4 Sentrale begreper, direktivets virkeområde og innhold

4.1 Sentrale begreper

EU-direktivet omtales med ulike navn. I norsk offentlighet brukes blant annet ”vikarbyrådirektivet”, ”bemanningsdirektivet” og ”direktivet om arbeidsleie”. Vikarbyrådirektivet er den mest brukte betegnelsen, og departementet brukte også denne betegnelsen i høringsnotatene.

Den offisielle danske versjonen bruker betegnelsen ”Direktiv […] om vikararbejd”, mens den offisielle svenske versjonen benytter begrepene ”Direktiv [...] om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag”. Den uoffisielle norske versjonen av direktivet benytter den danske betegnelsen (”vikararbeid”). Dette begrepet er nokså upresist. For det første gjelder direktivet mer enn vikararbeid. Vikariat er i arbeidsmiljølovens sammenheng brukt om det å utføre arbeid i stedet for en annen eller andre, jf. § 14-9, første ledd bokstav b. Etter direktivets innhold og etter norsk lovgivning kan det leies inn arbeidskraft i flere situasjoner enn der det er behov for en stedfortreder, jf. redegjørelse for gjeldende rett om innleie under punkt 5.6. For det andre er ikke vikararbeid ensbetydende med innleie av vikar fra vikarbyrå. En vikar kan ansettes direkte eller leies inn fra et bemanningsforetak. Direktivet gjelder, som nærmere beskrevet under punkt 4.2.1, utleie av arbeidstakere fra et vikarbyrå til en virksomhet for midlertidig å utføre arbeid under dennes ledelse og kontroll. Departementet omtaler direktivet i proposisjonen her som ”vikarbyrådirektivet”, da dette er den mest kjente og brukte betegnelsen i norsk offentlighet.

Når bransjen som omfatter virksomheter som har til formål å leie ut arbeidskraft generelt omtales, brukes begrepet ”bemanningsbransjen”. Når den enkelte virksomhet omtales, brukes enten begrepet ”vikarbyrå” eller ”bemanningsforetak”. Departementet legger det samme i disse begrepene. Om virksomheten som leier inn arbeidskraft, brukes begrepet ”innleievirksomhet” eller ”innleier”. I direktivet benyttes begrepet ”brukerforetak” om innleievirksomhet. Det samme begrepet benyttes i den norske oversettelsen. Departementet legger det samme i begrepene ”innleier”, ”innleievirksomhet” og ”brukerforetak”.

Arbeidstaker som blir leid ut fra et vikarbyrå for å arbeide i andre virksomheter vil i proposisjonen noen ganger omtales som utleid, og andre ganger som innleid. Arbeidstaker vil være utleid fra vikarbyrået og innleid til en virksomhet. I de tilfellene utleid brukes, gjøres det for å presisere at det i den aktuelle sammenhengen er forholdet mellom arbeidstaker og vikarbyrået som behandles. Når betegnelsen innleid brukes, gjøres det for å vise at det er forholdet mellom arbeidstakeren og innleier som omtales.

4.2 Direktivets bestemmelser

Direktivet er et minimumsdirektiv, vedtatt med hjemmel i EF-traktatens artikkel 137 (nå TFEU artikkel 153). Direktivet er dermed ikke til hinder for bestemmelser i lovgivning eller i tariffavtaler som er gunstigere for arbeidstakerne, jf. direktivets artikkel 9 nr. 1. Nedenfor følger en kort oversikt over direktivets bestemmelser.

4.2.1 Artikkel 1: Anvendelsesområde

Direktivet får anvendelse for arbeidstakere som har inngått en arbeidsavtale eller et ansettelsesforhold med et vikarbyrå og som leies ut til en virksomhet (innleier) for midlertidig å utføre arbeid under dennes ledelse og kontroll. Trepartskonstellasjonen mellom en arbeidstaker, et vikarbyrå og en innleievirksomhet, er med andre ord en forutsetning for at direktivet skal komme til anvendelse. Direktivet avgrenses mot entrepriseforhold og konsulentoppdrag.

Direktivet gjelder både for offentlige og private virksomheter som utøver økonomisk aktivitet, uavhengig av om virksomheten opererer med et formål om å oppnå gevinst.

Etter nærmere angitte vilkår er det adgang til å unnta arbeidsavtaler og arbeidsforhold som er inngått som ledd i yrkesrettet utdanning, yrkesopplæring eller omskolering.

Vikarbyrådirektivet anses ikke å ha sjøfarten som sitt naturlige virkeområde. Ansatte ombord på NOR- og NIS-skip er ansatt på faste tariffavtaler som ikke skiller mellom innleide og fast ansatte. Videre vil vikarbyrådirektivet ikke ha særlig praktisk betydning ved siden av konvensjonen om sjøfolks arbeids- og levevilkår (MLC 2006). Konvensjonen sikrer sjøfolks rettigheter uavhengig av ansettelsesforholdets natur og uavhengig av om vedkommende er ansatt i det aktuelle rederiet eller ansatt gjennom et rekrutterings- eller formidlingsbyrå registrert innenfor eller utenfor en konvensjonsstat så lenge vedkommende arbeider ombord på et fartøy registrert i en konvensjonsstat. Konvensjonen er ratifisert av Norge, men har enda ikke trådt i kraft. Blant annet på bakgrunn av EUs støtte til MLC 2006 forventes det imidlertid at konvensjonen vil tre i kraft i løpet av 2013.

4.2.2 Artikkel 2: Formål

Formålet med direktivet er flere. Det tar sikte på å beskytte arbeidstakere som leies ut fra et vikarbyrå, og å forbedre kvaliteten på denne type arbeid gjennom prinsippet om likebehandling av innleide arbeidstakere. Videre skal vikarbyråer anerkjennes som arbeidsgivere og det skal etableres passende rammer for anvendelse av arbeidsleie. Direktivet skal dessuten bidra til å skape arbeidsplasser og til å utvikle fleksible arbeidsformer.

4.2.3 Artikkel 3: Definisjoner

Artikkel 3 nr. 1 inneholder definisjoner av en del begreper brukt i direktivet. Enkelte av disse viser til medlemslandenes egen lovgivning, for eksempel hva som legges i begrepene arbeidstaker, lønn, arbeidsavtale og arbeidsforhold, jf. artikkel 3 nr. 2.

Artikkel 3 nr. 1 a, definerer ”arbeidstaker” som enhver person som i det enkelte land er beskyttet som arbeidstaker i medhold av de nasjonale arbeidsrettslige bestemmelser.

Definisjonen av vikarbyrå i direktivet, jf. artikkel 3 nr. 1 b, innebærer at direktivet bare får anvendelse overfor virksomhet som ansetter arbeidstakere i den hensikt å leie dem ut. Direktivet får ikke anvendelse overfor virksomhet som i utgangspunktet har et annet formål (egen produksjon), men som av og til leier ut arbeidstakere. Arbeidsmiljøloven § 14-13 om innleie fra virksomhet som ikke har som formål å drive utleie, faller således utenfor direktivets anvendelsesområde.

En vikar[byrå]ansatt, jf. artikkel 3 nr. 1 c, er en arbeidstaker som har en arbeidsavtale eller et arbeidsforhold med vikarbyrå, med formål å bli leid ut til en annen virksomhet (innleier) for midlertidig å utføre arbeid under dennes ledelse og kontroll.

En ”brukervirksomhet”, det vil si en innleievirksomhet, jf. artikkel 3 nr. 1 d, er en fysisk eller juridisk person som den innleide arbeidstakeren utfører arbeidsoppgaver for, og er under tilsyn og ledelse av, så lenge oppdraget varer.

Den enkelte utsendelse eller oppdrag, jf. artikkel 3 nr. 1 e, er den avtalte periode da arbeidstaker er utleid til en virksomhet for midlertidig å utføre arbeid under dennes tilsyn og ledelse.

De vesentlige arbeids- og ansettelsesvilkår, jf. artikkel 3 nr. 1 bokstav f, er vilkår fastsatt i lovgivning, administrative bestemmelser, tariffavtaler og/eller bindende generelle bestemmelser som gjelder i innleievirksomheten vedrørende arbeidstidens lengde, overtid, pauser, hvileperioder, nattarbeid, ferie og helligdager og fridager, samt avlønning.

4.2.4 Artikkel 4: Revisjon av restriksjoner eller forbud

Ifølge artikkel 4 kan forbud mot og restriksjoner på anvendelsen av innleid arbeidskraft bare begrunnes i allmenne hensyn, særlig beskyttelse av de utleide arbeidstakerne, krav til helse og sikkerhet på arbeidsplassen eller i behovet for å sikre et velfungerende arbeidsmarked og forebygge misbruk. Vilkåret ”allmenne hensyn” må forstås som henvisning til den alminnelige lære om allmenne hensyn som er utviklet av EU-domstolen, blant annet i forhold til reglene om fri bevegelse av tjenester.

Eventuelle restriksjoner skal tas opp til vurdering innen 5. desember 2011, etter høring av arbeidslivets parter. Dersom restriksjoner eller forbud er fastsatt i tariffavtaler, kan medlemsstatene overlate til arbeidslivets parter å foreta denne vurderingen.

Bestemmelsen får ingen betydning for så vidt gjelder nasjonale krav med hensyn til registrering, nødvendige tillatelser, sertifisering, finansielle garantier og kontroll med vikarbyråenes virksomhet.

4.2.5 Artikkel 5: Prinsippet om likebehandling

Etter likebehandlingsprinsippet skal arbeids- og ansettelsesvilkårene til den utleide arbeidstakeren minst tilsvare de vilkår som ville vært gjeldende dersom arbeidstaker hadde vært ansatt direkte i innleievirksomheten for å utføre samme arbeidsoppgave. Kravet om likebehandling er begrenset til de vesentlige arbeids- og ansettelsesvilkår slik disse er definert i artikkel 3 bokstav f. Vurderingen skal gjøres ut fra den tenkte situasjonen at arbeidstakeren ikke er innleid til virksomheten, men ansatt i den. Spørsmålet er da hvilke arbeids- og ansettelsesvilkår arbeidstakeren ville hatt krav på i den hypotetiske situasjonen. Det er adgang til å behandle arbeidstakere ulikt, basert på for eksempel ansiennitet, men en ulik behandling kan ikke begrunnes med at arbeidstakere er innleid eller ansatt.

Likebehandlingsprinsippet er ikke til hinder for at den innleide arbeidstakeren får bedre vilkår enn det som følger av likebehandlingsprinsippet. Det følger både av ordlyden i artikkel 5 om at arbeidstakeren minst skal ha bestemte vilkår, og av artikkel 9 om at medlemsstatene kan ha regler som er mer fordelaktige for arbeidstakerne.

Hvordan likebehandlingen skal fastsettes kan illustreres med et eksempel: Arbeidstid omfattes av de vesentlige arbeids- og ansettelsesvilkår som omfattes av likebehandlingsprinsippet. Arbeidstidens lengde er avhengig av hva som bestemmes om arbeidstid i blant annet lovgivning og tariffavtaler som gjelder for innleier. I norsk lovgivning skal den alminnelige arbeidstiden ikke overstige 40 timer i løpet av sju dager. Den innleide arbeidstakeren vil derfor ha krav på at en alminnelig arbeidsuke ikke overstiger 40 timer. Dersom innleier er bundet av en tariffavtale som sier at den alminnelige arbeidstiden er 37,5 timer i løpet av sju dager, vil den innleide arbeidstakeren ha krav på at den samme arbeidstid også gjelder for ham eller henne.

Bestemmelser fastsatt i lov, tariffavtaler mv. som gjelder hos innleier for beskyttelse av gravide og ammende kvinner, barn og unge, samt bestemmelser om likebehandling av menn og kvinner, tiltak til bekjempelse av diskriminering på grunnlag av kjønn, rase, etnisk opprinnelse, religion, tro, funksjonshemming eller seksuell legning skal også komme til anvendelse for de innleide arbeidstakerne. Dette følger av artikkel 5 nr. 1 bokstav b i direktivet.

Direktivet åpner for å gjøre unntak fra likebehandlingsprinsippet på ulike måter.

Artikkel 5 nr. 2 fastsetter at det kan gjøres unntak, for så vidt gjelder lønn, der den innleide har en tidsubegrenset arbeidsavtale med lønn mellom oppdrag. En slik ordning omtales gjerne som fast ansettelse medgarantilønn. Direktivet sier ikke noe om nivået på en slik garantilønn.

Artikkel 5 nr. 3 gir mulighet til å gjøre unntak fra likebehandlingsprinsippet gjennom tariffavtale. Medlemsstatene kan gi partene mulighet til å videreføre eller inngå tariffavtaler som fraviker likebehandlingsprinsippet. Medlemsstatene fastsetter selv på hvilket nivå tariffavtalene skal være inngått og i prinsippet kan dette skje helt ned på virksomhetsnivå. Dette gir imidlertid ikke tariffpartene frihet til å beslutte hva som helst. Direktivet fastslår at den generelle beskyttelsen av de innleide arbeidstakerne i alle tilfeller må respekteres. Det legges til grunn at dette innebærer at en avtale ikke utelukkende kan innebære et unntak fra likebehandlingsreglene, men at det må innføres kompenserende rettigheter i forhold til de som fravikes.

Etter artikkel 5 nr. 4 fastslås det at medlemsstatene på grunnlag av tariffavtale mellom partene på nasjonalt nivå kan fastsette en ordning som fraviker likebehandlingsprinsippet når det gjelder de vesentlige arbeids- og ansettelsesvilkår. En slik ordning kan fastsette en kvalifiseringsperiode for likebehandling. Dette unntaket er innført spesielt med tanke på Storbritannia, som ikke kunne akseptere et direktiv uten mulighet for å innføre en kvalifiseringsperiode for likebehandling. Denne muligheten kan bare brukes dersom den aktuelle medlemsstaten ikke allerede har et system for allmenngjøring av tariffavtaler. Tilsvarende som i unntaket etter artikkel 5 nr. 3 settes en begrensning for hvilke unntak fra likebehandlingsprinsippet som er tillatt. Det skal sikres en passende beskyttelse av de utleide arbeidstakerne. Videre må ordningen være i tråd med fellesskapslovgivningen og være tilstrekkelig transparent, jf. artikkel 5 nr. 4 annet ledd. Med dette menes at ordningen må være tilstrekkelig detaljert til at de berørte sektorer og foretak kan identifisere og overholde sine forpliktelser.

Direktivet gir ingen nærmere holdepunkter om hva som utgjør et passende beskyttelsesnivå.

Dersom medlemsstatene velger å benytte seg av en av de nevnte unntaksmuligheter skal det iverksettes passende tiltak for å hindre misbruk av mulighetene for unntak fra likebehandlingsprinsippet, jf. artikkel 5 nr. 5. Det gjelder særlig med tanke på å forhindre bruk av suksessive innleieperioder som har til formål å omgå direktivets bestemmelser. Dette er særlig relevant for medlemsstater som innfører avvikende ordninger med en kvalifiseringsperiode for likebehandling i henhold til artikkel 5 nr. 4.

4.2.6 Artikkel 6: Tilgang til informasjon og felles goder mv.

Artikkel 6 inneholder en rekke bestemmelser som konkretiserer likebehandlingsprinsippet. Bestemmelsene har til formål å forbedre rettighetene til arbeidstakere som blir leid ut fra et vikarbyrå. Artikkel 6 nr. 1 gjelder disse arbeidstakernes rett til informasjon om ledige stillinger i virksomheten som leier dem inn. Artikkel 6 nr. 2 forbyr klausuler som skal hindre at den utleide arbeidstakeren inngår en arbeidsavtale med innleier etter at oppdraget for vikarbyrået er avsluttet. Artikkel 6 nr. 3 forbyr at vikarbyrået krever betaling av arbeidstakere som etter å ha vært leid ut blir ansatt hos innleier. Artikkel 6 nr. 4 sikrer innleide arbeidstakere tilgang til eventuelle felles goder som for eksempel kantine, barnepass og transporttjenester hos innleier på samme vilkår som innleievirksomhetens ansatte. I tillegg skal medlemsstatene etter artikkel 6 nr. 5 treffe passende tiltak eller fremme dialog mellom arbeidslivets parter når det gjelder vikarbyråansattes karriere- og sysselsettingsmuligheter, samt deres adgang til utdanningsaktiviteter.

4.2.7 Artikkel 7: Representasjon

Artikkel 7 gjelder representasjon og spørsmålet om hvor de ansatte i vikarbyråene skal medregnes der regler om ansattrepresentasjon forutsetter et visst antall arbeidstakere. Bestemmelsen gjelder bare i organer til representasjon av arbeidstakerne i virksomheten. Direktivet oppstiller tre ulike modeller for hvordan vikarbyråansatte skal medregnes. De kan medregnes i vikarbyrået, og representeres der, jf. artikkel 7 nr. 1. De kan medregnes og representeres hos innleier, jf. artikkel 7 nr. 2, eller de vikarbyråansatte kan medregnes både hos innleier og i vikarbyrået, jf. artikkel 7 nr. 3.

4.2.8 Artikkel 8: Informasjon til arbeidstakernes representanter

En innleievirksomhet skal gi egnet informasjon om bruken av innleide arbeidstakere når den skal redegjøre for sysselsettingssituasjonen til de organer som representerer arbeidstakerne i henhold til nasjonale regler og direktivet om informasjon og drøfting (Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/14/EF om fastsettelse av en generell ramme for informasjon til og konsultasjon med arbeidstakere i Det europeiske fellesskap).

4.2.9 Artikkel 9 – 14: Avsluttende bestemmelser

Artikkel 9 nr. 1 presiserer at direktivet er et minimumsdirektiv og åpner opp for at medlemsstatene kan gi arbeidstakere bedre vilkår enn det direktivet krever. Det følger eksplisitt av artikkel 9 nr. 2 at direktivets gjennomførelse ikke kan begrunne en svekkelse av det generelle eksisterende beskyttelsesnivået på det området direktivet omhandler.

I henhold til artikkel 10 skal medlemsstatene sette i verk egnede tiltak i tilfelle vikarbyrået eller innleier ikke overholder direktivet. Medlemsstatene skal også fastsette sanksjoner som kan anvendes ved overtredelse av nasjonale bestemmelser som gjennomfører direktivet. Sanksjonene skal være effektive, stå i rimelig forhold til overtredelsen og ha en avskrekkende effekt. Medlemsstatene skal innen 5. desember 2011 orientere Kommisjonen om hvilke sanksjoner som gjelder.

Artikkel 11 bestemmer at implementeringsfristen er 5. desember 2011. Kommisjonen skal innen 5. desember 2013 i samråd med medlemsstatene og partene i arbeidslivet på fellesskapsplan foreta en revisjon av gjennomføringsreglene for direktivet, med sikte på om nødvendig å fremme endringsforslag, jf. Artikkel 12. Artikkel 13 regulerer ikrafttredelse av direktivet, og artikkel 14 angir hvem som er adressater for det.