[42]



[1] Se premiss 31 i fortalen til direktiv 2014/24/EU.

[2] Se premiss 31 i fortalen til direktiv 2014/24/EU

[3] For en grundig gjennomgang av temaet under direktiv 2004/18/EC, se Wiggen, Janicke, Anskaffelsesdirektivet og samarbeid i offentlig sektor: Kontraktsbegrepets grenser, Oslo 2013. Se også rapport utarbeidet av Advokatfirmaet Hjort, Nye anskaffelsesdirektiver og unntaket for offentlig-offentlig samarbeid – Forholdet til norske interkommunale samarbeidsordninger, Oslo 2014, s.25-60.

[4] Se blant annet Janicke Wiggen, Anskaffelsesdirektivet og samarbeid i offentlig sektor: kontraktbegrepets grenser, Oslo 2013, kapittel 17. Se også Kofa-sak 2012/188.

[5] Sak C-573/07, SEA og Kofa-sak 2010/338 (Norsk Industri), premiss 40.

[6] Sak C-26/03, Stadt Halle, premiss 46-47 og sak C-458/03, Parking Brixen, premiss 63.

[7] Sak C-458//03, Parking Brixen, premiss 63.

[8] Som formulert i blant annet sak C-107/98, Teckal, premiss 50.

[9] Som formulert i blant annet sak C-458//03, Parking Brixen, premiss 65.

[10] Sak C-340/04, Carbotermo, premiss 37.

[11] Sak C- 458/03, Parking Brixen, premiss 67-70 og sak C-340/04, Carbotermo, premiss 38.

[12] Se for eksempel sak C-340/04, Carbotermo, premiss 37.

[13] Sak C-324/07, Coditel Brabant, premiss 28-40; Sak C-573/07, Sea, premiss 81-83.

[15] C-573/07, Sea, premiss 79.

[16] C-573/07, Sea, premiss 50.

[17] Forut for direktiv 2014/24/EU var det uklart hvor den kvantitative grensen gikk for når aktivitetskriteriet var oppfylt. Det må derfor anses som en klargjøring av rettstilstanden at grensen nå er lagt på 80 %.

[18] At aktivitet rettet mot alle enheter som kontrolleres av oppdragsgiver skal medregnes, er en presisering av rettstilstanden forut for direktiv 2014/24/EU.

[19] Se fortalen til direktiv 2014/24/EU premiss 32 der det fremgår at unntaket gjelder "regardless of the beneficiary of the conctract performance". Se også sak C-340/04, Carbotermo, premiss 66-67.

[20] Forut for direktiv 2014/24/EU fulgte det av rettspraksis at vurderingen av aktivitetskriteriet både besto av en kvalitativ og kvantitativ del, se eksempelvis sak C-340/04, Carbotermo.Det er nå klart at det er tilstrekkelig å foreta en kvantitativ vurdering av leverandørens aktivitet.

[22] Av premiss 32 i fortalen til direktiv 2014/24/EU fremgår det at det er disse situasjonene direkte privat kapital er ment å avgrense mot: "It should also be clarified that contracting authorities such as bodies governed by public law, that may have private capital participation, should be in a position to avail themselves of the exemption for horizontal cooperation. Consequently, where all other conditions in relation to horizontal cooperation are met, the horizontal cooperation exemption should extend to such contracting authorities where the contract is concluded exclusively between contracting authorities."

[23] Hvilket organ som må oppfylle aktivitetskriteriet er i teorien ansett som et åpent spørsmål. Se blant annet rapporten utarbeidet av Advokatfirmaet Hjort, Nye anskaffelsesdirektiver og unntaket for offentlig-offentlig samarbeid – Forholdet til norske interkommunale samarbeidsordninger, Oslo 2014, s. 47-48. Det anføres her at det trolig må oppstilles krav om at selskapet som tildeles kontrakt fra et søsterselskap ikke kan utføre mer enn 20 % av sine aktiviteter på markedet. Videre anføres at det muligens kan oppstilles krav om at den kontrollerende oppdragsgiveren som tildeles kontrakten ikke kan utføre mer enn 20 % av sine aktiviteter på det åpne markedet hvis unntaket for omvendt egenregi skal komme til anvendelse.  

[24] Se eksempelvis sak C-324/07, Coditel Brabant, premiss 51.

[25] Se sakene C-182/11 og C-183-11, Econord, avsnitt 30-32.

[27] Slikt samarbeid blir også omtalt som ikke-institusjonalisert samarbeid. Læren om samarbeidsavtaler har sitt utspring i sak C-480/06, Stadtreinigung Hamburg, og er nærmere konkretisert i blant annet sak C-159/11, Azienda

[28] Se fortalen til direktiv 2014/24/EU, premiss 33.

[29] Dette er også klargjort i fortalen til direktiv 2014/24/EU, premiss 32.

[30] Se fortalen til direktiv 2014/24/EU, premiss 33, og sak C-386/11, Piepenbrock.

[31] Se fortalen til direktiv 2014/24/EU, avsnitt 33, der det fremgår følgende: "Such cooperation might cover all types of activities related to the performance of services and responsibilities assigned to or assumed by the participating authorities, such as mandatory or voluntary tasks of local or regional authorities or services conferred upon specific bodies by public law."

[33] Sak C-159/11, Azienda.

[34] Sak C-159/11, Azienda, premiss 37.

[35] Se fortalen til direktiv 2014/24/EU, avsnitt 33, der det fremgår følgende: "In order to fulfil those conditions, the cooperation should be based on a cooperative concept. Such cooperation does not require all participating authorities to assume the performance of main contractual obligations, as long as there are commitments to contribute towards the cooperative performance of the public service in question."

[36] Se fortalen til direktiv 2014/24/EU, avsnitt 33.

[37] Se fortalen til direktiv 2014/24/EU, avsnitt 33.

[38] I sak C-480/06, Stadtreinigung Hamburg, ble det lagt vekt på at samarbeidet ikke involverte finansielle transaksjoner mellom deltakerne i samarbeidet utover det som fulgte av reelle kostnader i forbindelse med leveransen.

[39] Kommisjonens forslag til nytt anskaffelsesdirektiv artikkel 11 fjerde ledd bokstav d inneholdt et uttrykkelig vilkår om at transaksjonen ikke måtte innebære noen finansielle transaksjoner mellom deltakerne utover ren kostnadsdekning. Vilkåret ble slettet under forhandlingene.

[40] I fortalen til direktiv 2014/24/EU, avsnitt 34, fremgår det følgende :"Certain cases exist where a legal entity acts, under the relevant provisions of national law, as an instrument or technical service to determined contracting authorities, is obliged to carry out orders given to it by those contracting authorities and has no influence on the remuneration for its performance. In view of its non-contractual nature, such a purely administrative relationship should not fall within the scope of public procurement procedures."

 

[42] Se EU-domstolens avgjørelse i sak C-532/03, DCC og sak C-51/15 Remondis.