4 Saksforberedelse og hovedforhandling i allmennprosessen

4.1 Avslutning av saksforberedelsen og sluttinnlegg

4.1.1 Gjeldende rett

Tvisteloven § 9-10 første ledd fastsetter at saksforberedelsen avsluttes to uker før hovedforhandlingen hvis ikke retten setter en annen frist. Som ledd i avslutningen av saksforberedelsen skal retten «som regel kreve at partene innen avsluttet saksforberedelse inngir et sluttinnlegg», jf. § 9-10 andre ledd første punktum. Sluttinnlegget skal kort angi den påstand, de påstandsgrunnlag og de rettsregler som påberopes, og de bevis parten vil føre, jf. § 9-10 andre ledd andre punktum. Reglene om avslutning av saksforberedelsen og sluttinnlegg har til formål å disiplinere partene til å tenke gjennom opplegget for hovedforhandlingen, slik at den kan gjennomføres mest mulig konsentrert, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 13.4 side 176 og punkt 13.6.4 side 180. Bestemmelsene får tilsvarende anvendelse ved behandling av anke over dommer i lagmannsretten, jf. tvisteloven § 29-14 tredje ledd.

Fristen for avsluttet saksforberedelse må ses i sammenheng med tvisteloven § 9-16, som regulerer adgangen til å endre krav, utvide påstanden til et fremsatt krav, sette frem et nytt påstandsgrunnlag eller tilby nye bevis. Etter at fristen for avsluttet saksforberedelse er utløpt, står parten ikke fritt til å foreta slike endringer mot motpartens protest. En part har bare rett til å foreta endringer når det skjer før hovedforhandlingen og er foranlediget av motpartens sluttinnlegg, eller retten tillater det.

4.1.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet 12. juli 2018 punkt 4.2.4 side 25 viste departementet til at dagens regler om avslutning av saksforberedelsen og inngivelse av sluttinnlegg kan føre til at det blir betydelig arbeid med saken også etter at saksforberedelsen er avsluttet. Dette har sammenheng med at fristen for å inngi sluttinnlegg i utgangspunktet sammenfaller med tidspunktet for saksforberedelsens avslutning. I praksis kan det da inngis prosesskriv samtidig med sluttinnlegget, noe som kan foranledige ytterligere merknader fra motparten.

Departementet fremholdt at det kan være grunn til å vurdere om det er hensiktsmessig med regler om at saksforberedelsen som hovedregel skal avsluttes tidligere enn tidspunktet for inngivelse av sluttinnlegg. Det ble vist til at det som utgangspunkt er en forutsetning for sluttinnlegget at bevissituasjonen er klarlagt, noe den først vil være etter at saksforberedelsen er avsluttet. Videre ble det pekt på at en slik ordning kan bidra til å forhindre at det samtidig med sluttinnlegget fremsettes noe som for motparten i realiteten er nye forhold, og som dermed vil kunne foranledige tilsvarende nye skriv fra motparten.

På bakgrunn av dette foreslo departementet å endre tvisteloven § 9-10 første ledd slik at saksforberedelsen som hovedregel avsluttes noe tid før fristen for å inngi sluttinnlegg. Departementet antok at det ville være hensiktsmessig at saksforberedelsen avsluttes tre uker før hovedforhandlingen. Det ble lagt opp til at retten fortsatt skal kunne fastsette en annen passende frist i den enkelte saken. I tillegg foreslo departementet en regel i tvisteloven § 9-10 andre ledd om at sluttinnlegg som hovedregel skal inngis to uker før hovedforhandlingen, med mindre retten bestemmer noe annet.

Departementet viste til at et mulig alternativ kan være å sette tidspunktet for saksforberedelsens avslutning til fire uker før hovedforhandling. Departementet antok imidlertid at en fire ukers frist kan være utfordrende å etterleve for blant annet advokater som driver rendyrket prosedyrevirksomhet og gjennomgående har flere verserende saker for domstolene på samme tid. En frist på fire uker ble likevel inntatt som et alternativ i lovforslaget.

Som en konsekvens av de foreslåtte endringene i tvisteloven § 9-10, som vil innebære at fristen for saksforberedelsens avslutning og fristen for sluttinnlegg ikke lenger sammenfaller, foreslo departementet en teknisk endring i tvisteloven § 9-16 om adgangen til å endre krav, påstand, påstandsgrunnlag og bevis. Forslaget gikk ut på at henvisningen i § 9-16 første ledd til prosesshandlinger som er «foranlediget av motpartens sluttinnlegg» endres, slik at det i stedet henvises til prosesshandlinger som er «foranlediget av motpartens prosesskriv». Departementet la til grunn at det fulgte av sammenhengen i og formålet med § 9-16 at henvisningen er ment å gjelde prosesskriv som parten ikke har hatt anledning til å besvare tidligere fordi det er inngitt samtidig med eller tett på fristen for saksbehandlingens avslutning. Departementet foreslo som et alternativ å presisere uttrykkelig i lovteksten at dette gjelder prosesshandlinger som er foranlediget av prosesskriv «som parten ikke med rimelighet kunne ha besvart tidligere».

4.1.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er i all hovedsak positive til forslaget om at normalfristen for avslutning av saksforberedelsen skal settes noe tidligere enn i dag, og at denne ikke lenger skal sammenfalle med fristen for å inngi sluttinnlegg. Følgende høringsinstanser stiller seg uttrykkelig bak forslaget: Advokatfirmaet Schjødt, Advokatforeningen, Agder lagmannsrett, Asker og Bærum tingrett, Bergen tingrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Drammen tingrett, Finans Norge, Forbrukertilsynet, Gjøvik tingrett, Gulating lagmannsrett, Hålogaland lagmannsrett, Juristforbundet, Kommuneadvokaten i Oslo, Kommuneadvokaten i Trondheim, Kristiansand tingrett, KS, LO, NHO, Norges Rederiforbund, Norsk Sykepleierforbund, Oslo tingrett, Regjeringsadvokaten, Virke Inkasso og YS.

Flere av høringsinstansene viser til at en endring som innebærer at saksforberedelsen avsluttes tidligere enn fristen for å inngi sluttinnlegg, i stor grad kan bidra til at rammene for saken er endelig avklart på det tidspunktet sluttinnlegget inngis. For eksempel uttaler Oslo tingrett:

«At tvisteloven § 9-10 opererer med samme frist for avsluttet saksforberedelse og sluttinnlegg, har gitt uheldige utslag i praksis. For å unngå at det skjer endringer i prosessopplegget samtidig som sluttinnlegg inngis, har dommere ofte pålagt partene å avslutte saksforberedelsen noe tid før fristen for sluttinnlegg. En slik praksis har gjort at rammene for saken har blitt avklart i god tid før hovedforhandlingen skal avholdes, slik tvisteloven forutsetter. Forslaget om å endre tvisteloven § 9-10, slik at fristen for avsluttet saksforberedelse skilles fra fristen for sluttinnlegg, vil etter vårt syn sikre god og forsvarlig saksforberedelse, samt ensartet praksis.»

En del høringsinstanser påpeker at den foreslåtte endringen kan bidra til å forhindre «kryssforsendelser» av prosesskriv og sluttinnlegg. NHO uttaler følgende om dette:

«Når saksforberedelsen avsluttes en uke før inngivelse av sluttinnlegg, unngås situasjonen med samtidig utveksling av prosesskriv og sluttinnlegg. Det bidrar også til at sluttinnleggene i mindre grad vil kunne ledsages av nye anførsler og bevis. NHO antar det også ligger en viss effektiviseringsgevinst i at sluttinnleggene er fullstendige og tar høyde for det som er fremkommet frem til avslutningen av saksforberedelsen. NHO erfarer at dette er en ordning som er praktisert av flere domstoler i de senere årene.»

Gulating lagmannsrett fremholder at endringen vil kunne føre til at færre saker må omberammes etter tvisteloven § 16-3.

Frostating lagmannsrett støtter forslaget om at fristen for avslutning av saksforberedelsen settes noe tidligere enn i dag, men er i tvil om det i praksis er et problem at fristen for avsluttet saksforberedelse og fristen for sluttinnlegg sammenfaller:

«Om det er påkrevet med en bestemmelse om at fristen for sluttinnlegg skal settes noe senere enn fristen for avsluttet saksforberedelse, anser vi ut fra praktisk erfaring som atskillig usikkert. Det er ikke ofte det oppleves som noe problem at disse to fristene er sammenfallende. Settes det egen frist for inngivelse av sluttinnlegg, vil prosessfullmektigene måtte forholde seg til tre frister; avsluttet saksforberedelse, sluttinnleggsfrist og frist for å inngi utdrag, og det kan reises spørsmål om dette er nødvendig.»

Av høringsinstansene er det kun Kongsberg og Eiker tingrett som uttrykker skepsis til forslaget om at fristen for avslutning av saksforberedelsen settes tidligere enn i dag. Tingretten mener at dagens normalfrist på to uker før hovedforhandling er hensiktsmessig, og bemerker at retten alltid kan fastsette en annen passende frist i den enkelte saken. Etter tingrettens oppfatning vil det normalt ikke være grunnlag for å avslutte saksforberedelsen før fristen for å inngi sluttinnlegg.

Flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg, foretrekker at normalfristen for avslutning av saksforberedelsen settes til tre uker før hovedforhandlingen. Det gjelder Advokatfirmaet Schjødt, Advokatforeningen, Asker og Bærum tingrett, Bergen tingrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen, Drammen tingrett, Finans Norge, Forbrukertilsynet, Juristforbundet, Kommuneadvokaten i Oslo, Kommuneadvokaten i Trondheim, Kristiansand tingrett, KS, NHO, Norges Rederiforbund, Norsk Sykepleierforbund, Oslo tingrett, Regjeringsadvokaten, Sør-Trøndelag tingrett, Utlendingsnemnda og Virke Inkasso. Flere av høringsinstansene begrunner dette med at det ikke bør gå for lang tid mellom avsluttet saksforberedelse og hovedforhandling. En del høringsinstanser, blant annet Asker og Bærum tingrett, Bergen tingrett og Borgarting lagmannsrett, påpeker at det allerede i dag er mange dommere som praktiserer en ordning med avslutning av saksforberedelsen tre uker før hovedforhandling.

Juristforbundet, Kommuneadvokaten i Oslo og Kommuneadvokaten i Trondheim viser til at tvisteloven § 9-10 første ledd fortsatt vil åpne for at retten kan sette en annen frist enn tre uker, for eksempel i større saker. Advokatfirmaet Schjødt uttaler at en lengre frist enn tre uker i praksis vil være uhensiktsmessig og til dels vanskelig å gjennomføre i en ofte hektisk advokathverdag. Finans Norge fremholder at en frist på fire uker vil skape et press for å få komme med nye påstandsgrunnlag og bevis etter fristen, og at fristen derfor ikke bør settes tidligere enn tre uker før hovedforhandling. Utlendingsnemnda uttaler seg i samme retning.

Selv om Utlendingsnemnda i utgangspunktet synes å støtte forslaget om å avslutte saksforberedelsen tre uker før hovedforhandling, påpeker nemnda at frister tettere opp mot hovedforhandling kan være hensiktsmessig for advokater som relativt ofte har muntlige forhandlinger, for eksempel to uker før hovedforhandling for avslutning av saksforberedelsen og én uke før hovedforhandling for inngivelse av sluttinnlegg.

Frostating lagmannsrett, Gulating lagmannsrett og Hålogaland lagmannsrett mener på sin side at saksforberedelsen som hovedregel bør avsluttes fire uker før hovedforhandling. Frostating lagmannsrett viser til at de fleste av deres dommere allerede praktiserer en slik frist. Hålogaland lagmannsrett bemerker at tidsperioden mellom saksforberedelsens avslutning og fristen for sluttinnlegg ikke bør være fort kort, og at en frist på fire uker vil gi rom for de endringene eller tilføyelsene som et prosesskriv på saksforberedelsens siste dag kan foranledige for motparten. Gulating lagmannsrett antar at en frist på fire uker ikke vil skape de utfordringene for prosedyreadvokater som departementet nevner i høringsnotatet.

Når det gjelder fristen for å inngi sluttinnlegg, uttaler Frostating lagmannsrett at denne ikke bør settes senere en tre uker før ankeforhandlingen av hensyn til utdragsfristen. Etter lagmannsrettens syn bør det overveies om fristen for inngivelse av sluttinnlegg skal settes to til tre dager etter utløpet av fristen for avslutning av saksforberedelsen.

Juristforbundet, Kommuneadvokaten i Oslo og Kommuneadvokaten i Trondheim stiller seg uttrykkelig bak departementets forslag til endring i tvisteloven § 9-16 første ledd. Det samme gjelder Strandberg, Fredriksen og Øyen, som samtidig uttaler at endringen i § 9-16 bør foretas uavhengig av om det gjøres endringer i fristen for saksforberedelsens avslutning i tvisteloven § 9-10. Etter deres syn vil dette få klarere frem at sluttinnlegget skal være en sammenfatning og klargjøring av det prosessopplegget som partene tidligere har presentert. Sluttinnlegget bør ikke inneholde endringer i prosessopplegget, noe dagens utforming av § 9-16 første ledd synes å åpne for gjennom formuleringen «er foranlediget av motpartens sluttinnlegg». Dommerforeningen støtter forslaget om å innta i lovteksten at adgangen til å sette frem nye krav mv. etter avsluttet saksforberedelse bare skal gjelde når det er foranlediget av prosesskriv «som parten ikke med rimelighet kunne ha besvart tidligere».

4.1.4 Departementets vurdering

Departementet opprettholder sitt syn i høringsnotatet om at det kan være grunn til å sette normalfristen for avslutning av saksforberedelsen noe tidligere enn i dag, slik at saksforberedelsen som hovedregel avsluttes før fristen for å inngi sluttinnlegg. Nesten alle høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, har uttrykt støtte til en slik ordning. Ut fra høringen kan det også synes å være slik at dette er en løsning som allerede praktiseres i en viss utstrekning i dag.

Sluttinnlegget skal kort angi den påstand, de påstandsgrunnlag og de rettsregler som påberopes, og de bevis parten vil føre, og på den måten skape klarhet i tvisten før hovedforhandlingen. Som påpekt i høringsnotatet forutsetter sluttinnlegget som utgangspunkt at bevissituasjonen er klarlagt, noe den først vil være etter at saksforberedelsen er avsluttet. Med en tidligere avslutning av saksforberedelsen kan det unngås at det sendes inn nye prosesskriv samtidig som sluttinnlegget inngis, noe som kan bidra til at rammene for saken avklares i god tid før hovedforhandlingen. Dette vil igjen legge til rette for at hovedforhandlingen kan gjennomføres mest mulig konsentrert, i tråd med formålet bak reglene om avslutning av saksforberedelsen og sluttinnlegg.

I samsvar med forslaget i høringsnotatet går departementet inn for å endre tvisteloven slik at fristen for avslutning av saksforberedelsen som hovedregel skal være tre uker før hovedforhandling, se lovforslaget § 9-10 første ledd. Formålet er at det da vil være noe tid mellom avslutningen av saksforberedelsen og fristen for å inngi sluttinnlegg. Departementet antar at det jevnt over vil være hensiktsmessig at det ikke går for lang tid fra avslutningen av saksforberedelsen til hovedforhandlingen. Hvis fristen for avslutning av saksforberedelsen settes på et for tidlig tidspunkt før hovedforhandlingen, vil resultatet kunne bli en økning i prosesshandlinger som ønskes foretatt etter fristen. En normalfrist på tre uker før hovedforhandling fremstår derfor som passende. Departementet viser til at et klart flertall av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, foretrekker at fristen settes til tre uker før hovedforhandling.

I tillegg foreslår departementet, som i høringsnotatet, å innta en regel i tvisteloven § 9-10 andre ledd andre punktum om at sluttinnlegget som hovedregel skal inngis to uker før hovedforhandlingen. Departementet antar at én uke normalt vil være tilstrekkelig til at sluttinnlegget kan tilpasses prosesskriv som er inngitt samtidig med eller tett på fristen for saksforberedelsens avslutning.

Departementet legger til grunn at en frist på henholdsvis tre og to uker for saksforberedelsens avslutning og inngivelse av sluttinnlegg vil være passende i det store flertallet av saker. Forutsetningen er også at lovens normalfrister som hovedregel skal benyttes, slik at man oppnår en lik praksis i de fleste saker. Samtidig bør det fortsatt være rom for at retten kan fravike lovens normalordning der det er behov for det. I større saker vil det for eksempel kunne være aktuelt å operere med lengre frister enn loven gir anvisning på. I andre tilfeller kan det være nødvendig at fristene legges tettere opp mot hovedforhandlingen, for eksempel der saken først er blitt berammet kort tid i forkant av hovedforhandlingen. Forslagene til endring i tvisteloven § 9-10 er derfor utformet slik at retten, som i dag, kan sette andre frister ut fra en vurdering av hva som er hensiktsmessig i den enkelte saken.

Departementet opprettholder også forslaget i høringsnotatet om å foreta en endring i tvisteloven § 9-16 første ledd som følge av justeringen i fristen for saksforberedelsens avslutning. Dagens henvisning til prosesshandlinger som «er foranlediget av motpartenes sluttinnlegg» foreslås erstattet med en henvisning til prosesshandlinger som «er foranlediget av motpartens prosesskriv». Det foreslås også, som i høringsnotatet, å innta i bestemmelsen at adgangen til å sette frem nye krav mv. etter avsluttet saksforberedelse bare skal gjelde når det er foranlediget av prosesskriv «som parten ikke med rimelighet kunne besvart tidligere».

4.2 Muntlig gjennomgåelse av dokumentbevis

4.2.1 Gjeldende rett

I saker som behandles muntlig, skal bevisene som hovedregel føres direkte for den dømmende rett, jf. tvisteloven § 21-9. Nærmere regler om hvordan dokumentbevis skal føres, er gitt i § 26-2.

Etter § 26-2 første punktum føres dokumentbevis ved at «beviset gjennomgås, og det som er viktig påpekes». Gjennomgåelsen skal vise for retten og motparten hvordan beviset opplyser påstandsgrunnlaget, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 466. I § 26-2 andre punktum fremgår det at gjennomgåelsen ikke skal være mer omstendelig enn behovet for forsvarlig bevisføring tilsier. Omfattende og detaljert opplesning av dokumentbevis skal unngås med mindre det er nødvendig, og i mange tilfeller vil det være nok å påpeke hva dokumentet handler om og vise til de aktuelle delene av dokumentet, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 466. En samlet fremleggelse av dokumentbevis uten at det foretas noen gjennomgåelse overhodet, er ikke tillatt, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 466 og NOU 2001: 32 B punkt 29.2 side 978.

Når et dokumentbevis er ført i samsvar med kravene i § 26-2, inngår hele dokumentet i avgjørelsesgrunnlaget. Retten kan derfor også bygge på deler av dokumentet som ikke er opplest eller omtalt i rettsmøtet, så langt det er i tråd med kravene til kontradiksjon, jf. Schei mfl., Tvisteloven – lovkommentar, kommentarer til § 21-9 punkt 1, Juridika, ajourført 1. september 2022.

4.2.2 Forslaget i NOU 2020: 11

Domstolkommisjonen har flere forslag som skal ivareta målet om en mer konsentrert behandling av sakene, herunder kortere hovedforhandlinger, se NOU 2020: 11 punkt 22.5.3 side 281–284. Når det gjelder føring av dokumentbevis, peker kommisjonen på at det i de fleste europeiske land verken anses nødvendig eller ønskelig å lese opp dokumentbevis under muntlige forhandlinger for at retten skal kunne bygge på dem i avgjørelsene, se punkt 22.5.3.2 side 282. Kommisjonen ser det slik at det særnorske systemet med muntlig gjennomgåelse av alle relevante dokumenter er en viktig del av forklaringen på at hovedforhandlingen i mange sakstyper er lang.

Etter kommisjonens syn bør dagens praksis med muntlig gjennomgåelse av dokumentbevis reduseres. Dokumentbevis bør fremdeles påberopes under forhandlingene, og viktige deler av et dokument kan påpekes hvis hensynet til forsvarlig bevisføring tilsier det. Kommisjonen foreslår å endre tvisteloven § 26-2 slik: «Dokumentbevis føres ved at beviset påberopes. Det som er viktig påpekes dersom hensynet til forsvarlig bevisføring tilsier det. Dokumentbevis skal ikke leses opp.»

Kommisjonen viser til at en slik ordning forutsetter at dommeren under den skriftlige saksforberedelsen blir gjort kjent med hvilke deler av dokumentbeviset som er viktig for sakens opplysning. Dette kan ifølge kommisjonen gjøres ved at dokumentbevisene vedlegges et prosesskriv under saksforberedelsen, der de gjennomgås skriftlig av partene. Etter kommisjonens syn vil en avvikling av dagens ordning med muntlig opplesning ikke føre til noen svekkelse av hensynet til kontradiksjon mellom partene eller muligheten til å bringe klarhet i saken. Det vises til at partene fortsatt vil kunne kommentere dokumentenes innhold under den muntlige behandlingen, likevel slik at innholdet forutsettes kjent for både motparten og dommeren. Kommisjonen mener at rettens plikt til å sette seg inn i sakens dokumenter av pedagogiske grunner bør synliggjøres i tvisteloven, og foreslår å gjøre det ved en tilføyelse i § 9-11 om forberedelse av hovedforhandlingen.

4.2.3 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er gjennomgående enige med Domstolkommisjonen i at det er for mye opplesning av dokumentbevis i hoved- og ankeforhandlingene. Det er likevel delte meninger om kommisjonens forslag til endringer i tvisteloven §§ 26-2 og 9-11.

Domstoladministrasjonen støtter forslaget. Det samme gjør Landbruks- og matdepartementet, men instansen mener det bør fremgå av forarbeidene at selvprosederende parter, som det er mange av i saker som behandles i jordskifteretten, bør få lese opp sine bevis i større grad enn andre hvis de mener det er behov for det.

Advokatforeningen støtter forslaget om at dokumentbevis føres ved at beviset påberopes og uten at det leses opp, men har innvendinger til at ordlyden i forslaget nærmest fremstår som et forbud mot å lese opp dokumenter. Høringsinstansen mener at det heller bør være et «normalutgangspunkt» om at dokumenter ikke leses opp, og viser til at det kan være tekstfortolkning og forståelser av faktum som er så sterkt knyttet til ordlyden at enkelte (begrensede) sitater vil være på sin plass.

Flesteparten av høringsinstansene som har uttalt seg, er skeptiske til de foreslåtte endringene i § 26-2. Flere mener at forslaget er for kategorisk, blant annet fordi det gis uttrykk for at det ikke skal skje noe opplesning overhodet, se høringssvarene fra Asker og Bærum tingrett, Dommerforeningen, Høyesterett, Nord-Troms og Senja tingrett og Sør-Trøndelag tingrett og Fosen tingrett.

Dommerforeningen deler oppfatningen om at det leses for mye fra dokumentbevis, men mener at den foreslåtte bestemmelsen er for absolutt, fordi det kan være nødvendig å lese fra dokumenter når sentrale bevis skal påpekes.

Agder lagmannsrett mener at grunnen til at det er for mye opplesning av dokumentbevis under de muntlige forhandlingene, først og fremst er at bestemmelsen ikke praktiseres slik den skal. I høringsinnspillet uttales følgende:

«Jeg er enig med kommisjonen i at det brukes for mye tid under hoved- og ankeforhandlingen på opplesning av dokumenter. Det skyldes imidlertid i hovedsak at man ikke forholder seg til tvistelovens regel om føring av dokumentbevis i § 26-2. Beviset skal gjennomgås ved at det som er viktig påpekes. Men gjennomgåelsen skal ikke være mer omstendelig enn behovet for forsvarlig bevisføring tilsier. Det innebærer at man ikke skal lese opp annet enn de deler hvor man legger avgjørende vekt på ordlyden. Denne tingenes tilstand er etter vår erfaring snarere blitt forverret med det overdrevne fokus på streking i dokumentene ved digital behandling. Det har bidratt til å spre den villfarelsen at retten ikke kan bygge på mer enn det som er opplest. Det er heller ikke riktig som uttalt av kommisjonen på side 273, at det er nødvendig med en ‘tydelig markering av hvilke passasjer i dokumentet som påberopes av parten.’ Når dokumentet er gjennomgått etter reglene i § 26-2, inngår det i prinsippet i sin helhet i avgjørelsesgrunnlaget, selv om reglene om kontradiksjon og rettens forhold til partenes prosesshandlinger i § 11-1 og § 11-2 kan medføre begrensninger.»

Flere av høringsinstansene, blant annet Agder lagmannsrett, Borgarting lagmannsrett, Dommerforeningen og Gulating lagmannsrett, er også skeptiske til en ordning med en utvidet gjennomgåelse av dokumentbevis under saksforberedelsen. Borgarting lagmannsrett er bekymret for at den samlede tidsbruken i sakene kan øke som følge av dette, og foretrekker en mer moderat endring av tvisteloven § 26-2:

«Borgarting lagmannsrett mener at det er en klar risiko for at kommisjonens forslag vil føre til at den samlede tidsbruken i lagmannsretten øker. I lagmannsretten deltar tre dommere i ankeforhandlingen. Det er tid- og arbeidskrevende om alle tre dommere skal sette seg inn i sakens dokumenter før ankeforhandlingen, i tillegg til eventuelle meddommere. Det vil i de fleste tilfeller kreve mindre ressurser – i alle fall for lagmannsretten – at samtlige dommere får presentert de sentrale punktene i bevisene samtidig og muntlig.

I sivile saker fremlegges normalt betydelig mer dokumentasjon enn det som blir påpekt og dokumentert under den muntlige forhandlingen. Overgang til det systemet som kommisjonen foreslår forutsetter at partene i prosesskriv forut for den muntlige forhandlingen legger frem dokumentene, påpeker hva som skal underbygges med dokumentet og henviser spesifikt til de sentrale deler av dokumentet. Det er også forutsatt i kommisjonens forslag. Dette kan imidlertid medføre at prosessfullmektigene henviser til flere dokumenter enn det reelt sett er grunn til, for å «være sikker» på at retten vil kunne bygge på dokumentasjonen. Vi frykter derfor at forslaget vil innebære at rettens medlemmer ender opp med å lese betydelig mer av dokumentbevisene enn det som er nødvendig, og mer enn det som er situasjonen i dag når prosessfullmektigene dokumenterer og forklarer bevisene under den muntlige forhandlingen.

Borgarting lagmannsrett anbefaler en mer moderat endring enn det kommisjonen har foreslått om rettens plikt til å lese sakens dokumenter i forkant av den muntlige forhandlingen. I flere saker er det visse dokumentbevis som er godt egnet for skriftlig bevisførsel, i den forstand at retten ikke trenger å få dokumentet lest opp, men kan lese det på egen hånd utenfor den muntlige forhandlingen. Dette vil regulært være dokumenter av vesentlig betydning i saken. Det kan eksempelvis være tale om det forvaltningsvedtak som står til prøving, en sakkyndig redegjørelse, et lengre testament eller en omfattende avtale. Et tema for planmøtet kan være å identifisere slike dokumenter, og klargjøre hvilke deler av disse som bør leses av dommerne i forkant. Det kan da avtales mellom partene og saksforberedende dommer at rettens medlemmer vil ha lest (de utpekte delene av) dokumentene forut for den muntlige forhandlingen, og at de kan danne grunnlag for rettens dom. Dette kan redusere behovet for opplesing av dokumentene under den muntlige forhandlingen. Det kan også bidra til at retten får bedre oversikt over hvor mye tid som må settes av til å lese sakens dokumenter forut for den muntlige forhandlingen.»

Dommerforeningen mener man bør være varsom med å overføre for mye av domstolenes ressursbruk til saksforberedelsen, og anser det som uklart om forslaget vil føre til besparelser totalt sett:

«Under saksforberedelsen legges det ofte frem perifere dokumenter og langt flere dokumenter enn det som påberopes i retten. Det vil være en helt uhensiktsmessig ressursbruk om dommerne skal sette seg inn i alle dokumentbevis før den mulige forhandlingen. Både i tingretten og lagmannsretten er det ofte slik at det ikke er klart hvem som skal administrere eller delta i den dømmende rett før tett opp til forhandlingene.

En konsentrert framstilling av saken fra partenes side under den muntlige forhandlingen er egnet til å konsentrere saken om de vesentlige tvistepunktene. Selv om det i dagens praksis finnes forbedringspunkter både når det gjelder saksforberedelsen og hovedforhandlingen, mener Dommerforeningen at man skal være varsom med å overføre for mye av domstolenes ressursbruk til saksforberedelsen. En slik overføring vil kreve betydelig tilførsel av dommerressurser samtidig som det er høyst uklart om man oppnå en mer effektiv samlet ressursbruk både for den enkelte sak og for domstolen som helhet.»

Wikborg Rein Advokatfirma peker på flere utfordringer med kommisjonens forslag:

«Vi er enige i at det i sivile saker fortsatt leses opp mer enn hva som er nødvendig av hensyn til sakens opplysning og de reelle tvistepunktene. Det er derfor ikke noe til hinder for å synliggjøre, eventuelt gjennom en lovendring, at kravene til føring av dokumentbevis er mindre strenge enn praksis skulle tilsi.

Kommisjonens forslag reiser imidlertid enkelte spørsmål.

For det første kan kommisjonens forslag bli ressurskrevende. Kommisjonen legger til grunn som en forutsetning for forslaget at dommeren på forhånd gjøres kjent med hvilke deler av dokumentbeviset som er viktig for sakens opplysning, og at dette for eksempel kan gjøres ved at dokumentbevisene vedlegges et prosesskriv i saksforberedelsen, der de gjennomgås skriftlig av partene (NOU 2020: 11 punkt 22.5.3.2 side 282–283). I saker av et visst omfang kan det være et stort antall relevante dokumenter, med mange forhold som partene anser tilstrekkelig viktig til at det er naturlig å trekke det frem på forhånd. Resultatet kan bli omfattende skriftlige innlegg om bevisene, som ikke nødvendigvis er mer prosessøkonomisk, og som ikke nødvendigvis gir noen tilskjæring av bevisførselen.

For det andre kan kommisjonens forslag skape utfordringer for kontradiksjonen. Forslaget innebærer at retten kan bygge på et dokumentbevis så lenge det ‘påberopes’. I prinsippet kan det da bygges på alle deler av et dokument (uansett hvor omfattende), så lenge dokumentet er vist til under hovedforhandlingen.

Man får større grad av sikkerhet for at kontradiksjonen er ivaretatt ved dagens ordning.

Vi er også derfor i tvil om hvorvidt det er hensiktsmessig med en lovfesting av at det ikke skal leses opp fra dokumentbevisene.

For det tredje er vår erfaring at den nåværende ordningen – med gjennomgang av dokumentbevisene som en integrert del av partenes saksfremstilling i hovedforhandlingen – gir retten god forståelse av dokumentbevisene og sakens tvistepunkter, og dermed et godt grunnlag for å skrive en dom som ivaretar hensynet til et materielt riktig resultat.»

Kommisjonens forslag om å endre tvisteloven § 9-11 slik at det presiseres at retten har plikt til å sette seg inn i sakens dokumenter, får støtte fra Advokatforeningen og Domstoladministrasjonen. Flere av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, går imidlertid imot forslaget. Det vises blant annet til at den foreslåtte ordningen med gjennomgåelse av dokumentbevis under saksforberedelsen vil være tids- og ressurskrevende, og at det uansett ikke er nødvendig med en slik presisering, se høringssvarene fra Agder lagmannsrett og Nord-Troms og Senja tingrett.

4.2.4 Departementets vurdering

Ut fra Domstolkommisjonens utredning, se NOU 2020: 11 punkt 22.5.3.2 side 282–284, og tilbakemeldingene fra høringsinstansene er det mye som tilsier at dagens praksis med opplesning av dokumentbevis er mer omfattende enn det tvisteloven § 26-2 i utgangspunktet legger opp til. Dette gjør at det i mange saker brukes mer tid på bevisførsel enn det som er nødvendig for å opplyse saken på en forsvarlig måte, og departementet deler oppfatningen om at dette er uheldig. Det er imidlertid departementets oppfatning at bestemmelsen i § 26-2 oppstiller hensiktsmessige rammer for føring av dokumentbevis, og at utfordringene først og fremst synes å være knyttet til praktiseringen, se nærmere om dette nedenfor.

Departementet er også skeptisk til den løsningen som kommisjonen foreslår, som synes å innebære at det i liten grad vil åpnes for opplesning av dokumentbevis. Departementet er enig med flere av høringsinstansene i at det kan være nyttig for retten og motparten at sentrale deler av enkelte dokumentbevis leses opp. Videre deler departementet oppfatningen fra flere i høringen om at det er utfordringer med en ordning som forutsetter at dokumentene i stedet skal gjennomgås skriftlig under saksforberedelsen. Det vises særlig til at det kan foreligge store mengder dokumenter allerede på saksforberedelsesstadiet, og at det vil være tid- og arbeidskrevende om dommerne skal måtte sette seg inn i alle dokumentbevis før den muntlige forhandlingen. Departementet ser at dette gir opphav til spørsmål om i hvilken grad ordningen totalt sett vil gjøre behandlingen mer konsentrert og føre til tidsbesparelser. Særlig fra domstolhold er det også pekt på at man bør være varsom med å overføre for mye av domstolens ressursbruk til saksforberedelsen.

Bestemmelsen i tvisteloven § 26-2 fastsetter at det ved gjennomgåelsen av dokumentbevis kun er det viktige som skal påpekes, og at gjennomgåelsen ikke skal være mer omfattende enn hensynet til forsvarlig bevisføring tilsier. Departementet har vurdert om det kan oppstilles snevrere rammer for bevisgjennomgåelsen innenfor en ordning hvor det skal være adgang til å gjennomgå dokumentbevis ved opplesing i noe større grad enn det kommisjonen legger opp til i sitt forslag, men har på nåværende tidspunkt kommet til at det bør holdes fast ved dagens bestemmelse i § 26-2. Etter departementets vurdering synes det ikke først og fremst å være utformingen av bestemmelsen som er grunnen til at opplesning av dokumentbevis skjer i for stort omfang, men at den ikke praktiseres i tråd med de rammene som bestemmelsen setter. Etter § 26-2 skal gjennomgåelsen begrenses til det som er nødvendig for en forsvarlig bevisføring. Dette må ligge til grunn for klarleggingen av hvordan hovedforhandlingen skal gjennomføres og fastsettingen av tidsrammer etter § 9-11 andre ledd. Retten skal både under saksforberedelsen og under selve forhandlingene aktivt sørge for at gjennomgåelsen av dokumentbevis ikke går utover rammene som § 26-2 setter, og partene skal innrette sitt prosessopplegg etter dette. At dagens praksis med opplesning av dokumentbevis er mer omfattende enn hva tvisteloven legger opp til, har også en side til spørsmålet om hvorvidt det gjennomgående settes av for mye tid til forhandlingene. En riktig praktisering av § 26-2 er med dette viktig for å sørge for å holde kostnadene ved behandlingen av saken nede.