Del 3
Gjeldende rett

11 Innledning

Utvalget skal i det følgende redegjøre for gjeldende samvirkerett, som i det alt vesentlige er ulovfestet. Utvalget vil først drøfte samvirkebegrepet, dvs. redegjøre for hva som kjennetegner samvirkeforetakene (kapittel 12). Deretter drøftes rettsspørsmål knyttet til stiftelse av samvirkeforetak (kapittel 13), organisasjon (kapittel 14), medlemskap (kapittel 15), medlemmenes ansvar for foretakets forpliktelser samt øvrige kapitalspørsmål (kapittel 16), oppløsning (kapittel 17), sammenslåing, deling og omdanning til annen foretaksform (kapittel 18), samt konserner og visse andre rettsforhold mellom et samvirkeforetak og et eller flere andre foretak (kapittel 19).

Disse spørsmålene er som nevnt overveiende regulert av ulovfestet rett. Samvirkeprinsippene har stått sentralt i utviklingen av den ulovfestede retten på dette området. Det samme gjelder - som utvalget også kommer nærmere tilbake til - uttalelser fra særlig Justisdepartementets lovavdeling hva angår særlig grensen mellom hvilke sammenslutninger som skal anses som hhv. samvirkeforetak og aksjeselskaper. Visse samvirkeformer er lovregulert, bl.a. boligbyggelags- og borettslagslovene fra 1960. 1 Denne lovgivningen kan i en viss grad gi argumenter for løsning av tilsvarende spørsmål innenfor den ulovfestede samvirkeretten. Alminnelige selskapsrettslige og foreningsrettslige prinsipper, analogier fra aksjelovgivningen mv. kan også gi veiledning for løsning av enkelte samvirkerettslige problemer. Rettspraksis og rettsteori har på den annen side spilt en beskjeden rolle på dette feltet. Antallet trykte norske rettsavgjørelser og norske forskningsarbeider når det gjelder sammenslutningsrettslige spørsmål knyttet til samvirkeforetak er lavt, sammenlignet med for eksempel aksjeselskapsretten.

Mangelen på lovgivning, rettspraksis og rettsteori har medført at et stort antall problemer ikke har en sikker løsning. Utvalget har derfor på en rekke punkter ikke kunnet konkludere med sikkerhet når det gjelder innholdet i gjeldende ulovfestet rett. Utvalget antar at rettsuvissheten på dette området i noen grad må skape problemer for aktørene i det praktiske livet når disse skal søke å klargjøre sin rettsstilling.

12 Samvirkebegrepet

12.1 Ingen allmenn definisjon

Spørsmålet om en sammenslutning som utøver økonomisk virksomhet er et samvirkeforetak, beror i prinsippet på en tolking av hver enkelt rettsregel som bruker dette eller tilsvarende begreper. Det er f.eks. ikke gitt at begrepene «samvirkelag» e.l. i regnskapsloven (rskl. § 1-2 første ledd nr. 7, regnskapsplikt hvis laget «har salgsinntekter over to millioner kroner»), i aksjeloven (asl. § 1-1 tredje ledd nr. 3, «samvirkelag» faller utenfor aksjeloven) og i skatteloven (sktl. § 10-50, visse særregler for «samvirkeforetak») er sammenfallende. 2

En inngående analyse av samvirkebegrepet innenfor regnskapsretten, skatteretten, selskapsretten mv. vil sprenge rammen for denne fremstillingen. Selv om samvirkebegrepet kan variere i ulike relasjoner, har begrepet en kjerne som går igjen i en rekke sammenhenger der det må trekkes en grense mellom samvirkeforetak på den ene siden og aksjeselskaper og andre sammenslutninger på den annen. Utvalget redegjør i avsnitt 12.2 kort for denne kjernen. I avsnitt 12.3 drøfter utvalget samvirkeforetakenes plassering i sammenslutningsretten. Et sentralt poeng der er at samvirkeforetak i gjeldende rett forekommer både som økonomiske foreninger og som selskaper. I avsnitt 12.4 går utvalget nærmere inn på grensedragningen mellom samvirkeforetak og aksjeselskaper.

12.2 Hovedkjennetegn ved samvirkeforetak

12.2.1 Samvirkeformålet

Et samvirkeforetak skal ved økonomisk virksomhet ivareta medlemmenes økonomiske interesser som tilbydere eller etterspørrere av varer eller tjenester. Dette er samvirkeformålet. 3 På tilbudssiden dreier dette seg om bl.a. salgslag innen landbruks- og fiskerinæringen. På etterspørselssiden er det tale om bl.a. forbrukersamvirket, der forbrukere etablerer et foretak med det formål å skaffe medlemmene dagligvarer. Det kan også dreie seg om et innkjøpslag der produsenter innen landbruket eller annen virksomhet etablerer et foretak med det formål å skaffe medlemmene nødvendige maskiner og utstyr.

Medlemmenes økonomiske interesser fremmes ved at foretaket antas å kunne selge til en høyere pris enn salg fra hver enkelt tilbyder (salgslag), eller at foretaket antas å kunne kjøpe til en lavere pris enn om hver enkelt etterspørrer selv skulle ha skaffet vedkommende vare eller tjeneste (innkjøpslag, forbrukersamvirket, kredittforeninger mv.). Fremme av medlemmenes økonomiske interesser er sammenfallende med den typiske interessen til deltakere i andre sammenslutninger som utøver økonomisk virksomhet (aksjeselskaper, ansvarlige selskaper mv.). Hovedforskjellen er at samvirkeforetakene skal ivareta medlemmenes interesser som tilbydere eller etterspørrere av varer eller tjenester. Dette er forbrukeres behov for å motta visse varer, fiskeres behov for å omsette fangsten etc. Formålet med andre sammenslutninger som utøver økonomisk virksomhet er derimot normalt å skaffe deltakerne størst mulig avkastning på den investerte kapitalen. 4

12.2.2 Måten formålet fremmes på: Medlemmenes omsetning med foretaket, samhandlingskriteriet

Samvirkeformålet søkes fremmet ved omsetning mellom medlemmene og foretaket. Gårdbrukerne selger sine produkter til salgslaget, forbrukerne kjøper sine dagligvarer i samvirkelaget, produsentene kjøper sine maskiner fra innkjøpslaget etc. Dette er samhandlingskriteriet, som ved siden av samvirkeformålet er det typiske kjennetegnet på samvirkeforetak.

Samhandlingskriteriet fremkommer tydelig i sktl. § 10-50 annet ledd, som fastsetter hvilke foretak som omfattes av de særlige skattereglene gitt i første ledd. Sktl. § 10-50 annet ledd lyder slik:

«Første ledd omfatter følgende samvirkeforetak:

a. Forbruksforeninger med fast utsalgssted, når mer enn halvparten av den regulære omsetning skjer til foreningens medlemmer.

b. Innkjøpsforeninger som fordeler forutbestilte varer blant sine medlemmer.

c. Foreninger og lag som utelukkende eller hovedsakelig

1. kjøper inn råemner eller driftsmidler til bruk i jordbruk, skogbruk eller fiske,

2. forhandler produkter fra medlemmenes jordbruks-, skogbruks- eller fiskerivirksomhet, eller

3. foredler produkter fra medlemmenes jordbruks- eller fiskerivirksomhet.»

Tradisjonelt har medlemmene ikke bare hatt en rett, men ofte også en plikt, til å omsette med laget. 5 En leveringsplikt for medlemmene må motsvares av en plikt for foretaket til å ta imot de aktuelle varer eller tjenester. En slik plikt for foretaket må normalt også foreligge der medlemmene har en leveringsrett, men ikke plikt. Karakteristisk for samvirkeforetak er således at medlemmenes økonomiske interesse i hovedsak er knyttet til medlemmenes omsetning med dette. 6

Rettsforholdet mellom medlemmene og foretaket blir dermed todelt. For det første vil dette være et sammenslutningsrettslig forhold. Medlemmenes rettigheter og forpliktelser av denne art kan deles inn i tre kategorier. Dette er organisatoriske (f.eks. stemmerett på årsmøtet), økonomiske (f.eks. eventuell rett til økonomiske overføringer fra foretaket) og disposisjonsrettigheter (eks. eventuell rett til å overføre deltakerposisjonen). Reglene om dette er på flere punkter annerledes i samvirkeforetakene enn i sammenslutninger der målet for virksomheten er å skaffe deltakerne størst mulig avkastning på investert kapital.

For det andre vil rettsforholdet mellom medlemmene og samvirkeforetaket være av kontraktsrettslig art. Foretakets kjøp av varer eller tjenester fra medlemmene (eks. salgslagenes kjøp fra produsentene), eller salg av varer eller tjenester til medlemmene (f.eks. forbrukersamvirket) blir regulert av avtalen, supplert med kjøpsloven eller annen lovfestet eller ulovfestet kontraktsrett. 7 Rammen for denne fremstillingen av gjeldende rett er i hovedsak sammenslutningsrettslige problemer.

Medlemsdeltakelsen som kommer til uttrykk i avtalene mellom foretaket og medlemmene er en forskjell mellom samvirkeforetak og andre sammenslutninger som utøver økonomisk virksomhet. Også i andre sammenslutninger forekommer det at deltakerne handler med foretaket, men dette er ikke typisk. 8 I andre sammenslutninger kommer medlemsdeltakelsen ofte kun til uttrykk i stemmegivning på årsmøtet eller i utøvelse av andre sammenslutningsrettslige rettigheter.

12.2.3 Samvirkeprinsippene

12.2.3.1 Betydning som rettskilde

Samvirkeprinsippene skriver seg fra reguleringen av samarbeidet mellom fattige vevere i den engelske byen Rochdale i 1840-årene. Forbrukerlaget disse stiftet i 1844 la grunnlaget for den moderne samvirkebevegelsen. Samvirkets internasjonale paraplyorganisasjon, den Internasjonale Co-operative Alliansen (ICA), har formulert samvirkeprinsippene, senest på sin kongress i 1995. Disse prinsippene kan gi veiledning når det gjelder en del samvirkerettslige spørsmål, bl.a. hovedkriteriene for hvilke sammenslutninger som skal anses som samvirkeforetak.

Når det gjelder samvirkeprinsippene som kilde for løsning av samvirkerettslige problemer, kan det pekes på i hvert fall fire forhold. For det første kan en lov uttrykkelig vise til disse prinsippene, typisk sktl. § 10-50 første ledd første punktum. En forutsetning for å anvende de særlige skattereglene om samvirkeforetak, er etter denne bestemmelsen at foretaket «drives i samsvar med anerkjente samvirkeprinsipper». For det andre kan det i praksis, forarbeider og teori knyttet til en bestemmelse være vist til disse prinsippene. Et eksempel er at disse prinsippene står sentralt i tolkingen av asl. § 1-1 tredje ledd nr. 3 om hvilke sammenslutninger som etter aksjeloven er h.h.v. aksjeselskaper (som dekkes av loven) og samvirkeforetak (som faller utenfor). 9 For det tredje har samvirkeprinsippene stått sentralt i det offentliges praksis, særlig departementspraksis om grensen mellom samvirkeforetak og andre sammenslutningstyper, se avsnitt 12.4 i denne fremstillingen. For det fjerde må det antas at medlemmer i norske samvirkeforetak i stor grad har tatt utgangspunkt i disse prinsippene, bl.a. når foretakenes vedtekter har vært utformet. 10 Denne private praksis har bygget på den oppfatning at disse prinsippene skal ha vekt i rettsanvendelsen. Langvarigheten i denne rettsoppfatningen (vedtektspraksis tilbake til ca. midten av 1800-tallet) og utbredelsen (denne rettsoppfatning synes å være fremtredende uansett bransje) tilsier at samvirkeprinsippene kan få atskillig vekt når et rettsspørsmål skal avgjøres. Poenget er at rettskildene - lov, lovforarbeider, offentlig praksis, privat praksis mv. - har bidratt til å autorisere samvirkeprinsippene som ofte tungtveiende argumenter når samvirkerettslige spørsmål skal drøftes.

Det er først og fremst tre av disse prinsippene som kan ha særlig vekt når grensen skal trekkes mellom samvirkeforetak og andre sammenslutninger. Dette er prinsippene om frivillig og åpent medlemskap, demokratisk medlemskontroll og medlemmenes økonomiske deltakelse. Det samme synes å være tilfellet i våre naboland. 11

12.2.3.2 Frivillig og åpent medlemskap

Samvirkeprinsipp nr. 1 - «frivillig og åpent medlemskap» - lyder slik etter ICA-kongressen i 1995:

«Samvirker er frivillige organisasjoner, åpne for alle som kan benytte deres tjenester og som er villige til å akseptere ansvaret som følger av medlemskap, uten hensyn til kjønn, sosial status, rase og politisk eller religiøs overbevisning.»

At et samvirkeforetak er åpent for nye medlemmer, betyr at den som søker medlemskap som utgangspunkt har krav på å bli tatt opp som medlem. Inn- og utmelding skjer uten en endring i avtalen eller vedtektene som ligger til grunn for sammenslutningen. Dette markerer en forskjell til bl.a. ansvarlige selskaper og aksjeselskaper. I de førstnevnte er opptak av en ny deltaker som regel avhengig av samtykke fra de øvrige (sel. § 2-28). I aksjeselskapene står innmelding ikke åpent for enhver, men er normalt betinget av at en aksjeeier overdrar sin part. Skal risikokapitalen økes, krever aksjekapitalforhøyelsen en vedtektsendring.

Prinsippet om åpent medlemskap er ikke til hinder for at vedtektene kan stille saklige vilkår for innmelding. Spørsmålet om saklighet må vurderes i lys av foretakets formål. Vilkår som kan være saklige er at medlemmene må bo i en bygd (f.eks. kraftlag), eller må drive en viss næring (f.eks. produsentsamvirket i primærnæringene). Men hvis selskapet lukkes uten en saklig grunn, er dette et ofte et tungt argument i retning av at sammenslutningen ikke er et samvirkeforetak. At samvirker er «frivillige organisasjoner» har bl.a. en side mot utmelding. Et medlem skal som utgangspunkt ha fri adgang til å melde seg ut. Dette setter grenser for hvilke skranker på utmeldingsadgangen foretakene kan innta i sine vedtekter.

12.2.3.3 Demokratisk medlemskontroll

Samvirkeprinsipp nr. 2 - «demokratisk medlemskontroll» - lyder slik etter ICA-kongressen i 1995:

«Samvirker er demokratiske organisasjoner, kontrollert av medlemmene, som deltar aktivt i fastsettelsen av retningslinjer og beslutninger. Valgte representanter står til ansvar overfor medlemmene. I grunnorganisasjonene har medlemmene lik stemmerett (ett medlem - en stemme). Samvirker på andre nivåer er også organisert på en demokratisk måte.»

Prinsippet om et medlem - en stemme innebærer en vesentlig forskjell mellom samvirkeforetakene og aksjeselskapene. I de sistnevnte stemmer deltakerne etter kapitalandel. Når hvert medlem har en stemme, vil dette hindre at ett medlem alene kan få flertall på årsmøtet. Sammenlignet med aksjeselskaper, vil dette bl.a. medføre at oppkjøp av andeler for å oppnå bestemmende innflytelse normalt vil være uaktuelt.

12.2.3.4 Medlemmets økonomiske deltakelse

Samvirkeprinsipp nr. 3 - «medlemmets økonomiske deltakelse» - lyder slik etter ICA-kongressen i 1995:

«Medlemmene bidrar likeverdig til, og kontrollerer demokratisk, samvirkets kapital. Vanligvis er i hvert fall noe av kapitalen samvirkets fellesformue. Medlemmene mottar vanligvis eventuelt begrenset rente på sitt andelsinnskudd. Medlemmene kan avsette overskudd til ett eller flere av følgende formål: Utvikling av samvirket, eventuelt ved å avsette til reserver, som i hvert fall delvis vil være bundet; tilgodese medlemmene i forhold til deres bruk av samvirket; og støtte andre aktiviteter godkjent av medlemmene.»

Dette prinsippet gir rammer for samvirkeforetakenes kapitalforvaltning, særlig hva angår retningslinjene for utdeling av foretakets midler til medlemmene.

At «i hvert fall noe av kapitalen [er] samvirkets fellesformue», må antas å peke på at medlemmene normalt ikke skal kunne dele nettoformuen mellom seg. Men både i norsk lovgivning og praksis er det eksempler på foretak med kooperative preg, der medlemmene kan dele nettoformuen ved oppløsning. 12

Det heter videre at medlemmene mottar «vanligvis . . . begrenset rente på sitt andelsinnskudd». Henvisningen til «begrenset» rente viser at kapitalavkastning ikke er hovedformålet med virksomheten. Hovedformålet er å dekke et behov ved å etablere et felles avsetnings- eller forsyningsapparat.

Når det gjelder årlige overskudd, heter det at foretaket kan «tilgodese medlemmene i forhold til deres bruk av samvirket». Dersom medlemmene skal ha rett til å få utbetalt deler av overskuddet, peker dette på at utdelinger normalt skal skje forholdsmessig etter medlemmenes omsetning med foretaket. Grunnprinsippet om utdelinger i forhold til leveranse/bruk har i rettsteorien i lang tid vært anerkjent som et av de sentrale kjennetegn på denne foretakstypen 13 Ordningen med kjøpeutbytte i forbrukersamvirket er et eksempel. Dette er en vesentlig forskjell mellom samvirkeforetakene på den ene siden og de fleste andre sammenslutninger som driver økonomisk virksomhet på den annen. I øvrige sammenslutninger er det typiske at utdelinger til medlemmene skjer forholdsmessig iht. kapitalinnskuddet.

12.2.3.5 Ivareta sosiale, kulturelle og andre ikke-økonomiske interesser

Samvirkeprinsippene forutsetter at samvirkene skal ivareta mer enn medlemmenes økonomiske interesser. Disse prinsippenes definisjon av et samvirke lyder slik:

«Et samvirke er en selvstyrt forening av personer som frivillig har sluttet seg sammen for å oppfylle sine felles økonomiske, sosiale og kulturelle behov og ønsker gjennom en felleseid og demokratisk styrt virksomhet» (utvalgets kursiveringer).

Samvirkeprinsipp nr. 5 og 7 «utdannelse, opplæring og informasjon» og «samfunnsansvar» lyder slik:

«Samvirker sørger for utdannelse og opplæring av medlemmer og tillitsvalgte, leder og ansatte, slik at de kan bidra effektivt til utviklingen av sine organisasjoner. De informerer allmennheten - spesielt de unge og opinionsledere - om samvirkets særpreg og fordeler.»

. . .

«Samtidig med at det fokuseres på medlemmenes behov, arbeider samvirker for en bærekraftig utvikling av samfunnet gjennom retningslinjer som godkjennes av medlemmene.»

Samvirkeprinsippene har således lagt et fundament for at samvirkeforetakene ikke bare ivaretar økonomiske interesser, men også søker å påvirke medlemmenes rammevilkår i samfunnet mer generelt. Slike ikke-økonomiske interesser har nedfelt seg i vedtektene til en rekke samvirkeforetak.

I vedtektene for Norges Skogeierforbund § 3 heter det f.eks. at forbundet «skal ivareta medlemmenes næringspolitiske interesser, samordne organisasjonens engasjement og informasjon og være medlemmenes felles talerør overfor sentrale politiske organer, offentlige myndigheter, media og allmennhet».

12.3 Samvirkeforetakenes plassering i sammenslutningsretten

12.3.1 «Økonomisk virksomhet»

Samvirkeforetakene utøver økonomisk virksomhet. Kjernen her er at aktivitetene som utføres, er egnet til å skape et overskudd. Dette kriteriet etablerer intet skille til andre foretaksformer. Aksjeselskaper og andre selskaper driver også økonomisk virksomhet. Det forekommer også at ideelle foreninger utøver økonomisk virksomhet, typisk for å finansiere foreningens sosiale, kulturelle eller andre ideelle formål.

Kriteriet «økonomisk virksomhet» inngår i selskapsdefinisjonen i sel. § 1-1 første ledd, se særlig Nordtveit: Oppdragssamarbeid s. 128 flg. Virksomhetskriteriet stiller krav til aktivitetenes omfang og varighet. Nærstad: Samvirkeformer innen fiskeribedriften nevner samarbeidsformer som kanskje kan falle utenfor virksomhetskriteriet, f.eks. not- og båtlag som «består for hele fisket og opløses når dette er slutt eller når deltakerne blir enige om å reise hjem» (s. 55). For visse slike kortvarige samarbeidsformer bruker Hørlyck: Dansk andelsret s. 78 flg. betegnelsen «periodedrift». Kan en «økonomisk virksomhet» ikke antas å foreligge, vil samarbeidet falle utenfor både aksjeloven og selskapsloven, og det vil også falle utenfor dette utvalgets lovutkast.

12.3.2 Grensen mot ideelle foreninger: Samvirkeforetakene skal ivareta medlemmenes økonomiske interesser

Foruten økonomisk virksomhet, er et felles trekk ved samvirkeforetakene at de skal ivareta medlemmenes økonomiske interesser. Dette skiller disse foretakene fra de ideelle foreningene. Denne grensen kan antakelig ikke formuleres mer presist enn at hovedformålet må være av økonomisk art. Skulle et sosialt, kulturelt eller annet ikke-økonomisk formål være hovedformålet, er det nærliggende å betegne sammenslutningen som en ideell forening. 14

Spørsmålet om en sammenslutning som utøver økonomisk virksomhet er et samvirkeforetak eller en ideell forening vil i gjeldende sammenslutningsrett sjelden ha avgjørende betydning. Rettsforholdene blir i begge tilfeller overveiende regulert av ulovfestet og fravikelig rett (grensens betydning ellers, bl.a. for skatt og andre offentligrettslige plikter, er ikke tema for denne fremstillingen). Hvis det vedtas en alminnelig lov om samvirkeforetak, vil grensen få større betydning. Bakgrunnen er at kun foretak som etter loven er samvirkeforetak, vil bli dekket av lovens ufravikelige regelverk.

12.3.3 Samhandlingskriteriet kan ivaretas både i foreninger og selskaper

Felles for samvirkeforetakene er videre at medlemmenes økonomiske interesser søkes ivaretatt ved medlemmenes deltakelse i virksomheten som tilbydere eller etterspørrere av varer eller tjenester. Slik samhandling mellom foretaket og medlemmene kan skje enten sammenslutningen er en økonomisk forening eller et selskap. Betegnelsen «økonomisk» forening peker etter utvalgets syn på sammenslutninger med i hvert fall tre kjennetegn. Dette er foreninger i motsetning til selskaper, foreningen utøver økonomisk virksomhet, og denne virksomheten har til formål å fremme medlemmenes økonomiske interesser. Et særtrekk ved samvirkeforetakene er derfor at disse går på tvers av sammenslutningsrettens sondring mellom foreninger og selskaper.

Hovedkjennetegnet ved et selskap er at det har eiere. Eierposisjonen har en aktiv side (typisk retten til overskudd og overbalanse) og en passiv side (typisk plikten til å dekke underskudd og underbalanse). I selskaper med begrenset ansvar er denne passive funksjonen begrenset til kapitalinnskuddet. En forening har ingen eiere. 15 Medlemmene har ikke rett til virksomhetens overskudd og overbalanse, men har heller ikke plikt til å dekke underskudd og underbalanse. Samvirke, at medlemmene kontraherer med foretaket for å oppfylle visse behov, kan ivaretas enten sammenslutningen har eiere eller ikke. Betegnelsen «samvirkeforetak» som nyttes i denne fremstillingen av gjeldende rett og i lovutkastet, kan derfor peke på en sammenslutning som enten er en økonomisk forening eller et selskap.

Spørsmålet om et samvirkeforetak må betegnes som et selskap eller en økonomisk forening må vurderes i lys av foretakets vedtekter og praksis, sammenholdt med den aktuelle regel som tillegger denne grensen betydning. Hvis vedtektene gir medlemmene rett til hele eller deler av overskudd eller overbalanse, og/eller plikt til å bære hele eller deler av underskudd eller underbalanse, er dette argumenter i retning av selskap. I praksis finnes samvirkeforetak som er typiske selskaper og som er typiske foreninger, og det finnes samvirkeforetak der vedtektene er slik utformet at det er usikkert om sammenslutningen faller i den ene eller annen kategori. Innenfor samvirkene er det en viss tradisjon for å bruke betegnelsen «forening» på noen sammenslutninger som trolig er selskaper. 16

Spørsmålet om hvilke sammenslutninger som bør dekkes av betegnelsen «økonomisk forening», er i hovedsak et hensiktsmessighetsspørsmål. En skarp avgrensing er kun påkrevd der lovgivningen knytter rettsvirkninger til begrepet. Et av få eksempler er rskl. § 1-2 første ledd nr. 9 som fastsetter at alle «økonomiske foreninger» har regnskapsplikt. På den annen side har «samvirkelag» bare regnskapsplikt hvis laget «har salgsinntekter over to millioner kroner», rskl. § 1-2 første ledd nr. 7.

Hva som anses som hensiktsmessig begrepsbruk mht. «økonomiske foreninger», varierer noe. Woxholth: Foreningsrett s. 51 legger til grunn at også visse foreninger hvis formål ikke er å fremme medlemmenes økonomiske interesser kan være av «økonomisk» art. En forening som ved økonomisk virksomhet skal fremme medlemmenes ideelle interesser er etter hans kategorisering «økonomisk». Aarbakke i Knoph s. 567 bruker begrepet «økonomiske foreninger» også på noen sammenslutninger som må anses som selskaper, i det han skriver at visse slike foreninger kan falle inn under aksjelovgivningen.

En dom om Lofottilvirkernes Salgslag i RG 1957.849 Lofoten gjaldt ikke grensen mellom selskap og forening, men vedtektene gjengitt i dommen kan illustrere at denne grensen ofte er uskarp. Foretaket tok pris kr. x ved kjøp fra medlemmene. I vedtektene het det at skulle foretaket oppnå mer enn kr. x ved videresalg, skulle differansen etterbetales medlemmene. Ved oppløsning hadde medlemmene ingen andel i fellesformuen. Et slikt foretak er trolig en forening og ikke et selskap fordi etterbetalingene må anses som priskorrigering. Men straks etterbetalingene ikke kan anses som dette, f.eks. fordi etterbetalingen er høyere enn en priskorrigering eller fordi etterbetalingen ikke beregnes som priskorrigering (men f.eks. i prosent av årsoverskuddet), kan det ligge nær å anse sammenslutningen som et selskap.

12.3.4 Samvirkeforetak som økonomisk forening

Vi har i norsk rett ingen alminnelig foreningsrettslig lovgivning. Dette betyr at hvis et samvirkeforetak er en økonomisk forening, er det lite ufravikelig lovregulering om de foreningsrettslige problemene (stiftelse, organisasjon etc.). Vedtektene blir derfor den helt dominerende kilden når det gjelder sammenslutningens rettsforhold.

Utvalget vet lite om i hvor stor grad samvirkeforetak er økonomiske foreninger. Dette er ikke det vanlige. Men utvalget vet at det finnes foretak med betydelige ressurser som er foreninger, bl.a. i kraftsektoren.

12.3.5 Samvirkeprinsipper kan etterleves også i selskaper med personlig deltakeransvar

Selskapsloven omfatter økonomiske virksomheter der deltakerne har «et ubegrenset, personlig ansvar for virksomhetens samlete forpliktelser», sel. § 1-1 første ledd første punktum. 17 Loven inneholder intet unntak for selskaper med samvirkekarakter.

Hvis en selskapsavtale krever medlemsdeltakelse ved omsetning med selskapet, åpent medlemskap (og derved avvik fra sel. § 2-28 om at opptak av nye medlemmer normalt krever enstemmighet), fastsetter en stemme pr. medlem og flertallsvedtak (og derved avvik fra sel. § 2-12 første ledd annet punktum om at selskapsbeslutninger normalt krever enstemmighet), og at medlemmenes rett til utdelinger av overskudd og ved oppløsning er begrenset iht. samvirkeprinsippene, har selskapet en kooperativ karakter. Men det ubegrensede ansvaret vil medføre at rettsforholdet dekkes av selskapsloven. Betydningen av dette er først og fremst at lovens ufravikelige regler gjelder, særlig reglene om deltakeransvaret overfor selskapskreditorene.

Samvirkelovutvalget vet lite om utbredelsen av foretak med samvirkekarakter som dekkes av selskapsloven. Utvalget formoder at dette tallet er svært lavt. 18 Lovutkastet gjelder kun foretak med upersonlig deltakeransvar. Utvalget foreslår ikke å innføre særregler om kooperative foretak i selskapsloven.

12.3.6 Samvirkeforetak som selskap med upersonlig deltakeransvar

Et selskap med upersonlig deltakeransvar omfattes som hovedregel av aksjeloven. Dette fremgår av asl. § 1-1 annet ledd, hvoretter loven gjelder hvis «ikke noen av deltakerne har personlig ansvar for selskapets forpliktelser, udelt eller for deler som til sammen utgjør selskapets samlede forpliktelser».

Poenget er at deltakerne ikke må ha et «personlig» ansvar i egenskap av selskapsdeltaker. Hvis deltakerne påtar seg et personlig ansvar i en annen egenskap, er dette ikke til hinder for å anse selskapet som et aksjeselskap. Slik heftelse kan f.eks. foreligge dersom aksjeeierne kausjonerer overfor selskapets bankforbindelse. Se nærmere Andenæs: Aksjeselskaper s. 13 flg. samt Aarbakke m.fl.: Aksjeloven s. 64 flg.

Denne bestemmelsen tar en reservasjon når den sier at aksjeloven ikke gjelder «hvis . . . noe annet er fastsatt i lov». Upersonlig deltakeransvar forekommer i de aller fleste foretak med samvirkekarakter. Disse foretakene blir omfattet av aksjeloven, med mindre «annet er fastsatt i lov». Slik «lov» er for det første den selskapsrettslige spesiallovgivningen, bl.a. boligbyggelags- og borettslagslovene. For det andre fastsetter asl. § 1-1 tredje ledd nr. 3 et generelt unntak:

«Loven gjelder ikke: . . .

3. selskaper som har til formål å fremme medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser eller å skaffe medlemmene arbeidsplasser (samvirkelag), med mindre selskapet i stiftelsesgrunnlaget er betegnet som aksjeselskap. I tvilstilfelle avgjør Kongen om loven skal få anvendelse på selskapet.»

Aksjeloven innebærer derved, i motsetning til selskapsloven, at selskaper med samvirkekarakter iht. de nevnte kriterier faller utenfor loven. Denne bestemmelsen er derfor avgjørende for om et foretak med upersonlig deltakeransvar dekkes av aksjeloven, eller om foretaket omfattes av den ulovfestede samvirkeretten.

De to foregående aksjelovene - asl. 1957 § 3 annet ledd og asl. 1976 § 18-2 første ledd nr. 1 - avgrenset området mellom aksjeselskapene og samvirkeforetakene på en i hovedsak tilsvarende måte. Grensen mellom samvirkeforetak og aksjeselskaper var også før 1957-loven ulovfestet. 19 Av forarbeidene til 1976-loven fremgår at det ikke var tilsiktet noen realitetsendring i forhold til 1957-loven. 20 I gjeldende aksjelov fra 1997 synes det ikke å ha vært tilsiktet endringer i forhold til 1976-loven. 21 Kilder knyttet til 1957- og 1976-lovene og den ulovfestede grensen før 1957-loven har derfor fremdeles interesse.

I asl. § 1-1 tredje ledd nr. 3 annet punktum heter det at «Kongen» kan i «tvilstilfelle» avgjøre om aksjeloven skal få anvendelse eller ikke. Kompetanse til å treffe slike avgjørelser var etter 1957-loven delegert til Handelsdepartementet. I en rekke saker rådførte dette departementet seg med lovavdelingen i Justisdepartementet, slik at mange avgjørelser reelt er lovavdelingspraksis. Tilsvarende kompetanse etter 1976-loven ble delegert til Nærings- og handelsdepartementet. Under 1997-loven er denne kompetansen delegert til Nærings- og handelsdepartementet, se kgl.res. 17. juli 1998 nr. 619. Nærings- og handelsdepartementet er videre klageinstans når det gjelder foretaksregistrering, og må i den anledning undertiden ta stilling til om et foretak er et aksjeselskap eller et samvirkeforetak. Tallmessig er hovedtyngden av departementspraksis fra første del av 1960-tallet. Dette kan tyde på at behovet for klargjørende retningslinjer var størst i de første årene etter at aksjeloven av 1957 lovfestet grensen mellom samvirkeforetak og aksjeselskaper, og at det etter noen tid utkrystalliserte seg en praksis som ble akseptert.

Enten en kooperativ sammenslutning er et selskap med upersonlig deltakeransvar eller en økonomisk forening, blir rettsforholdet overveiende regulert av ulovfestet rett. Utvalget vil i fremstillingen av gjeldende rett i liten grad skille mellom selskaper og økonomiske foreninger. Bakgrunnen er at for et stort antall spørsmål er argumentasjonen og løsningene ofte sammenfallende, enten foretaket må henføres til den ene eller annen kategori. Dette er også noe av bakgrunnen for at utvalget i lovutkastet § 1 bruker betegnelsen «sammenslutning» som en felles betegnelse på de økonomiske foreninger og selskaper som foreslås lovregulert.

12.4 Samvirkelag eller aksjeselskap?

12.4.1 Innledning

Hovedspørsmålet nå er om en sammenslutning er et aksjeselskap (slik at det blir regulert av aksjeloven, herunder lovens omfattende ufravikelige regelverk) eller et samvirkeforetak (slik at det blir regulert av i hovedsak ulovfestet og fravikelig rett).

Grensen mellom selskaper som dekkes av aksjeloven og samvirkeforetakene som faller utenfor, trekkes i asl. § 1-1 tredje ledd nr. 3 primært etter formålet. Denne angir tre alternative formål, i betydningen målet for virksomheten. Dette er for det første «å fremme medlemmenes forbruksmessige . . . interesser», for det andre «å fremme medlemmenes . . . yrkesmessige interesser», og for det tredje «å skaffe medlemmene arbeidsplasser».

Betegnelsen på foretaket er ikke avgjørende for om det dreier seg om et samvirkeforetak eller et aksjeselskap. En rekke foretak betegner seg selv som «andelslag». Spørsmålet om et slikt lag er et samvirkeforetak eller et aksjeselskap beror på de kriteriene som er oppstilt i praksis og andre kilder mht. grensen mellom disse to foretakstypene. I denne grensedragningen spiller betegnelsen en liten rolle.

Dommen i Rt. 1955 s. 166 illustrerer at betegnelsen ikke er avgjørende. Problemet var om et foretak betegnet som aksjeselskap - Skedsmo og Sørums Elektricitetsforsyning A/S - skulle beskattes som «innkjøpsforening» etter den daværende landsskatteloven, nå sktl. § 10-50 om samvirkeforetak, eller som aksjeselskap. Førstvoterende, med tilslutning fra de øvrige dommerne i Høyesterett, viste til at «kapitalinteressene [i foretaket] kommer helt i bakgrunnen og at selskapet vil være avgjørende preget av samvirkeinteressen» (s. 167). Foretaket ble skattemessig ansett som en innkjøpsforening.

12.4.2 Samvirkeformålet: «fremme medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser eller å skaffe medlemmene arbeidsplasser»

12.4.2.1 «forbruksmessige», «yrkesmessige», «skaffe arbeidsplasser»

Alternativet «fremme medlemmenes forbruksmessige . . . interesser» - forbrukersamvirke - peker på at medlemmene gjennom foretaket kan få dekket sine behov for visse varer og tjenester, typisk COOP Norge som tilbyr medlemmene dagligvarer eller et kraftlag som forsyner medlemmene med elektrisk kraft.

Alternativet «fremme medlemmenes . . . yrkesmessige interesser» - næringssamvirke - peker på et samvirke mellom medlemmer som selv er næringsdrivende. Disse får gjennom foretaket typisk avsatt en vare eller tjeneste som de produserer, f.eks. samvirket innenfor primærnæringene eller drosjeeiere som etablerer en drosjesentral.

Fra praksis: JD 1262/1964, S/L Bøndenes Hus hadde til formål å leie ut kontorer hovedsakelig til egne medlemmer, og ble derfor ansett som samvirkelag. I JD 824/1978 var A/L Husfliden i Meråker eiet av kommunen og fire organisasjoner som ikke selv produserte husflid, og som heller ikke var produsentforeninger. Under disse omstendigheter tok sammenslutningen ikke sikte på å fremme medlemmenes «forbruksmessige» eller «yrkesmessige» interesser, og et samvirkelag forelå derfor ikke. NHD 4217/1996: LL Tiltaks virksomhet var drift og utleie av fast eiendom, hovedsakelig til offentlige kontorer med tilknytning til jordbruket. Etter vedtektene var laget en «samskipnad» for bønder, men utleie av kontorer til en offentlig etat ble ikke ansett for å fremme medlemmenes interesser. Sammenslutningen ble ikke ansett som et samvirkelag.

Alternativet «skaffe medlemmene arbeidsplasser» - arbeidssamvirke - sikter til et samvirke mellom medlemmer som selv er arbeidstakere. Hvis tre ingeniører går sammen om å stifte «Ingeniørsamvirket BA», er ingeniørene både arbeidstakere i foretaket og medlemmer av dette. Denne typen samvirke er lite utbredt i Norge. 22

Justisdepartementets lovavdeling har tolket begrepene «forbruksmessige» og «yrkesmessige» interesser vidt. 23 Ulike fritidsformål har i praksis vært omfattet. Lovavdelingen har lagt til grunn at et selskap som har til formål å skaffe opplagshus for fritidsbåter kan anses som samvirkelag. 24 Det samme gjelder garasjelag og idrettshaller. 25

Sammenslutninger som har politiske, ideelle eller kulturelle hovedformål har av lovavdelingen ikke vært ansett for å fremme «forbruksmessige» eller «yrkesmessige» interesser. 26 Ansvarsbegrensning overfor kreditorene forutsetter i så fall bruk av aksjeselskapsformen, eller at medlemmene går sammen i en ideell forening. Hvis formålet er å skaffe medlemmene avkastning på sine kapitalinnskudd, er dette verken en forbruksmessig eller yrkesmessig interesse. 27

12.4.2.2 Ligger det en begrensning i at «medlemmenes» interesser må fremmes?

Lovteksten taler om at foretaket må fremme «medlemmenes» interesser som forbrukere mv. Ordet «medlemmene» kan omfatte både fysiske og juridiske personer. 28 Dersom to eller flere håndverkerfirmaer organisert som aksjeselskaper danner en sammenslutning hvis formål er å skaffe selskapene billigst mulig verktøy (et «innkjøpslag»), kan denne sammenslutningen etter departementets praksis anses for å ivareta «medlemmenes . . . yrkesmessige interesser». Et annet eksempel er samvirkelag som kun har andre samvirkelag som medlemmer.

Ordet «medlemmene» reiser dernest spørsmålet om sammenslutningen er et samvirkeforetak hvis den også har medlemmer som ikke får disse interessene ivaretatt gjennom foretaket. Spørsmålet er aktuelt hvis en fysisk eller juridisk person vil skyte inn egenkapital, og derved få stemmerett på årsmøtet og andre medlemsrettigheter, men der vedkommende ikke nytter foretaket til å ivareta sine «forbruksmessige» eller «yrkesmessige» interesser. Justisdepartementets lovavdeling har lagt til grunn at dette ikke er et hinder for å anerkjenne selskapet som et samvirkeforetak, men har forutsatt at det «må være skapt garanti for at de øvrige medlemmer får en avgjørende innflytelse i laget».

Sitatet er fra saken JD 2049/1962 A/L Gjøvik Rutebilstasjon. Selskapet hadde åtte rutebilselskaper som andelshavere. Formålet var å fremme bilselskapenes yrkesmessige interesser i en rutebilstasjon på Gjøvik. I forbindelse med refinansiering av selskapet, skulle de opprinnelige andelshaverne skyte inn ytterligere kr. 75.000. Gjøvik kommune overveide å gå inn som andelshaver med kr. 125.000. Dette var - jf. sitatet i teksten - ikke til hinder for at selskapet fortsatt kunne anses som et samvirkeforetak. I samme retning, JD 2274/1963 A/L Fiskernes Redskapsfabrikk der departementet fremhevet at hvis stat og kommune skulle få avgjørende innflytelse i laget, ville laget ikke lenger kunne anses som et samvirkeforetak. Se Skåre i LoR 1976 s. 394, Andenæs: Aksjeselskaper s. 23 og Aarbakke m.fl.: Aksjeloven s. 40.

Vilkåret om fremme av «medlemmenes» interesser reiser også spørsmålet om selskapet er et samvirkelag til tross for at foretaket ved utdeling av «bonus» e.l. ikke sondrer mellom medlemmer og andre som laget handler med. Justisdepartementets lovavdeling har i relasjon til et kraftlag antatt at dette ikke utelukker at selskapet er et samvirkeforetak, så fremt «slike forbrukere har en vedtektsbestemt rett til å bli medlemmer [åpent medlemskap, jf. samvirkeprinsipp nr. 1, utvalgets anm.], eller at en vesentlig del av abonnentene allerede er medlemmer». 29

12.4.3 Samhandlingskriteriet

12.4.3.1 Medlemmene må ha rett til å kontrahere med foretaket. En vesentlig del av foretakets omsetning må skje med medlemmene

Samhandlingskriteriet - kravet om at samvirkeformålet må søkes oppfylt ved at medlemmene deltar i virksomheten ved omsetning med foretaket - dekkes ikke direkte av lovtekstens ord «fremme medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser eller . . . skaffe arbeidsplasser», se asl. § 1-1 tredje ledd nr. 3 om grensen mellom samvirkeforetak og aksjeselskaper. Samhandlingskriteriet må imidlertid uansett anses hjemlet i parentesen i denne bestemmelsen som betegner de aktuelle selskaper som «samvirkelag». Både lovforarbeider og rettsteori har lagt til grunn at medlemsinteressen må søkes oppnådd med omsetning med foretaket. 30 Skal kravet om medlemsdeltakelse ved omsetning med foretaket kunne innfris, må medlemmene ha rett til å kontrahere med foretaket. 31 Plikt til dette er ikke påkrevd. 32

Spørsmålet er så om all omsetning i foretaket må skje med medlemmene. 33 Lovteksten krever at medlemmenes «forbruksmessige eller yrkesmessige interesser» skal fremmes. Disse interessene kan fremmes selv om ikke all omsetning skjer med medlemmene. Omsetning med andre kan være en fordel for medlemmene ved at ledig kapasitet utnyttes, og ved at foretakets egenkapital øker. 34 Justisdepartementets lovavdeling har lagt til grunn at det er tilstrekkelig at en vesentlig del av omsetningen må skje til medlemmer, jf. Skåre i LoR 1976 s. 392.

Et vesentlighetskriterium ble formulert i JD 521/1964 Centrum Bensinstasjon A/L. I en annen uttalelse ble det lagt til grunn at et kraftlags formål «hovedsakelig» må være å levere kraft til medlemmene for å kunne organiseres som et samvirkelag (JD 525/1960), samme kriterium anvendt i JD 574/1964 Frioprodukter A/L. JD 1873/1963: Laget hadde tolv medlemmer. Omsetningen til disse var ubetydelig i forhold til lagets samlede omsetning. Laget ble ikke ansett som et samvirkeforetak. Jf. også NHD 1630/1996 Førde Kjølelager A/L: Den vesentligste delen av omsetningen skjedde med ikke-medlemmer, laget ble ikke ansett som et samvirkeforetak. Illustrerende er videre JD 79/1964 A/L Salten Kraftsamband: Medlemstallet var bestemt i vedtektene, og de deltakende kommuner var ikke de endelige avtakerne for kraften. Foretaket ble ikke ansett som et samvirkelag. Se videre Andenæs: Aksjeselskaper s. 23 og Aarbakke m.fl.: Aksjeloven s. 38. Se også Borettslovutvalget i NOU 2000: 17 s. 23 («samvirkepreget blir borte dersom samhandelen med medlemmene blir liten»).

Det samme synes å være tilfellet for svensk rett. 35 Spørsmålet om hvor stor del av omsetningen som kan skje med ikke-medlemmer uten å tape identitet som samvirkeforetak, må sees i sammenheng med i hvor stor grad andre samvirkeprinsipper etterleves, bl.a. om medlemskapet er åpent. Er dette tilfellet, er dette et moment som kan tale for å godta at en relativt stor del av omsetningen skjer med andre enn medlemmer. 36 Det er også mulig at terskelen kan variere med typen av samvirke. I forbrukersamvirket kan en trolig akseptere at en relativt betydelig andel av omsetningen skjer med andre enn medlemmer. 37

I et arbeidssamvirke kan - selvsagt - alle varer og tjenester som produseres, omsettes til andre enn medlemmene. Poenget er at en ikke uvesentlig del av arbeidsstokken må være medlemmer i foretaket.

12.4.3.2 Føderative samvirker. Kan kravet om medlemsdeltakelse innfris ved at medlemmene i et primærsamvirke omsetter med sekundærsamvirket?

Samvirkelovutvalget anbefaler betegnelsen «sekundærsamvirke» for de samvirkeforetak som har andre samvirkeforetak som medlemmer, f.eks. Coop Norge. Medlemmene betegnes som «primærsamvirker». Føderasjonen av primærsamvirker og et sekundærsamvirke betegnes som et «føderativt samvirke» (se lovutkastet § 4 og motivene til dette).

Kravet om medlemsdeltakelse reiser ingen særlige problemer der sekundærsamvirket omsetter med sine medlemmer. Disse medlemmene er primærsamvirkene, f.eks. der et sekundærsamvirke leverer varer eller tjenester til primærsamvirkene som disse leverer videre til sine medlemmer.

Problemene reiser seg hvis medlemmene av et primærsamvirke omsetter direkte med sekundærsamvirket. For det første oppstår spørsmålet om sekundærsamvirket kan anses som et samvirkeforetak. Spørsmålet kommer på spissen hvis en vesentlig del av sekundærsamvirkets omsetning skjer med medlemmene i primærsamvirket, og ikke med primærsamvirkene. I en slik situasjon skjer en vesentlig del av sekundærsamvirkets omsetning med personer som ikke er medlemmer i foretaket. For det andre oppstår spørsmålet om primærsamvirket i dette tilfellet kan anses som et samvirkeforetak. Dette spørsmålet reiser seg fordi medlemmene av primærsamvirket ikke omsetter med dette, men med sekundærsamvirket. Etter en endring i den svenske loven om «ekonomiska föreningar» i år 2000 aksepterer nå svensk rett en slik konstruksjon, med den virkning at både primær- og sekundærforetaket i de nevnte eksemplene anses som samvirkeforetak. 38

For norsk rett må utgangspunktet tas i ordlyden i asl. § 1-1 tredje ledd. Denne krever at foretaket må fremme «medlemmenes . . . interesser» for å bli ansett som samvirkelag. I dette tilfellet vil verken primær- eller sekundærforetaket fremme medlemsinteresser direkte ved omsetning med sine medlemmer. Foretakene kan på den annen side fremme medlemsinteresser mer indirekte ved at de inngår i en føderasjon av samvirker, og der føderasjonen som helhet har som hovedformål å ivareta forbruks- eller yrkesmessige interesser hos medlemmene i primærlagene. Det kan derfor hevdes at lovteksten ikke er til hinder for at primærlagene kan anses som samvirkeforetak til tross for at vesentlige deler av medlemmenes omsetning skjer med sekundærlaget, og tilsvarende at sekundærlaget kan anses som samvirkeforetak til tross for at den vesentligste delen av omsetningen ikke skjer med primærlagene.

Dessuten er «samvirke mellom samvirke» et av samvirkeprinsippene. 39 Hvis medlemmene i et primærlag ikke kan omsette direkte med sekundærlaget, kan ulike typer av samarbeid innad i en føderasjon bli vanskeliggjort. Justisdepartementets lovavdeling har akseptert at primærlaget kan anses som samvirkeforetak, selv om medlemmene handler direkte med sekundærlaget. 40 Det må kreves at slike ordninger har en rasjonell begrunnelse ved at organiseringen av medlemsomsetningen - direkte med sekundærlaget - er hensiktsmessig for hele føderasjonen av samvirker, og derved også hensiktsmessig for å fremme forbruks- eller yrkesmessige interesser hos medlemmene i primærlagene. Det må trolig også kreves at vedtekter og praksis i føderasjonen som helhet respekterer hovedtrekkene i samvirkeprinsippene.

12.4.3.3 Konserner. Medlemmenes omsetning skjer med et datterselskap

Hvis et samvirkeforetak eier et selskap, inngår samvirkeforetaket og selskapet i et konsern. Selskapsrettslig er det f.t. ingen alminnelig lovgivning om konserner der et samvirkeforetak er morselskap. Aksjeloven og allmennaksjeloven regulerer bare tilfeller der et aksje- eller allmennaksjeselskap er morselskap (asl./asal. § 1-3). Hvis medlemmene i morforetaket, samvirkeforetaket, omsetter med datterselskapet (typisk et heleid aksjeselskap) og ikke med samvirkeforetaket, oppstår spørsmålet om samhandlingskriteriet er innfridd.

En mulig situasjon er at medlemmene omsetter med aksjeselskapet, dette deler ut sitt overskudd som utbytte til samvirkeforetaket, som igjen deler dette videre ut som «bonus» e.l. til medlemmene etter størrelsen på medlemmenes omsetning med aksjeselskapet. Medlemmenes interesser blir her ivaretatt av konsernet som helhet. Morforetaket, samvirkeforetaket, virker sammen med datterselskapet til «fremme av medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser», jf., asl. § 1-1 tredje ledd nr. 3. Lovteksten synes derfor ikke å utelukke ordninger som nevnt.

Poenget med denne typen «holding-samvirkeforetak» kan være styrket kreditorvern, ved at kreditorene i virksomheten (som utøves av datterselskapet) ikke skal kunne beslaglegge samvirkeforetakets formue. Et slikt forsterket skjold mot kreditorene forekommer hyppig i konserner med aksje- eller allmennaksjeselskaper som morselskap, og der virksomheten utøves i et eller flere datterselskaper. Det er neppe rasjonelt å avskjære samvirkene fra en organisering i foretaksgrupper som kan foretas for andre sammenslutninger. Skal samvirkeorganisering være et reelt alternativ, tilsier dette varsomhet med et ubetinget krav om at medlemsdeltakelsen må foregå med samvirkeforetaket og ikke med datterselskaper. Konsernorganisering kan tvert om være til fordel for medlemmene ved at samvirkets formue ikke vil gå tapt ved insolvens i datterselskapet.

Den svenske lovgiveren har akseptert at et en «ekonomisk förening» kan utøve sin virksomhet i et heleid datterselskap. 41 Spørsmålet om foreningen kan anses som kooperativ, skal etter forarbeidene vurderes i lys av «föreningens och dotterföretagets samlade verksamhet». 42

Ettersom ordlyden i asl. § 1-1 tredje ledd nr. 3 ikke er til hinder for en lignende løsning for norsk rett, kan det trolig foreligge et samvirkeforetak selv om medlemsdeltakelsen er lagt til et heleid datterselskap. Men løsningen er ikke sikker, og på dette punktet foreligger så vidt vites ingen departementspraksis. En betingelse må være at samvirkeforetaket og datterselskapet samlet sett ivaretar medlemmenes forbruks- eller yrkesmessige interesser, og at forholdet mellom denne foretaksgruppen og medlemmene bygger på hovedtrekkene i samvirkeprinsippene.

Utvalget kjenner en vedtekt som fastsetter at foretaket «har som formål å avta produkter fra andelseierne og sørge for omsetning av disse». Det heter dessuten at formålet «kan fremmes ved at laget selv driver produksjon, salg av handelsvarer, eller ved at laget med innskudd eller på annen måte tar del i andre foretak» (utvalgets kursivering). Det kursiverte kan dels omfatte bl.a. et datterselskap, og kan dels omfatte et sekundærsamvirke der foretaket er medlem.

12.4.4 Samvirkeprinsippene som kilde for grensen mot aksjeselskaper

12.4.4.1 Etterleve disse i hovedtrekk

Lovteksten i asl. § 1-1 tredje ledd nr. 3 om grensen mellom aksjeselskaper og samvirkeforetak viser ikke uttrykkelig til samvirkeprinsippene. Ordet «samvirkelag» i parentesen i denne bestemmelsen må imidlertid forutsette at foretaket i hovedsak må etterleve disse prinsippene dersom det skal falle utenfor aksjeloven. Dette følger også av en mangeårig praksis og teori. 43 Spørsmålet om foretaket kan anses for å respektere disse prinsippene i hovedtrekk vil ofte bero på en helhetsvurdering, basert på foretakets vedtekter og praksis. 44

12.4.4.2 Omsetning som kriterium for økonomiske overføringer fra foretaket og begrenset rente

Etter samvirkeprinsipp nr. 3 om medlemmenes økonomiske deltakelse må eventuelle overføringer fra laget til medlemmene normalt skje som «bonus» i forhold til medlemmenes omsetning med foretaket. Motsetningen er kapitalavkastning. En viss kapitalavkastning blir imidlertid akseptert, jf. prinsippet om «begrenset rente på [medlemmenes] andelsinnskudd». Justisdepartementets lovavdeling har derfor i flere saker stilt som vilkår at foretaket fastsetter i vedtektene et «rimelig maksimum» e.l. for den rente som kan ytes. Eventuelle vedtektsbestemmelser om utdelinger til medlemmene av nettoformuen ved oppløsning må også være i samsvar med dette samvirkeprinsippet. En slik ordning kan anses lovfestet i borettslag, brl. § 83 annet ledd: «Overskuddet [ved oppløsning] fordeles mellom andelseierne etter den innbyrdes verdi av boligene».

Se om skranker for adgangen til utdelinger som kjennetegn på samvirker: Skåre i LoR 1976 s. 390, jf. JD 1162/1959, 525/1960, 1171/1960, 1487/1960, 760/1962, 883/1962, 635/1964 (vedtektene inneholdt ingen grenser på adgangen til utdeling av utbytte), 667/1964, 598/1968, 3221/1972, NHD 4217/1996 (bl.a. fastsatt at likvidasjonsoverskuddet skulle fordeles etter hvor mange parter hver deltaker eier, ikke samvirkelag). Se også 578/1963 A/L Hamar og Omland Bilruter: En «absolutt forutsetning» at utdelinger «avhenger av medlemmenes arbeidsinnsats, og ikke inneholder skjult utbytte på kapitalinnskottet».

Av de ulike samvirkeprinsippene er det mulig at prinsippet om utdelinger etter omsetning antakelig står i en særstilling når det gjelder grensen mot aksjeselskaper, for så vidt som det i grensetilfellene antakelig bare aksepteres mindre avvik fra dette prinsippet i retning kapitalavkastning, før foretaket mister sin karakter av samvirke. 45

12.4.4.3 Åpent medlemskap

Begrensninger i samvirkeprinsipp nr. 1 om åpent medlemskap som ikke strider mot kooperative hensyn, har vært akseptert i praksis, f.eks. i produsentsamvirker som naturlig nok er begrenset til visse produsenter. 46 Dessuten kan foretakets formål tilsi begrensninger i dette prinsippet. Hvis f.eks. ti huseiere går sammen om å danne et garasjelag med ti garasjer, kan en vanskelig kreve at laget skal være åpent.

I aksjeloven av 1957 var det i § 3 annet ledd om grensen mellom aksjeselskaper og samvirkelag fastsatt at de sistnevnte «er stiftet som selskaper med vekslende kapital og vekslende medlemstall». «Vekslende kapital og vekslende medlemstall» har sammenheng med prinsippet om åpent medlemskap. Er medlemskapet åpent, vil innskuddskapital og medlemstall variere. Dette er trolig bakgrunnen for at lovgiveren anså det «ubetenkelig» å sløyfe disse kriteriene når aksjeloven av 1976 ble gitt. 47 Forskjellen til aksjeselskapet blir at i slike selskaper er «kapitalen bestemt og medlemstallet begrenset ved antallet av aksjer, slik at forandringer i medlemstallet bare kan skje gjennem overdragelse av aksjer». 48

Justisdepartementets lovavdeling har lagt til grunn at et samvirkeforetak ikke forelå der medlemstallet var fast og vedtektsendring var påkrevd for å øke dette, og i et annet tilfelle hvor kapitalen var fiksert i vedtektene. 49 I forhold til gjeldende aksjelover fra 1997 ville resultatet trolig ha blitt det samme basert på at foretaket ikke i tilstrekkelig grad respekterer samvirkeprinsippene.

12.4.4.4 Demokratisk medlemskontroll

Særlig i visse føderative samvirker har praksis og teori akseptert nyanseringer fra samvirkeprinsipp nr. 2 om «demokratisk medlemskontroll» som gjelder utgangspunktet om en stemme pr. medlem. Det kreves imidlertid at nyanseringene ikke anses for å stride mot kooperative prinsipper. 50 Justisdepartementets lovavdeling har således satt som vilkår at det i vedtektene settes en grense for hvor mange stemmer et medlem kan avgi på årsmøtet. 51 Skulle et foretak ha stemmerettsregler som gir et medlem bestemmende innflytelse, er dette som regel et forhold som tilsier at et samvirke ikke foreligger. 52

12.4.5 Virkningen av at foretaket ikke anses som et samvirkeforetak

Dersom et foretak faller utenfor samvirkekriteriene i asl. § 1-1 tredje ledd nr. 3, men etter vedtektene skal være et samvirkeforetak, oppstår spørsmålet om hvilke regler som gjelder for en slik sammenslutning. Dette problemet kan oppstå i en rekke relasjoner. Utvalget må av plasshensyn begrense seg til å angi noen få hovedlinjer:

Hvis sammenslutningen må anses som en økonomisk forening, vil foreningens rettsforhold uansett bli regulert av vedtektene, supplert med alminnelige foreningsrettslige regler. Bakgrunnen er at det for foreninger er få ufravikelige sammenslutningsrettslige regler enten virksomheten har samvirkekarakter eller ikke.

Foreligger et selskap, oppstår spørsmålet om en sammenslutning som utad fremstår som et samvirkelag, men reelt er et aksjeselskap, dekkes av aksjelovgivningens ufravikelige regler. Foretaket synes å ha to muligheter. Dette er enten å endre vedtekter og virksomhet slik at samvirkeprinsippene ivaretas, eller endre foretaksformen til aksjeselskap. Sammenslutningen må etter siste alternativ oppløses (iht. sine vedtekter og alminnelige regler om oppløsning), og skyte nettoverdien av sine eiendeler, rettigheter og forpliktelser inn som aksjekapital i et nystiftet aksjeselskap. 53

12.5 Enpersonforetak?

Spørsmålet er så om et samvirkeforetak må ha minst to medlemmer, eller om foretaket kan være et enpersonforetak. Et samvirkeforetak med et medlem kan tenkes etablert ved at et samvirkeforetak («morforetaket») stifter et samvirkeforetak («datterforetaket») med morforetaket som eneeier. Hvis gjeldende samvirkerett ikke anerkjenner enpersonforetak, må «datterforetakets» eiendeler, rettigheter og forpliktelser tilordnes «morforetaket». Utvalget vet at enkelte enpersonforetak er registrert i Foretaksregisteret som samvirkeforetak, men har ingen kunnskap om den eksakte utbredelsen. Registreringen kan uansett ikke avklare spørsmålet om gjeldende norsk rett aksepterer denne foretaksformen.

Samvirkekriteriene i asl. § 1-1 tredje ledd nr. 3 - «selskaper som har til formål å fremme medlemmenes interesser» - synes å utelukke enpersonforetak, jf. flertallsformen «medlemmenes». Ord som «sam-virke», «kooperasjon» etc. trekker i samme retning. Et samvirkeforetak er en sammenslutning. Et kjennetegn ved sammenslutninger er at minst to fysiske eller juridiske personer deltar. Aksjeselskapene og allmennaksjeselskapene kan ha bare én eier, men på dette punktet gir aksjeloven og allmennaksjeloven ikke uttrykk for et alminnelig prinsipp. Justisdepartementets lovavdeling har i minst ett tilfelle akseptert at et samvirkeforetak hadde bare ett medlem. Men saken var spesiell, og det er usikkert om avgjørelsen har presedensvirkning. 54 Videre reiser et samvirkeforetak med én deltaker problemer i forhold til samvirkeprinsippene, særlig prinsippet om åpent medlemskap.

Spørsmålet om et samvirkeforetak kan være et enpersonforetak må drøftes i relasjon til hvert enkelt problem der det måtte bli reist. Forholdet til datterforetakets kreditorer er sentralt. Spørsmålet er om disse må respektere denne foretaksformen, eller om de kan søke dekning direkte i morforetakets formue. Bakgrunnen for at enpersonforetak hittil bare har vært akseptert for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper er at det for disse selskapsformene gjelder et omfattende og ufravikelig regelverk om kreditorvernet. I samvirkeforetak er det i gjeldende rett ytterst få regler om kreditorvernet. Dette kan tilsi at denne konstruksjonen - et samvirkeforetak heleid av et annet samvirkeforetak - ikke kan aksepteres med virkning for kreditorene.

Et beslektet spørsmål er om morforetakets kreditorer må respektere at visse av foretakets eiendeler er skilt ut til datterforetaket. Det er et alminnelig formuerettslig prinsipp at verken fysiske eller juridiske personer kan skille ut eiendeler til en sammenslutning som kontrolleres av vedkommende person («morforetaket» i dette tilfellet), og derved oppnå at disse eiendelene ikke kan beslaglegges av kreditorene. Eneste unntak som hittil har vært godtatt, er aksje- og allmennaksjeselskapene.

Problemet er ikke avklart. Utvalget heller i retning av at gjeldende rett ikke anerkjenner at et samvirkeforetak kan være heleid av et annet samvirkeforetak i relasjon til bl.a. kreditorvernet.

Våre naboland aksepterer ikke at et samvirkeforetak kan ha bare et medlem, se Hørlyck: Dansk andelsret s. 44 om at det må være minst to deltakere, og for svensk rett FL 2:1 der det kreves minst tre medlemmer, se Mallmén: Lagen om ekonomiska föreningar s. 62-63. Mørkved. Andelslag s. 85 la til grunn at laget kunne ha minst to medlemmer, og la således til grunn at den daværende aksjelovs (aksjeloven av 1957) krav om minst tre medlemmer ikke kunne anvendes. Han drøftet ikke om laget kan være et enpersonforetak. Lie: Andelslagene i landbruket drøftet heller ikke dette, men fremhevet s. 14 at «For at foretagendet skal få karakter av et lag, må det være minst 3 deltakere».

13 Stiftelse av samvirkeforetak

13.1 Hvem kan være stiftere?

Spørsmålet om et samvirkeforetak er stiftet, og hvilke rettsvirkninger stiftelsen har, blir i all hovedsak regulert av ulovfestet rett. Stiftelsen beror på en avtale mellom stifterne. Alminnelige regler om inngåelse av avtaler må som utgangspunkt anvendes.

Enhver som er kontraktsrettslig habil, kan være stifter. Habilitet betinger at stifteren er over 18 år, ikke er umyndiggjort (vgml. § 1), at andre habilitetskrav er ivaretatt, særlig at stifteren ikke er sinnssyk, og at disposisjonen ikke er motivert av sykdommen. 55

Både fysiske og juridiske personer kan være stiftere. Hvis utlendinger ikke kan utøve den aktuelle typen næringsvirksomhet - eller bare kan utøve slik virksomhet på visse vilkår - beror det på en tolking av den aktuelle lov om loven er til hinder for at vedkommende utlending kan være stifter. Slik lovgivning kan overveiende ikke gjøres gjeldende overfor fysiske og juridiske personer hjemmehørende i et EØS-land.

13.2 Stiftelsesavtalen

13.2.1 Avtaleslutningen

Stiftelsesavtalen er den sentrale rettslige disposisjon med sikte på å etablere foretaket. Dette gjelder enten samvirkeforetaket skal etableres som en økonomisk forening eller som et selskap. Alminnelig avtalerett gjelder for inngåelse av slike avtaler. Avtalen er normalt sluttet når partene er blitt enige om hovedpunktene. Formkrav kan ikke oppstilles. 56

Eksempler på slike hovedpunkter der enighet kan etablere avtalen og dermed stiftelsen av samvirkeforetaket kan bl.a. være samvirkeforetakets navn (dets «firma») og dets formål i betydningen virksomhetens art. Andre eksempler er at det er oppnådd enighet om medlemmenes ansvar for foretakets forpliktelser, om stifterne og medlemmer som senere melder seg inn skal yte innskudd, foretakets organer og deres saksbehandling og myndighetsområder, hvem som skal være medlemmer av foretakets første styre, samt hvem som kan representere foretaket utad. Denne oppregningen er inspirert av sel. § 2-3 annet ledd om minstekravene til innholdet av selskapsavtaler i bl.a. ansvarlige selskaper og fregl. § 3-2 annet ledd om opplysninger som skal gis til Foretaksregisteret om «andre selskap med begrenset ansvar». I forhold til reglene om avtaleslutning er dette kun eksempler. I det enkelte tilfellet kan hva som skal anses som hovedpunktene for å anta at avtale er sluttet, relatere seg til andre omstendigheter enn disse. Enighet avtalerettslig kan være oppnådd uten at en konstituerende generalforsamling er holdt, uten at virksomheten er påbegynt, uten at foretaket er registrert, og selv om stifterne ikke har utformet vedtektene. 57 Rettspraksis og rettsteori har for stiftelse av samvirkeforetak anvendt alminnelige prinsipper for avtaleslutning:

Rt. 1930 s. 405: Et andelsselskap for opprettelse og drift av et ysteri ble stiftet på et møte der man vedtok lover samt valgte byggekomite og styre. En av møtedeltakerne hadde ved å delta på møtet og medundertegne protokollen på bindende måte forpliktet seg overfor sine medinteressenter til å tre inn som andelshaver. Protokollen «inneholder ingen antydning om at de trufne forføininger - vedtagelsen av lover og de foretatte valg - bare skulde ha en forberedende eller uforbindende karakter», se dommen s. 407, jf. også Hov: Avtaleslutning og ugyldighet s. 70 om denne avgjørelsen.

RG 1958 s. 455 Hålogaland: Ved entreprenørfirmaet Selmers anlegg ble det dannet «koklag» som skulle ta seg av driften av spisemessen. Spørsmålet i saken var om «Selmerarbeiderns Koklag» var «et selskap med vekslende medlemstall», slik at medlemmene ikke heftet personlig for forpliktelsene. Medlemstallet vekslet fra 60 til 220 ettersom det sluttet eller kom til arbeidere ved anlegget, kapitalinnskudd ble ikke betalt av det enkelte medlem, kostprisen pr. medlem var 7 kr. pr. dag som skulle dekke innkjøp av matvarer og administrasjon mv., og en «selskapsavtale i egentlig forstand forelå ikke». Men laget hadde vært «organisert med et eget styre og [hadde] utad opptrådt som et andelslag». Lagmannsretten la også vekt på at «et personlig og solidarisk ansvar for hvert enkelt medlem [hadde] formodningen mot seg», og kom til at slikt ansvar ikke forelå (s. 457). Dommen er et eksempel på at hvor grensen går for når et samvirkeforetak må anses stiftet, kan variere noe med hvilke rettsvirkninger dette vil ha. I dommen var det tale om en inngripende rettsvirkning, personlig ansvar for medlemmene for betydelige forpliktelser. Det synes derfor rasjonelt at terskelen for å legge til grunn at et samvirkeforetak var stiftet, ikke var høy, med den virkning at personlig ansvar ikke ble idømt.

RG 1969 s. 405 Frostating: Før 1960 hadde man ikke særskilte lovregler om stiftelse av borettslag. Alminnelig avtalerett gjaldt, se Grini og Lilleholt: Borettslovene s. 189. Lagmannsretten kom til at laget var stiftet. Medlemmenes hensikt var å stifte et borettslag, de valgte styre, laget fikk navn, og det ble bestemt hvem som skulle forplikte laget utad. Vedtekter var ikke vedtatt, men også etter borettslagsloven av 1960 er systemet at først stiftes laget, så fastsettes vedtektene (brl. § 6), se dommen s. 411-412.

Jf. om synspunktet «enighet om hovedpunktene» ved inngåelse av avtaler om å stifte samvirkeforetak: Aarbakke i Knoph s. 569 - «Opprettelsen [av et samvirkeforetak] kan typisk skje i et møte hvor det besluttes å opprette laget, og hvor hovedelementene i lagsforholdet fastsettes» - samt Mørkved: Andelslag s. 82, Aarbakke: Ansvarlige selskaper s. 39-40 og Woxholth: Foreningsrett s. 118. Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper er stiftet når stifterne har undertegnet stiftelsesdokumentet (asl./asal. § 2-9). Dette dokumentet skal ha et innhold som er fastsatt i asl./asal. §§ 2-1 flg., bl.a. selskapets vedtekter. Aksjeselskapsretten er på dette punktet ikke egnet som analogi når det gjelder samvirkeforetak og andre ulovfestede sammenslutningstyper, ettersom den ulovfestede rett for slike ikke krever et «stiftelsesdokument».

13.2.2 Virkninger: Stifterne er bundet, foretaket er stiftet

Når stiftelsesavtalen er inngått, utløses minst to hovedgrupper av rettsvirkninger. For det første er stifterne bundet. Bindingen vil som regel medføre at stifterne blir gjensidig forpliktet til å besørge utført de handlinger og disposisjoner som normalt er påkrevd som ledd i etableringen av sammenslutningen. Et eksempel er utforming av vedtektene i samsvar med den enighet som er oppnådd.

For det andre er en konsekvens av avtaleslutningen at samvirkeforetaket er stiftet. Spørsmålet om når et foretak anses stiftet, må i prinsippet drøftes isolert for hver enkelt rettsvirkning av stiftelsen (regnskapsplikt, skatteplikt etc.). Men det er formentlig mulig å fastlegge et utgangspunkt for når foretaket anses stiftet, og eventuelt nyansere dette i relasjon til de ulike virkningene. Dette utgangspunktet må knyttes til inngåelsen av stiftelsesavtalen. 58 Avtaleslutningen medfører at foretaket fra da av kan være subjekt for formuerettslige rettigheter og forpliktelser, typisk være part i avtaler. Partsevne overfor forvaltningsmyndighetene og domstolene inntrer normalt også ved avtaleslutningen. 59 Dersom avtalen fastsetter at medlemmene ikke skal ha et personlig deltakeransvar, kan også denne siden av avtalen normalt gjøres gjeldende fra avtaleslutningen. Ansvarsbegrensning overfor kreditorene er i samvirker således ikke knyttet til at foretaket er blitt registrert i Foretaksregisteret.

I aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper er det før registreringen begrenset hvilke rettigheter og forpliktelser selskapet kan erverve eller påta seg (asl./asal. § 2-20). 60 Slike begrensninger i avtalefriheten kan ikke oppstilles i gjeldende ulovfestet samvirkerett.

13.3 Innskudd?

I ansvarlige selskaper har deltakerne som fravikelig regel ingen plikt til å yte innskudd. Dette er forutsatt i sel. § 2-3 annet ledd bokstav e), selskapsavtalen må fastsette «hvorvidt deltakerne skal gjøre innskudd, og i tilfelle den verdi innskutte eiendeler har». På den annen side foreligger en innskuddsplikt i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Dette har sammenheng med skillet mellom fri og bundet egenkapital i slike selskaper, og at aksjekapitalen er bundet. Stifterne må minst skyte inn kr. 100.000 i aksje- og kr. 1.000.000 i allmennaksjeselskapene (asl./asal. § 3-1). Slike bestemmelser kan ikke anvendes analogisk for samvirkeforetak.

Stifterne av et samvirkeforetak har som fravikelig regel ingen innskuddsplikt. 61 Foretaket kan være fullt ut fremmedkapitalfinansiert ved stiftelsen. Stifterne har bare en innskuddsplikt hvis dette er avtalt. Men er foretaket underkapitalisert fra stiftelsen, og blir insolvent pga. dette, kan spørsmålet om erstatningsansvar for stiftere og styremedlemmer bli reist.

Er innskuddsplikt avtalt, vil innskuddets størrelse og art, forfall etc. bero på avtalen. Aksjelovgivningens regler som skal bidra til at et innskudd reelt tilføres selskapet (asl./asal. §§ 2-4 flg.) kan ikke anvendes analogisk. For samvirkeforetak er det som fravikelig regel ingen begrensninger i foretakets adgang til å dekke stiftelsesutgiftene (se asl./asal. § 2-5 om slike begrensninger). Videre er det for samvirkeforetak ingen krav om at en eventuell innskuddsplikt må være innfridd som vilkår for at foretaket kan bli registrert i Foretaksregisteret (se asl./asal. § 2-18 annet ledd om dette registreringsvilkåret i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper).

Et samvirkeforetak kan vedtektsfeste at en eventuell innskuddsplikt kan gjøres opp ved motregning. Ettersom medlemmene samhandler med foretaket, vil foretaket løpende ha debitor- eller kreditorposisjoner overfor medlemmene, og motregning kan være hensiktsmessig. Hvis innskuddsplikt er fastsatt, men uten at motregningsadgangen er vedtektsregulert, oppstår spørsmålet om et motregningshinder vil gjelde som en fravikelig regel. Et mulig synspunkt er i så fall at innskuddsplikten også har en side mot kreditorvernet. Dette kan tilsi at motregning i hvert fall er avskåret hvis oppgjør av en innskuddsplikt ved motregning kan være til skade for kreditorene. Er foretaket konkurs, er det derfor nærliggende at innskyteren må betale innskuddet fullt ut, og konkurrere i boet for sitt motkrav.

En dom av Høyesterett inntatt i Rt. 1930 s. 854 gir støtte til dette synspunktet. Innskuddsplikt i Norsk Potetsalgslag forelå i form av en «innmeldelsesavgift». Denne pliktige avgiften kunne ikke i forhold til konkursboet motregnes mot medlemmenes krav for leverte poteter. Et eventuelt slikt motregningshinder vil ha likheter med begrensningene i adgangen til å motregne med aksjeinnskudd, asl./asal. § 2-12 annet ledd annet punktum, jf. Aarbakke m.fl.: Aksjeloven s. 126.

13.4 Firma

Med «firma» menes det offisielle navn på en næringsdrivende juridisk person og kjennetegnet for et eneeierforetak, se firmal. § 1-1 annet ledd første punktum. Fastsettelsen av foretakets firma vil som oftest være en naturlig del av stiftelsesavtalen.

Firma for samvirkeforetak skal, med mindre annet er bestemt i særlovgivningen, inneholde ordene «selskap med begrenset ansvar eller forkortelsen BA», se firmal. § 2-2 sjette ledd. Dette betyr at foretaket kan ha begrepet «selskap» i sitt firma, selv om det dreier seg om en økonomisk forening. Denne bestemmelsens henvisning til «særlovgivningen» omfatter bl.a. boligbyggelagene hvis firma skal inneholde ordet «boligbyggelag» eller forkortelsen «B.B.L.» (bbl. § 2), og borettslagene hvis firma skal inneholde ordet «borettslag» (brl. § 3). 62

13.5 Registrering

13.5.1 Allment om registreringsplikten

For samvirkeforetak som er selskaper følger plikten til registrering i Foretaksregisteret av fregl. § 2-1 første ledd nr. 3. Bestemmelsens nr. 1 og 2 omfatter aksje- og allmennaksjeselskapene, og etter nr. 3 skal «Andre næringsdrivende selskaper» registreres. Slike er samvirkeforetak, ansvarlige selskaper mv. For samvirkeforetak som er foreninger følger registreringsplikten av fregl. § 2-1 første ledd nr. 5 («Foreninger og andre innretninger som driver næringsvirksomhet eller har til formål å drive slik virksomhet»).

Tidspunktet for inntreden av registreringsplikten er som utgangspunkt «før næringsvirksomheten begynner» (fregl. § 4-1 første ledd første punktum). For «andre selskaper med begrenset ansvar» og for «foreninger . . . som har til formål å drive næringsvirksomhet» - som bl.a. omfatter samvirkeforetakene - «skal, selv om næringsvirksomheten ikke har begynt», registrering skje «senest 6 måneder etter at stiftelsesdokumentet er undertegnet» (fregl. § 4-1 første ledd tredje punktum). Ettersom lovgivningen ikke krever et formalisert «stiftelsesdokument» for andre selskaper enn aksje- og allmennaksjeselskapene (asl./asal. §§ 2-1 flg.), kan dette tilsi å tolke denne bestemmelsen slik at den peker på inngåelsen av stiftelsesavtalen.

Registerføreren skal prøve om det som kommer inn til registrering og grunnlaget for det, er i samsvar med lov og er blitt til i samsvar med lov (fregl. § 5-1 første ledd første punktum). Dette omfatter også en prøving av om det samvirkeforetak som er meldt, tilfredsstiller vilkårene for å være samvirkeforetak (jf. asl § 1-1 tredje ledd nr. 3). Registerførerens vedtak kan påklages til Nærings- og handelsdepartementet av enhver som har rettslig klageinteresse i saken (fregl. § 9-1 første ledd første punktum).

13.5.2 Opplysninger som skal registreres om samvirkeforetak som er selskaper

Fregl. § 3-2 gjelder etter første ledd for «andre selskap enn aksjeselskap og allmennaksjeselskap hvor ikke noen av deltakerne har personlig ansvar for selskapets forpliktelser, udelt eller for deler som tilsammen utgjør selskapets forpliktelser». Dette er typisk de samvirkeforetak som reguleres av ulovfestet rett. 63 Denne henvisningen til bestemmelsen om hvilke opplysninger registeret skal inneholde om aksjeselskaper, innebærer at Foretaksregisteret skal inneholde dette om samvirkeforetak som er selskaper:

1. Selskapets vedtekter

2. Dagen for stiftelsen av selskapet

3. Selskapets forretningskommune og adresse

4. Styremedlemmene og i tilfelle varamedlemmene og hvem som er styrets leder, samt evt. observatører

5. Daglig leder (administrerende direktør)

6. Hvem som representerer selskapet utad og tegner dets firma.

Dette betyr at hvem som er medlemmer, ikke skal opplyses. Dette står i motsetning til bl.a. de ansvarlige selskapene, der deltakerforholdet skal fremgå av registeret (fregl. § 3-4 annet punktum nr. 1). For aksje- og allmennaksjeselskapene skal det ikke fremgå av Foretaksregisteret hvem som er aksjeeiere, men bestemmelsene om aksjeeierboken og aksjeeierregisteret (asl. § 4-6/asal. § 4-5) fastsetter at enhver kan få innsyn i disse.

13.5.3 Samvirkeforetaket er en forening

Dersom et samvirkeforetak er en økonomisk forening, fastsetter fregl. § 3-6 første ledd hvilke opplysninger som skal registreres:

«For stiftelser, foreninger og andre innretninger skal registeret inneholde opplysninger om:

1. Innretningens firma

2. Forretningskommune og adresse

3. Innretningens egen adresse dersom denne er en annen enn den som skal opplyses etter nr. 2

4. Styremedlemmene og i tilfelle varamedlemmene og hvem som er styrets leder. Videre skal registeret inneholde opplysninger om observatører, jf. stiftelsesloven § 29

5. Hvem som representerer innretningen utad og tegner dens firma

6. Daglig leder for næringsvirksomheten dersom innretningen har det.

7. Foretakets vedtekter

8. Tidspunktet for opprettelsen.»

Denne bestemmelsen svarer i all hovedsak til bestemmelsene om selskaper i fregl. §§ 3-1 flg. Eneste forskjell av betydning er at for økonomiske foreninger skal også «næringsvirksomhetens lokalisering» angis (nr. 3), et sted som kan være et annet «enn stedet hvor innretningen har sitt hovedkontor». 64 Det kreves heller ikke for foreningene at registeret skal inneholde opplysninger om hvem som er medlemmer.

Når det gjelder registreringspliktens omfang, kan det også vises til fregl. § 3-7. Dette er en fellesbestemmelse for alle foretakstypene som omfattes av loven, og fastsetter bl.a. at prokuristers og revisorers navn skal opplyses. 65

13.5.4 Virkningen av at et samvirkeforetak er uregistrert

Foretaksregisterloven sier intet om de sammenslutningsrettslige virkningene av at et registreringspliktig foretak er uregistrert. Stiftelsesavtalen og foretakets vedtekter blir derfor de sentrale kildene.

Når det gjelder foretakets avtalefrihet, heter det i asl. § 2-20 første ledd at før et aksjeselskap er registrert, «kan selskapet som sådant ikke erverve andre rettigheter og pådra seg andre forpliktelser overfor tredjepersoner, enn dem som følger av stiftelsesdokumentet eller av lov». En tilsvarende begrensning i avtalefriheten gjelder ikke for samvirker. Tilsvarende må det antas at prosessuell og forvaltningsrettslig partsevne og annen rettssubjektivitet ikke er avhengig av registrering. 66

Når det gjelder rettsforholdet mellom stifterne, er det for aksjeselskaper fastsatt at hvis registreringsfristen på tre måneder etter at stiftelsesdokumentet er undertegnet er oversittet, er «forpliktelser etter stiftelsesdokumentet . . . ikke lenger bindende» (asl. § 2-18 tredje ledd annet pkt, jf. første ledd). Den sentrale forpliktelse som «ikke lenger [er] bindende», er aksjetegningen. 67 Et aksjeselskap er stiftet når aksjene er tegnet ved underskrift på stiftelsesdokumentet (asl. § 2-9). En konsekvens av at tegningen ikke lenger er bindende, vil være at også stiftelsen av aksjeselskapet faller bort. En så inngripende virkning av manglende registrering kan normalt ikke legges til grunn for samvirkeforetak uten holdepunkter i stiftelsesavtalen eller i foretakets vedtekter.

Vedtektenes begrensning av medlemmenes ansvar overfor foretakets kreditorer, må også som alminnelig regel kunne gjøres gjeldende selv om foretaket ikke er registrert.

13.6 Vedtektene

13.6.1 Foretaksregisterlovens krav til minimumsinnholdet

Aksjeloven og allmennaksjeloven stiller krav til minimumsinnholdet i selskapenes vedtekter (asl./asal. § 2-2). Boligbygge- og borettslagsloven stiller slike krav til vedtektene i boligbyggelag og borettslag. 68 Foretaksregisterloven har slike minimumskrav som vilkår for at et samvirkeforetak skal bli registrert, se fregl. § 3-2 annet ledd som lyder slik:

«Dersom ikke annet er bestemt i lov eller med hjemmel i lov, skal vedtektene i selskap som omhandles i denne bestemmelse inneholde regler om følgende forhold:

1. Selskapets firma

2. Selskapets formål

3. Deltakernes ansvar for selskapets forpliktelser

4. Selskapets organer og deres myndighetsområder

5. Hvem som representerer selskapet utad og tegner dets firma

6. Krav om stemmeflertall ved beslutninger

7. Rett til eierskifte av selskapsandeler».

Bestemmelsen gjelder «andre selskap enn aksjeselskap og allmennaksjeselskap hvor ikke noen av deltakerne har personlig ansvar for selskapets forpliktelser» (fregl. § 3-2 første ledd), dvs. samvirkeforetak som er selskaper. Kravet om at vedtektene «skal . . . inneholde regler om følgende forhold» betyr at dette er en bestemmelse om minimumskravene til vedtektene i samvirkeforetak, inntatt i en registreringslov. 69

Fregl. § 3-6 tredje ledd stiller videre krav til vedtektenes minimumsinnhold i bl.a. samvirkeforetak som er økonomiske foreninger:

«Dersom ikke annet er bestemt i lov eller med hjemmel i lov, skal vedtektene i foretak som omhandles i denne bestemmelse inneholde regler om følgende forhold:

1. Foretakets firma

2. Foretakets formål

3. Foretakets organer og deres myndighetsområder.»

Sammenholdt med minimumskravene til vedtektene i samvirkeforetak som er selskaper, er det enkelte forskjeller. Det er i bestemmelsen om foreninger intet krav at deltakeransvaret skal angis, og det kreves ikke opplyst noe om «rett til eierskifte av selskapsandeler» (jf. fregl. § 3-2 annet ledd nr. 3 og 7 hvis samvirkeforetaket er et selskap). Dette er naturlig, fordi det er et kjennetegn ved en forening at medlemmene ikke hefter personlig, og at overdragelse av medlemsposisjonen ikke er mulig. Dessuten er det i bestemmelsen om foreninger intet krav om å angi i vedtektene «hvem som representerer [den økonomiske foreningen] utad og tegner dets firma», og heller intet krav om å angi «stemmeflertall for beslutninger» (jf. fregl. § 3-2 annet ledd nr. 5 og 6 for selskaper).

Foretaksregisterlovens krav om minimumsinnholdet til vedtektene i bl.a. økonomiske foreninger fikk sin nåværende ordlyd ved lov av 22. desember 1995 nr. 85. Av de to forskjellene nevnt i teksten er den manglende angivelse av krav om stemmeflertall kommentert i motivene. Se Ot.prp. 72 (1994-95) s. 28: Foretaksregisteret sa i sin høringsuttalelse «at kravet til vedtekter for disse typer foretak bør ikke være for omfattende for ikke å forårsake uforholdsmessig mange nektinger i Foretaksregisteret. Siden de færreste foreninger har bestemmelser om stemmeflertall i sine vedtekter», foreslo registeret at dette ikke skulle være noe krav til registrering. Det daværende Nærings- og energidepartementet sa seg enig i dette.

Har vedtektene ikke det nødvendige innholdet, har dette etter motivene til foretaksregisterloven kun «registreringsrettslig betydning». Registrering nektes, men det har ikke betydning for «selskapsforholdets gyldighet». 70 Tross motivene, kan det likevel få privatrettslig betydning at vedtektene ikke er i samsvar med bestemmelsen. Det kan f.eks. tenkes hevdet at en stiftelsesavtale ikke er inngått hvis stifterne ikke er enige om alle punkter som etter foretaksregisterloven må være med i vedtektene .

13.6.2 Vedtektsfriheten, vedtektstolking, enkeltstående avvik fra vedtektene

I mangel av en alminnelig samvirkelov, må grensene for vedtektsfriheten fastlegges i lys av samvirkeprinsippene samt generelle sammenslutningsrettslige prinsipper.

Et utgangspunkt er at medlemmene i høy grad har vedtektsfrihet mht. de interne forhold i foretaket, organisasjon, saksbehandling, medlemskap mv. På den annen side må vedtektsfriheten i hvert fall underlegges den modifikasjon at stifterne eller årsmøtet ikke kan gi vedtekter som vil stride mot samvirkeprinsippene eller andre tungtveiende prinsipper. De grunnleggende sidene ved prinsippene om åpent medlemskap, stemmerettsregler som ivaretar en «demokratisk medlemskontroll», og kravet om medlemsdeltakelse, kan ikke fravikes. Det er på generelt grunnlag ikke mulig å angi presist hvilke avvik fra disse prinsippene som kan aksepteres. Men innrettes vedtektene slik at de på sentrale punkter bryter med disse prinsippene, er sammenslutningen ikke et samvirkeforetak. Vedtektene kan alt overveiende ikke regulere tredjepersoners interesser. Rettsstillingen til kreditorer og medkontrahenter beror på avtalen med hver enkelt, ikke på vedtektene.

Som et utgangspunkt kan alminnelige prinsipper for avtaletolking brukes tilsvarende for selskapsvedtekter. 71 Men subjektive tolkingsmomenter - typisk stifternes felles oppfatning av hvordan vedtektene skal forstås, der denne oppfatningen avviker fra ordlyden - har ofte mindre vekt ved vedtektstolking enn avtaleparters felles oppfatning ved avtaleslutningen. Tilsvarende får ordlyden ofte større vekt ved tolking av vedtekter. Bakgrunnen er, som fremhevet i en dom av Høyesterett om tolking av aksjeselskapsvedtekter, at vedtektene regelmessig vil «ha betydning ikke bare for de aksjonærer som vedtok dem [= stifterne av et samvirkeforetak], men også for fremtidige aksjonærer [medlemmer av foretaket] og i større eller mindre grad for andre» (Rt. 1994 s. 471 på s. 474).

Hensynet til samvirkeprinsippene kan også få vekt ved tolkingen. Hvis vedtektene f.eks. fastsetter strenge vilkår for å bli tatt opp som medlem, kan hensynet til prinsippet om åpent medlemskap tale for en innskrenkende tolking av en slik bestemmelse (se avsnitt 15.3.1).

Alminnelige formuerettslige prinsipper i lys av særlig avtl. § 36, kan i visse tilfeller tilsi en restriktiv tolking av vedtekter. 72 Hvis ordlyden gir en markert og ubegrunnet ubalanse i favør av den ene part (typisk i favør av foretaket i forhold til medlemmene), kan den aktuelle bestemmelsen i vedtektene bli tolket innskrenkende.

I aksjeselskapsretten har det vært lagt til grunn at generalforsamlingen kan vedta enkeltstående avvik fra vedtektene med samme saksbehandling og flertall som kreves for å endre bestemmelsen. 73 Et tilsvarende utgangspunkt gjelder i samvirkeretten, men årsmøtet kan ikke med kvalifisert flertall treffe vedtak som vil stride mot samvirkeprinsippene. Dernest kan årsmøtet ikke foreta et slikt avvik hvis vedtektsbestemmelsen er en individualrettighet. Mange foretak fastsetter at medlemmene har krav på å få reist saker på årsmøtet hvis en henvendelse om dette er styret i hende en viss tid før årsmøtet. Er en slik henvendelse innkommet i rett tid, kan årsmøtet ikke med flertall som for vedtektsendring vedta at saken likevel ikke skal behandles.

13.6.3 Avtalefriheten

Spørsmålet er så om samtlige medlemmer ved enighet kan fastsette avvik fra alminnelige regler. Problemet knytter seg til om vedkommende regel er fravikelig. Dette problemet kan ikke besvares generelt, men beror på hver enkelt regel som det er spørsmål om å fravike.

Det er for det første sentralt om samvirkeprinsippene eller andre tungtveiende prinsipper tilsier at vedkommende regel må være ufravikelig. For det andre blir det sentralt hvilken eller hvilke persongruppers interesser vedkommende regel må antas å ivareta. For regler som kun skal ivareta medlemsinteresser, er et utgangspunkt at avtalefrihet gjelder. Retten til å få reist en sak på årsmøtet kan fraskrives ved enighet blant medlemmene, i hvert fall så fremt fraskrivelsen begrenser seg til et forestående årsmøte. Skulle denne retten være begrenset ved avtale for en lengre periode, kan det oppstå spørsmål om avtalen må lempes etter avtl. § 36.

For regler som på den annen side skal ivareta kreditor- og andre tredjemannsinteresser, må utgangspunktet bli at avtalefriheten er tilsvarende begrenset. Medlemmene kan ikke ved avtale forplikte seg til å stemme for et forslag som - hvis det vedtas - vil føre til at foretakets kapitaldekning blir uforsvarlig.

Disse retningslinjene må også anvendes hvis medlemmene ved enighet vil fravike vedtektene. Et mulig eksempel er en frist for å innkalle årsmøtet. Denne er primært satt av hensyn til medlemmene, men har formentlig også en viss side mot kreditorenes interesse i en forsvarlig behandling av saker knyttet til utdelinger, kapitaldekning etc. Kreditorinteressene er i forhold til en slik innkallingsfrist så perifere at samtlige medlemmer ved enighet må kunne vedta å holde årsmøte med en kortere frist.

Når det gjelder forholdet mellom medlemmene, går avtalefriheten normalt lengre enn vedtektsfriheten. Årsmøtet kan ved vedtekt normalt ikke gripe inn i individualrettigheter. Men ved samtykke fra den berørte, kan rettigheten fraskrives.

13.7 Ugyldighet

Dersom en part i stiftelsesavtalen anfører at avtalen er ugyldig, kan problemene ikke bare drøftes som et forhold mellom stifterne. Tredjepartsinteresser må også vektlegges, først og fremst hensynet til foretakets kreditorer. 74

Utmelding er i noen tilfeller et alternativ til ugyldighet. Hvis et medlem fritt kan melde seg ut med rett til også å få tilbakebetalt innskuddet, kan det for den krenkede part være mer nærliggende å melde seg ut enn å anføre ugyldighet. Det kan derimot være særlig aktuelt å anføre ugyldighet hvis adgangen til å melde seg ut er begrenset, f.eks. pga. klausuler om bindingstid.

For aksjeselskaper medfører registreringen av selskapet at en aksjetegners adgang til å påberope at tegningen er ugyldig, som hovedregel blir avskåret (asl. § 2-10 første ledd tredje punktum, jf. annet ledd). Bakgrunnen er at kreditorer og medkontrahenter skal kunne stole på at den registrerte aksjekapital faktisk forelå på registreringstidspunktet. I samvirkeforetak er det ingen innskuddsplikt. Det er derfor ikke grunn til å anvende analogisk aksjelovens regel om avskjæring av ugyldighet. 75 Partene i stiftelsesavtalen kan derfor hevde ugyldighet også etter registreringen.

Dersom ugyldigheten kun refererer seg til en av avtalepartene, parten er f.eks. sveket av en tredjeperson, er det i relasjon til de svake ugyldighetsgrunnene trolig tilstrekkelig at minst en av de øvrige partene var i ond tro. 76 Ugyldigheten må gjennomføres ved at denne parten trer ut. Spørsmålet er så om ugyldigheten vil få den virkning at parten i henhold til alminnelige avtalerettslige regler om ugyldighet skal stilles som om avtalen ikke hadde vært inngått, bl.a. slik at foretaket må returnere et eventuelt innskudd. Utgangspunktet er at dette spørsmålet trolig må besvares bekreftende. Men foretakets restitusjonsplikt må begrenses dersom dette er påkrevd for å sikre at foretakets formuesstilling og likviditet forblir forsvarlig.

Stiftelsesavtalen kan bli ugyldig i sin helhet dersom ugyldighetsgrunnen rammer hele avtaleforholdet. En av partene skal f.eks. skyte inn annet enn penger, og fører de andre partene bak lyset om verdien på en måte som ødelegger grunnlaget for samarbeidet (sml. avtl. §§ 30 eller 33). Når det gjelder virkningen av ugyldighet, må det tas hensyn til dem som har gitt kreditt i tillit til at foretaket er stiftet. Dette tilsier at kreditorene må få fortrinnsrett til dekning av fellesformuen.

14 Organisasjon

14.1 Innledning

Hvilke organer et samvirkeforetak skal ha, myndighetsfordelingen mellom organene, hvem som representerer foretaket utad og andre spørsmål som vedrører foretakets organisasjon, beror på vedtektene, supplert med ulovfestet samvirkerett. I praksis er det betydelige variasjoner avhengig av foretakets størrelse og tradisjoner innen ulike bransjer. Foretaksregisterloven oppstiller som registreringsvilkår at visse organisatoriske spørsmål skal reguleres i vedtektene (kap. 13.5.2 og 13.5.3 foran), men loven stiller ingen nærmere krav til vedtektenes innhold.

I gjeldende rett er det ingen generelle lovbestemte krav til foretakenes organisasjon. Vedtektsfriheten er omfattende. Forhold som vedtektene ikke regulerer, må ofte avgjøres konkret, ved å søke en løsning som på en hensiktsmessig måte passer inn i foretakets vedtekter, tradisjoner og praksis. Det kan også søkes veiledning i generelle selskaps- eller foreningsrettslige prinsipper. 77 Enkelte av hovedprinsippene som boligbyggelags- og borettslagslovene bygger på, gir i noen grad uttrykk for alminnelige regler. Organisasjonsreglene i aksjeloven og selskapsloven kan også ha relevans så langt disse bestemmelsene gir uttrykk for generelle prinsipper. 78 Diskrimineringsforbudet i EØS-avtalen gjelder også for samvirkesektoren. Dette betyr bl.a. at krav om at medlemmene av foretakets organer skal være bosatt i Norge, ikke kan gjøres gjeldende overfor statsborgere i land som er part i EØS-avtalen, når de er bosatt i en slik stat (sml. asl. § 6-11).

De fleste foretak har et årsmøte og et styre. Betegnelsen på foretakets øverste organ varierer. I denne fremstillingen og i lovutkastet bruker utvalget «årsmøtet» (andre betegnelser kan være generalforsamling, kongress, landsmøte eller annet). I praksis forekommer også modeller med «representantskap» (betegnelsen «råd» brukes også ofte). Dette er gjerne et mellomledd mellom årsmøtet og styret, undertiden med myndighet som minner om bedriftsforsamlingen i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, dvs. velge styre og å føre tilsyn. 79 På den annen side kan det særlig i små foretak forekomme bare ett organ, f.eks. benevnt «medlemsmøte», der medlemmene kommer sammen etter behov.

Foretak av en viss størrelse har ofte en daglig leder (administrerende direktør, forretningsfører). Mange foretak må derfor antas å følge selskapslovgivningens hovedstruktur med et årsmøte, et styre og en daglig leder.

14.2 Årsmøtet

14.2.1 Det overordnede organ

På årsmøtet utøver medlemmene den øverste myndighet i foretaket. Dette overordningsforholdet viser seg for det første ved at medlemmene, ved årsmøtet, normalt fastsetter hvem som skal lede foretaket ved å sitte i styret.

Årsmøtet har for det andre også kompetanse til å treffe vedtak som binder medlemmene mht. kontingent, rettigheter og forpliktelser ved samhandel med foretaket etc.

For det tredje har årsmøtet instruksjonsmyndighet overfor andre organer. Slike instrukser kan være generelle, eksempelvis at styret skal prioritere visse markeder. Instruksene kan også være spesielle, dvs. knyttet til en bestemt sak. Instrukser kan videre være materielle, fastsette innholdet i styrets vedtak, eller prosessuelle, dvs. fastsette behandlingsformen en bestemt sak.

For det fjerde viser overordningsforholdet seg ved at årsmøtet normalt kan omgjøre beslutninger truffet av andre organer. Slik omgjøring er imidlertid avskåret dersom en tredjeperson har ervervet en rett i kraft av beslutningen.

For det femte viser overordningsforholdet seg ved at årsmøtet som alminnelig regel kan delegere sin myndighet. Årsmøtet kan f.eks. opprette en kontrollkomite, og kan delegere til denne å føre tilsyn med styrets virksomhet. 80

14.2.2 Saker årsmøtet skal behandle, møtehyppighet

Hvilke saker årsmøtet skal behandle, vil normalt fremgå av vedtektene. Det typiske er å velge styret og revisor, å godkjenne årsberetningen og årsregnskapet, og fastsette hvordan overskudd skal anvendes eller underskudd inndekkes. Dessuten vil vedtektene ofte fastsette at visse inngripende beslutninger må treffes av årsmøtet. Mulige eksempler er vedtektsendringer, sammenslåing med andre foretak, omdanning til en annen foretaksform, oppløsning etc.

Møtehyppigheten er oftest fastsatt i vedtektene. Det normale er årsmøte hvert år for valg av styre, godkjenning av regnskap mv. Dessuten fastsetter vedtektene ofte at styret eller et visst antall medlemmer kan kreve årsmøtet innkalt. Innkalles årsmøtet utenfor de «ordinære» årsmøter, brukes ofte betegnelsen «ekstraordinært» årsmøte. Et slikt årsmøte vil normalt ha samme kompetanse som et ordinært, med mindre vedtektene sier noe annet. Et ekstraordinært årsmøte kan f.eks. avsette styret og velge et nytt.

Innkalling til og gjennomføring av årsmøtet vil som utgangspunkt bero på vedtektene. Eksempler på spørsmål som kan oppstå, er tid og sted for årsmøtet, innkallingsfrist, innkallingsmåte (brev, kunngjøring i pressen, om innkalling kan skje ved elektronisk post etc.), om et visst antall medlemmer kan kreve årsmøtet innkalt, medlemmenes rett til å kreve saker behandlet på årsmøtet, hvem som skal være møteleder og dennes myndighet, årsmøtets adgang til å behandle andre saker enn de som er nevnt i innkallingen, protokollføring, beslutningsdyktighet (f.eks. om et visst antall medlemmer må delta), voteringsregler og flertallskrav, om årsmøtet kan holdes uten personlig fremmøte (telefon, sirkulasjon, se nå asl. § 5-7 om at aksjeselskaper med færre enn tyve aksjeeiere på visse vilkår kan holde generalforsamling uten møte), vilkårene for at årsmøtet kan behandle saker som ikke står på sakslisten, inhabilitet for medlemmene i visse saker, styrets opplysningsplikt etc. 81

14.2.3 Medlemmenes møterett. Fullmektiger, utsendinger og rådgivere

Alminnelig samvirkerett gir hvert medlem møte-, tale- forslags- og stemmerett på årsmøtet. Innskrenkninger i disse rettighetene må fremgå av vedtektene. Vedtektene kan regulere om andre enn medlemmene har møte-, tale- og forslagsrett (f.eks. styrets medlemmer, daglig leder, revisor). Utvalget er kjent med foretak der vedtektene gir representanter for de ansatte slike rettigheter i visse saker på årsmøtet. Det er trolig i begrenset grad også mulig å tildele møte-, tale- forslags- og stemmerett til eksterne egenkapitalinnskytere, dvs. innskytere som verken vil eller kan samhandle med foretaket (kap. 16.2.4).

Vedtektene kan regulere spørsmålet om medlemmene kan la seg representere med en fullmektig på årsmøtet. I mangel av vedtektsregulering, vil den generelle regelen om at enhver kan la seg representere med en fullmektig i formuerettslige anliggender bety at medlemmene normalt kan nytte fullmektig.

I dansk rett kan et tilsvarende utgangspunkt bygges på rettspraksis, se Hørlyck: Dansk andelsret s. 196. I foreningsretten kan det synes som om utgangspunktet er det motsatte, at medlemmene bare kan la seg representere med fullmektig hvis dette har hjemmel i vedtektene, Woxholth: Foreningsrett 203-204. Det kan ikke utelukkes at det her må sondres mellom økonomiske og ideelle foreninger. Det personlige og preget er ofte størst i de sistnevnte.

Retten til å være representert ved fullmektig reiser spørsmålet om antall medlemmer som en fullmektig kan representere, må begrenses. Hvis en fullmektig kan representere mange medlemmer, kombinert med vide fullmakter til å stemme etter eget forgodtbefinnende, kan dette bryte med samvirkeprinsippet om demokratisk medlemskontroll. Det er mulig at hensynet til dette prinsippet må medføre at antall medlemmer som en fullmektig kan representere, må begrenses. En nærliggende begrensning er at en fullmektig ikke kan disponere et flertall av stemmene. Men en kan neppe etablere en generell samvirkerettslig regel om at hver fullmektig bare kan representere et medlem, eller at bare medlemmer kan være fullmektig.

Boligbyggelags- og borettslagslovene fastsetter at en andelseier kan møte med fullmektig, men at ingen kan være fullmektig for mer enn en andelseier, bbl. § 36 og brl. § 58 begges annet ledd, jf. Grini og Lilleholt: Borettslovene s. 98 og s. 399-400. Svensk retts alminnelige regel er at for fysiske personer kan bare «make eller sambo eller annan medlem» være fullmektig (ingen slik skranke for juridiske personer), og at ingen fullmektig kan representere mer enn ett medlem, om ikke annet fremgår av vedtektene. Se FL 7:2 og Mallmén: Lagen om ekonomiska föreningar s. 209 flg.

Enkelte foretak med mange medlemmer og/eller et stort geografisk nedslagsfelt har ordninger der årsmøtet består av utsendinger. 82 Valgkretsene for valg av utsendinger (kommune, fylke eller andre inndelinger), hvor mange utsendinger hver krets har, innkalling og gjennomføring av møtene for valg av utsendinger i kretsene etc. må reguleres i vedtektene. 83 Vervet som utsending er personlig. En utsending kan derfor ikke møte med fullmektig, med mindre vedtektene åpner for dette.

Spørsmålet om et medlem kan ha med seg en rådgiver, og om rådgiveren kan få talerett, kan reguleres i vedtektene. Selv uten vedtektshjemmel må medlemmene trolig kunne fastsette at en rådgiver kan få møte- og talerett. Behovet kan oppstå når årsmøtet skal drøfte saker av komplisert teknisk, juridisk eller økonomisk natur, f.eks. hvis et kraftlag med store verdier skal vurdere å omdanne seg til aksjeselskap. En slik sak kan reise juridiske problemer knyttet til vedtektstolking og økonomiske problemer vedrørende verdsettelsen av laget.

14.2.4 Stemmerett

14.2.4.1 Alminnelig regel: En stemme pr. medlem

ICAs samvirkeprinsipp om «demokratisk medlemskontroll» fastsetter at hvert medlem som utgangspunkt skal ha en stemme. Dette prinsippet sier bl.a. at «I grunnorganisasjonene har medlemmene lik stemmerett (ett medlem - én stemme)». Hvis vedtektene ikke regulerer stemmeretten, må vedtektene utfylles med dette prinsippet.

I boligbygge- og borettslagslovene er det fastsatt at hvert medlem har én stemme (bbl. § 36 første ledd annet punktum og brl. § 58 første ledd første punktum). Dette systemet er foreslått videreført av borettslovutvalget. 84

14.2.4.2 Gradert stemmerett?

Foruten hovedprinsippet om én stemme pr. medlem, fastsetter dette ICA-prinsippet at «Samvirker på andre nivåer er også organisert på en demokratisk måte». Når det i «grunnorganisasjonene» kreves lik stemmerett, mens det «på andre nivåer» kreves organisering «på en demokratisk måte», må dette forstås slik at det åpner for en annen regulering av stemmeretten «på andre nivåer», dvs. i sekundærsamvirker, f.eks. etter medlemsforetakenes medlemstall eller omsetning. De tidligere ikke vedtatte norske lovutkast om samvirkeforetak åpnet også for større vedtektsfrihet i sekundærsamvirkene mht. stemmeretten. 85 Vedtektsfestede ordninger som avviker fra prinsippet om en stemme pr. medlem forekommer hyppig i sekundærsamvirker. Regulering av stemmeretten i sekundærsamvirker brukes i mange sektorer med «et system med proporsjonal stemmerett for å gjenspeile de forskjellige interesser, og tilslutningen blant de involverte samvirkeenheter». 86

I primærsamvirkene må det også antas å være en viss vedtektsfrihet mht. gradering av stemmeretten, selv om ICA-prinsippet ikke uttrykkelig åpner for dette. Hvis stemmeretten er gradert etter kapitalandel, er dette overveiende et avgjørende argument i retning av at foretaket ikke er et samvirkeforetak. 87 En gradering som typisk er i samsvar med kooperative prinsipper er at stemmeretten står i forhold til omfanget av samhandelen med foretaket. Justisdepartementets lovavdeling har i sin praksis krevd «en grense for hvor mange stemmer det enkelte medlem kan avgi på årsmøtet». Tanken har vært å «hindre at en enkelt eller en liten gruppe andelseiere skulle få dominerende innflytelse». 88

En reguleringstype som godtas, er at bare aktive medlemmer kan stemme, f.eks. at medlemmer som det foregående året ikke har omsatt med foretaket - eller ikke har omsatt over et visst beløp - ikke kan stemme. 89 Bakgrunnen for at slike bestemmelser må aksepteres er at stemmeadgangen knyttes til et grunnleggende kooperativt prinsipp, samhandelen mellom medlemmer og foretak.

Knyttes en innskrenket eller gradert stemmerett til andre parametre, kan løsningen bli en annen. Hvis stemmerett er betinget av at medlemmene også melder seg inn i et annet foretak, at de leverer sine varer eller tjenester til foretak A og ikke foretak B (dvs. andre varer og tjenester enn de som er knyttet til samhandel med samvirkeforetaket) e.l., kan den innskrenkede eller graderte stemmeretten neppe begrunnes ut fra kooperative prinsipper. I så fall kan samvirkeprinsipp nr. 2 om «demokratisk medlemskontroll» - at foretakene skal være «kontrollert av medlemmene» - tilsi at slike ordninger vanskelig kan aksepteres. Samvirkeprinsipp nr. 1 om «åpent medlemskap» trekker i samme retning. Dette prinsippet kan tenkes omgått hvis enhver har rett til å melde seg inn, men der det stilles inngripende vilkår for at medlemmene kan få stemmerett. At stemmerett er en grunnleggende medlemsrettighet i enhver sammenslutning, tilsier en høy terskel for at visse medlemmer ikke skal kunne stemme eller bare skal ha en innskrenket stemmerett.

I dansk og svensk rett er også vedtektsfriheten mht. stemmerettsreguleringer større i sekundær- enn i primærsamvirker. Hørlyck: Dansk andelsret s. 193-194 skriver:

«Med hensyn til stemmeretten er den overvejende regel . . . at hver andelshaver har én stemme, uanset størrelsen af den pågældendes kapitalindskud i selskabet og eventuelle hæftelse og uanset størrelsen af den pågældendes omsætning med selskabet. Naturligvis kan man vedtægtsmæssigt gøre afvigelse herfra, og noget sådant forekommer». Han fremhever videre at grunnprinsippet om en stemme pr. medlem gjelder «kun for primærselskaberne. I de sekundære andelsselskaber . . . hvis andelshavere er andelsselskaber, forekommer ofte afvigelse, navnlig således at der stemmes efter omsætning». Han peker deretter på at en konsekvens av dette er at et primærforetak i kraft av sin store markedsandel kan oppnå bestemmende innflytelse over et sekundærselskap, «således at der udvikler sig en koncernlignende ordning».

Den svenske FL 7:1 fastsetter at «Varje medlem har en röst, om inte annat anges i stadgarna». Mallmén: Lagen om ekonomiska föreningar s. 206 fremhever at grensene for vedtektsfriheten ikke er lovfestet. Dette er «en föreningsfråga. En differentierad rösträtt kan baseras på antalet insatser, på produktionsfaktorer, på omsättningen med föreningen . . . I s.k. huvudföreningar torde rösträtten ofte baseras på medlemsföreningarnas inbetalda medlemsinsatser i huvudföreningen och/eller medlemsföreningarnas medlemsantal».

14.2.5 Alminnelig flertallskrav

Hvilket flertallskrav som gjelder for å treffe beslutninger på årsmøtet, vil bero på vedtektene. I boligsamvirket er den alminnelige regelen at generalforsamlingen treffer beslutninger «med alminnelig flertall av de avgitte stemmer» (bbl. § 37, brl. § 59). Denne regelen gir uttrykk for et alminnelig prinsipp. 90 I mangel av holdepunkter for noe annet, gjelder dette også ved votering over mer enn to alternativer. Et eksempel på mildere flertallskrav er vedtekter om at man ved stemmegivning over mer enn to alternativer, skal basere seg på det alternativet som har fått flest stemmer, selv om dette ikke har fått mer enn halvparten av stemmene (negativt flertall). Et eksempel på et strengere flertallskrav er at et flertall av samtlige medlemmer må ha stemt for, slik at fraværende medlemmer anses for ikke å ha gitt tilslutning til forslaget.

Ved stemmelikhet er utgangspunktet at ingen beslutning er truffet. Noe annet kan følge av vedtektene eller innarbeidet praksis, f.eks. at møtelederens stemme er avgjørende eller at saken skal avgjøres ved loddtrekning.

14.2.6 Vedtektsendringer

Spørsmålet om det i visse saker kreves kvalifisert flertall vil særlig oppstå for vedtektsendringer. Det kan neppe oppstilles som alminnelig regel at endringer av vedtektene f.eks. krever 2/3 flertall av medlemmer som er til stede eller representert på årsmøtet. Enn mer kan det ikke oppstilles som noen alminnelig regel at vedtektsendringer eller andre inngripende beslutninger bare kan treffes ved et kvalifisert flertall på minst to påfølgende årsmøter, men utvalget er kjent med at slike ordninger forekommer. Den generelle og ulovfestede samvirkerettslige regelen må trolig bli at også vedtektsendringer kan vedtas med alminnelig flertall, med mindre vedtektene oppstiller et annet flertallskrav.

I boligsamvirket kreves 2/3 flertall for å endre vedtektene (bbl. § 7, brl. § 10 første ledd). 91 Det samme er tilfellet i COOP Norge. 92 I de største foretakene i landbrukssamvirket kreves også 2/3 flertall. 93 I fiskerisamvirket synes 2/3 flertall å være det vanlige, men andre flertallskrav forekommer også. 94

Visse vedtak krever etter alminnelige sammenslutningsrettslige prinsipper enstemmighet, med mindre vedtektene fastsetter noe annet. Dette gjelder bl.a. beslutninger om å øke medlemmenes forpliktelser i form av en høyere innskuddsplikt, og vedtak som ellers er i strid med likhets- og saklighetsprinsipper (se avsnitt 14.8). Slike prinsipper kan fravikes ved enstemmig tilslutning fra de berørte.

14.2.7 Ugyldighet, anfektelsessøksmål og gransking

En beslutning av årsmøtet kan være ugyldig, f.eks. hvis det forelå saksbehandlingsfeil, og det er en nærliggende mulighet for at feilen har virket inn på vedtakets innhold. Dette reiser spørsmålet om på hvilken måte medlemmene kan få fastslått ugyldigheten.

I aksjeselskaper kan enhver aksjeeier, ethvert styremedlem og daglig leder reise søksmål mot selskapet «med påstand om at en beslutning av generalforsamlingen er ugyldig». En tilsvarende rett har «et flertall av de ansatte eller alternativt fagforeninger som omfatter to tredeler av de ansatte» (asl. § 5-22). Det samme gjelder i allmennaksjeselskaper, men der er personkretsen utvidet til også å gjelde medlemmene av bedriftsforsamlingen (asal. § 5-22). Betydningen av disse bestemmelsene er først og fremst at de nevnte har søksmålskompetanse, uavhengig av om de har en «rettslig interesse» (jf. tvml. § 54). Søksmålet må som hovedregel reises innen tre måneder etter at beslutningen ble truffet (asl./asal. § 5-23). Blir en beslutning kjent ugyldig, har dommen rettskraft overfor alle med søksmålskompetanse (asl./asal. § 5-24), i motsetning til sivilprosessens vanlige regel om at en dom bare har rettskraft mellom sakens parter. 95

I boligsamvirket er det gitt bestemmelser om anfektelsessøksmål i bbl. § 39 og brl. § 61 etter i grove trekk samme mønster som aksjelovgivningen. 96 I andre samvirkeforetak beror søksmålsadgangen på sivilprosessens vanlige regler. Hovedtrekk ved disse reglene er at et medlem bare har søksmålskompetanse hvis vedkommende har en rettslig interesse, tremånedersfristen for å reise sak gjelder ikke, og en dom har bare rettskraft mellom sakens parter.

I boligbygge- og borettslagslovene er det bestemmelser om gransking etter i hovedtrekk samme mønster som aksjelovgivningen, bl.a. slik at skifteretten kan beslutte gransking hvis et nærmere definert mindretall krever dette (bbl. § 56, brl. § 77, jf. asl./asal.§§ 5-25 flg.). 97 For andre samvirkeforetak kan vedtektene inneholde bestemmelser om adgangen til å vedta gransking. Er dette ikke tilfellet, kan gransking bare iverksettes etter en beslutning med alminnelig flertall på årsmøtet.

14.3 Styret

14.3.1 Valg

I samvirkeforetak som har styre, blir styret som oftest valgt av årsmøtet eller et annet representativt organ. Valgkompetansen kan ved vedtekt være lagt til andre. Et eksempel er at det i sekundærsamvirker kan forekomme at styremedlemmene velges direkte av primærsamvirkene som er medlemmer av sekundærsamvirket. 98 I aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper kan retten til å velge styremedlemmer delegeres til andre. Delegasjonsadgangen er begrenset slik at generalforsamlingen normalt må velge mer enn halvparten av styrets medlemmer (asl./asal. § 6-3 tredje ledd). En slik skranke for delegasjonsmyndigheten kan ikke legges til grunn for samvirkeforetak, men samvirkeprinsippet om «demokratisk medlemskontroll» vil sette grenser for delegasjonsadgangen.

Spørsmål som beror på vedtektene, eventuelt en utfylling av disse med mer generelle prinsipper, er antall styremedlemmer, om det skal velges varamedlemmer, valgbarhet (om bare medlemmer kan velges, aldersgrenser etc.) og eventuelt plikt til å motta valg (bestemmelser om «ombudsplikt» e.l. forekommer i mange samvirker), om det i styret skal være representanter for ulike deler av medlemsmassen mht. geografi, bransje mv., 99 valgperioden, eventuelle særlige voteringsregler ved styrevalget, om årsmøtet velger styrets leder og nestleder eller om styret foretar disse valg på sitt konstituerende møte, om foretakets ansatte har rett til å være representert i styret, om årsmøtet når som helst kan avskjedige styremedlemmer, om et styremedlem kan tre tilbake før funksjonstiden er ute mv.

Spørsmål som også beror på vedtektene er om andre enn styrets medlemmer kan delta i styrets møter med tale- og forslagsrett (f.eks. daglig leder), godtgjørelse for styremedlemmene, inhabilitet, 100 innkallingsregler, om styret kan treffe vedtak uten personlig fremmøte (se asl./asal. § 6-19 om at det i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper er en viss adgang til å treffe styrevedtak uten møte), beslutningsdyktighet, flertallskrav, protokollføring, om styret kan delegere deler av sin myndighet til et «arbeidsutvalg» mv. For problemer vedtektene ikke regulerer, må alminnelige samvirkerettslige regler anvendes. Kilder kan i så fall være analogier til lovgivningen om boligsamvirket, analogier fra aksjelovgivningen, alminnelige foreningsrettslige prinsipper, overveielser om hva som reelt er den mest hensiktsmessige løsningen etc. I mangel av lovgivning, kan det i mange slike tilfeller være vanskelig å fastlegge rettsstillingen. 101

Verken i selskaps- eller samvirkeretten finnes lovregler om ugyldige styrevedtak. Grunnlag for ugyldighet kan f.eks. være en personell svikt, eksempelvis at vedtaket skulle ha vært truffet av årsmøtet. Grunnlaget kan også være en vesentlig saksbehandlingsfeil i form av f.eks. inhabilitet, og det er en nærliggende mulighet for at feilen kan ha virket inn på vedtakets innhold. Medlemmer som vil kreve ugyldigheten fastslått, må på vanlig måte reise søksmål.

14.3.2 Forestå forvaltningen av foretaket

Styret forestår i alminnelighet forvaltningen av foretaket. I boligbyggelags- og borettsloven heter det at styret «skal lede lagets virksomhet» (bbl. § 23, brl. § 46), men dette må antas å bety det samme. Styret har som utgangspunkt kompetanse når det gjelder ethvert spørsmål som ikke er tillagt andre organer i kraft av lov eller vedtekt. 102 Styrets rett og plikt til å forestå forvaltningen innebærer bl.a. å fastsette priser for samhandelen mellom laget og medlemmene, ta beslutninger om inngåelse av foretakets kontrakter, sørge for en forsvarlig organisering av virksomheten, og fastsette planer og budsjetter. Det forekommer at visse beslutninger som normalt anses som «forvaltning» - og som dermed hører under styret som alminnelig regel - er lagt til andre organer etter bestemmelser i vedtektene. Eksempler er at årsmøtet skal vedta budsjett, godkjenne betydelige investeringer, avgjøre kjøp, salg eller pantsettelse av fast eiendom mv.

Foruten styrets alminnelige plikt til å forestå forvaltningen, kan styret være tillagt kompetanse etter en rekke spesialbestemmelser i vedtektene. Visse av disse bestemmelsene må anses som presiseringer av plikten til å forvalte selskapet, visse bestemmelser vil vedrøre saker som ikke naturlig kan anses som en del av forvaltningen. Et eksempel på det siste kan være mulige bestemmelser om at årsmøtet ikke kan dele ut en større del av foretakets årsoverskudd enn det styret har foreslått.

Styret ansetter daglig leder, er overordnet og kan instruere denne. I foretak med daglig leder vil vedtektene uttrykkelig eller underforstått fastsette en rollefordeling mellom «daglig ledelse» på den ene siden og styrets forvaltningsmyndighet på den annen. De typiske forvaltningsspørsmål er av mer overordnet art. 103

14.3.3 Begrensninger i styrets kompetanse

Styrets kompetanse er for det første avgrenset når det gjelder saker som vedtektene eksklusivt legger til årsmøtet eller et annet organ.

For det andre kan vedtektene ha begrenset styrets kompetanse, særlig formålsbestemmelsen når det gjelder selskapets virksomhet. Hvis formålet «er å forestå førstehåndsomsetning av oppdrettede produkter for konsum», der laget «skal . . . søke å oppnå gode og stabile priser og trygge betalingsvilkår», vil dette sette grenser for hvilke aktiviteter styret kan iverksette. 104

For det tredje kan styrets kompetanse være avgrenset hvis årsmøtet har instruert dette. Hvis årsmøtet ikke har truffet et instruksjonsvedtak, og en begrensning i styrets kompetanse ikke kan utledes av lov eller vedtekt, kan det neppe uten vedtektshjemmel oppstilles en alminnelig regel om at styret er forpliktet til å forelegge vesentlige saker for årsmøtet, f.eks. saker om å avhende eller pantsette fast eiendom. 105

For det fjerde er det et generelt krav at styret må påse at selskapets forretningsførsel og virksomhet er forsvarlig. Et slikt forsvarlighetskrav gjelder overfor kreditorene og medlemmene. Videre gjelder et forsvarlighetskrav overfor alle andre interesser selskapet skal ivareta, bl.a. interesser nedfelt i offentligrettslig rammelovgivning.

14.4 Representasjons- og tegningsrett

I sammenslutningsretten er det et skille mellom beslutningsmyndigheten innad og den eksterne myndigheten til å representere sammenslutningen utad. Dette skillet trer klart frem når en sammenslutning skal forpliktes ved avtale. Internt forutsetter dette en beslutning av kompetent organ. Denne beslutningen gir som regel tredjeperson ingen rett. Beslutningen må følges opp eksternt ved et avtalerettslig bindende løfte. Representasjonsretten er betegnelsen på kompetansen til å representere foretaket eksternt, typisk ved en avtaleslutning.

Spørsmålet om hvem som representerer foretaket utad, beror som utgangspunkt på vedtektene. Etter foretaksregisterloven er det et vilkår for registrering at vedtektene fastsetter «hvem som representerer [foretaket] utad og tegner dets firma» (fregl. § 3-2 annet ledd nr. 5, § 3-6 første ledd nr. 5 samt avsnitt 13.5.2 og 13.5.3 foran). Hvis vedtektene ikke sier noe annet, er den alminnelige regelen for samvirkeforetak og andre sammenslutninger at styret innehar denne retten. 106 Tegningsretten peker på at styret, eller andre fastsatt i vedtektene, har rett til å undertegne for foretaket uten å angi at dette skjer «på vegne av foretaket», «etter fullmakt» e.l. (jf. firmal. § 7-1 første ledd, som bruker betegnelsen «signaturberettiget»). 107 Representasjons- og tegningsretten innehas ikke nødvendigvis av de samme personer, men oftest er det slik.

Det er intet nødvendig sammenfall mellom hvilket organ som har den interne beslutningsmyndigheten, og hvilket organ - etter vedtektene oftest styret - som representerer selskapet utad. I representasjonsretten inngår å rette løfter og andre avtalerettslige utsagn til tredjeperson, å skrive under avtaler, å forhandle med tredjepersoner med sikte på å inngå en avtale etc. Selv om beslutningen treffes av andre, f.eks. en investeringsbeslutning der vedtektene fastsetter at årsmøtet treffer avgjørelsen, har styret rett og plikt til å ta seg av representasjonen utad.

Representasjonsretten utøves av styret som kollektiv enhet. Særlig i større foretak er det ofte lite hensiktsmessig at det samlede styret utøver denne. Vedtektene kan gi styremedlemmer, daglig leder eller andre ansatte fullmakt til å representere foretaket, generelt eller i visse nærmere angitte saker. Styret kan også tildele slik fullmakt. 108

Styrets kompetanse til å representere foretaket utad er normalt ikke saklig begrenset. Det samme gjelder hvis daglig leder er tildelt alminnelig representasjonskompetanse. Innad kan representasjonsretten være begrenset ved årsmøte- eller styrevedtak. Overskrides en slik begrensning, f.eks. hvis styret i strid med en instruks fra årsmøtet pantsetter fast eiendom, er tredjeperson som utgangspunkt beskyttet, og foretaket er dermed bundet. Foretaket kan på den annen side være ubundet hvis begrensningen enten fremgår av registrerte vedtekter, eller tredjeperson kjente eller burde kjenne til at et instruksbrudd forelå. 109

Styret kan videre tildele prokurafullmakt. En ansatt kan også ha kompetanse til å representere foretaket i kraft av en stillingsfullmakt etter avtaleloven. En slik fullmakt er, i motsetning til en representasjonskompetanse, saklig begrenset ved at en fullmektig bare kan disponere innenfor det som er «sedvane» for vedkommende stilling, se avtl. § 10 annet ledd.

Prokuristens fullmakt er definert slik i prokl. § 1 første ledd: «Har en næringsdrivende [f.eks. et samvirkeforetak] gitt noen en fullmakt som uttrykkelig er kalt prokura, eller på annen måte betegnet noen som sin prokurist, er denne bemyndiget til å opptre på vegne av foretaket i alt som hører til driften av dette. Prokuristen kan likevel ikke uten uttrykkelig fullmakt overdra eller behefte foretakets faste eiendom eller løsøre som kan registreres i skipsregisteret eller luftfartøyregisteret, eller opptre på dets vegne i søksmål.» Prokurafullmakt skal registreres i foretaksregisteret, prokl. § 1 annet ledd.

14.5 Daglig leder

Spørsmålet om et samvirkeforetak skal ha en daglig leder (administrerende direktør, disponent, forretningsfører), beror på vedtektene. 110 Når det gjelder daglig leders kompetanse, må aksjelovgivningen antas å gi uttrykk for et alminnelig prinsipp, ved at «saker som etter selskapets forhold er av uvanlig art eller stor betydning» (asl./asal. § 6-14 første og annet ledd) faller utenfor. Hvilke saker som er av «uvanlig art» eller «stor betydning» skal etter lovteksten vurderes i lys av «selskapets forhold». Dette «forhold» må typisk relateres til selskapets virksomhetsområder (jf. «uvanlig art») og dets formuesstilling og fremtidsutsikter (jf. «stor betydning»). Enhver sakstype kan i prinsippet falle inn under den «daglige ledelse», også for bl.a. avhendelse og pantsettelse av fast eiendom må det skjønnes konkret, og løsningene kan variere fra selskap til selskap. 111 Aksjeloven og allmennaksjeloven presiserer dessuten at daglig leder «skal sørge for at selskapets regnskap er i samsvar med lov og forskrifter og at formuesforvaltningen er ordnet på betryggende måte» (asl./asal. § 6-14 fjerde ledd). En slik plikt gjelder også for daglige ledere i samvirkeforetak.

Daglig leder i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper har representasjonsrett «i saker som inngår i den daglige ledelse» (asl./asal. § 6-32). Denne bestemmelsen gir daglig leder kompetanse til å binde selskapet avtalerettslig i saker som hører inn under den daglige ledelsen. Det er usikkert om en slik representasjonsrett kan legges til grunn som alminnelig regel for daglig leder i et samvirkeforetak. Slik kompetanse vil eventuelt bero på vedtektene. Vedtektsbestemmelser om at daglig leder «forestår den daglige ledelse» må ofte antas å bli tolket slik at det er underforstått at daglig leder også har representasjonsrett i saker som inngår i den daglige ledelsen.

Spørsmålet om daglig leder skal være medlem av styret i kraft av sin funksjon, kan være regulert i vedtektene. Er dette ikke regulert, må daglig leder eventuelt velges til styremedlem ved et vanlig valg på årsmøtet. 112

14.6 Bedriftsdemokratiet

14.6.1 Boligsamvirket

Ansattes medbestemmelsesrett er i samvirkesektoren bare lovfestet for boligbyggelagene. Når det gjelder representasjon i styret, fastsetter bbl. § 18 åttende ledd første punktum at hvis boligbyggelaget «de tre siste regnskapsår gjennomsnittlig har hatt flere enn 50 ansatte, kan et flertall av de ansatte kreve at inntil en tredjedel, dog minst to, av styrets medlemmer med varamedlemmer velges av og blant de ansatte». 113 Denne bestemmelsen har sitt mønster i asl./asal. § 6-4 annet ledd.

Dersom et boligbyggelag har færre enn 50 ansatte, kan «vedtektene bestemme at de ansatte . . . kan velge styremedlemmer», bbl. § 18 åttende ledd annet punktum. På dette punktet er det en forskjell til aksje- og allmennaksjeselskapene, der de ansatte i selskaper med 30-50 ansatte kan kreve at ett styremedlem velges av og blant disse (asl./asal. § 6-4 første ledd).

Boligbyggelag skal ha representantskap, som i utgangspunktet er et kontrollorgan (bbl. §§ 28 flg.). De ansatte har ingen lovfestet representasjonsrett, men vedtektene kan gi disse en slik rett, bbl. § 28 tredje ledd annet punktum. 114

Borettslovutvalget foreslår en representasjonsordning for de ansatte i boligbyggelagenes styrer etter langt på vei samme system som aksjeloven og allmennaksjeloven (utk.bbl. § 6-4). 115

Borettslagsloven sier intet om de ansattes medbestemmelsesrett. Bakgrunnen er trolig at disse foretakene overveiende har så få ansatte at det normalt neppe er aktuelt med ansatterepresentasjon i styret og andre organer. Borettslagsloven synes heller ikke å gi lagene vedtektsfrihet mht. til å overlate valgkompetanse til styret til de ansatte. 116 Skal de ansatte bli med i styret, synes dette å forutsette at de blir valgt av generalforsamlingen på vanlig måte. Borettslovutvalget foreslår ikke å innføre en lovfestet ansatterepresentasjon i styret, og utkastet gir neppe grunnlag for å delegere en vedtektsfestet valgkompetanse til de ansatte. 117

14.6.2 Landbrukssamvirket

Landbrukets Sentralforbund og Landsorganisasjonen i Norge sluttet 16. mai 1974 en «protokoll» om «representasjon for de ansatte i bedriftsledelsen innen landbrukssamvirket». 118 Partene tilrådde i denne protokollen et mønster for ansatterepresentasjon i bedriftsledelsen som i grove trekk svarte til systemet i de daværende bestemmelsene om bedriftsdemokrati som ble innført i aksjeloven av 1957 ved en lovendring i 1972. I forbindelse med at Landbrukets Sentralforbund ble vedtatt oppløst i 1979, ble forbundets partsstilling etter denne protokollen overtatt av en rekke nærmere angitte samvirkeorganisasjoner i landbruket, se tillegg til nevnte protokoll av 13. oktober 1982 og 29. november 1982.

Bedriftsdemokratiet ble på visse punkter utvidet ved en endring i 1988 i aksjeloven av 1976. I lys av dette ble det 27. mai 1992 og 9. juni 1992 undertegnet ytterligere et tillegg til nevnte protokoll. Realiteten er nå at bedriftsdemokratiet i landbrukssamvirket følger i hovedsak de samme linjer som for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, bortsett fra de særlige regler for disse selskapene om ansatterepresentasjon i konserner (asl./asal. § 6-5). Utvalget har fått opplyst at det i landbrukssamvirket foregår drøftinger om å innføre en slik ordning.

14.6.3 Forbrukersamvirket, fiskerisamvirket, kraftsamvirket mv.

I COOP NKL BA foreligger også en avtalefestet ordning om ansatterepresentasjon. De ansatte kan velge 4 av styrets 11 medlemmer (vedtektene § 16) og 12 av representantskapets 37 medlemmer (vedtektene § 14).

Utvalget kjenner ikke til slike avtalefestede ordninger i andre samvirkesektorer. Slike avtaler kan inngås for hvert enkelt foretak. Avtalen kan effektiviseres ved å sikre de ansatte en vedtektsfestet representasjon i styret mv. slik avtalen foreskriver. De ansatte kan også sikres en vedtektsfestet representasjonsrett ved at årsmøtet delegerer valgkompetanse (se asl./asal. § 6-3 tredje ledd om at valgrett på visse vilkår kan overføres til «andre»).

Utvalget kjenner vedtekter i atskillige foretak som gir de ansatte representasjonsrett, men med en varierende andel av det samlede styret, f.eks. Norges Råfisklag der ett av 15 styremedlemmer velges av og blant de ansatte (vedtektene § 9 første ledd). I kraftsektoren kjenner utvalget vedtekter i en rekke foretak som gir de ansatte ett styremedlem, der det totale antallet styremedlemmer oftest varierer fra fem til syv.

14.7 Revisor

Spørsmålet om et samvirkeforetak har revisjonsplikt beror på revl. § 2-1 der første og annet ledd lyder slik:

«Regnskapspliktige etter regnskapsloven § 1-2 første ledd skal påse at årsregnskapet revideres av en registrert revisor eller statsautorisert revisor i samsvar med § 2-2 (revisjonsplikt) når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov.

Revisjonsplikt etter første ledd gjelder ikke dersom driftsinntektene av den samlede virksomhet er mindre enn fem millioner kroner. Viser årsregnskapet driftsinntekter som overstiger beløpsgrensen, inntrer revisjonsplikten for det etterfølgende regnskapsåret.»

Hovedregelen er at enhver som har regnskapslikt etter regnskapsloven har revisjonsplikt (revl. § 2-1 første ledd), med mindre «driftsinntektene . . . er mindre enn fem millioner kroner» (revl. § 2-1 annet ledd). Regnskapsplikten fremgår av rskl. § 1-2. Denne fastsetter at «samvirkelag som har salgsinntekter over to millioner kroner» har regnskapsplikt (rskl. § 1-2 første ledd nr. 7). Revisjonsplikt inntrer dersom driftsinntektene overstiger fem millioner kroner. Videre har «økonomiske foreninger» revisjonsplikt (rskl. § 1-2 første ledd nr. 9). Også for disse inntrer revisjonsplikt så fremt driftsinntektene overstiger fem millioner kroner. I forhold til revisjonsplikten blir det dermed ikke påkrevd å skille mellom «samvirkelag» og «økonomiske foreninger». I relasjon til regnskapsplikten må et slikt skille trekkes, fordi bare økonomiske foreninger har regnskapsplikt uansett omsetningens størrelse. Boligbygge- og borettslag har en lovbestemt revisjonsplikt, uten hensyn til omsetningens størrelse (bbl. § 46, brl. § 68). 119

Dersom foretaket har revisjonsplikt, skal regnskapene revideres av minst én registrert eller statsautorisert revisor (revl. § 2-2) iht. revisorloven og god revisjonsskikk. Har foretaket ikke revisjonsplikt, er det ingen lovbestemte krav til revisjon, men det må - bortsett fra i de helt små foretak - antas å være vanlig at vedtektene fastsetter at regnskapene skal revideres. Valg av revisor skjer i alminnelighet på årsmøtet.

Spørsmål knyttet til valg av revisor, tilbaketreden, nyvalg, krav til uavhengighet, revisjonens innhold, revisors undersøkelsesrett, revisors møte- og talerett i styret og på årsmøtet, revisors opplysningsplikt overfor medlemmene på årsmøtet etc. kan vedtektsreguleres. I foretak med lovbestemt revisjonsplikt kan slike vedtekter ikke være i strid med de ufravikelige reglene i revisorloven.

14.8 Likhets- og saklighetskrav, minoritetsvern

I aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper er likhetsprinsippet lovfestet (asl./asal. § 4-1). Dessuten fastsetter den aksjeselskapsrettslige generalklausulen at verken generalforsamlingen eller styret kan foreta noe «som er egnet til å gi visse aksjeeiere eller andre en urimelig fordel på andre aksjeeieres eller selskapets bekostning» (asl./asal. §§ 5-21, 6-28), jf. også eiersl. § 32 med en i hovedsak tilsvarende regel.

I gjeldende samvirkerettslig lovgivning er likhetsprinsippet knesatt i boligbyggelagsloven. 120 En slik bestemmelse er ikke lovfestet i borettslagsloven. Likhetsprinsippet er for slike foretak ulovfestet rett. 121 En generalklausul med forbud mot urimelige beslutninger mv. er ikke lovfestet, verken i boligbygge- eller borettslagsloven. 122 Gjeldende lovgivning er ikke uttømmende. Utvalget legger til grunn at likhets- og saklighetsprinsipper gjelder for årsmøtet, styret og andre organer i et samvirkeforetak. Disse organene kan heller ikke foreta noe som er egnet til å gi medlemmer eller andre en urimelig fordel på andre medlemmers eller foretakets bekostning. 123 I rettspraksis er disse prinsippene kommet til uttrykk i bl.a. høyesterettsdommen inntatt i Rt. 1966 s. 70. Saken gjaldt et vedtak i et borettslag om anlegg av garasjer og parkeringsplasser. Vedtaket måtte godkjennes som gyldig «hvis det fremtrer som en saklig avgjørelse og innebærer en fornuftig ordning som alt i alt er til gagn for borettslaget» (s. 74). Kravet om ugyldighet førte ikke frem.

Minoritetsvernet viser seg ved at beslutninger mv. i strid med likhets- og saklighetsprinsippene krever samtykke fra medlemmer som krenkes. Det er ikke mulig å angi presist hvilke beslutninger og disposisjoner som kan bli rammet av disse prinsippene. Utvalget vil antyde noen få hovedlinjer:

For det første er visse beslutninger så inngripende at samtykke kreves. Mulige eksempler er at medlemmenes forpliktelser skal økes i form av en ny innskuddsplikt, sterke begrensninger i adgangen til å melde seg ut etc. 124 Inngrep i medlemmenes møte-, tale-, forslags- og stemmerett på årsmøtet kan også kreve samtykke. Et synspunkt er at slike endringer er en bristende forutsetning for medlemmenes innmelding. Det kan ha betydning om foretaket er et primær- eller sekundærsamvirke. Endringer må trolig i større grad aksepteres av et primærsamvirke som er medlem i et sekundærsamvirke, enn av medlemmene i et primærsamvirke. Og det er mulig at effektivitetshensyn har ledet til at området for enstemmighetskravet kanskje er noe mindre enn tidligere.

Lie: Andelslagene i landbruket s. 78 og s. 80 har formulert dette treffende: «Avgjørelsen vil i regelen bero på om vedtektsendringen kan sies å føre til en vesentlig forandring i de opprinnelige forpliktelser og i den enkeltes stilling innenfor laget, og om det i det enkelte tilfelle vil virke urimelig å bringe forandringen til anvendelse på det enkelte medlem, selv om en kvalifisert majoritet av medlemmer har vedtatt den. [s. 78] . . . En forandring som vesentlig endrer det enkelte medlems stilling innenfor laget eller som pålegger ham vesentlig større forpliktelser enn før, kan ikke gjennomføres overfor det enkelte medlem eller en minoritet av slike mot deres vilje [s. 80]».

For det andre vil en forskjellsbehandling av medlemmene kreve en saklig grunn. Et eksempel er at hvis styret fastsetter ulike priser ved samhandel overfor ulike medlemmer, må prisdifferensieringen ha en saklig grunn.

For det tredje vil vesentlige avvik fra det vedtektsbestemte formålet undertiden kreve enstemmighet, f.eks. hvis styret beslutter å investere foretakets midler i nye og risikokrevende aktiviteter som ikke dekkes av formålsbestemmelsen. Dette kan bero på en vanskelig avveining mellom formålet som en skranke for foretakets organer på den ene siden. På den annen side kommer effektivitetshensyn, styrets behov for å disponere foretakets ressurser optimalt i markeder som kan være i stadig endring. 125 I aksjeselskapsretten har praksis og teori vært varsomme med å underkjenne en selskapsbeslutning pga. påstått formålsstrid. Formålsbestemmelser har i stor grad vært tolket slik at selskapets organer bør ha adgang til å ivareta selskapets interesser på en hensiktsmessig måte. 126 Formålsbestemmelsene i et samvirkeforetak vil ofte spesifikt beskrive den virksomhet som skal utøves (meieri, omsetning av fisk mv.). Stiftere og medlemmer slutter seg til foretaket med sikte på å drive samhandel med foretaket innen de virksomhetstyper som formålet angir. Dette kan tilsi at det i en rekke samvirkeforetak er et mindre rom for å tolke formålsbestemmelser utvidende, enn hva tilfellet ofte er for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper.

For det fjerde kan stiftelsesavtalen eller vedtektene gi enkelte medlemmer en rett til å motsette seg visse beslutninger, dvs. en spesiell type individualrettighet. Det er mulig at denne typen bestemmelser kan bli tolket snevert, slik at ikke en rasjonell utvikling av foretaket blir hindret. 127

En dom av Høyesterett inntatt i Rt. 1956 s. 469 illustrerer slike individualrettigheter. Andelslaget Vikedal Meieri hadde opprinnelig kun medlemmer fra Vikedal. Generalforsamlingen i 1940 vedtok at også produsenter fra Sandeid og Vats kunne tas opp som medlemmer. Andelseierne fra Vikedal fikk ikke medhold i at et styrevedtak fra 1952 om flytting av meieriet fra Vikedal til Sandeid var i strid med en påberopt individualrettighet. Vedtaket var verken et brudd på «selskapskontrakt eller stiftelsesgrunnlag» (s. 471).

For det femte vil et foretaks vedtekter innebære et minoritetsvern der det er fastsatt at bl.a. vedtektsendringer krever f.eks. 2/3 flertall. Selv om en beslutning ikke er en beslutningstypene som krever kvalifisert flertall, kan vedtektene undertiden bli brukt som argument for at også den aktuelle beslutningen pga. sin likhet med tilfeller oppregnet i vedtektene, bare kan treffes med et kvalifisert flertall. Om dette skal betegnes som en utvidende eller analogisk tolking av vedtektene, eller at vedtektene suppleres med alminnelige misbruksregler, er ofte en smakssak.

En illustrasjon er RG 1956 s. 201 Vesterålen: Etter krav fra 23 medlemmer i et samvirkelag, som ville tre ut for å delta ved opprettelsen av et nytt lag, ble det holdt ekstraordinært medlemsmøte i det gamle laget for å behandle spørsmålet om deling av dettes formue. Med 25 mot 21 stemmer ble det besluttet å utbetale det nye laget kr. 10.000. En slik utbetaling lå utenfor den i vedtektene forutsatte bruk av lagets midler. Det måtte derfor kreves samme flertall som for en vedtektsendring (2/3 flertall).

15 Medlemskapet

15.1 Innledning

Rettsspørsmålene som kan knytte seg til medlemskapet er bl.a. vilkårene for innmelding (kap. 15.3), sameie i et medlemskap (kap. 15.4), styrets føring av medlemsfortegnelsen (kap. 15.5), medlemmenes rettigheter og plikter (kap. 15.6), utmelding (kap.15.7), virkningene av at foretaket eller medlemmene misligholder sine plikter (kap. 15.8), spørsmål knyttet til medlemskapet som formuesrettighet (overdragelse, pantsettelse mv. (kap. 15.9) og tvisteløsning (kap. 15.10). Som de fleste andre rettslige problemer i samvirkeforetak, er vedtektene i det enkelte foretaket den primære kilden for reguleringen av disse problemene, eventuelt supplert med generelle samvirke- eller sammenslutningsrettslige prinsipper.

15.2 Terminologi: «Medlemskap» eller «andel»?

Når det gjelder terminologien for å betegne medlemsforholdet, brukes i praksis både «medlemskap» og «andel». Begrepet «andel» er særlig treffende i sammenslutninger der medlemmene har en «andel» i fellesformuen. En slik «andel» utbetales enten som en andel i årsoverskudd og/eller som en andel av nettoformuen ved oppløsning. 128 Sammenslutninger der medlemmene har krav på slike utbetalinger er selskaper. Begrepet «andel» passer ikke så godt i økonomiske foreninger, hvor medlemmene ikke har krav på utbetalinger. 129

Hvis vedtektene fastsetter at medlemmene har en «andel», vil dette ikke nødvendigvis bety at medlemmene har rett til en del av fellesformuen. Har vedtektene ingen bestemmelser om beregning av eventuelle andeler i årsoverskudd og i nettoformuen ved oppløsning, og slike utbetalinger heller ikke er praktisert, kan dette tvert om tyde på at en slik rett ikke foreligger. Rettsvirkningene av at medlemmene har mottatt «andelsbevis» - f.eks. om fremvisning av dette dokumentet er et vilkår for å kunne stemme på årsmøtet - beror også på vedtektene.

Det forekommer foretak der medlemmene har flere «andeler». Betydningen av dette vil bero på vedtektene. En nærliggende tolking kan være at en andel svarer til innskuddsbeløpet. Har et medlem to andeler, har medlemmet skutt inn det dobbelte etc. Hvis uttreden gir rett til å få tilbakebetalt innskuddet, vil sistnevnte få utbetalt innskuddets «pålydende» multiplisert med to. To eller flere «andeler» vil normalt ikke gi øket stemmerett. Gradert stemmerett må skje etter kooperative prinsipper, typisk etter samhandelens omfang. Graderes stemmeretten etter antall andeler, og dermed etter kapitalinnskuddets størrelse, tilsier dette at foretaket reelt er et aksjeselskap.

15.3 Innmelding

15.3.1 Samvirkeprinsippet om åpent medlemskap

I samvirkeprinsipp nr. 1 - «frivillig og åpent medlemskap» - heter det etter ICA-kongressen i 1995 at «Samvirker er frivillige organisasjoner, åpne for alle som kan benytte deres tjenester og som er villige til å akseptere ansvaret som følger av medlemskap . . .» 130 Denne åpenheten gjør betegnelsen «foretak med vekslende medlemstall» treffende.

Samvirkeprinsippet om åpent medlemskap vil ha betydning i spørsmålet om en sammenslutning kan betegnes som et samvirkeforetak eller ikke (se avsnitt 12.2.3 og 12.4.4 foran). Vilkår for innmelding må ha en saklig grunn. Spørsmålet om saklighet må sees i lys av foretakets formål. Dernest vil dette prinsippet få vekt ved tolkingen av vedtekter som ikke regulerer vilkårene for innmelding. I slike tilfeller vil samvirkeprinsippet om åpent medlemskap trekke i retning av at medlemskapet er åpent for enhver som slutter seg til foretakets formål. 131 Vekten av prinsippet om åpenhet ved tolkingen av vedtekter vil stå særlig sterkt der medlemskap er avgjørende for muligheten for visse næringsdrivende til å få avsatt sine produkter, typisk der foretaket har et omsetningsmonopol.

I fiskerisamvirket er det pga. råfiskloven en nær tilknytning mellom den forvaltningsrettslige næringsreguleringen og den privatrettslige samvirkeretten. Råfisklovens § 3 første ledd gir Fiskeridepartementet fullmakt til å «godkjenne vedtekter for salgsorganisasjoner av fiskere når fiskerne . . . kan bli medlemmer ved direkte medlem-skap . . . .» Selv om lovteksten bruker ordet «kan», antar Smith: Organisasjoner i fiskeriforvaltningen s. 568 at det foreligger «et rettslig krav på medlemskap når minimumskravene er oppfylt». Et slikt rettskrav vil effektivisere samvirkeprinsippet om åpent medlemskap.

Det er ikke mulig å gi presise retningslinjer for i hvilken grad begrensninger i adgangen til innmelding kan ha en saklig grunn. Dette kan variere mellom ulike foretak og ulike bransjer. I liberale yrker som advokater, arkitekter, ingeniører, leger, tannleger mv. kan det for det første hevdes at slike samvirker er avhengige av samarbeidsklimaet. For det andre er det økonomiske resultatet avhengig av hva den enkelte presterer og hvilken kompetanse den enkelte har (slike samvirker har gjerne få medlemmer, og da er det viktig at «gratispassasjerer» ikke er med). For det tredje kan praktiske hensyn tilsi lukking, f.eks. at lokalene ikke er store nok til å ta inn nye medlemmer. For det fjerde vil ikke nekting av medlemskap ha så store konsekvenser her som på områder der en er avhengig av å være tilsluttet et samvirke for å få omsatt sine varer eller tjenester. Disse omstendighetene tilsier at det i denne typen samvirker ofte er saklig å stille sterke begrensninger på opptak av nye medlemmer. De særlige forhold i liberale yrker illustrerer at det hevdvunne samvirkeprinsippet om åpent medlemskap står under press i en moderne økonomi.

Hvis samvirket er knyttet til en begrenset ressurs, kan dette også gi en saklig grunn for å sette skranker på adgangen til innmelding. Eksempler er garasjelag og båtlag med et begrenset antall plasser. Kravet om åpenhet må også lempes i sekundærsamvirker. Slike kan ikke ha plikt til å ta opp nye medlemmer som ikke er samvirkeforetak.

Hvis et samvirke er knyttet til et geografisk område, kan det også være saklig å begrense medlemskretsen til personer som har den geografiske tilhørighet. Høyesteretts dom i Rt. 1979 s. 1039 er illustrerende. For å kunne overta andel i Deleigarlaget Urevassbotn i Hol var det et vilkår at man eiet «matrikulert jord». Høyesterett la til grunn at det ikke var nok å ha matrikulert eiendom i form av en hyttetomt, men at man måtte være eier av jordbruk.

15.3.2 Innmelding som rettslig disposisjon

Innmelding i et samvirkeforetak er en rettslig disposisjon som følger den alminnelige regelen om formfrihet. Spørsmålet om innmelding er skjedd, kan komme på spissen der foretaket anfører at en (fysisk eller juridisk) person har omsetningsplikt eller andre medlemsplikter, men dette bestrides. Det kan også forekomme at en person krever stemmerett eller andre rettigheter, men foretaket bestrider dette. 132 Hvorvidt det foreligger en innmelding beror på en tolking av vedkommendes uttalelser og øvrige atferd. 133

Alminnelige krav til kontraktshabilitet gjelder, bl.a. at den som melder seg inn ikke må være sinnssyk, og at innmeldingen ikke må være motivert av sinnssykdommen. I Rt. 1938 s. 392 la Høyesterett til grunn at en person var sinnssyk da han gikk inn som medlem i en revefarm. Ugyldighet forelå ikke, fordi sinnssykdommen ikke ble ansett for å ha virket motiverende for disposisjonen.

Vergemålsloven åpner på vilkår av vergens tillatelse og enstemmig samtykke fra overformynderiet for at umyndiggjorte og mindreårige kan utøve næringsvirksomhet (vgml. §§ 46 og 48). I den grad en umyndig kan utøve næringsvirksomhet, må den umyndige kunne være medlem i et samvirkeforetak der dette er påkrevd for å levere eller motta varer og tjenester som ledd i virksomheten. Typetilfellet er en mindreårig som arver et gårdsbruk. 134

15.3.3 Vilkår for innmelding i form av personklausuler

Vedtektsbestemte vilkår for innmelding kan ha form av personklausuler, dvs. der vedtektene krever at bare (fysiske og/eller juridiske) personer med visse egenskaper kan bli medlem. 135 Begrepet «egenskaper» tas her i vid betydning.

For det første kan dette dreie seg om vilkår knyttet til utdannelse, yrke eller yrkeserfaring. 136 Særlig i samvirker mellom næringsdrivende forekommer dette hyppig, f.eks. når et meieri stiller vilkår om at bare melkeprodusenter kan melde seg inn.

For det andre kan det være stilt vilkår om at den som melder seg inn, må påta seg visse forpliktelser overfor foretaket. 137 Et eksempel er at nye medlemmer må betale samme innskudd som stifterne betalte. Utvalget er også kjent med tilfeller om at nye medlemmer - som det heter i en vedtekt - «skal betale et innskudd ut over . . . pålydende sett i forhold til den formue de tidligere andelseiere har opparbeidet i laget». Et slikt innmeldingsvilkår må sees i lys av samvirkeprinsippene. En «innmeldingsavgift» kan ikke settes så høyt at foretaket reelt blir lukket fordi det vil bli for kostbart å melde seg inn. I boligbyggelag kan vedtektene stille vilkår om en «tegningsavgift». 138 Forpliktelser som vilkår for innmelding er også aktuelt i noen sekundærsamvirker. Vedtektene i slike sammenslutninger krever ofte at primærsamvirker som vil inn må følge den felles forretningside, ha samme organisasjonsstruktur som de øvrige primærsamvirkene etc.

Fra nyere praksis kan nevnes Nærings- og handelsdepartementets vedtak i sak 2001/1219, brev av 21. juni 2001. Departementet opprettholdt Foretaksregisterets nektelse av et krav om å registrere en vedtektsendring. Bakgrunnen var bl.a. at et boligsamvirkelag satte «innmeldingsavgiften» så høyt at dette vil «begrense adgangen for nye medlemmer i stå stor grad at selskapet ikke lenger kan anses som et samvirkelag», jf. prinsippet om «et åpent og frivillig medlemskap».

For det tredje kan det kreves at medlemmene må ha en geografisk tilhørighet, f.eks. et meieri eller et slakteri der bare produsenter i visse kommuner kan delta. 139

Det må skilles mellom vilkår for å bli medlem, og vilkår for å kunne opprettholde sitt medlemskap. Hvis en geografisk tilhørighet kreves for å bli medlem, er det ikke gitt at det samme kreves for å være medlem, ved at medlemmet må tre ut hvis tilhørigheten bortfaller. Men slike klausuler må ofte tolkes slik at et vilkår for å bli medlem også vil knytte seg til å være medlem.

15.3.4 Vilkår for innmelding i form av samtykke- og godkjennelsesklausuler

Foretakets styre kan i vedtektene ha fått kompetanse til å gi «samtykke» ved innmelding, til å «godkjenne» nye medlemmer e.l. Slik kompetanse kan også være lagt til et annet organ. Utvalget kjenner f.eks. et tilfelle der nye medlemmer bare kan tas opp med 2/3 flertall på medlemsmøtet. Vedtektene kan fastsette en yttergrense for hvor lang tid foretaket kan bruke på samtykke- eller godkjennelsesspørsmålet. Slike vedtektsbestemmelser må ofte forstås slik at et rettskrav på medlemskap foreligger hvis en nektelse ikke er gitt innen fristen.

Utvalget er kjent med tilfeller der kompetanse til å godkjenne utmelding fra et primærsamvirke og innmelding i et annet primærsamvirke er lagt til styret i et sekundærsamvirke som begge primærsamvirkene er tilsluttet, og der styret i sekundærsamvirket i spørsmålet om godkjenning skal legge vekt på føderasjonens felles interesser. Skal dette ikke bryte med prinsippet om åpent medlemskap, må et reelt behov for ordningen påvises.

Om samtykke- eller godkjennelsesklausuler skal tolkes slik at nektelse kan skje vilkårlig, eller at nektelse bare kan skje av visse grunner, beror på vedtektene. 140 Den alminnelige regelen er at styret bare kan nekte medlemskap hvis dette har en saklig grunn. Hvis vedtektene gir grunnlag for å nekte vilkårlig, kan prinsippet om åpent medlemskap ved tolkingen av slike klausuler tale for innskrenkende tolking, ved at nektelse bare kan skje av saklige grunner. 141

Et spørsmål er om en vedtektsbestemt samtykke- eller godkjennelsesadgang kan brukes som markedsregulering. Markedet for de varer eller tjenester som et samvirkeforetak tilbyr er f.eks. synkende, og styret foretrekker derfor at nye medlemmer ikke tas opp. Det er ikke alltid et godt samsvar mellom prinsippet om åpent medlemskap og denne typen markedsregulering. Man kan ikke utelukke at slike ordninger kan bli ansett som et saklig begrunnet unntak fra dette prinsippet. Vedtekter som nevnt kan også reise problemer i forhold til konkurranselovgivningen.

15.4 Sameie

Spørsmålet om to eller flere kan være innehavere av et medlemskap, kan reguleres i vedtektene. 142 Typetilfellet er ektefeller som eier et gårdsbruk i fellesskap. Sameie kan også oppstå hvis to eller flere arver et gårdsbruk eller en virksomhet med tilknyttet medlemskap i et samvirkeforetak. Hvis vedtektene ikke åpner for sameie, og to eller flere har i fellesskap ervervet et medlemskap som nevnt, må vedtektene ofte forstås slik at sameierne må få en rimelig frist til å avvikle sameieforholdet.

Åpner vedtektene for sameie i medlemskap, kan vedtektene regulere virkningene. Når det gjelder stemmeretten, kan det i mangel av vedtektsregulering ses hen til aksjeselskapsretten. Sameierne må i så fall oppnevne en av dem til å opptre som medlem overfor foretaket. Vedkommende medlem må utøve stemmeretten (sml. asl. § 4-3). Skulle vedkommende stemme i strid med en avtale sameierne har inngått om utøvelse av stemmeretten, får dette normalt ikke betydning for gyldigheten av årsmøtets vedtak. Innad, mellom sameierne, kan det oppstå spørsmål om bl.a. erstatning.

Hvis vedtektene ikke sier noe om sameie, oppstår spørsmålet om ulovfestet samvirkerett gir adgang til at to eller flere kan inneha et medlemskap i sameie. Den alminnelige formuerettslige regelen er at ethvert formuesobjekt kan eies av to eller flere i fellesskap. Dette må lede til at også ulovfestet samvirkerett må anses for å akseptere sameie i medlemskap.

15.5 Medlemsfortegnelse

Selv om vedtektene ikke sier noe om føring av en medlemsfortegnelse, må styret som et ledd i sin forvaltning av foretaket holde oversikt over hvem som er medlemmer.

I aksjeselskaper er innføring i aksjeeierboken et vilkår for å kunne stemme og utøve andre aksjeeierrettigheter, se asl. § 4-2. Slike rettsvirkninger kan for samvirkeforetak ikke legges til grunn, med mindre vedtektene fastsetter dette. Et eksempel er vedtektene i et foretak om at «Andelseiere i laget er de som framgår av andelsprotokollen».

Styret har som alminnelig regel ingen plikt til å la enhver få innsyn i medlemsfortegnelsen. Samvirkeforetakene er dermed de eneste næringsdrivende foretak der allmennheten ikke har innsyn i hvem som er deltakere. I ansvarlige selskaper skal medlemmene registreres i Foretaksregisteret (fregl. § 3-4 annet punktum nr. 1), det samme gjelder for kommandittselskaper (fregl. § 3-3 nr. 5 og 7), og i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper er hhv. aksjeeierboken og aksjeeierregisteret «tilgjengelig for enhver» (asl. § 4-6, asal. § 4-5). I svensk rett er medlemsfortegnelsen tilgjengelig «för var och en som vill ta del av den» (FL 3:6 tredje ledd). 143

15.6 Medlemsrettigheter og medlemsplikter

15.6.1 Sammenslutningsrettslige og kontraktsrettslige posisjoner

Når det gjelder forholdet mellom medlemmene og foretaket, må det skilles mellom sammenslutningsrettslige og kontraktsrettslige rettigheter og forpliktelser. De sammenslutningsrettslige posisjonene er en følge av medlemskapet, typisk stemmerett på årsmøtet. De kontraktsrettslige posisjonene har medlemmene i egenskap av avtaleparter, enten foretaket kjøper eller selger varer eller tjenester i forhold til medlemmene. Rettigheter og plikter som medlemsposisjonen gir kan normalt reguleres i foretakets vedtekter. Rettighetene til avtaleparter kan foretakets organer alt overveiende ikke ensidig gripe inn i, enten parten er medlem i foretaket eller ikke.

Det er ikke hensiktsmessig å trekke et skarpt skille mellom de to typene av rettsposisjoner. Utvalget er kjent med vedtekter som fastsetter generelle vilkår for medlemmenes handel med foretaket. Slike generelle vilkår vil inngå som en del av avtalen mellom medlemmet og foretaket. Dessuten kan det i vedtektene fastsettes sammenslutningsrettslige sanksjoner mot mislighold av kontraktsforpliktelser, f.eks. utelukking. Rammen for den følgende fremstillingen er i hovedsak sammenslutningsrettslige rettigheter og forpliktelser.

15.6.2 Organisatoriske og økonomiske medlemsrettigheter

Medlemmene kan for det første ha organisatoriske rettigheter overfor foretaket etter nærmere bestemmelser i vedtektene. Eksempler er rett til å få informasjon om foretaket (f.eks. rett til å få tilsendt årsoppgjøret før årsmøtet), rett til å få svar på spørsmål på årsmøtet om foretakets formuesstilling og fremtidsutsikter, rett til å få saker satt på årsmøtets saksliste, møte-, tale-, forslags- og stemmerett på årsmøtet, rett til å få se årsmøteprotokollen etc. Vedtektene kan også fastsette at et visst antall medlemmer sammen har visse rettigheter, såkalte «minoritetsrettigheter». Det kan dreie seg om rett til å kreve årsmøtet innkalt, kreve gransking, kreve tilleggsrevisor oppnevnt av skifteretten etc. 144

Medlemmene kan for det andre ha økonomiske rettigheter etter bestemmelser i vedtektene. Eksempler er rett til en viss del av de løpende årsoverskudd, rett til andel av nettoformuen ved oppløsning, krav på vederlag ved fusjon eller fisjon etc. 145

Spørsmålet om når medlemsrettighetene inntrer kan reguleres i vedtektene. Vedtektene kan fastsette at ulike rettigheter kan inntre til ulik tid, men den alminnelige regelen er at alle rettighetene inntrer samtidig. Hvis vedtektene ikke fastsetter tidspunktet, må den fravikelige regelen være at rettighetene stiftes ved innmeldingen. Inneholder vedtektene en personklausul, vil rettighetene trolig inntre når den som melder seg inn har godtgjort overfor styret at vilkårene er innfridd. Fastsetter vedtektene en samtykke- eller godkjennelsesordning, vil rettighetene trolig inntre i det styret har truffet sitt vedtak om samtykke eller godkjennelse.

15.6.3 Medlemsplikter

Medlemmenes plikter overfor foretaket kan vedtektsfestes. Det kan dreie seg om en innskuddsplikt, plikt til å betale eventuell årskontingent, plikt til å omsette varer eller tjenester gjennom foretaket, og en generell plikt til å etterleve vedtak som er lovlig fattet i foretakets organer. 146 Medlemmene må videre som alminnelig regel antas å ha en lojalitetsplikt overfor foretaket. Hvor langt denne strekker seg, kan variere. I en del tilfeller, kanskje særlig i enkelte næringssamvirker, vil medlemmene ha en plikt til ikke å konkurrere med foretaket. 147

Hvis en vedtektsfestet medlemsplikt etter sin ordlyd er særlig omfattende, kan det oppstå spørsmål om vedtektsbestemmelsen må tolkes innskrenkende. En retningslinje som kan begrunne slik innskrenkende tolking, kan være at ordlyden må leses med den begrensning at det må være en saklig sammenheng mellom pliktens innhold og omfang på den ene siden og foretakets virksomhet og formål på den annen.

Høyesteretts dom i Rt. 1997 s. 1210 er illustrerende. Norges Råfisklag kan oppkreve «en avgift ved omsetning i første hånd av all råfisk og produkter derav som . . . blir omsatt gjennom eller med godkjenning av organisasjonen» (råfiskloven § 3 tredje ledd). I en tvist om lovligheten av ilagt avgift sa førstvoterende, med tilslutning fra de andre dommerne, at bestemmelsen «angir etter sin ordlyd ingen uttrykkelig begrensning med hensyn til hvilke formål avgift kan pålegges til fordel for. Men den myndighet Råfisklaget er gitt i medhold av loven, er at det skal ha eneretten på førstehåndsomsetningen av råfisk. Det er finansiering til fremme av den virksomhet som drives på enerettsområdet, som er begrunnelsen for avgiften. Dette formål må etter alminnelige lovtolkningsprinsipper også sette grenser for hva innkommet avgift kan brukes til. Dette vil således innebære en viss innskrenkende tolking i forhold til lovens ordlyd» (Rt. 1997 på s. 1214).

15.7 Utmelding

15.7.1 Utgangspunktet: Rett til utmelding når som helst

En utmelding er en rettslig disposisjon der alminnelige avtalerett om habilitet, tolking mv. gjelder. Et eksempel på bruk av alminnelig avtalerett i spørsmålet om utmelding er dommen i Rt. 1930 s. 405. Saken dreide seg bl.a. om et medlemskap i Heidal Dampysteri var bortfalt. Høyesterett fant at «interessentskapet ved en konkludent handling [ikke] hadde gitt avkall» på medlemmets deltakelse i ysteriet (s. 409). Skal et primærsamvirke melde seg ut av et sekundærsamvirke, krever dette en beslutning av kompetent organ i primærleddet. Adgangen til å treffe en slik beslutning kan være begrenset iht. vedtektene i primærsamvirket. 148

Problemet som nå vil bli reist, er på hvilke vilkår et medlem kan melde seg ut, uten at noen annen trer inn i stedet. Utgangspunktet er at utmelding kan skje når som helst. 149 Det kan vises til samvirkeprinsipp nr. 1 om «frivillig» og åpent medlemskap, der frivilligheten også knytter seg til retten til utmelding. 150 Begrensninger i denne retten må fremgå av vedtektene. I dommen i Rt. 1958 s. 905 bygget Høyesterett på prinsippet om fri adgang til utmelding.

Saksforholdet var at 25 andelseiere i et meieri meldte seg ut for å gå over til et annet meieri. Styret mente at utmeldelsen var ulovlig uten samtykke av generalforsamlingen, men fikk ikke medhold. For å anse medlemskapet «bundet», måtte dette ha hjemmel i vedtektene, og slik hjemmel fantes ikke. Førstvoterende, med tilskutning fra de øvrige dommerne, sa bl.a. «at et medlem i mangel av slik hjemmel i prinsippet må ha rett til å tre ut etter egen beslutning. Dette må antas å gjelde ved andelsselskaper i sin alminnelighet, og annerledes kan saken . . . heller ikke stå i meieriselskaper» (Rt. 1958 s. 905 på s. 906).

Ulempen med å begrense adgangen til utmelding er at innlåsningseffekter kan oppstå. Dette er uheldig ut fra bl.a. konkurransemessige hensyn. På den annen side kan en fri adgang til utmelding medføre en sterk og uventet reduksjon i omsetningen i enkelte foretak. Typetilfellet er foretak der medlemmene har leveringsplikt. Leveringsplikten vil medføre at foretaket kan ha relativt stabile prognoser for sine leveranser. Utmeldinger kan medføre at forventede inntekter bortfaller. Dette kan bidra til å svekke foretakets evne til å betjene sin gjeld. 151

Dersom foretaket fastsetter skranker på utmeldingsadgangen for allerede innmeldte medlemmer, oppstår spørsmålet om dette krever enstemmighet. Hvis innføring av slike vedtektsbestemmelser kan bæres av tungtveiende grunner, er det kanskje tilstrekkelig med det flertall som ellers gjelder for vedtektsendringer. 152 Nye medlemmer må normalt anses for å akseptere slike begrensninger i kraft av innmeldingen. Ved tolkingen av vedtektsfestede begrensninger i utmeldingsadgangen må det ofte legges vekt på at den konkrete anvendelsen av slike bestemmelser må gi et rimelig resultat etter en avveining av foretakets og medlemmets interesser.

15.7.2 Vedtektsbestemte begrensninger i utmeldingsadgangen

Begrensninger i adgangen til å melde seg ut kan for det første ha form av tidsfrister, ved at utmelding betinger medlemskap et visst antall år (bindingstid), eller ved at en utmelding først får virkning fra et fremtidig tidspunkt (utmeldelsesfrist). 153 Utvalget kjenner vedtekter i flere samvirker som fastsetter at medlemmene må stå i laget i tre år fra innmeldingen. En så lang bindingstid må ha en særlig god grunn, ellers kan det oppstå spørsmål om å sette til side bestemmelsen etter f.eks. de prinsipper som avtl. § 36 bygger på. Utvalget er også kjent med tilfeller med bindingstid er fastsatt, men hvor medlemmet kan tre ut før bindingstiden er ute mot å yte foretaket en økonomisk kompensasjon. Adgangen til å sette bindingstid må normalt være større i sekundærsamvirker enn i primærsamvirker.

I den svenske loven om «ekonomiska föreningar» heter det i 3:4 at vedtektene kan begrense muligheten for å melde seg ut ved at dette ikke kan skje i en viss tidsperiode etter innmeldingen. En slik begrensning i utmeldingsadgangen kan i to tilfeller ikke gjøres gjeldende, slik at utmelding kan skje uhindret av slike tidsfrister. Dette er for det første når vedtektene endres slik at bl.a. innskuddsplikten øker, og for det andre når et medlem i et overtakende foretak ikke har samtykket til en fusjon. Se Mallmén: Lagen om ekonomiska föreningar s. 114 flg., s. 255 flg. og s. 449 flg.

For det andre kan utmelding kreve samtykke fra styret eller et annet organ. I Rt. 1940 s. 394 fortolket et flertall i Høyesterett (dissens 3-2) vedtektene for Foldal Meieri slik at generalforsamlingen måtte gi samtykke til utmelding, noe som var «naturlig, da det er et alvorlig spørsmål i meieriselskaper» (s. 395). Den alminnelige regelen må nå antas å være at styret kan treffe slike avgjørelser, med mindre vedtektene sier noe annet. Et fritt skjønn til å nekte utmelding kan det ikke bli tale om. 154 En vedtektsbestemt skjønnsmessig kompetanse må normalt forstås slik at nektelsesgrunnen må være saklig.

For det tredje kan vedtektene fastsette at medlemmene må erlegge visse ytelser som vilkår for utmelding. Et saklig vilkår vil f.eks. være at all gjeld overfor laget må innfris før uttreden kan finne sted.

15.7.3 Konkurransemessige hensyn

Begrensninger i adgangen til å melde seg ut kan være uheldig av konkurransemessige hensyn. Dette har ledet til at lovgiveren, i forbindelse med en endring av meieriselskapsloven ved lov av 20. desember 1996 nr. 107, søkte å begrense området for restriktive utmeldingsbestemmelser i meierisektoren.

I Ot.prp. 5 (1996-97) s. 16-17 er det uttalt:

«Ved en tilleggslov i 1950 ble det tatt inn i meieriselskapsloven bestemmelser som ga et medlem i meieriselskap rett til å skifte selskap uavhengig av hva selskapets vedtekter måtte bestemme. Forutsetningen er at en «....slik overgang er forbundet med vesentlige fordeler for vedkommende medlem eller tilsis av hensynet til en rasjonell meieridrift» (jf. meieriselskapsloven § 5). Krav om vederlag til meieriselskapet på grunn av uttreden etter § 5, og medlemmets krav på å få tilbakebetalt sitt medlemsinnskudd og andel i selskapets kapital er det gitt bestemmelser om i lovens § 6.

Departementet [Landbruksdepartementet, utvalgets anm.] mener at meieriselskapsloven ikke går langt nok for å legge til rette for etablering av nye meieriselskaper. I stedet for å foreslå nye bestemmelser i meieriselskapsloven, er departementet av den oppfatning at spørsmål om melkeprodusenters adgang til å skifte meieriselskap og de bindinger som kan legges på dette i meieriselskapets vedtekter bør reguleres av den generelle konkurranselovgivning.

. . .Etter den såkalte inngrepshjemmelen i § 3-10, kan Konkurransetilsynet gripe inn mot «vilkår, avtaler og handlinger» som har til formål eller har som virkning å begrense konkurransen i strid med lovens formål - eller som er «egnet» til det. . . . Etter departementets vurdering passer lovens kriterier på flere av vedtektsbestemmelsene i meieriselskapene som begrenser adgangen til å tre ut. . . .Også vedtekter som begrenser et medlem i å melde seg inn igjen vil . . . kunne rammes av bestemmelsen fordi en slik bestemmelse reelt sett vil kunne hemme interessen for å tre ut av selskapet. . . .Dessuten vil bestemmelsen [krrl. § 3-10, utvalgets anm.] få anvendelse på situasjoner som i dag er utenfor meieriselskapslovens virkeområde; f.eks. dersom medlemmer ønsker å tre ut for å levere til et annet meieriforetak enn et som er medlemseid, eller for å drive salg til konsum/videreforedling i egen regi.

. . . Vedtekter om det økonomiske oppgjøret som er av en slik art at det reelt sett vil kunne hemme interessen for å tre ut vil også kunne rammes av konkurranselovens § 3-10. . . .Departementet mener at en ved å oppheve bestemmelsene i meieriselskapsloven og legge spørsmålet om melkeprodusentenes adgang til å skifte meieriselskap inn under den generelle konkurranselovgivning, vil gjøre det lettere for det enkelte medlem å skifte meieriforbindelse enn det som følger av dagens regler. En slik lovendring vil innebære strammere begrensninger for hva alle typer meieriselskaper kan vedtektsbestemme om medlemmers uttreden, gjeninntreden eller andre bindinger til selskapet (utvalgets kursiveringer).»

Denne endringen i meieriselskapsloven innevarsler at lovgiveren i fremtiden kanskje også vil se nærmere på forholdet mellom konkurranselovgivningen og utmeldingsbegrensninger i andre samvirkesektorer enn meieriene. Lovgiverens prinsipielle begrunnelse - styrke konkurransen - kan også ha vekt ved tolkingen av utmeldingsbegrensninger utenfor meierisektoren, ved at bestemmelser som kan hindre konkurransen må ha en særlig god grunn for å bli akseptert.

15.7.4 Virkningene av utmelding

Virkningene av utmelding er som regel at stemmerett og andre medlemsrettigheter og -plikter bortfaller fra det tidspunktet foretaket mottar utmeldingen, eventuelt fra utløpet av den frist som vedtektene fastsetter for å gi utmeldingen virkning. Spørsmålet om en utmelding gir et medlem rett til å få utbetalt en andel av foretakets nettoformue må som fravikelig regel trolig besvares benektende. Andre løsninger kan fremgå av vedtektene, og det forekommer at utmelding gir rett til å få tilbakebetalt hele eller deler av innskuddet.

En utrykt dom av Voss heradsrett 24. mars 2000, sak 99-0146A, er illustrerende. Flere medlemmer meldte seg ut av Hordaland Maskin & Transport A/L, som yter tjenester til anleggsmaskin- og lastebileiere. Tvisten gjaldt om utløsningssummen skulle beregnes etter andelenes pålydende verdi, eller om de kunne bli utløst etter sin del av lagets bokførte verdi, sistnevnte var betydelig høyere. Etter en tolking av vedtektene kom retten til at noen av saksøkerne kun hadde krav på pålydende, andre hadde krav på en del av bokført verdi. Se også Lie: Andelslagene i landbruket s. 38-39 om adgangen til å få utbetalt bl.a. innskuddet ved utmelding. I svensk rett har medlemmene en lovfestet rett til å få utbetalt innskuddet etter utmelding, se FL 4:1 og Mallmén: Lagen om ekonomiska föreningar s. 129 flg.

Utmeldingen vil normalt ikke få virkning for den utmeldtes kontraktsrettslige stilling etter samhandel med foretaket, med mindre annet fremgår av avtale eller vedtekt. En uoppfylt betalingsplikt for foretaket eller medlemmet vil som alminnelig regel ikke falle bort eller endres i kraft av utmeldingen.

15.8 Mislighold

15.8.1 Tolking av vedtekter om sanksjoner mot mislighold

Forutsetningen er nå at foretaket ikke har oppfylt en økonomisk eller organisatorisk forpliktelse overfor et medlem (punkt 15.8.2). Forutsetningen er dernest at et medlem ikke har oppfylt sine forpliktelser overfor foretaket. Medlemmet har f.eks. ikke betalt sin kontingent (punkt 15.8.3). Sanksjonene mot foretakets mislighold av medlemmenes rettigheter kan vedtektsreguleres. Det samme kan sanksjonene mot et medlems mislighold av sine plikter overfor foretaket.

Ved tolkingen av vedtekter om mislighold må det legges vekt på at sanksjonen må stå i et rimelig forhold til forgåelsen. Dette gjelder enten et medlem eller foretaket er den krenkede parten. Vedtekter som hjemler uforholdsmessige sanksjoner kan bli underlagt en restriktiv tolking, eventuelt sensur basert på avtl. § 36 og de prinsipper denne bestemmelsen bygger på. Et eksempel er vedtekter om at foretaket kan kreves oppløst eller et medlem kan ekskluderes selv etter et bagatellmessig mislighold.

15.8.2 Foretakets mislighold

Foretakets mislighold av en økonomisk medlemsrettighet kan gi medlemmene et grunnlag for å kreve forsinkelsesrenter og fremme andre krav etter vanlige regler om mislighold. Et eksempel er at foretaket har besluttet å dele ut midler til medlemmene, og utbetalingen uteblir.

Mislighold av en organisatorisk medlemsrettighet kan oppstå i den form at foretaket nekter å gi stemmerett til tross for at en person har meldt seg inn, og vilkårene for innmelding er innfridd. Er medlemmet påført et økonomisk tap pga. misligholdet, kan erstatningsansvar for styrets medlemmer bli aktuelt. I aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper har det vært skepsis mot å akseptere at selskapet kan få ansvar overfor aksjeeierne. 155 I samvirkeforetak gjelder det trolig ingen slike skranker for medlemmenes adgang til å kreve erstatning av foretaket. Et mislighold kan også bestå i at foretakets organer treffer vedtak som medfører at likhets- og saklighetsprinsipper krenkes (kap. 14.8 foran). Det er her en glidende overgang mellom mislighold og forutsetningssvikt. En upåregnelig endring av foretakets formål kan falle i den siste gruppen. Sanksjonene som står til rådighet for et krenket medlem kan i dette og andre tilfeller vedtektsfestes.

Det er ikke mulig å angi klart hvilke sanksjoner som krever vedtektshjemmel og hvilke som må anses hjemlet i alminnelige regler. Slike vurderinger må knyttes konkret til hvert enkelt foretak og misligholdssanksjon, i lys av om vedkommende sanksjon anses hensiktsmessig. 156

En mulig sanksjon er at misligholdet gir den krenkede rett til å melde seg ut, uavhengig av vedtektsfestede tidsfrister og andre skranker på utmeldingsadgangen. En slik sanksjon har vært drøftet i dansk praksis og teori. 157

En annen mulig sanksjon er at den krenkede ved uttreden kan få tilbakebetalt sitt innskudd, selv om en vanlig utmelding ikke ville ha gitt rett til dette. Hvis innskuddet er lite, er dette en beskjeden byrde for foretaket. Er innskuddet betydelig, blir byrden større. Misligholdet må være relativt kvalifisert for å kombinere uttreden med tilbakebetaling av et større innskudd.

En tredje mulig sanksjon er utløsning. Utløsningen kan gjennomføres slik at hvis medlemmene ville hatt rett til en andel av nettoformuen ved oppløsning av foretaket, så skal den krenkede motta et beløp tilsvarende sin andel av en tenkt oppløsningsbalanse på utløsningstidspunktet. I lys av dommene i Rt. 1949 s. 309 og RG 1959 s. 246 Voss er det mulig at en slik sanksjon kan være hjemlet i ulovfestede regler, men det må kreves at misligholdet er vesentlig:

Rt. 1949 s. 309: Et meieriselskap ble med hjemmel i meieriselskapsloven § 2 besluttet omdannet til «et selskap med vekslende kapital og medlemsantall». To aksjeeiere som ikke var melkeleverandører, og som hadde protestert mot beslutningen, ble av Høyesterett kjent berettiget til utløsning, fordi endringene i selskapet var så store og gjennomgripende at de ikke pliktet å finne seg i dem.

RG 1959 s. 246 Voss: Medlemmene av Eidfjord Samvirkelag besluttet med 2/3 flertall på årsmøtet å melde laget inn i Norges Kooperative Landsforening, og endre vedtektene slik at disse kom i overensstemmelse med NKLs vedtekter. Herredsretten antok at denne endringen ga mindretallet rett til utløsning etter en analogisk anvendelse av asl. 1910 § 71. Denne bestemmelsen ga minoriteten ved visse inngripende vedtektsendringer rett til å kreve seg utløst. En lignende rett gjelder ikke som alminnelig regel i de gjeldende aksjeselskapslovene fra 1997. Slik utløsning ville ikke bare gi rett til å få tilbakebetalt innskuddet, «men og å få utløyst sin del av laget si eiga etter skjøn».

Borettslovutvalget har foreslått en rett til utløsning hvis «laget har mishalde pliktene i høve til andelseigaren vesentleg», se utk.brl. § 4-10, jf. særmerknader NOU 2000: 17 s. 125, der det fremgår at mønsteret er tilsvarende regler i selskapsloven og aksjeloven, jf. sel. § 2-32 og asl. § 4-24).

En fjerde mulig sanksjon er rett til å kreve foretaket oppløst. Alminnelige rettsgrunnsetninger kan i noen grad gi en krenket aksjeeier rett til å kreve et aksjeselskap oppløst, sml. Rt. 2000 s. 931. Et behov for dette kan oppstå hvis den krenkede aksjeeieren blir innelåst fordi markedet for selskapets aksjer er så lite at uttreden ved salg ikke er aktuelt. I et samvirkeforetak er det som hovedregel fri adgang til utmelding. Behovet for å kreve oppløsning er derfor langt mindre.

15.8.3 Medlemmets mislighold, utelukking?

Vedtektene kan regulere virkningene av mislighold av medlemsplikter, bl.a. erstatning, bot, suspensjon (at medlemsrettigheter ikke kan utøves en viss periode) og utelukking. Spørsmålet om hvilke sanksjoner som må ha vedtektshjemmel, og hvilke som må anses hjemlet i alminnelige regler, har heller ikke i dette tilfellet et klart svar. Bot og suspensjon må normalt antas å kreve vedtektshjemmel.

Slik også i foreningsretten om bot, se Woxholth: Foreningsrett s. 176. Jf. Hørlyck: Dansk andelsret s. 74 om bot som «standardiseret erstatning», som ofte kan kreves enten foretaket har lidt tap eller ikke, og s. 75 om at bot ofte også kan kreves selv om misligholderen ikke har opptrådt uaktsomt.

I Rt. 1953 s. 1597 ble en bot ilagt et medlem av en sammenslutning av fiskeeksportører stadfestet. Han hadde på egen hånd og utenfor sammenslutningen solgt to partier fisk. Dommen er bare kort gjengitt i Norsk Retstidende. Som et eksempel kan også nevnes vedtektene i TINE Norske Meierier BA § 7 om «mulkt» som en av flere mulige sanksjoner overfor andelseiere som overtrer vedtektene.

Det er et generelt prinsipp i sammenslutningsretten at et medlem kan utelukkes etter å ha krenket sammenslutningen ved et vesentlig mislighold. 158 Dette prinsippet gjelder også for samvirkeforetak. Høyesterettsdommen i Rt. 1912 s. 156 er illustrerende. Et medlem av et meieri ble ekskludert fordi melken var blandet med vann. 159 Et vesentlig mislighold kan skyldes mislighold av sammenslutningsrettslige plikter, f.eks. et kvalifisert mislighold av plikten til å betale kontingent, eller av kontraktsrettslige plikter, f.eks. at medlemmet kvalifisert misligholder betalings- eller leveringsplikter i sin samhandel med foretaket. Er det i foretaket en vedtektsfestet plikt til å omsette med dette, og et medlem likevel omsetter med andre, kan dette også kvalifisere til utelukkelse. 160 Når det gjelder terskelen for om et mislighold kvalifiserer til utelukkelse, må det legges vekt på om medlemskap er påkrevd for å ha reelle muligheter for å utøve en viss næring.

I dommen i RG 1997 s. 1390 Borgarting var spørsmålet om manglende betaling av et vareparti kunne lede til eksklusjon av en andelshaver. Flertallet (dissens 2-1) uttalte at tvisten gjaldt «et ellers seriøst og lojalt medlem av laget, som forbrøt seg mot vedtektene en gang, på et punkt hvor vedtektene ikke er ubetinget klare og hvor det heller ikke er tidligere praksis» (s. 1393). Byrettens dom om at eksklusjonsvedtaket var ugyldig, ble stadfestet.

Styret er normalt kompetent til å vedta utelukking hvis vesentlig mislighold foreligger, med mindre vedtektene legger kompetansen til f.eks. årsmøtet. Den inngripende karakter av en utelukkelse vil medføre at det må stilles krav om en ryddig og forsvarlig saksbehandling, bl.a. at misligholderen får anledning til å uttale seg før avgjørelsen treffes. 161 Utelukkelse medfører at medlemskapet bortfaller ved heving, og medlemsrettighetene opphører straks vedtaket er truffet. Spørsmålet om et medlem som utelukkes kan få tilbakebetalt innskuddet må normalt besvares benektende. En eksklusjon kan gjøres tidsbegrenset.

Ekskluderes et medlem uten en tilstrekkelig grunn, kan medlemmet forbli i foretaket. Som et alternativ har det i dansk teori vært hevdet at den ulovlige eksklusjonen må anses som et vesentlig mislighold fra foretaket som gir rett til å tre ut kombinert med å få utbetalt et beløp som svarer til hva medlemmet ville hatt krav på ved en eventuell oppløsning. 162 Det kan ikke utelukkes at en tilsvarende regel gjelder for norsk rett, forutsatt at medlemmene har krav på nettoformuen ved oppløsning, og at en slik sanksjon mot foretakets mislighold fremstår som hensiktsmessig.

En eksklusjon pga. mislighold må avgrenses mot tilfeller der foretaket kan anse et medlem utmeldt pga. passivitet. Vedtektene kan regulere virkninger av passivitet. Meieriene kan «innløse andeler . . . tilhørende medlemmer som ikke har levert melk til selskapet i løpet av det siste år. Innløsningssummen fastsettes ved skjønn» (meieriselskapsloven § 4).

15.9 Medlemskapet som formuesrettighet

15.9.1 Overdragelse?

Overdragelse av medlemskapet betyr etter utvalgets begrepsbruk at erververen trer inn i overdragerens sammenslutningsrettslige rettigheter og forpliktelser. Hvis overdrageren har rett til utbetalinger av overskudd eller ved oppløsning iht. sin bruk av foretaket, vil erververen tre inn i denne posisjonen. Et eksempel er at medlemmene først kan få utbetalt andeler av årsoverskuddet tre år etter innmeldingen, og har overdrageren vært medlem i to år, vil erververen etter ett år ha krav på slik utbetaling. Innmelding etablerer derimot et nytt medlemskap. Den som melder seg inn må i nevnte eksempel vente i tre år før slike utbetalinger kan skje.

Inntreden i en slik betinget rett til utbetalinger - betinget av overskudd eller av at det er en nettoformue å fordele ved oppløsning - kan gi en erverver en forventning om en fremtidig kontantstrøm fra foretaket. 163 En slik forventet kontantstrøm vil være utgangspunktet for hvilken pris en antatt kjøper av medlemskapet kan komme til å tilby. Denne form for overdragelse kan bare være aktuell i foretak der medlemmene har rett til utbetalinger, dvs. i selskaper, i motsetning til de økonomiske foreningene der medlemmene ikke har en slik rett.

Spørsmålet om medlemskapet kan overdras med den virkning at erververen trer inn i overdragerens rettigheter og forpliktelser, må som hovedregel besvares benektende. 164 Dette må for det første sees i lys av at omsetning av medlemskap kan lede til at medlemskapet får karakter av en vanlig formuesrettighet, og at kooperative prinsipper kommer i bakgrunnen. For det andre må overdragelsesforbudet sees på bakgrunn av at samhandelen med foretaket også legger plikter på medlemmene. En rett til å overdra medlemskapet vil bety et skyldnerskifte mht. disse forpliktelsene. Den generelle regelen er at en skyldner ikke kan sette en annen i sitt sted uten samtykke fra kreditor, i dette tilfellet foretaket. 165

En vedtektsfestet rett til overdragelse kan være aktuell i samvirker der medlemskapet er nødvendig for å utøve medlemmenes næring (typisk når foretaket er eneste mulighet for en produsent til å omsette sine varer), og når medlemskapet overdras når næringen overdras. 166 Generasjonsskifte på gårdsbruk er typetilfellet. Selv om vedtektene ikke gir en uttrykkelig rett til å overdra medlemskapet ved generasjonsskifte, må en slik rett anses underforstått i en del næringssamvirker. I foretak der medlemmene vil åpne for overdragelse ved f.eks. generasjonsskifte, kan en - for å søke å unngå at medlemskapet blir gjenstand for alminnelig omsetning - fastsette i vedtektene hvilken personkrets som kan erverve. Eksempler på det siste er ektefelle, livsarvinger og andre nærstående.

Ettersom medlemskap i alminnelighet er uoverdragelig, kan medlemmenes kreditorer normalt ikke ta særskilt beslag i dette ved utlegg eller konkurs, se deknl. § 2-2 om at «fordringshaverne [har] rett til dekning i ethvert formuesgode som tilhører skyldneren på beslagstiden, og som kan selges, utleies eller på annen måte omgjøres i penger».

15.9.2 Medlems død

Et medlems død betyr at medlemskapet opphører, og omsetningsplikter etc. faller bort. Spørsmålet om gjenlevende ektefelle eller livsarvinger kommer i samme stilling som når et medlem trer ut på vanlig måte - ved at ektefellen eller andre rettsetterfølgere får utbetalt samme beløp som arvelateren ville ha fått ved en vanlig utmelding, f.eks. tilbakebetalt innskudd - beror på vedtektene. Utgangspunktet er et bekreftende svar. 167

Hvis vedtektene setter vilkår for innmelding, vil slike vilkår normalt også gjelde for arvinger eller gjenlevende ektefelle som vil melde seg inn etter et medlems død. Men hvis innmelding skjer som ledd i et generasjonsskifte på et gårdsbruk eller i en annen virksomhet, må terskelen for å nekte medlemskap - der vedtektene åpner for et skjønn fra styret - ofte være høy.

Et dødsfall reiser videre spørsmålet om rettsetterfølgerne ikke bare kan melde seg inn, men også kan tre inn i avdødes medlemsrettigheter og - plikter, og overta avdødes posisjon mht. fremtidige utbetalinger. Utgangspunktet er også i dette tilfellet at en medlemsposisjon ikke kan overføres. Men i næringssamvirker skal det lite til før vedtektene tross sin taushet om overføringsadgangen, må tolkes slik at medlemskapet kan overføres ved død. Dette gjelder særlig når næringsutøvelsen er knyttet til medlemskapet ved at foretaket er eneste mulighet for å omsette produktene, og der arvinger eller ektefelle skal drive næringen videre. 168

15.9.3 Annet personskifte

Spørsmålet om overføring av medlemsrettigheter og -plikter ved andre former for personskifte oppstår bl.a. ved forpaktning. Problemet blir om disse rettighetene og pliktene forblir hos eieren, eller om forpakteren trer inn i denne posisjonen. Vedtektene kan regulere dette. 169

15.9.4 Pantsettelse

Panteloven inneholder ingen særregulering av adgangen til å pantsette medlemskap i samvirkeforetak. Dette spørsmålet vil derfor bero på lovens alminnelige regler. En generell begrensning er at hvis «en rett ikke kan avhendes, eller bare kan avhendes på visse vilkår, gjelder samme begrensning med hensyn til adgangen til å pantsette retten» (pantel. § 1-3 annet ledd). Kan medlemskapet ikke avhendes, kan dermed pantsettelse ikke skje.

Dersom en fast eiendom pantsettes, kan det oppstå spørsmål om medlemskapet kan omfattes av pantsettelsen som tilbehør til eiendommen. En panterett i en fast eiendom omfatter «tilbehør og rettigheter som nevnt i avhendingslova §§ 3-4 til 3-6» (pantel. § 2-2 første ledd bokstav c). Disse bestemmelsene i avhendingsloven omfatter «part i sals- og innkjøpslag o l, når dette ligg til eigedomen» (avhendl. § 3-4 annet ledd bokstav d). Parter som nevnt inngår derved i pantsettelsen. Synspunktet er at medlemskapet er påkrevd for at eiendommen skal være en hensiktsmessig driftsenhet.

En mulighet for pantsettelse er også at medlemmenes rett til utbetalinger knyttes til fremvisning av et dokument, et «innløsningspapir». Panthaveren får rettsvern overfor medlemmets øvrige kreditorer ved håndpant, dvs. at medlemmet fratas rådigheten over dokumentet, og dessuten ved melding til «den forpliktede», som er foretaket (pantel. § 4-2). 170 Utvalget kjenner ikke til om slike pantsettelser forekommer knyttet til samvirker utenfor boligsektoren.

15.10 Tvisteløsning

Utvalget er kjent med at vedtektene i en rekke samvirkeforetak har bestemmelser om behandling av tvister mellom foretaket og medlemmene og/eller mellom medlemmene innbyrdes. Det kan tenkes minst tre grupper av slike bestemmelser.

For det første kan vedtektene fastsette at visse vedtak kan påklages til et overordnet organ. Et eksempel er at et styrevedtak om eksklusjon kan påklages til årsmøtet så fremt vedtektene fastsetter dette.

For det andre kan vedtektene fastsette selvdømme, f.eks. at en «disiplinærkomite» e.l. skal avgjøre tvister. Domstolene har i noen grad ansett seg kompetente til å overprøve avgjørelser truffet som ledd i en slik selvdømmeordning. Et eksempel er Rt. 1995 s. 306 der Høyesterett overprøvde en avgjørelse truffet av Den Norske Advokatforenings disiplinærutvalg for Stavanger, Haugesund, Aust-Agder og Vest-Agder kretser.

For det tredje kan voldgift være avtalt. En voldgiftsdom har i hovedsak samme virkning som en dom av de vanlige domstolene, og kan alt overveiende ikke overprøves av de vanlige domstolene. Hovedkriteriet for å trekke grensen mellom selvdømme og voldgift er om avgjørelsen treffes av et organ i foretaket eller av et organ utenfor dette. 171 En voldgiftsavtale «maa indgaaes skriftlig» (tvml. § 452 annet ledd første punktum). Høyesterett kom i Rt. 1999 s. 1532 til at en voldgiftsklausul i vedtektene til TINE Midt-Norge BA ikke var et grunnlag for en gyldig voldgiftsavtale. Førstvoterende kunne ikke legge til grunn «at medlemskap i et samvirke- eller andelslag i seg selv skulle være tilstrekkelig som hjemmelsgrunnlag for at medlemmene skal være bundet av en voldgiftsklausul som er tatt inn i lagets vedtekter» (s. 1538-1539). 172

Tvisteløsning ved voldgift forutsetter derfor en særskilt, skriftlig avtale mellom laget og det enkelte medlem. Utvalgets gjennomgang av vedtektene i et betydelig antall samvirkeforetak viser at klausuler om voldgift forekommer hyppig. Rekkevidden av slike bestemmelser må nå sees i lys av den nevnte avgjørelsen av Høyesterett.

16 Medlemsansvar og kapitalforhold

16.1 Medlemsansvaret

16.1.1 Overfor foretakets kreditorer

16.1.1.1 Begrenset og indirekte ansvar

Spørsmålet om - og eventuelt på hvilken måte - medlemmene hefter overfor foretakets kreditorer beror på vedtektene. Foreligger intet ansvar overfor kreditorene, er det i alminnelighet tale om en økonomisk forening. Har medlemmene «et ubegrenset, personlig ansvar for virksomhetens samlete forpliktelser» etter sel. § 1-1 første ledd første punktum, dekkes sammenslutningen av selskapsloven. På den annen side heter det i asl. § 1-1 annet ledd at deltakerne i et aksjeselskap ikke «har personlig ansvar for . . . selskapets samlede forpliktelser».

At ansvaret ikke er ubegrenset og personlig som nevnt i selskapsloven, er en forutsetning for at foretaket skal reguleres av ulovfestet rett. Så lenge deltakeransvaret ikke dekkes av selskapsloven, har foretakene vedtektsfrihet mht. reguleringen av ansvaret overfor kreditorene. En mulighet er at medlemmene har et personlig ansvar for en brøkdel av foretakets samlede forpliktelser, og at summen av brøkdelene er mindre enn 1. Er summen 1 eller høyere, omfattes foretaket av selskapsloven. 173 Utvalget kjenner ikke til slike heftelsesformer i praksis. Vedtektsendringer om skjerpet ansvar overfor kreditorene må som regel kreve enstemmighet.

Normaltilfellet er for samvirker det samme som for aksjeselskapene. Medlemmene hefter kun med sitt innskudd. Bare foretaket eller dets konkursbo kan gjøre innskuddsplikten gjeldende. Ansvaret er dermed indirekte. Kreditorene kan ikke utenom konkurs søke dekning for ubetalte innskudd direkte av medlemmene.

16.1.1.2 Andre grunnlag: Avtale, erstatningsansvar, ansvarsgjennombrudd

Foruten deltakeransvaret som fremgår av vedtektene, kan et medlem hefte overfor kreditor(ene) på andre grunnlag. Et slikt grunnlag kan for det første være avtale, f.eks. når et medlem kausjonerer for foretakets banklån. For det andre kan det dreie seg om et erstatningsansvar, typisk når et foretak stiftes med uforsvarlig kapitaldekning, og dette leder til konkurs.

For det tredje kan det tenkes at medlemmene hefter i kraft av et såkalt «ansvarsgjennombrudd». 174 Et kjernespørsmål er om kreditorene i et heleid datterselskap unntaksvis kan søke dekning direkte hos morselskapet. Innholdet av en eventuell slik lære er omtvistet, og det foreligger ingen norsk høyesterettsdom som fastslår slikt direkte aksjonæransvar. Problemet ble reist i Kongepark-dommen, Rt. 1996 s. 672, der førstvoterende sa:

«Et eventuelt ansvarsgjennombrudd må - slik jeg ser det - i tilfelle begrunnes hovedsakelig ut fra to typer argumenter. (1) Fremtrer det som utilbørlig overfor kreditorene å opprettholde ansvarsbegrensningen, og (2) har det vært en sammenblanding mellom selskapene som medfører at selve det formelle selskapsforhold ikke fortjener vern. De to sett argumenter må ses i sammenheng, og det må foretas en helhetsvurdering» (Rt. 1996 s. 678-679). Kravet førte ikke frem.

Et medlem vil ytterst sjelden ha bestemmende innflytelse i et samvirkeforetak. 175 Typetilfellet som kan reise spørsmålet om ansvarsgjennombrudd - et morselskap som ikke respekterer «det formelle selskapsforhold», eller tilsvarende med en fysisk person overfor et enmannsaksjeselskap - vil derfor overveiende ikke foreligge i samvirker. Selv om muligheten for ansvarsgjennombrudd i prinsippet skulle til stede i samvirker, er dette derfor kun en teoretisk mulighet.

16.1.2 Overfor foretaket

Selskapsloven gjelder som nevnt hvis deltakerne har«et ubegrenset, personlig ansvar for virksomhetens samlete forpliktelser». Ordene «virksomhetens . . . forpliktelser» peker på at ansvaret må være direkte, dvs. «at kreditorene kan søke dekning hos deltakerne uten å gå veien om selskapet». 176 Vedtektene kan derfor fastsette indirekte ansvar, heftelse bare overfor foretaket, og likevel forbli regulert av ulovfestet rett. Dette gjelder selv om det indirekte ansvaret er solidarisk og ubegrenset, slik at medlemmene hefter personlig for samtlige forpliktelser, men at kun foretaket (og eventuelt konkursboet) kan gjøre ansvaret gjeldende.

Indirekte ansvar kan etableres ved at vedtektene fastsetter at medlemmene har et personlig og solidarisk ansvar for foretakets underskudd og underbalanse. Et indirekte ansvar kan avgrenses, f.eks. ved å måtte dekke et mulig tap på et bestemt forretningsområde. Indirekte ansvar kan være kredittskapende, ved at kreditor kan gi foretaket kreditt i tillit til at medlemmene må dekke foretakets mulige underbalanse. Tradisjonelt har det vært en del ulike typer av indirekte ansvar i samvirker. 177 Utvalget har inntrykk av at dette nå er mindre hyppig.

16.1.3 Overfor medlemmene

Ansvar for et medlem overfor et annet medlem kan forekomme som et regressansvar etter at et medlem har innfridd en forpliktelse som følger av medlemmenes indirekte ansvar. Vedtektene kan regulere regressansvaret. Uten slik regulering, er hovedregelen at dekning av en forpliktelse i medlemmenes felles interesse gir regressrett. 178

16.2 Finansieringskilder

16.2.1 Virksomheten

Finansiering av investeringer, inndekning av tidligere års underskudd mv. kan bestå i at virksomhetens årlige overskudd blir stående igjen i foretaket. Hvorvidt foretakets kapital skal anvendes til disse eller andre formål, kan reguleres i vedtektene.

16.2.2 Medlemmene

Medlemmenes bidrag for å finansiere foretaket kan for det første bestå i innskudd. Spørsmålet om medlemmene har en innskuddsplikt beror på vedtektene. Foretaket kan være fullt ut fremmedkapitalfinansiert ved stiftelsen, men dette er neppe vanlig.

Vedtektsfriheten gir en vid adgang til å fastlegge hva som anses hensiktsmessig. Stiftere og/eller senere innmeldte kan ha innskuddsplikt, innskuddets størrelse og art kan være forskjellig for stifterne og for senere innmeldte etc. Skal en økning i innskuddsplikten gjøres gjeldende for allerede innmeldte, kreves samtykke fra disse. Skal endringen bare virke fremover for nye medlemmer, er normalt det vanlige flertall for vedtektsendringer tilstrekkelig. Dersom en økning av innskuddsplikten reelt betyr at foretaket er blitt lukket, kan det oppstå spørsmål om sammenslutningen fremdeles kan anses som et samvirkeforetak, jf. Samvirkeprinsippet om «åpent» medlemskap.

For det andre kan slik finansiering bestå i at medlemmenes mulige rett til utdelinger av overskuddene blir stående igjen i foretaket. Hvorvidt dette er et lån eller et (egenkapital)innskudd, beror på en tolking av rettsforholdet mellom medlemmet og foretaket. 179 Forskjellen viser seg særlig hvis foretaket slås konkurs. Långivere og andre kreditorer skal ha full dekning før medlemmene kan ta ut sine innskudd. Så lenge foretaket er solvent, viser forskjellen seg bl.a. ved at plikten til å yte vederlag - rente - til långiverne er driftsuavhengig, motsatt for avkastningen til eierne.

For det fjerde kan medlemsinnsats for å finansiere virksomheten bestå i en vedtektsfestet årskontingent eller andre ytelser.

16.2.3 Långivere

Fremmedkapitalfinansiering blir overveiende foretatt av eksterne långivere. Lånevilkårene vil bero på avtalen. Spørsmålet om lånet er «ansvarlig», slik at långiveren ved konkurs kun skal ha dekning hvis alle andre forpliktelser innfris fullt ut, vil også bero på en tolking av låneavtalen.

Medlemmene kan yte lån til foretaket. Samvirkeprinsipp nr. 3 om «økonomisk deltakelse» setter krav om «begrenset rente på sitt andelsinnskudd». Denne begrensningen gjelder for medlemmenes egenkapitalinnskudd. Skyter medlemmene inn fremmedkapital, må utgangspunktet bli at samvirkeprinsippene ikke er til hinder for at medlemmene kan få markedsrente. 180

16.2.4 Eksterne egenkapitalinnskytere?

Spørsmålet er så om (fysiske eller juridiske) personer som ikke kan eller vil samhandle med foretaket, kan foreta egenkapitalinnskudd. Motstykket til at innskyteren må stå bak fremmedkapitalen ved en eventuell konkurs, er at innskyteren kan få stemmerett på årsmøtet og/eller andre medlemsrettigheter.

En slik ordning har vært akseptert av Justisdepartementets lovavdeling i forbindelse med kommuners kapitalinnskudd, uten at foretaket av den grunn tapte sin karakter av samvirke. Vilkåret har vært at innskyteren ikke får avgjørende innflytelse (se avnsitt 12.4.2.2). Praksis er ikke omfattende, og rettsusikkerheten er her betydelig. Spørsmålet om denne typen innskudd skal dekkes før medlemmene hvis det ved oppløsning eller konkurs ikke gis full dekning til begge gruppene, må bero på avtalen med innskyterne. Rett til å foreta denne typen innskudd må fremgå av vedtektene. En vedtektsendring som åpner for slike innskudd må ha enstemmig tilslutning.

Vedtektene kan trolig innrettes slik at disse innskyterne kan få utbetalt en del av årsoverskuddet, og at bare en rest vil tilfalle medlemmer som samhandler med foretaket. Hvor grensen går før det ikke er tale om et samvirkeforetak, er usikkert. Grensen er overskredet hvis innskyteren får avgjørende innflytelse, og er antakelig også overskredet hvis innskyteren får en betydelig - om enn ikke avgjørende - innflytelse. Grensen er trolig også overskredet hvis innskyteren regelmessig får utdelt det vesentligste av årsoverskuddene.

Svensk rett har siden 1984 hatt et system med «förlagsinsatser» i «ekonomiska föreningar», se FL 5 Kap. Formålet var å gjøre det mulig å hente inn risikovillig kapital fra andre enn medlemmene. Slike innskudd kan tidligst sies opp fem år etter at det ble ytt. Ved oppløsning skal disse innskyterne dekkes etter kreditorene, men foran medlemmene. Beslutning om å innføre «förlagsinsatser» treffes av generalforsamlingen som vedtektsendring. Se Mallmén: Lagen om ekonomiska föreningar s. 138 flg.

16.3 Utdelinger til medlemmer og andre

16.3.1 Bundet egenkapital?

I aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper er en del av egenkapitalen «bundet». Dette er først og fremst aksjekapitalen og overkursfondet, asl./asal. §§ 3-1 flg. Bindingen betyr at slik kapital som hovedregel bare kan deles ut til aksjeeierne etter en særlig prosedyre (asl./asal. §§ 11-1 flg.). Det kreves beslutning av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring, kreditorvarsel, og utdelingen er begrenset ved at selskapet alltid må ha en aksjekapital på minst 100 000 kr. i aksjeselskaper og 1 000 000 kr. i allmennaksjeselskaper. Slike kapitalbindinger foreligger ikke i samvirkeforetakene. Disse kan være fullt ut fremmedkapitalfinansiert, så fremt de løpende inntekter vil dekke forpliktelsene etter hvert som disse forfaller. En annen konsekvens av at det ikke er noen «bundet» kapital i samvirker, er at det ikke gjelder noen særlige prosedyrer for tilbakebetaling av innskudd. Innskudd kan tilbakebetales så fremt foretaket etter tilbakebetalingen vil ha en forsvarlig kapitaldekning (jf. avsnitt 16.3.2 om dette forsvarlighetskravet). 181

Utvalget er kjent med at enkelte foretak har vedtekter som fastsetter at hele eller deler av medlemsinnskuddene, og/eller hele eller deler av årsoverskuddene, skal plasseres i «fond» med betegnelser som «reservefond», «disposisjonsfond», «bindingsfond» e.l. Slike fond kan oppløses ved en vanlig vedtektsendring. Samvirkeprinsipp nr. 3 om «medlemmets økonomiske deltakelse» kan også gi en plikt til en viss konsolidering. Det heter der at overskudd kan avsettes til «reserver, som i hvert fall delvis vil være bundet», og «vanligvis er i hvert fall noe av kapitalen samvirkets fellesformue» ( kap. 12.2.3.4).

16.3.2 Forsvarlighetskravet overfor kreditorene

Selv om et samvirkeforetak ikke har en lovbestemt plikt til å binde en del av egenkapitalen i form av skranker på adgangen til å dele ut midler, vil dets organer ha plikt til å sørge for at kapitaldekningen til enhver tid er forsvarlig. Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper skal «til enhver tid ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten» (asl./asal. § 3-4). Denne regelen er et utslag av et alminnelig og ufravikelig prinsipp som gjelder for enhver sammenslutning. Forsvarlighetskravet skal først og fremst bidra til å sikre dekningsutsiktene for de usikrete kreditorene. Men også andre som er knyttet til foretaket, særlig medlemmer og ansatte, vil ha en interesse i at foretaket til enhver tid er i stand til å oppfylle sine forpliktelser. Dette kravet er bare sjelden ivaretatt hvis foretaket er fullt ut fremmedkapitalfinansiert. Forsvarlighetskravet vil bl.a. medføre at en større eller mindre del av nettoformuen ikke kan deles ut til medlemmene eller andre, avhengig av gjeldens størrelse, når de ulike gjeldspostene forfaller, størrelse og tidspunkt for forventet inntektsstrøm etc. Dette kravet innebærer også at priser og andre avtalevilkår i foretakets samhandel med medlemmene må settes slik at kapitaldekningen til enhver tid er forsvarlig.

Sanksjonen kan bli erstatningsansvar iht. uaktsomhetsregelen hvis det er en påregnelig årsakssammenheng mellom den uforsvarlige kapitaldekningen og kreditorenes tap. Ansvaret kan komme til å påhvile styrets medlemmer, og/eller de medlemmer som på årsmøtet treffer et vedtak som leder til at kapitaldekningen blir uforsvarlig.

Aksjeloven og allmennaksjeloven begrenser selskapenes adgang til å yte lån og stille sikkerhet for aksjeeierne (asl./asal. § 8-7). I samvirker er det av hensyn til kreditorene bare det ulovfestede forsvarlighetsprinsippet som setter grenser for adgangen til å yte lån til eller stille sikkerhet for medlemmene.

16.3.3 Utdelingsadgangen begrenses av forsvarlighetskravet og samvirkeprinsippene

Hvis priser og andre samhandelsvilkår mellom foretaket og medlemmene treffer «riktig», blir overskuddet begrenset til det som er påkrevd for å sikre en forsvarlig kapitaldekning, og utdelinger til medlemmene blir uaktuelt. Men i praksis settes ofte prisene slik at det blir et overskudd utover dette. Dette reiser spørsmålet om overskuddet kan deles ut, og hvis ja, fordelingen av det samlede utdelingsbeløpet.

Spørsmålet om utdelinger fra foretaket til medlemmene kan reguleres i vedtektene. Uten slik regulering, må det som hovedregel antas at medlemmene ikke har krav på utdelinger. Vedtektene kan også regulere adgangen til utdelinger til andre, bl.a. ulike allmennyttige formål, noe samvirkeprinsippene oppfordrer til.

I ICAs samvirkeprinsipp nr. 3 om «medlemmets økonomiske deltakelse» heter det bl.a. at foretaket kan av de årlige overskudd - foruten utdelinger til medlemmene mv. - «støtte andre aktiviteter godkjent av medlemmene». Prinsipp nr. 5 om «utdannelse, opplæring og informasjon» og nr. 7 om «samfunnsansvar» kan også sees som en oppfordring til å bruke visse midler til slike formål.

Alminnelige regler setter grenser for utdelingsadgangen i minst to retninger. For det første må en vedtektsfestet rett for medlemmene eller andre til utdelinger tolkes i lys av forsvarlighetskravet. Foretaket må etter utdelingen ha en forsvarlig kapitaldekning. En utdeling til medlemmene kan anses som en priskorreksjon eller som overskuddsanvendelse. 182 Denne rubriseringen får ikke betydning i forhold til forsvarlighetskravet, som uansett må være oppfylt.

For det andre setter samvirkeprinsippet om «medlemmets økonomiske deltakelse» grenser. Medlemmene kan av overskuddene tilgodeses «i forhold til deres bruk av samvirket». Dette peker på at det samlede utdelingsbeløpet må deles på medlemmene ut fra størrelsen på den enkeltes samhandel med foretaket. Fordelingen skjer typisk etter samhandelen i regnskapsåret som ga overskuddet, men vedtektene kan fastsette at samhandel i flere år før utdelingsbeslutningen skal legges til grunn. Får utdelingene preg av kapitalavkastning, kan dette lede til at foretaket reelt er et aksjeselskap. Er medlemsinnskuddene av ulik størrelse, kan dette således normalt ikke begrunne ulik størrelse på utdelingene. I sekundærsamvirker er det mulig å avvike fra kriteriet utdeling etter bruk, f.eks. ved å bygge på medlemstallet i primærsamvirkene.

Det er trolig intet til hinder for at medlemmene i et samvirkeforetak kan få utdelinger iht. sin samhandel med et datterselskap eller med et annet foretak innen samme føderasjon, f.eks. at et primærsamvirke yter kjøpeutbytte basert på medlemmenes omsetning med et sekundærsamvirke som primærsamvirket er medlem av. En forutsetning må være at forholdet mellom foretaksgruppen - konsernet eller føderasjonen - på den ene siden og medlemmene på den annen samlet sett ivaretar kooperative prinsipper.

Besluttes utdeling, stiftes et vanlig pengekrav. Vanlige regler gjelder for kravet, bl.a. kan foretaket motregne sin betalingsplikt med forfalte krav på medlemmene i anledning samhandel.

16.3.4 Vedtektsendring for å oppnå adgang til å dele ut midler til medlemmene

Hvis vedtektene fastsetter at foretaket ikke har adgang til å dele ut midler til medlemmene, verken av årsoverskuddene eller av nettoformuen ved oppløsning, foreligger det som regel en økonomisk forening (kap. 12.3.2). Dersom medlemmene ønsker å endre vedtektene for å oppnå adgang til utdelinger, f.eks. fordi det er blitt vanskelig å rekruttere nye medlemmer med de eksisterende vedtektene, reiser det seg særlige spørsmål.

For det første oppstår spørsmålet om en endringen krever enstemmighet, slik at vanlig vedtektsflertall ikke er tilstrekkelig. Bakgrunnen for et mulig enstemmighetskrav er at dette vil være en fundamental endring i foretakets rettsforhold. Dette gjelder enten vedtektsendringen går ut på at kun en del av overskuddene og nettoformuen skal tilfalle medlemmene, og resten skal tilfalle samvirkeformål eller allmennyttige formål, eventuelt at hele overskuddet og nettoformuen skal kunne deles ut til medlemmene.

For det andre oppstår spørsmålet om en slik endring krever offentlig godkjenning. Grunnlaget er i så fall stiftl. 1980 §§ 32 flg. om omdanning av stiftelser der kompetansen er delegert til Justisdepartementet, eller den nylig vedtatte stiftl. 2001 §§ 45 flg. der Stiftelsestilsynet som hovedregel har kompetansen (§ 48). Stiftelsesloven av år 2001 forventes å avløse stiftelsesloven av 1980 i løpet av år 2002. Reglene om omdanning av stiftelser «gjelder tilsvarende for . . . formuesverdier som tilhører en forening, når det følger av foreningsrettslige regler at foreningen ikke har fri rådighet over midlene» (stiftl. 1980 § 38 nr. 4, stiftl. 2001 § 55 første ledd bokstav c). Utvalget legger til grunn at foreningsbegrepet i denne bestemmelsen også omfatter økonomiske foreninger. En slik forening har ikke «fri rådighet», bl.a. fordi midlene ikke kan deles ut til medlemmene. En omdanning kan gå ut på å endre vedtektene (stiftl. 1980 § 36 første ledd, jf. § 34, slik også stiftl. 2001 § 45 første ledd). Forarbeidene til loven av 2001 synes å peke på at omdanning kan åpne for at midler kan deles ut til medlemmene. 183 En slik vedtektsendring vil normalt medføre at den økonomiske foreningen blir et selskap. Dette har betydning i noen relasjoner, bl.a. i forhold til regnskapsplikten ( kap. 12.3.3).

Dersom vedtektene gir adgang til å dele ut midler til medlemmene, men denne adgangen ønskes utvidet for å fjerne eller redusere den del av årsoverskuddet og/eller nettoformuen ved oppløsning som skal tilfalle allmennyttige formål, kreves ikke offentlig godkjenning, verken etter stiftelsesloven av 1980 eller 2001. En slik vedtektsendring krever som utgangspunkt vanlig vedtektsflertall. Men i særlige tilfeller kan det trolig argumenteres for at betydelige økninger i adgangen til å dele ut foretakets midler, kan kreve enstemmighet. Et mulig eksempel er at størsteparten av verdiene skriver seg fra tidligere medlemmers samhandel og investeringer, og medlemmene som har trådt inn i den senere tid har ikke hatt noen begrunnet forventning om å få tilgang på en vesentlig del av nettoformuen.

17 Oppløsning

17.1 Oppløsningsgrunner

Et samvirkeforetak kan for det første oppløses etter vedtak på årsmøtet. Vedtektshjemmel for å oppløse foretaket er som hovedregel ikke påkrevd. Oppløsningsbeslutningen beror derfor normalt på årsmøtets skjønn. 184 Saksbehandling og flertallskrav beror på vedtektene. Vedtektene utvalget har studert kan på dette punktet deles inn i to hovedgrupper. Den ene er at oppløsningsvedtak krever samme flertall og prosedyre som vedtektsendringer, oftest 2/3 flertall av de avgitte stemmene på et årsmøte. Den annen er at det stilles andre og ofte strengere krav for å vedta oppløsning enn for å foreta vedtektsendringer. Et eksempel er 3/4 flertall eller en annen brøk, ofte kombinert med at vedtaket må treffes på to påfølgende årsmøter eller at det er fastsatt andre spesielle saksbehandlingsregler. 185 I utvalgets materiale er det flest vedtekter i den sistnevnte gruppen. Et av de mer spesielle tilfeller utvalget kjenner til, er at oppløsning må vedtas på to møter i representantskapet med minst tre års mellomrom.

Boligbygge- og borettslagene faller i den siste gruppen. Vedtektsendringer vedtas med 2/3 flertall, og vedtak på en generalforsamling er tilstrekkelig (bbl. § 7, brl. § 10). Oppløsning krever 2/3 flertall «på to på hverandre følgende generalforsamlinger med minst 14 dagers mellomrom» (bbl. 58, brl. § 78). Borettslovutvalget foreslår i NOU 2000: 17 å videreføre dette systemet (utk.bbl. §§ 5-19 og 10-1, utk.brl. §§ 7-11 tredje ledd og 11-1), dog med minst fire uker mellom generalforsamlingene.

Hvis vedtektene fastsetter et særskilt flertallskrav for vedtektsendringer, men ikke for oppløsning, er det nærliggende å legge dette flertallskravet til grunn også for oppløsning. Inneholder vedtektene verken særskilte flertallskrav for vedtektsendringer eller oppløsning, er regelen antakelig at et alminnelig flertall er tilstrekkelig. 186

For det andre kan vedtektene fastsette ulike oppløsningsgrunner. Et eksempel er at vedtektene foreskriver oppløsning ved betydelige samarbeidsproblemer blant deltakerne.

For det tredje kan et foretak tvangsoppløses med hjemmel i lov. Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper skal på visse vilkår oppløses ved kjennelse av skifteretten, bl.a. når årsregnskap mv. ikke er sendt til Regnskapsregisteret etter en viss frist (asl./asal. § 16-15). Slik lovhjemmel finnes ikke for samvirkeforetakene, og aksjeloven kan her ikke anvendes analogisk.

Det finnes enkelte bestemmelser der oppløsning er en naturlig konsekvens av et pliktbrudd. Foretaksstraff kan idømmes bl.a. «forening eller annen sammenslutning», se strl. § 48a annet ledd. Foretaket kan herunder «fradømmes retten til å utøve virksomheten», strl. § 48a tredje ledd annet punktum. Oppløsning er en nærliggende følge av en slik straff, men dette er ingen privatrettslig bestemmelse om oppløsning.

For det fjerde må styrene antas å ha en ulovfestet plikt til å iverksette oppløsning dersom det bare er et medlem igjen. En reservasjon må tas hvis det er en nærliggende mulighet for at foretaket i nær fremtid vil få nye medlemmer. 187

For det femte har styret trolig en ulovfestet plikt til å foreslå foretaket oppløst så fremt kapitaldekningen er, eller er i ferd med å bli, uforsvarlig, og det er ikke utsikter til å rette opp situasjonen. Styret i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper har på visse vilkår en slik plikt (asl./asal. § 3-5 annet ledd). Foreslås ikke oppløsning, og virksomheten drives videre på kreditorenes regning, kan det bli reist spørsmål om styrets medlemmer har et erstatningsansvar for kreditorenes mulige tap.

For det sjette kan oppløsning unntaksvis kreves av et medlem som er rammet av et vesentlig mislighold fra foretaket (se avsnitt 15.8.2).

17.2 Avviklingsprosedyren

Selskapslovgivningen har et omfattende regelverk om prosedyren ved oppløsning (bl.a. asl./asal. §§ 16-1 flg.). For samvirkeforetakene er denne prosedyren i hovedsak ulovfestet. Foretakene vil derfor ha en skjønnsmargin, så fremt fremgangsmåten er forsvarlig av hensyn til kreditorene og medlemmene. Vedtekter om avviklingsprosedyren må tolkes i lys av et slikt ulovfestet forsvarlighetskrav. I det følgende gjennomgås enkelte hovedstadier i denne prosedyren: 188

For det første må foretaket velge et organ som forestår avviklingen. Når årsmøtet beslutter oppløsning, er det hensiktsmessig å velge et avviklingsstyre. Om dette skal bestå av de samme som satt i styret frem til oppløsningsvedtaket, eller om nye medlemmer skal velges, hører normalt under årsmøtets skjønn.

For det andre må avviklingsstyret registrere alle eiendeler, rettigheter og forpliktelser, enten disse er balanseført eller ikke. Skulle det vise seg at foretaket er insolvent, vil avviklingsstyret normalt ha plikt til å begjære oppbud slik at konkurs åpnes. Registrering av forpliktelser kan etter selskaps-, aksjeloven og allmennaksjeloven skje ved kreditorvarsel utstedt av Foretaksregisteret (sel. § 2-39 annet ledd, asl./asal. § 16-4), og eventuelt ved særskilt varsel til kjente kreditorer (asl./asal. § 16-4 tredje ledd). Foretaksregisteret utsteder bare kreditorvarsel i lovbestemte tilfeller. For samvirker foreligger ingen slik lovhjemmel. Avviklingsstyret må derfor av eget tiltak sette opp en liste over kreditorene, og varsle disse.

Avviklingsstyret fortsetter sitt arbeid hvis foretaket er solvent, og må for det tredje påse at kreditorenes interesser ivaretas. Forfalte krav må innfris. Avviklingsstyret har ingen plikt til å oppfylle uforfalte krav, og ofte er dette heller ikke mulig fordi kreditor undertiden kan avvise oppfyllelse før forfall. I forhold til uforfalte krav må avviklingsstyret på en forsvarlig måte sette av midler som er tilstrekkelige til å dekke forpliktelsene etter hvert som de forfaller. Hvis det er påkrevd å realisere eiendeler for å skaffe likvider for å innfri kreditorene, må realisasjon skje.

Er det midler igjen etter at forpliktelsene er innfridd eller nødvendige avsetninger er foretatt, oppstår for det fjerde spørsmålet om hvordan nettoformuen skal fordeles, se avsnitt 17.3 i det følgende.

Når nettoformuen er delt ut til medlemmene eller andre, må avviklingsstyret for det femte som regel fremlegge et revidert avviklingsoppgjør for årsmøtet (sml. prinsippet i asl./asal. § 16-10). Etter at oppgjøret er godkjent, skal avviklingsstyret melde til Foretaksregisteret at foretaket er oppløst. En lovfestet meldeplikt fremgår av fregl. § 4-1 annet ledd om at hvis et registrert foretak opphører, «skal opphøret meldes til registeret og foretaket slettes».

Når det gjelder opphørsmeldingen til Foretaksregisteret, er det en forskjell mellom samvirkeforetak og aksjeselskaper. For de sistnevnte skal først oppløsningsbeslutningen meldes (asl. § 16-3). Når generalforsamlingen har godkjent det reviderte oppløsningsoppgjøret, skal endelig opphørsmelding sendes (asl. § 16-10). Dette tosporede systemet skyldes at Foretaksregisteret skal utstede kreditorvarsel etter den første meldingen om oppløsningsbeslutningen (asl. § 16-4). Samvirkeforetak skal bare sende opphørsmelding når endelig oppløsning er skjedd (fregl. § 4-1 annet ledd).

For det sjette kan det oppstå spørsmål om rettsstillingen til forbigåtte kreditorer. Medlemmer som får utdelinger av nettoformuen har trolig et solidarisk ansvar for slike forpliktelser, begrenset til verdien av det mottatte (prinsippet i asl./asal. § 16-12 første ledd første punktum). Får andre enn medlemmene utdelinger, er det mer usikkert om de hefter solidarisk og begrenset som nevnt. Disse har et fjernere forhold til foretaket, og har normalt all grunn til å anta at avviklingsoppgjøret er korrekt. Det er derfor mulig at disse kun hefter ved uaktsomhet. Avviklingsstyret hefter neppe, bortsett fra ved uaktsomhet (se prinsippet i asl./asal. § 16-12 første ledd annet punktum).

17.3 Fordeling av nettoformuen

17.3.1 Til samvirkeformål eller andre allmennyttige formål

Dersom det er en nettoformue igjen etter at forfalte krav er innfridd, og etter at avsetninger er foretatt for uforfalte krav, oppstår spørsmålet om hvem nettoformuen skal tilfalle. Utgangspunktet er at utdeling til medlemmene krever vedtektshjemmel. Uten hjemmel til å dele nettoformuen ut til medlemmene, vil spørsmålet om hvilke formål som skal tilgodeses, ofte fremgå av vedtektene. Skulle vedtektene ikke inneholde retningslinjer, må årsmøtet med vanlig flertall bestemme dette, f.eks. at nettoformuen avsettes til opplysningsarbeid for å informere om samvirke.

Utgangspunktet om at utdelinger til medlemmene krever vedtektshjemmel må kanskje fravikes i sekundærsamvirker. Hvis et slikt samvirke oppløses, men medlemmene - primærsamvirkene - skal fortsette sin virksomhet, er det antakelig mest nærliggende at nettoformuen fordeles blant disse, med mindre vedtektene sier noe annet.

17.3.2 Til medlemmene

En vedtektshjemmel som gir medlemmene rett til å dele nettoformuen kan være uttrykkelig. Den kan også fremgå indirekte, f.eks. ved at vedtektene gir medlemmene rett til å dele årsoverskuddene, slik at harmonihensyn tilsier at medlemmene også kan dele nettoformuen ved oppløsning. Men det er ingen nødvendig sammenheng her. Det finnes foretak som gir «kjøpeutbytte» e.l. av årsoverskuddene, men som ikke yter noe til medlemmene ved oppløsning. Det forekommer at vedtektene prioriterer mellom ulike formål, f.eks. at nettoformuen først skal nyttes til å tilbakebetale medlemsinnskudd, så avsettes visse midler til samvirkeformål, og en mulig rest deles på medlemmene etter deres bruk av foretaket et visst antall år før oppløsningen.

Fordelingen mellom medlemmene må skje etter kooperative prinsipper. Det er nærliggende å bygge på omfanget av samhandel i et visst antall år før oppløsningen, 189 og at medlemmer som har meldt seg ut i den aktuelle tidsperioden kan få rett til en del av nettoformuen iht. sin bruk av foretaket i denne perioden. Retningslinjer kan fastsettes i vedtektene. Ved avvikling av sekundærsamvirker står en antakelig noe friere til f.eks. å bygge på primærsamvirkenes medlemstall.

Medlemmene vil som regel få utbetalt likvider etter at aktiva er realisert, og passiva er innfridd eller sikret ved avsetninger. Naturaldeling er i prinsippet også mulig. Aktiva må i så fall fordeles blant medlemmene slik at verdien hver enkelt mottar i hovedtrekk svarer til vedkommendes andel av samhandelen i den aktuelle tidsperioden. En slik delingsmåte krever enstemmighet, jf. prinsippet i asl./asal. § 16-8 annet punktum.

Atskillige vedtekter gir årsmøtet en skjønnsmessig adgang til å avgjøre fordelingen av nettoformuen ved oppløsning. Slike vedtekter må tolkes med den begrensning at utdelingen må være i samsvar med kooperative prinsipper, særlig at avkastningen skal være «begrenset» etter samvirkeprinsipp nr. 3 om «økonomisk deltakelse».

18 Sammenslåing, deling, omdanning

18.1 Sammenslåing ved at overdragende samvirkeforetak oppløses etter vanlige regler, og nettoformuen overdras

18.1.1 Problemene

En sammenslutning av foretak må etter alminnelig formuerett som regel skje ved at det overdragende foretaket blir oppløst, og dets nettoformue blir skutt inn i et overtakende foretak. Oppløsningen må skje etter de vanlige regler som gjelder for vedkommende foretaksform, for samvirker se kapittel 17 foran. Alternativt kan begge foretakene oppløses, og den samlede nettoformuen skytes inn i et nystiftet foretak. 190

En slik fremgangsmåte er utgangspunktet hvis et samvirkeforetaks nettoformue skal skytes inn i et annet foretak, enten det overtakende foretaket er et samvirke eller et ansvarlig selskap eller et aksjeselskap. Tilsvarende er dette som utgangspunkt fremgangsmåten hvis et ansvarlig selskap eller et aksjeselskap skal skyte inn sin nettoformue i et samvirkeforetak.

En sammenslåing reiser for det første spørsmål knyttet til sammenslåingsavtalen mellom de deltakende foretakene. Denne avtalen vil bl.a. regulere vederlaget som skal tilfalle medlemmene i det overdragende foretaket. Videre oppstår spørsmål om hvilket flertallskrav som kreves i de deltakende foretakene for å vedta sammenslåingsavtalen, rettsstillingen til minoriteten i foretakene, og rettsstillingen til kreditorene i særlig det overdragende foretaket. Problemene er for samvirker overveiende ikke lovregulert, og må finne sin løsning i generelle formuerettslige og sammenslutningsrettslige prinsipper.

Aksjeloven og allmennaksjeloven har regler om «fusjon» og «fisjon» som avviker fra de vanlige reglene. Avvikene knytter seg først og fremst til at en oppløsning etter vanlige regler ikke er påkrevd. Eiendeler, rettigheter og forpliktelser kan etter aksjelovgivningen overføres samlet, og de alminnelige regler om gjeldsovertagelse gjelder ikke. Hvorvidt det gjelder lignende regler for slike transaksjoner i samvirker drøftes i avsnitt 18.2.

18.1.2 Rettsspørsmål i det overdragende foretaket

18.1.2.1 Gjenstanden for overdragelse

Gjenstanden for overdragelsen er nettoformuen. Denne vil bestå av likvider og eventuelle andre eiendeler og rettigheter, avhengig av hvor meget som må realiseres av hensyn til kreditorene.

Spørsmålet er så om nettoformuen kan overføres hvis medlemmene ikke har tilgang på denne, men hvor vedtektene i det overtakende samvirkeforetaket gir medlemmene en slik rett. Dette er en endring av det overdragende foretaket fra en økonomisk forening til et selskap, dvs. fra en sammenslutning der medlemmene ikke har tilgang på nettoformuen til en sammenslutning der medlemmene har en slik rett. En slik endring må antas å kreve offentlig godkjenning etter stiftelseslovens regler om omdanning av stiftelser (se avsnitt 16.3.4). Godkjenningen må være gitt før nettoformuen kan overføres.

18.1.2.2 Flertallskravet

Hvis nettoformuen skal skytes inn i et annet foretak, oppstår spørsmålet om flertallskravet for årsmøtets tilslutning til en sammenslåingsavtale som innebærer at nettoformuen anvendes på denne måten. Vedtektene kan regulere dette. Uten en særregulering, oppstår spørsmålet om vedtektenes vanlige flertallskrav for oppløsning må anvendes. Alternativet er at slik bruk av nettoformuen er så spesiell at enstemmighet kreves. Blir minoritetsinteressene forsvarlig ivaretatt, må utgangspunktet bli at vedtektenes flertallskrav for oppløsning kan anvendes.

18.1.2.3 Vederlaget

Når nettoverdien av det overdragende samvirkeforetaket skytes inn i et annet foretak, oppstår spørsmålet om medlemmene skal ha vederlag fra overtakende foretak. Spørsmålet oppstår bare hvis medlemmene ville hatt et krav på utdelinger av nettoformuen. Har medlemmene intet slikt krav fordi det overdragende foretaket er en økonomisk forening, vil et vederlag bety en endring av vedtektene for å gi utdelingsadgang. Dette krever enstemmighet og offentlig godkjenning (kap. 16.3.4).

Er mottakeren et samvirkeforetak, vil vederlaget oftest bestå i at medlemmene i det overdragende foretaket blir medlemmer i det overtakende. Et tilleggsvederlag i penger kan bli aktuelt hvis det overdragende foretakets verdi er høyere enn det overtakende. Det samlede vederlaget - medlemskap og et eventuelt kontantvederlag - må være i samsvar med samvirkeprinsippene. Et eksempel er at vederlaget svarer til hva medlemmene i overdragende foretak ville hatt krav på hvis nettoformuen hadde vært utdelt iht. vedtektenes bestemmelser om utdelingsadgang ved oppløsning.

Er det overtakende foretaket ikke et samvirkeforetak, men f.eks. et aksjeselskap, gjelder de samme prinsippene for fastsettelsen av vederlaget. Mottar medlemmene i det overdragende samvirket aksjer og kontanter, må verdien av det samlede vederlaget holdes innenfor rammen som nevnt. Vederlagsberegningen ved sammenslåing kan ikke brukes til å utdele midler i et omfang som strider mot kooperative prinsipper.

Utvalget er kjent med praksis der samvirkeforetaket oppløses, og medlemmene tildeles aksjer i det overtakende selskapet iht. sin andel i samvirkeforetaket. Spørsmålet om dette er i samsvar med samvirkeprinsippene, vil bero på om medlemmene derved får et vederlag som reelt er kapitalavkastning på sine innskudd. Eventuell slik avkastning skal etter samvirkeprinsipp nr. 3 om «økonomisk deltakelse» være begrenset.

18.1.2.4 Minoriteten

For minoriteten oppstår spørsmålet om disse må finne seg i at medlemsforholdet blir konvertert til medlemskap i et annet samvirke, eventuelt aksjer eller andre andeler i et annet selskap. Som hovedregel kan ingen påtvinges medlemskap i en annen sammenslutning, jf. samvirkeprinsippet om «frivillig» medlemskap. Utgangspunktet er derfor at spørsmålet må besvares benektende.

Minoritetens interesser må ivaretas på en forsvarlig måte. En mulighet er rett til å melde seg ut, uten hinder av vedtektsfestede utmeldingsbegrensninger. Har et medlem krav på utbetalinger ved utmelding, f.eks. av innskuddet, vil en forsvarlig ivaretakelse av minoritetsinteressene tilsi at denne retten må kunne gjøres gjeldende ved utmelding fordi medlemmet ikke ønsker å bli med over i det overtakende foretaket.

Et problem er om minoriteten kan kreve det samme som de ville ha kunnet få iht. vedtektene hvis nettoformuen hadde vært delt ut til medlemmene. Kapitalvernet i det sammenslåtte foretakets kapital tilsier at en eventuell slik rett neppe kan legges til grunn som alminnelig regel.

18.1.2.5 Kreditorene

Så fremt det overdragende foretaket oppløses etter vanlige regler, vil kreditorenes interesser være sikret, enten ved betaling eller ved avsetninger til dekning av uforfalte krav. Skal også visse av det overdragende foretakets forpliktelser overføres, gjelder vanlige regler om kreditors samtykke for gjeldsovertagelse.

18.1.3 Rettsspørsmål i det overtakende foretaket

18.1.3.1 Behandlingsmåten

Beslutningen i det overtakende foretaket om å erverve nettoformuen i det overdragende, må treffes iht. de regler som gjelder for denne beslutningstypen i foretaket. Dette vil variere med foretakstype og vedtekter.

Er det overtakende foretaket et aksjeselskap, vil en aksjekapitalforhøyelse med utstedelse av aksjer til medlemmene i det oppløste samvirkeforetaket bli regulert av aksjeselskapsrettens vanlige regler om slike beslutninger.

Er det overtakende foretaket et samvirkeforetak, treffes beslutningen av årsmøtet hvis vedtektsendringer er påkrevd. Opptak av nye medlemmer fra det overdragende foretaket vil ofte ikke kreve vedtektsendring. Slikt opptak kan besluttes iht. vedtektenes bestemmelser om innmelding. En vedtektsendring kan være nødvendig hvis medlemmene fra det overdragende foretaket skal få særrettigheter. Det kan dreie seg om en organisatorisk særrett, f.eks. rett til å utpeke et styremedlem. Det kan også dreie seg om en økonomisk særrett, f.eks. gunstigere priser og andre samhandelsvilkår i en viss periode. Er vedtektsendringer ikke påkrevd, kan styret som alminnelig regel ta avgjørelsen.

18.1.3.2 Minoriteten og kreditorene

Vedtektsendringene ved erverv av det overdragende samvirkeforetakets nettoformue og opptak av nye medlemmer eller utstedelse av nye aksjer, er overveiende ikke så inngripende at minoriteten kan fremme krav. Dette utgangspunktet vil i hvert fall gjelde hvis det overtakende foretaket er et samvirkeforetak eller et aksjeselskap. Dreier det seg derimot om et ansvarlig selskap, må hvert medlem gi samtykke til å ta opp nye medlemmer (sel. § 2-28). For kreditorene er det ingen ulempe at foretaket tilføres en nettoformue, og samtykke kreves derfor ikke.

18.2 Sammenslåing uten oppløsning etter vanlige regler. Eiendeler, rettigheter og forpliktelser overføres samlet

18.2.1 Samvirkerettslige regler om «fusjon»?

18.2.1.1 Aksjelovens system i hovedtrekk

Ulempen med en omstrukturering basert på en avvikling etter vanlige regler om oppløsning, gjeldsovertagelse mv., er at eiendeler kan bli realisert for å innfri kreditorene. Dessuten kan avviklingsfasen bli langvarig og omstendelig. Dette gjør det vanskelig - ofte umulig - å videreføre virksomheten i overdragende foretak. For aksjeselskaper har man derfor helt siden vår første aksjelov fra 1910 hatt særregler om «fusjon». Disse reglene gir en særlig hjemmel for omstrukturering, uten å måtte bruke alminnelige regler om avvikling, kreditorsamtykke ved gjeldsovertagelse etc. Slike regler er nå inntatt i asl./asal. §§ 13-1 flg.

En fusjon kan skje ved nystiftelse. Dette betyr at to eller flere overdragende aksjeselskaper opphører, og nettoverdien av selskapenes eiendeler, rettigheter og forpliktelser blir kapitalinnskuddet i et nystiftet aksjeselskap. Alternativt skjer fusjonen ved opptak. Dette betyr at to eller flere overdragende selskaper oppløses, og nettoverdien av selskapenes eiendeler, rettigheter og forpliktelser utgjør aksjekapitalforhøyelsen i det overtakende selskapet. Vederlaget til aksjeeierne i de overdragende selskapene er i begge tilfeller i hovedsak aksjer i det overtakende selskapet. Også minoriteten i det overdragende selskapet må finne seg i at aksjeeierposisjonen overføres til det overtakende selskapet.

I aksjeselskapsretten har tendensen gått i retning av at minoriteten i større grad enn tidligere må finne seg i vesentlige endringer i forbindelse med omstruktureringer. Således kunne minoriteten ved fusjoner etter aksjeloven av 1957 på visse vilkår «kreve sitt likvidasjonsoverskudd» utbetalt, dvs. sin andel av nettoformuen ved en ordinær likvidasjon, i stedet for å motta aksjer i det overtakende selskapet (asl. 1957 § 118 fjerde ledd), Marthinussen: Aksjeloven s. 360-361. Denne retten falt bort ved aksjeloven av 1976.

Oppløsningen av et overdragende selskap skjer ikke etter de alminnelige reglene om avvikling i aksje- og allmennaksjeloven kapittel 16. Oppløsningen skjer ved a) overføring av det samlede komplekset av eiendeler, rettigheter og forpliktelser til det overtakende selskapet, b) sistnevnte utsteder aksjer til aksjeeierne i det overdragende selskapet, og c) det overdragende selskapet slettes i Foretaksregisteret. Disse virkningene skjer simultant (asl. § 13-16, asal. § 13-17). Overføringen av eiendeler, rettigheter og forpliktelser skjer med kontinuitet i formuerettslige posisjoner. Den viktigste kontinuitetsvirkningen er at kreditorene som hovedregel må respektere gjeldsovertagelsen.

18.2.1.2 Meierier, boligbyggelag, borettslag

Meieriselskapsloven gir noen få særregler for samvirker og andre foretak som driver meierivirksomhet. Loven gjelder for «aksjeselskaper, allmennaksjeselskaper og andre selskaper med begrenset ansvar som har meieribedrift eller melkeomsetning til hovedformål» (§ 1). Loven gjelder derfor bare hvis alle deltakende foretak er meierier. Ordene «andre selskaper med begrenset ansvar» reiser spørsmålet om bestemmelsen kan gjelde analogisk for meierier som er økonomiske foreninger. Dette problemet må anses for å være åpent.

For sammenslutning av slike selskaper «gjelder bestemmelsene i aksjeloven kapittel 13, selv om et eller begge selskaper ikke er aksjeselskaper» (§ 3 første ledd). Ved slik sammenslutning kan det bl.a. bestemmes at medlemmer som har leveringsplikt til det overdragende foretaket som oppløses, «isteden skal ha leveringsplikt overfor det overtakende selskap». 191

Boligbyggelags- og borettslagslovene regulerer fusjon etter i grove trekk samme mønster som aksjelovgivningen, se bbl. §§ 64 og 64a og brl. §§ 84 og 84a. 192 Det samme gjelder for borettslovutvalgets utkast til nye lover om boligbygge- og borettslag. 193

18.2.1.3 Ulovfestet samvirkerett

Ulovfestet samvirkerett om fusjon vil etter dette gjelde for alle foretak som ikke omfattes av meieriselskaps-, boligbygge- eller borettslagslovene.

Spørsmålet er så om den ulovfestete samvirkerett har regler om denne transaksjonstypen. Det reiser seg her først og fremst to problemer. Det ene er om eiendeler, rettigheter og forpliktelser kan overføres i sin helhet uten å bruke vanlige formuerettslige regler om bl.a. gjeldsovertagelse. Det annet er om minoriteten i det overdragende foretaket kan påtvinges medlemskap i det overtakende foretaket, slik minoriteten i et aksjeselskap må finne seg i å motta vederlagsaksjer ved fusjon.

Et mulig grunnlag for å gjennomføre sammenslåingen slik, er analogi fra aksjelovgivningen. Denne er imidlertid utformet med særlig sikte på en spesiell selskapsform. Analogier kan likevel være på sin plass der loven gir uttrykk for mer generelle prinsipper. At kreditorene normalt må respektere gjeldsovertagelse ved fusjon mellom aksjeselskaper, er et avvik fra et grunnleggende prinsipp. Dette avviket kan begrunnes med at kreditorene ved en fusjon etter aksjeloven skal innkalles ved kreditorvarsel (asl. § 13-14/asal. § 13-15). Foretaksregisteret utsteder bare kreditorvarsel i lovbestemte tilfeller, og gjør ikke dette ved sammenslåing av samvirker. Et motstykke til at minoriteten må finne seg i at aksjeeierposisjonen konverteres fra overdragende til overtakende selskap er også at aksjelovgivningen inneholder utførlige saksbehandlingsregler som bl.a. skal søke å ivareta minoritetsinteressene. 194

Lie forutsetter at vanlige regler om gjeldsovertagelse gjelder ved sammenslåing av samvirkeforetak. 195Woxholth antar at det er «neppe på sin plass» med analogisk anvendelse av aksjelovens fusjonsregler i relasjon til foreninger. 196 Når lovgiveren har lagt aksjelovens hovedmønster til grunn for fusjonsreguleringen for bare tre grupper av samvirker - meieriene, boligbyggelagene og borettslagene - vil dette tilsi at disse reglene normalt neppe kan anvendes analogisk for andre samvirker.

Et annet mulig grunnlag kan være at skatteloven synes å forutsette at samvirkeforetak kan fusjoneres etter i hovedtrekk samme privatrettslige regler som aksjeselskaper. Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper kan fusjonere «skattefritt» hvis reglene i asl./asal. kapittel 13 er respektert, se sktl. § 11-2 første ledd. Videre heter det at «sammenslutninger som er skattemessig likestilt . . . kan fusjoneres uten skattlegging etter de samme prinsipper og vilkår som gjelder for aksjeselskaper», se sktl. § 11-2 annet ledd. Dette er aktuelt for samvirkeforetak. 197 Mulig forutsetninger fra skattelovgiveren om det privatrettslige regelverket for fusjoner mellom samvirker, forutsetninger som ikke er kommet til uttrykk i privatrettslig lovgivning, kan neppe veie tungt når innholdet av gjeldende ulovfestet samvirkerett skal fastlegges. Dessuten er det skatterettslige fusjonsbegrepet mer omfattende enn det privatrettslige. Skatterettslig kan bl.a. ansvarlige selskaper fusjoneres «uten skattlegging» ved en samlet overføring av eiendeler, rettigheter og forpliktelser (sktl. § 11-3). Selskapsloven inneholder ikke regler om slik fusjon mellom ansvarlige selskaper.

Et tredje mulig grunnlag er rettspraksis. Avgjørelser fra Høyesterett som klarlegger rettsstillingen til medlemmer og kreditorer ved sammenslåing av samvirker, foreligger så vidt vites ikke. Utvalget kjenner heller ikke til en fast praksis fra de øvrige domstoler om disse spørsmålene. De avgjørelser utvalget kjenner til, gir ikke et tilstrekkelig grunnlag for å fastslå at aksje- og allmennaksjelovens system for fusjon kan anvendes tilsvarende for sammenslåing mellom samvirker.

Gulating lagmannsrett uttalte følgende i en dom av 1. februar 1995, LG 1994-00016: «Etter sikker selskapsrettslig oppfatning kan to andelslag, med samme eller i det vesentlige samme formål, treffe avtale om full sammenslutning i den form at det ene lags aktiva og passiva overdras til det annet lag, og at medlemmene i det overdragende lag blir medlemmer i det annet. Et slikt vedtak må kunne treffes med det flertall som er bestemt for vedtektsforandring i det selskap som beslutter sammenslåing. . . . Det er således ikke nødvendig å gå veien om oppløsning av laget med fordeling av aktiva og passiva for hvert av medlemmene, for at hvert av medlemmene deretter skal kunne ta stilling til innmelding i det annet andelslag.» Lagmannsretten synes å forutsette at medlemmene må finne seg i overføring av medlemskapet. Retten uttaler seg på den annen side ikke eksplisitt om kreditorenes rettsstilling. Uansett kan en slik enkeltstående dom ikke danne grunnlag for vidtgående slutninger om innholdet av det ulovfestede regelverket om sammenslåing mellom samvirker.

Et fjerde mulig grunnlag er privat praksis. Så vidt utvalget vet, har det forekommet fusjoner mellom samvirkeforetak der styremedlemmer, medlemmer av foretakene mv. har forutsatt at aksjelovens system kan legges til grunn. Utvalget vet ikke nok om utbredelsen av denne praksisen til å ha en sikker mening om hvilken vekt denne kan ha i spørsmålet om aksjeloven kan anvendes analogisk for fusjoner mellom samvirkeforetak. Men skal privat praksis kunne medføre et avvik fra så sentrale prinsipper som hovedreglene om gjeldsovertagelse, må det normalt stilles strenge krav til at praksis er dokumentert, og at praksis er fulgt i tillit til at det dreier seg om en bindende regel. 198

Et femte mulig grunnlag er Foretaksregisterets praksis. Foretaksregisterets funksjon ved fusjon mellom samvirkeforetak er å slette det overdragende foretaket, eller også å registrere det nystiftete overtakende foretaket. Registreringsmyndighetene undersøker ikke forholdet til kreditorer, minoritet etc. Kreditorvarsel utstedes ikke ved sammenslåing av samvirker. Under disse omstendighetene foreligger ingen praksis fra Foretaksregisteret når det gjelder oppfatninger om den privatrettslige reguleringen av fusjon mellom samvirkeforetak.

Et sjette mulig grunnlag er effektivitetshensyn. Skal samvirke være en effektiv organisasjonsform i en moderne økonomi, kan det hevdes at disse foretakene må ha de samme muligheter som aksjeselskaper for å kunne foreta omstruktureringer. På den annen side er det grenser for hvor langt et slikt synspunkt rekker, gitt at en slik særlig hjemmel for fusjon som følger av asl./asal. §§ 13-1 flg. ikke gjelder for samvirker.

Ingen av de foran nevnte seks grunnlagene synes å etablere et ulovfestet samvirkerettslig regelverk om fusjon etter mønster av aksjelovgivningen. Oppsummeringen må derfor bli at det f.t. er en betydelig usikkerhet om - og i hvilken grad - aksjelovgivningen kan anvendes analogisk. I hvert fall der aksjeloven avviker vesentlig fra alminnelig formuerett, særlig reglene om gjeldsovertagelse, har utvalget ikke kjennskap til rettslige kilder som i avgjørende grad trekker i retning av en slik analogi.

18.2.2 Rettsspørsmål i det overdragende foretaket

18.2.2.1 Gjenstanden for overdragelse

Gjenstanden for overdragelsen er i dette tilfellet et samvirkeforetaks eiendeler, rettigheter og forpliktelser i sin helhet. Utvalget forutsetter i det følgende at også erververen er et samvirkeforetak.

18.2.2.2 Flertallskravet

En fusjon mellom aksjeselskaper krever «flertall som for vedtektsendring» (asl. § 13-3). For et overdragende samvirkeforetak er det flere muligheter. Dette er flertall som for vedtektsendring, flertall som for oppløsning så fremt dette avviker fra vanlig vedtektsflertall, eller enstemmighet. Vedtektene kan regulere dette. 199 Er minoritetsinteressene forsvarlig ivaretatt, kan enstemmighet ikke kreves.

Ettersom det overdragende foretaket oppløses ved fusjonen, må utgangspunktet bli at det vedtektsbestemte flertallskravet for oppløsning må anvendes. 200 Det er også en særlig vidtrekkende beslutning å vedta oppløsning uten å følge de vanlige reglene om avvikling, men i stedet overføre samtlige eiendeler, rettigheter og forpliktelser til et annet foretak. Dette tilsier enn mer at flertallskravet for oppløsning må anvendes.

I meieriene gjelder særlige regler, se meieriselskapsloven § 3 tredje ledd:

«Beslutning om overdragelse av formuen og retten til melkeleveranse og opløsning i forbindelse med sådan overdragelse fattes av generalforsamlingen. Til gyldig beslutning herom kreves simpelt flertall blandt de møtende, og at enten de medlemmer som stemmer for beslutningen representerer halvdelen av stemmene i selskapet, eller at beslutningen gjentas av en ny generalforsamling med simpelt flertall blandt de som da møter. Det samme gjelder beslutning hvorved det annet selskap går med på overdragelsen.» En rekke tolkingsspørsmål knyttet til denne bestemmelsen ble drøftet i RG 1985 s. 1019 voldgift på s. 1025 flg., jf. også RG 1977 s. 496 Agder s. 497-498.

Uansett hvilket flertallskrav som gjelder, må beslutningsgrunnlaget være forsvarlig. For denne og lignende transaksjoner må det normalt kreves at medlemmene før årsmøtet har fått anledning til å bli kjent med vedtektene for det overtakende foretaket, samt informasjon om dette foretakets formuesstilling og fremtidsutsikter. 201

Hvis et uriktig flertallskrav ble anvendt, slik at et tilstrekkelig flertall ikke forelå, kan årsmøtevedtaket kjennes ugyldig ved dom. Rettsvirkningen av en slik dom kan i prinsippet være at fusjonen brytes opp, og at de fusjonerende foretakene reetableres. Men kort tid etter fusjonen vil foretakenes formue være så sammenblandet at reetablering praktisk sett er umulig. Dette vil normalt utelukke dom på reetablering. Minoriteten vil i så fall stå igjen med et mulig erstatningskrav mot styrets medlemmer.

Aksjeselskapsrettslig må søksmål om at en fusjonsbeslutning skal kjennes ugyldig, reises før fusjonen er registrert i Foretaksregisteret. Reises søksmålet senere, skal det avvises (asl. § 13-19/asal. § 13-20). Dette må sees i lys av at kreditorene skal kunne bygge på at den registrerte aksjekapital ved fusjonens ikrafttredelse, var reell. Etter registreringen er således hensynet til minoriteten tillagt mindre vekt enn hensynet til kreditorene. Denne avvisningsbestemmelsen kan neppe anvendes analogisk for fusjoner mellom samvirkeforetak. Men er sammenblanding skjedd, slik at reetablering praktisk sett ikke er mulig, må det også for samvirker være rettslig sett utelukket å få dom for reetablering.

18.2.2.3 Vederlaget

Spørsmålet om vederlag oppstår også i dette tilfellet bare hvis medlemmene ville ha hatt et krav på utdelinger av nettoformuen ( kap. 16.3.4 og avsnitt 18.1.2.3). Det samlede vederlaget - medlemskap i det overtakende samvirkeforetaket og et eventuelt kontantvederlag - må være i samsvar med samvirkeprinsippene.

18.2.2.4 Minoriteten

Spørsmålet om minoriteten må finne seg i at medlemsforholdet blir konvertert til medlemskap i et annet foretak må også i denne situasjonen som hovedregel besvares benektende. Medlemmene kan ikke påtvinges å gå inn i det overtakende foretaket.

En forsvarlig ivaretakelse av minoritetsinteressene kan normalt skje ved at medlemmene får adgang til å melde seg ut, uten hinder av eventuelle vedtektsfestede utmeldingsbegrensninger. Også i dette tilfellet oppstår spørsmålet om minoriteten kan kreve det samme som de ville ha kunnet få iht. vedtektene hvis nettoformuen hadde vært delt ut til medlemmene. Kapitalvernet i det sammenslåtte foretakets kapital tilsier at en eventuell slik rett neppe kan legges til grunn som alminnelig regel (jf. avsnitt 18.1.2.4).

18.2.2.5 Kreditorene

Utvalget har som nevnt ikke funnet avgjørende holdepunkter for at en sammenslåing mellom samvirkeforetak kan foretas uten å bruke alminnelige regler om debitorskifte. Dette vil dessuten være særlig betenkelig ettersom det i disse tilfellene ikke utstedes kreditorvarsel. Utgangspunktet er derfor at kreditorene må samtykke dersom forpliktelser skal overføres til det overtakende foretaket.

Sammenslåingsavtalen mellom overdragende og overtakende samvirkeforetak vil normalt gå ut på at sistnevnte skal overta alle kjente og ukjente forpliktelser. Denne siden ved avtalen kan kreditorene gjøre gjeldende. Hvis en kreditor i ord eller handling må anses for å ha akseptert det overtakende foretaket som sin nye debitor, er debitorskiftet et faktum. Et eksempel er at kreditor retter sitt krav mot det overtakende foretaket, og dette må tolkes som en aksept av dette foretaket som ny debitor.

Situasjonen er en annen hvis kreditor ikke kan anses for å ha gitt aksept, og det overdragende foretaket er oppløst og slettet i Foretaksregisteret. Debitor er dermed opphørt. Problemet kommer på spissen hvis det overtakende foretaket er blitt insolvent. En mulighet er her å gi kreditorer i det overdragende foretaket som ikke har akseptert debitorskiftet en fortrinnsrett til den delen av det overtakende foretakets formue som stammer fra det overdragende. En slik mulighet er bare aktuell kort tid etter sammenslåingen. Senere er formuene så sammenblandet at dette ikke er mulig. Skulle kreditor ikke få full dekning i det overtakende foretakets bo, kan det være nærliggende å reise et erstatningskrav mot styremedlemmene i de deltakende foretakene. Ansvarets grunnlag kan knytte seg til at det var uaktsomt å gjennomføre sammenslåingen uten å anvende de alminnelige reglene om debitorskifte, og at styremedlemmene forstod eller burde forstå at det overtakende foretaket ikke ville være i stand til å innfri alle forpliktelsene.

18.2.3 Rettsspørsmål i det overtakende foretaket

Både når det gjelder behandlingsmåten og når det gjelder forholdet til minoriteten og kreditorene, må det som utgangspunkt antas at problemene må drøftes etter de samme linjer som ved en overføring av nettoformuen etter avvikling av det overdragende foretaket (kap. 18.1.3). Samtykke fra kreditorene i det overtakende foretaket er som alt overveiende hovedregel ikke påkrevd. 202

18.3 Kjøp

Eiendeler, rettigheter og forpliktelser i to eller flere samvirkeforetak kan slås sammen ved at et foretak kjøper eiendelene mv. til de øvrige. Vederlaget, kjøpesummen, ytes i så fall til selgerforetaket, ikke til medlemmene i dette. Etter kjøpet vil selgerforetakets aktiva kun være kjøpesummen. Transaksjonen knytter seg bare til salg av eiendeler mv., og medlemmene i selgerforetaket forblir derfor medlemmer i dette.

I selgerforetaket kan det oppstå spørsmål om flertallskravet for oppløsning vil gjelde. Bakgrunnen er at virksomheten opphører i og med salget. Uten regulering i vedtektene, blir utgangspunktet trolig at et slikt salg ikke kan anses som oppløsning. Dette vil også være den alminnelige regelen i aksjeselskaper. Skal forpliktelser overføres, gjelder vanlige regler om debitorskifte. Foretakets organer må på vanlig måte avgjøre hvordan kjøpesummen skal anvendes, investere i et nytt forretningsområde, eller oppløse foretaket og dele ut midlene til medlemmene og/eller allmennyttige formål.

18.4 Deling

18.4.1 Aksjelovens system i hovedtrekk

Først ved aksjelovene av 1997 ble det gitt særregler om fisjon, se nå asl./asal. §§ 14-1 flg. To fisjonstyper er lovregulert. Den første er «likvidasjonsfisjoner». Dette er en transaksjon der et selskap oppløses uten avvikling, og overdrar samtlige aktiva og passiva til to eller flere selskaper mot vederlag til aksjeeierne. Likheten med fusjon er at det overdragende selskapets samlede eiendeler, rettigheter og forpliktelser blir overført, og at selskapet opphører uten å følge de vanlige oppløsningsreglene i asl./asal. §§ 16-1 flg. Forskjellen til en fusjon er at eiendelene mv. fordeles på to eller flere aksje- eller allmennaksjeselskaper, og at aksjeeierne i det overdragende selskapet mottar vederlagsaksjer i de to eller flere overtakende selskapene. Den annen fisjonstype er at selskapet som deles består, men overdrar en del av sine eiendeler mv. til et eller flere andre selskaper. Aksjeeierne i det overdragende selskapet mottar i så fall vederlagsaksjer i det eller de overtakende selskapene. 203

En konsekvent gjennomføring av kontinuitetsprinsippet ville mht. forpliktelsene ha vært at det overdragende selskapet fritas, og det overtakende hefter alene. I norsk rett, med bakgrunn i EFs fisjonsdirektiv, er derimot systemet at det overtakende selskapet hefter prinsipalt, men med et subsidiært og solidarisk ansvar for andre selskaper som deltar i fisjonen, begrenset til nettoverdien som selskapet mottok ved fisjonen (asl./asal. § 14-11). Uten et slikt subsidiært ansvar ville kreditorenes dekningssjanser kunne bli svekket ved fisjon til et mindre solid overtakende selskap.

Meieriselskapsloven inneholder ingen særregler om fisjon. Den ulovfestede samvirkerett om fisjon gjelder derfor for ethvert samvirkeforetak.

18.4.2 Ulovfestet samvirkerett

Utgangspunktet må også for fisjon bli at alminnelige formuerettslige og samvirkerettslige prinsipper må anvendes. Dette vil lede til at rettsstillingen i mangel av lovregulering ikke er klar på alle punkter. Analogier fra aksjeloven kan heller ikke for fisjon legges til grunn som en alminnelig regel. 204 I det følgende forutsettes at alle deltakende foretak i fisjonen er samvirker.

18.4.3 Rettsspørsmål i det overdragende foretaket

18.4.3.1 Gjenstanden for overdragelse

Hvilke eiendeler, rettigheter og forpliktelser som skal overdras, må reguleres i delingsavtalen mellom foretakene.

18.4.3.2 Behandlingsmåten og flertallskravet

Styret kan som hovedregel beslutte salg av visse eiendeler mv. - f.eks. et forretningsområde - mot vederlag til foretaket. Men fisjon ved at medlemmene mottar vederlag i form av medlemskap i det overtakende foretaket, krever normalt årsmøtevedtak.

Hvis foretaket skal oppløses og dets eiendeler, rettigheter og forpliktelser skal fordeles på to eller flere andre foretak, må utgangspunktet bli at vedtektenes flertallskrav for oppløsning må anvendes.

Hvis foretaket skal bestå, og visse eiendeler mv. skal overdras til et eller flere foretak, er det mer åpent hvilken behandlingsmåte som kreves. Det kan være tilstrekkelig med et vanlig flertallsvedtak, med mindre overdragelsen betinger en vedtektsendring, eller kanskje flertall som for oppløsning hvis overdragelsen gjelder det vesentligste av virksomhetens aktiva og passiva. 205

18.4.3.3 Vederlaget

Vederlaget til medlemmene vil i alminnelighet være medlemskap i det overtakende foretaket samt et eventuelt kontantvederlag. Det totale vederlaget må holdes innenfor kooperative prinsipper.

18.4.3.4 Minoriteten

Minoriteten kan heller ikke i dette tilfellet påføres en plikt til å bli medlem av, og dermed samhandle med, det overtakende foretaket. Flertallskravet for fisjonsbeslutningen kan bli satt i sammenheng med om hensynet til minoriteten er ivaretatt. Er minoritetens interesser ikke ivaretatt på en forsvarlig måte, kreves normalt enstemmighet (se avsnitt 18.1.2.d og 18.2.2.4).

18.4.3.5 Kreditorene

Hovedregelen er at vanlige regler om debitorskifte gjelder. Skal det overdragende foretaket oppløses, oppstår mange av de samme problemene som ved fusjon (kap. 18.2.2.5). Hvis det overdragende foretaket skal bestå, vil rettsforholdet mellom kreditorene og den uttredende debitor (overdragende foretak) samt inntredende debitor (overtakende foretak) også bero på alminnelige regler om gjeldsovertagelse. 206

18.4.4 Rettsspørsmål i det overtakende foretaket

Beslutningsmåten er avhengig av om vedtektsendringer er påkrevd. Er dette ikke tilfellet, kan styret ta beslutningen. Opptak av nye medlemmer fra det overdragende foretaket - når vederlaget til disse er medlemskap i det overtakende foretaket - krever som oftest ingen vedtektsendring. Slikt opptak er normalt heller ingen årsmøtesak.

18.5 Omdanning

En omdanning er ingen sammenslåing, men en endring av foretaksformen. Omdanning medfører at et foretak opphører uten avvikling, og at dets rettsforhold - eiere, kreditorer mv. - i sin helhet overføres til et overtakende foretak som trer i det overdragende foretakets sted. Karakteristisk for omdanning vil være at det overtakende foretaket etableres uten å følge de særskilte formalia om stiftelse av vedkommende foretakstype.

For det første kan et aksjeselskap eller et allmennaksjeselskap som har «meieribedrift eller melkeomsetning til hovedformål» (meieriselskapsloven § 1) «med to tredjedeler av de avgitte stemmer» på generalforsamlingen «beslutte at selskapet skal gå over til å være et selskap med vekslende kapital og medlemstall» (meieriselskapsloven § 2). 207 Annen lovhjemmel for omdanning til samvirkeforetak kjenner utvalget ikke. For det andre kan et aksjeselskap omdannes til et allmennaksjeselskap, og for det tredje kan et allmennaksjeselskap omdannes til et aksjeselskap, i begge tilfeller «med flertall som for vedtektsendring» (nærmere vilkår i asl./asal. §§ 15-1 flg.). For det fjerde kan gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger på visse vilkår omdannes til aksje- eller allmennaksjeselskap (finansvl. § 2-19).

Slik forenklet endring av foretaksform kan ikke skje i andre tilfeller. Skal et samvirke endres til aksjeselskap, må dette normalt skje ved oppløsning og nystiftelse, 208 se avsnitt 18.1, jf. også kap. 22.6 der det fremgår at skattemyndighetene ikke uten videre antar at det er adgang til å omdanne et samvirkeforetak til et aksjeselskap uten at det anses som skattepliktig realisasjon.

19 Foretaksgrupper

19.1 Føderative samvirker

19.1.1 Begrepet. Rettsforholdet mellom primær- og sekundærleddet

Karakteristisk for føderative samvirker er at samvirkeforetak på lavere nivå (primærsamvirker) inngår som medlemmer i et samvirkeforetak på høyere nivå (sekundærsamvirket), som primærsamvirkene i prinsippet eier og styrer. 209 To eller flere sekundærsamvirker kan slutte seg sammen i et tertiærsamvirke, og to eller flere tertiærsamvirker kan gå sammen om å danne et kvartærsamvirke osv. Det vanligste er at de føderative samvirkene bare består av to ledd, et lokalt eller regionalt og et sentralt. I det følgende blir begrepet sekundærsamvirke brukt som fellesbetegnelse på alle samvirkeforetak som har andre samvirkeforetak som medlemmer.

Rettsforholdet mellom primærsamvirkene og sekundærleddet beror først og fremst på vedtektene. 210 Grensene for vedtektsfriheten må sees i lys av at primærsamvirkene er foretak der organene ved innmelding normalt kunne ivareta foretakets interesser, og overskue rekkevidden av sine disposisjoner. Dette kan få betydning for minoritetsvernet, bl.a. ved at minoriteten trolig må finne seg i mer omfattende endringer av rettsforholdene enn hva medlemmer i et primærsamvirke normalt må godta.

Blant de føderative samvirkene er det store variasjoner mht. hvordan vedtektene fastlegger rettsforholdet mellom sentralenheten og medlemmene. 211 Enkelte sentralledd har store ressurser og en vidtgående beslutningskompetanse. 212 Andre sentralledd disponerer mer begrensede ressurser, og har mindre myndighet.

19.1.2 Må de alminnelige regler fastlegges under hensyn til de særlige hensyn som gjelder for sekundærsamvirker?

Når det gjelder forholdet mellom medlemmene, og mellom medlemmene og foretaket, gir den ulovfestede samvirkerett vide muligheter til å fastlegge en alminnelig regel som anses hensiktsmessig i det konkrete tilfellet. Hvis særlige hensyn gjør seg gjeldende i sekundærsamvirkene, kan det således for et og samme problem bli stilt opp en regel for primærsamvirkene og en annen regel for sekundærsamvirkene. I denne fremstillingen av gjeldende rett har utvalget pekt på enkelte slike problemer, men uten ambisjoner om å være uttømmende.

Utvalget har reist spørsmål (1) om primær- og sekundærleddet kan beholde sin karakter av samvirkeforetak hvis medlemmene i primærsamvirket samhandler direkte med sekundærsamvirket (kap. 12.4.3.2); (2) om vedtektsfriheten mht. gradering av stemmeretten er mer omfattende i sekundærleddene (kap. 14.2.4.2); (3) om der er nyanser i minoritetsvernet (kap. 14.8); (4) om kravet om «åpent» medlemskap stiller seg forskjellig i primær- og sekundærforetak (kap. 15.3.1); (5) om vedtektsfriheten mht. bindingstider ved utmelding er mer omfattende i sekundærsamvirkene (kap. 15.7.2); (6) om sekundærsamvirkene ved utdelinger av årsoverskudd til medlemmene kan anvende andre kriterier enn primærleddene (kap. 16.3.3); (7) og om det for sekundærsamvirker - i motsetning til primærledd - gjelder en alminnelig regel om at nettoformuen ved oppløsning skal tilfalle medlemmene (kap. 17.3.1).

Når det derimot gjelder forholdet til kreditorene, arbeidstakere og andre tredjepersongrupper, er regelverket i større grad ufravikelig. Dette gir et mindre rom for å nyansere mellom primær- og sekundærsamvirker. At virksomheten må være forsvarlig av hensyn til kreditorene (kap. 16.3.2), gjelder således for ethvert foretak.

19.2 Konserner

19.2.1 Bakgrunn

Vi har intet enhetlig konsernbegrep i norsk rett. Hvis en regel gir anvisning på særlige rettsvirkninger for konsernselskaper, beror konsernbegrepet i prinsippet på en tolking av hver enkelt regel. Det er derfor ikke gitt at konsernbegrepet er sammenfallende i selskapsretten, skatteretten, regnskapsretten mv. Kjernen er kort og upresist at et konsern foreligger når et foretak (morforetaket) har en bestemmende innflytelse over et annet foretak (datterforetaket).

I sammenslutningsretten har vi heller intet generelt konsernbegrep. Spørsmålet om det gjelder særlige regler for konsernselskaper beror derfor på de særlige regler som gjelder for den enkelte foretaksformen. Selskaps-, aksjeloven og allmennaksjeloven har en del bestemmelser om konsernforhold. Denne lovreguleringen har sin bakgrunn i at flere selskaper kan være knyttet sammen på en slik måte at det kan være rimelig å betrakte gruppen som en rettslig og økonomisk enhet. Den omstendighet at selskaper inngår i et konsernforhold, betyr imidlertid ikke at selskapene mister sin rettslige selvstendighet, og som utgangspunkt oppstår intet fellesskap med hensyn til rettigheter eller forpliktelser. På enkelte punkter har konsernselskapene en særlig gunstig stilling. De alminnelige begrensningene i adgangen til å yte kreditt til aksjeeiere, gjelder f.eks. ikke når selskapet stiller kreditt eller sikkerhet til fordel for morselskapet eller annet selskap i samme konsern, se asl./asal. § 8-7 tredje ledd nr. 2. I den ulovfestede samvirkeretten er det - så langt utvalget kan se - ingen særregler om konsernforhold.

19.2.2 Samvirkeforetak som morforetak

Det er mange konsernforhold i samvirkesektoren. Et eksempel er COOP Norge, med en rekke datterselskaper - de fleste organisert som aksjeselskap, men også noen som er selskaper med begrenset ansvar (BA). Hvis et samvirkeforetak har bestemmende innflytelse som ene- eller hovedeier i et annet foretak, oppstår spørsmålet om det gjelder særlige regler innad i konsernet.

Et tilfelle er at et samvirkeforetak eier «mer enn ni tideler av aksjene i et annet aksjeselskap og har en tilsvarende del av de stemmer som kan avgis på generalforsamlingen». Styret i samvirkeforetaket kan i så fall «beslutte at morselskapet [samvirkeforetaket] skal overta de øvrige aksjene i datterselskapet», hvor løsningssummen i mangel av avtale fastsettes ved skjønn. Dette følger av asl. § 4-26 syvende ledd, jf. første ledd. Syvende ledd fastsetter at reglene om tvangsinnløsning «gjelder tilsvarende når en aksjeeier som ikke er aksjeselskap . . . eier en så stor del av aksjene» som nevnt, jf. også asal. § 4-25 sjette ledd for allmennaksjeselskaper.

Aksjeloven og allmennaksjelovens konsernregler gjelder i hovedsak bare når morselskapet er et aksje- eller allmennaksjeselskap (asl./asal. § 1-3). Dette betyr at bestemmelser som legger til rette for en friere kapitalflyt innad i slike konserner, ikke gjelder hvis et samvirkeforetak er morforetak. Et datterselskap av et aksje- eller allmennaksjeselskap kan således yte lån til eller stille sikkerhet for morselskapet, uten hinder av de alminnelige begrensningene i adgangen til å yte kreditt og stille sikkerhet for aksjeeier, se asl./asal. § 8-7 tredje ledd nr. 2. Er morselskapet et samvirkeforetak, gjelder derimot disse begrensningene. Datterselskapet må stille betryggende sikkerhet, og kreditten eller sikkerhetsstillelsen må være innenfor den frie egenkapitalen, se asl./asal. § 8-7 første ledd. En reservasjon gjelder hvis morforetaket er et boligbyggelag (asl./asal. § 8-7 fjerde ledd).

Etter asl./asal. § 6-16 har mor- og datterselskaper en gjensidig informasjonsplikt dersom et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap er morselskap. Et selskap som er datterselskap av et samvirkeforetak vil ikke ha en slik lovbestemt plikt. En gjensidig informasjonsplikt må for konserner med et samvirkeforetak som morselskap bygge på andre grunnlag, f.eks. en avtale mellom mor- og datterselskapet.

19.2.3 Samvirkeforetak som datterforetak

Et datterselskap kan være av en annen selskapstype enn den loven - selskaps-, aksje- eller allmennaksjeloven - primært regulerer. I prinsippet kan derfor et samvirkeforetak være datterselskap til et (allmenn)aksjeselskap eller et ansvarlig selskap. Et eksempel er at stemmegivningen i et samvirkeforetak er basert på medlemmenes omsetning med foretaket, og et aksjeselskap står for en dominerende del av omsetningen, og oppnår derved bestemmende innflytelse i samvirkeforetaket (asl. § 1-3 annet ledd taler om bestemmende innflytelse «på grunn av avtale», men reelt sett er det ingen grunn til å skille mellom innflytelse pga. avtale og pga. vedtekter). Selv om innflytelse som nevnt kan etablere et konsernforhold, vil ikke alle konsernreglene i aksjeloven og allmennaksjeloven passe på slike konserner. Et eksempel på en regel som passer, er asl./asal. § 3-9 om at «Transaksjoner mellom selskaper i samme konsern skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper».

I samvirkeforetak hvor hvert medlem har én stemme, er det vanskeligere å se for seg at konserndannelser med samvirkeforetaket som datterselskap. Den bestemmende innflytelsen kan i disse tilfellene ikke knyttes til stemmereglene, men må bygge på avtale med samvirkeforetaket eller på at aksjeselskapet har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i samvirkeforetakets styre. Konserndannelser av denne typen er neppe særlig vanlige.

20 Gjeldende lovregulering av samvirkeforetak

20.1 Innledning

I det følgende gis en oversikt over gjeldende lovregulering av samvirkeforetak. Fremstillingen omfatter både samvirkerettslig lovgivning (punkt 20.2) og annen lovgivning som berører samvirkeforetakene (punkt 20.3). Det gås i liten grad inn på det nærmere innholdet i de enkelte regelsettene, ettersom det for en stor del er tale om lover som har begrenset betydning for utformingen av en allmenn samvirkelov. Regnskapsloven og revisorloven blir imidlertid behandlet noe mer utførlig enn de øvrige lovene (kapittel 21). Det samme gjelder skatteloven og merverdiavgiftsloven (kapittel 22).

Enkelte lovregler likestiller samvirkeforetakene med andre organisasjonsformer uten å gi særregler for samvirkeforetakene. Andre bestemmelser retter seg i og for seg bare mot samvirkeforetak, men er likevel helt perifere i forhold til utvalgets arbeid. Regler av denne typen blir stort sett holdt utenfor i det følgende. 213

Det vises for øvrig til drøftelsene i spesialmerknadene om hvilke endringer som foreslås i andre lover.

20.2 Samvirkerettslig regulering av samvirkeforetak

20.2.1 Boligbyggelagsloven og borettslagsloven

Boligbyggelagene og borettslagene er de eneste samvirkeforetakene som er underlagt en helhetlig samvirkerettslig regulering, jf. lov 4. februar 1960 nr. 1 om boligbyggelag (boligbyggelagsloven) og lov 4. februar 1960 nr. 2 om borettslag (borettslagsloven). Boligbyggelagsloven gjelder for «et hvert andelslag med vekslende antall andelseiere og vekslende kapital som har til formål på vegne av andelseierne - enten enkeltvis eller organisert i borettslag - å skaffe boligbygg og andre bygg som hører naturlig sammen hermed», jf. lovens § 1 første ledd. Borettslagsloven får anvendelse på «et hvert andelslag (selskap) som har til formål å skaffe andelseierne bolig ved å erverve, forestå oppføringen av eller oppføre boligbygg og leie ut boliger i slike bygg til andelseierne, og hvor ikke noen av andelseierne har personlig ansvar for lagets forpliktelser udelt eller for deler slik at disse deller til sammen dekker lagets samlede forpliktelser», jf. lovens § 1 første ledd første punktum.

Borettslovgivningen inneholder bl.a. bestemmelser om stiftelse av boligbyggelag/borettslag, vedtekter, andeler og andelseiere, bygge- og finansieringsplan, andelseierens leie av bolig i borettslag, styre og forretningsfører, representantskap i boligbyggelag, generalforsamling, årsregnskap og årsberetning, revisjon og gransking, reservefond i boligbyggelag, oppløsning og fusjon, taushetsplikt, og straff og erstatning.

Det regjeringsoppnevnte Burettslovutvalet har fremlagt forslag til revisjon av lovgivningen om boligbyggelag og borettslag, jf. NOU 2000: 17 Burettslovene. Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt en alminnelig samvirkelov også bør omfatte boligbyggelagene og borettslagene, vises det til kapittel 12 i utredningen (virkeområdet for en samvirkelov - begrepet samvirkeforetak).

20.2.2 Meieriselskapsloven

Lov 25. juni 1936 nr. 4 om enkelte bestemmelser angående meieriselskaper (meieriselskapsloven) gjelder for «aksjeselskaper, allmennaksjeselskaper og andre selskaper med begrenset ansvar som har meieribedrift eller melkeomsetning til hovedformål». Samvirkeforetak med formål som nevnt faller således inn under loven.

Loven har for det første bestemmelser om omdanning fra (allmenn-)aksjeselskap til samvirkeforetak, jf. § 2. For det andre har loven bestemmelser om fusjon mellom den type selskaper den gjelder for, jf. § 3. For det tredje er det gitt en bestemmelse som innebærer at selskapet kan innløse andeler (aksjer) tilhørende medlemmer (eiere) som ikke har levert melk til selskapet i løpet av det siste år, jf. § 4. Utover dette er samvirkeforetak som utøver meieridrift underlagt alminnelig ulovfestet samvirkerett.

20.2.3 Forsikringsvirksomhetsloven

Lov 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet (forsikringsvirksomhetsloven) har i kapittel 4 særlige regler om gjensidige forsikringsselskaper. Dette er i første rekke regler om stiftelse (§§ 4-1 og 4-3 til 4-7), men det er også gitt regler om garantifond (§ 4-2), utligning av overskudd og underskudd (§ 4-8), medlemmenes ansvar overfor tredjemann (§ 4-9), og konsernenheter basert på samarbeidsavtaler (§ 4-10). Videre har loven bl.a. regler om organisering (§§ 5-1 til 5-8), revisjon og granskning (§ 6-1), og avvikling og fusjon (§§ 10-1 til 10-5). På flere punkter er det henvist til aksjelovens bestemmelser.

20.3 Øvrig regulering av samvirkeforetak

20.3.1 Foretaksregisterloven

Samvirkeforetak skal registreres i Foretaksregisteret, jf. lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak (foretaksregisterloven) § 2-1 første ledd nr. 3 og 5.

Hvilke opplysninger registeret skal inneholde om samvirkeforetak, følger av § 3-2 første ledd, jf. 3-1 første ledd (se avsnitt 13.5.2 ovenfor). For økonomiske foreninger fastsetter § 3-6 første ledd hvilke opplysninger som skal registreres (se avsnitt 13.5.3 ovenfor).

Registerføreren skal prøve om det som kommer inn til registrering og grunnlaget for det, er i samsvar med lov og er blitt til i samsvar med lov, jf. § 5-1 første ledd første punktum. Dette omfatter også en prøving av om det meldte samvirkeforetaket tilfredsstiller vilkårene for å være samvirkeforetak, jf. aksjelovene § 1-1 tredje ledd nr. 3. Dersom en melding ikke er lovmessig eller i samsvar med vedtektene, skal registrering nektes, jf. § 5-2 første ledd første punktum. Det samme gjelder dersom vilkårene for registrering i Foretaksregisteret ikke foreligger eller dersom opplysningene er så utydelige eller uklare at det ikke er mulig å fastslå hvordan de skal forstås, jf. annet punktum. Registerførerens vedtak kan påklages til Nærings- og handelsdepartementet av enhver som har rettslig klageinteresse i saken, jf. § 9-1 første ledd første punktum.

20.3.2 Firmaloven

Med firma menes det offisielle navn på en næringsdrivende juridisk person og kjennetegnet for et enkeltmannsforetak, jf. lov 21. juni 1985 nr. 79 om enerett til firma og andre forretningskjennetegn (firmaloven) § 1-1 annet ledd første punktum.

Firma for samvirkeforetak skal med mindre annet er bestemt i særlovgivningen, inneholde ordene selskap med begrenset ansvar eller forkortelsen BA, jf. firmaloven § 2-2 sjette ledd.

20.3.3 Forretningsbankloven m.m.

Lov 24. mai 1961 nr. 2 om forretningsbanker (forretningsbankloven) omfatter «alle foretak som skaffer seg midler til sin virksomhet ved å ta imot innskudd fra en ubestemt krets av innskytere», jf. § 1 første ledd. Samvirkelag kan imidlertid ta imot innskudd fra medlemmer uten å komme inn under loven, jf. tredje ledd.

Dette innebærer at samvirkelagene slipper å oppfylle de sikkerhets- og soliditetskrav som stilles til bankene. På den annen side er samvirkelagene heller ikke omfattet av det sikkerhetsnett som gjelder for bankene og deres kunder. Innenfor forbrukersamvirket er det imidlertid etablert et eget andelslag, Samvirkelagenes Garantifond A/L, som har til formål å sikre medlemmenes innskuddsmidler. Ordningen er ikke lovregulert, men Finansdepartementet godkjenner garantifondets vedtekter.

For boligbyggelag gjelder særlige regler. I tillegg til å skaffe boligbygg, kan disse ha til formål «å motta til forvaltning sparemidler fra andelseiere», jf. boligbyggelagsloven § 1 annet ledd bokstav b. Innskuddsvirksomheten er nærmere regulert i forskrift av 28. august 1961 nr. 1. Forskriften inneholder bl.a. bestemmelser om sikringsfond (§ 2) og om forvaltning av sparemidlene (§10). I medhold av forskriften ble «OBOS-innskyternes Sikringsfond» opprettet som en egen stiftelse høsten 1986. Sikringsfondet stiller sikkerhet for alle spareinnskudd fra andelseierne uansett beløpets størrelse.

Samvirkeforetak som har penger til forvaltning, eller som driver utlånsvirksomhet eller låneformidling som næring, plikter etter krav fra ligningsmyndighetene å gi opplysninger til ligningsmyndighetene om midler de har til forvaltning for navngitt person, bo, selskap eller innretning og om avkastning av midlene. Det vises til lov 13. juni 1980 nr. 24 om ligningsforvaltning (ligningsloven) § 6-4 nr. 2.

20.3.4 Gjeldsbrevloven

Ifølge lov 17. februar 1939 nr. 1 om gjeldsbrev (gjeldsbrevloven) er hovedregelen at gjeldsbrev skal betales på fordringshaverens bopel eller forretningssted, jf. § 3. For gjeldsbrev som banker og samvirkelag utsteder for innlån, er det gjort unntak fra denne regelen, idet slike gjeldsbrev skal betales i skyldnerens (bankens/samvirkelagets) forretningslokale, jf. § 4.

Videre fastsetter gjeldsbrevloven at innskuddsbøker i banker og samvirkelag som utgangspunkt følger reglene for enkle gjeldsbrev, jf. § 30 kfr. § 31. Det vises til reglene om enkle gjeldsbrev i gjeldsbrevloven §§ 24 til 29.

20.3.5 Kontraktslovgivningen

Et karakteristisk trekk ved samvirkeformen er at medlemmene inngår avtaler med samvirkeforetaket, og derigjennom realiserer samvirkeformålet. Forholdet mellom foretak og medlem er ikke et rent samvirkerettslig anliggende, men også et kontraktsrettslig anliggende. De kontraktsrettslige reglene spiller således en sentral rolle i alle samvirkeforhold. Det kan her skilles mellom to typer lovregler: For det første har man de som gjelder for ethvert avtaleforhold, f.eks. regler om avtaleinngåelse, fullmakt, ugyldighet og avtalerevisjon (se særlig lov 31. mai 1918 nr. 4 om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer - avtaleloven). For det andre har man regler som bare gjelder for visse kontraktstyper (såkalte kontraktsspesifikke regler), f.eks. lov 13. mai 1988 nr. 27 om kjøp (kjøpsloven) og lov 16. juni 1989 nr. 69 om forsikringsavtaler (forsikringsavtaleloven). Hvilke kontraktsspesifikke regler som regulerer medlemmets handel med samvirkeforetaket, vil bero på hvilken virksomhet foretaket utøver. I tillegg til kontraktslovgivningen kommer den alminnelige, ulovfestede kontraktsrett, f.eks. reglene om avtaletolkning.

I lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom (avhendingslova) § 3-4 finnes en fravikelig regel om hvilke rettigheter og tilbehør en fast eiendom må ha for at det ikke skal foreligge en mangel. I annet ledd bokstav d er det presisert at part i salgs- og innkjøpslag o.l. som ligger til eiendommen, skal regnes som tilbehør, med mindre noe annet er avtalt. Av forarbeidene følger at dersom det gjelder særlige begrensninger i adgangen til å overdra en slik selskapspart (f.eks. vedtekter som forbyr salg av andeler), så vil man trolig se det slik at § 3-4 andre ledd bokstav d er satt til side ved avtale, se Ot.prp. nr. 66 (1990-91) om lov om avhending av fast eigedom s. 85. Dersom det ikke er adgang til å overdra selgerens part i et salgs- eller innkjøpslag, representerer det følgelig ingen mangel at disse rettighetene ikke er inkludert i eiendomssalget.

De begrensningene som gjelder for salgsadgangen får også anvendelse for adgangen til å pantsette andeler sammen med den faste eiendommen, jf. lov 8. februar 1980 nr. 2 om pant § 2-2 første ledd bokstav c og § 1-3 annet ledd. Panteloven § 2-2 første ledd bokstav c sammenholdt med avhendingslova § 3-4 andre ledd bokstav d synes å forutsette en slik adgang for så vidt gjelder andeler som ligger til fast eiendom.

Panteloven inneholder utover dette ingen særregulering av adgangen til å pantsette medlemskap i samvirkeforetak. Dette spørsmålet vil derfor bero på lovens alminnelige regler. En generell begrensning er at hvis «en rett ikke kan avhendes, eller bare kan avhendes på visse vilkår, gjelder samme begrensning med hensyn til adgangen til å pantsette retten» (panteloven § 1-3 annet ledd). Kan medlemskapet ikke avhendes, kan dermed pantsettelse ikke skje.

En mulighet for pantsettelse er også at medlemmenes rett til utbetalinger knyttes til fremvisning av et dokument, et «innløsningspapir». Panthaveren får rettsvern overfor medlemmets øvrige kreditorer ved håndpant, dvs. at medlemmet fratas rådigheten over dokumentet, og dessuten ved melding til «den forpliktede», som er foretaket (panteloven § 4-2).

20.3.6 Næringslovgivning som er av særlig betydning for visse typer samvirkeforetak

20.3.6.1 Omsetningsloven

Lov 10. juli 1936 nr. 6 til å fremja umsetnaden av jordbruksvaror (omsetningsloven) har til formål gjennom samvirke å fremme omsetningen av kjøtt av storfe, kalv, sau, reinsdyr og fjørfe, flesk, melk, smør, ost, egg, pelsdyrskinn, reinsdyrskinn og hagebruks- og gartneriprodukt, jf. § 1. For å fremme dette formålet er det opprettet et omsetningsråd med 15 representanter fra forskjellige instanser innen landbruksnæringen, handelsnæringen og det offentlige, jf. § 2. Følgende samvirkebedrifter skal være representert i omsetningsrådet: Gartnerhallen, Hoff Norske Potetindustrier, Norges Kooperative Landsforbund, Norges Pelsdyralslag, Norske Eggsentraler og Norsk Kjøttsamvirke.

Rådet skal utarbeide et beslutningsgrunnlag og fremsette forslag om avgift på omsetning av de aktuelle landbruksproduktene. De innkrevde avgiftene brukes så til å fremme omsetningen av vedkommende varer.

20.3.6.2 Lov om potetmjøl m.m.

Lov 16. juni 1939 nr. 10 om regulering av tilvirkning og omsetning av potetmjøl m.m. inneholder bl.a. forbud mot å tilvirke potetmjøl, glykosesirup, sago og dekstrin uten løyve av Kongen eller den han gir fullmakt, jf. § 1. Lovens § 3 gir hjemmel for forskrifter om tilvirkernes innkjøp av poteter og om produksjon og omsetning av de nevnte produktene. Videre kan tilvirker pålegges å omsette sin produksjon gjennom en salgsorganisasjon med lover godkjent av Landbruksdepartementet. Det er ved forskrift bestemt at avsetning for avrenspoteter fra bedrifter i markedsordningen for poteter skal sikres gjennom avtale mellom Statens landbruksforvaltning og Hoff Norske Potetindustrier, jf. forskrift 5. januar 1990 nr. 3 vedrørende omsetning av avrenspoteter til bruk i produksjon av sprit, glukose og mel.

20.3.6.3 Lov om omsetning av pelsdyrskinn

Lov 13. desember 1946 nr. 23 om omsetning av pelsdyrskinn fastsetter at uberette skinn av rev og mink som er alet i pelsdyrgård og som ønskes omsatt, skal sendes inn til Norges Pelsdyralslag eller annen mottaker som departementet har godkjent, jf. § 1. Slikt skinn skal renses, sorteres, lottes og takseres av Norges Pelsdyralslag. Unntatt er skinn for salg direkte fra produsent til personlig forbruk for kjøperen her i landet. Loven innebærer at Norges Pelsdyralslag er tillagt en helt sentral rolle ved omsetningen av pelsdyrskinn.

20.3.6.4 Agnforsyningsloven

Lov 8. juli 1949 nr. 13 om produksjon, transport og omsetning av agn (agnforsyningsloven) har til formål å sikre en rasjonell og forsvarlig agnforsyning, jf. § 1. I dette øyemed kan Kongen bestemme at omsetningen av agn til fisker bare skal skje gjennom et samvirkelag av fiskere med vedtekter som er godkjent av Fiskeridepartementet. Slike bestemmelser er gitt ved forskrift 5. februar 1954 nr. 2.

20.3.6.5 Råfiskloven

Lov 14. desember 1951 nr. 3 om omsetning av råfisk (råfiskloven) regulerer tilvirking, omsetning og utførsel av råfisk samt deler og biprodukter av slik fisk. Loven gir Kongen hjemmel til å forby tilvirking, omsetning og utførsel, dersom ikke råfisken i første hånd er omsatt gjennom eller med godkjenning av en salgsorganisasjon av fiskere, jf. § 2. Salgsorganisasjonens vedtekter må godkjennes av Fiskeridepartementet. For å få slik godkjenning må salgsorganisasjonen ha begrenset ansvar og vekslende medlemstall. Videre er det et vilkår for godkjenning at fiskere eller eiere av båt eller redskaper kan bli medlemmer av salgsorganisasjonen direkte eller ved medlemskap gjennom båtlag, lokale salgslag eller gjennom den faglige fiskerorganisasjon, jf. §3. Per i dag er det seks fiskesalgslag som er godkjent av departementet.

Salgsorganisasjonene skal kunne oppkreve en avgift av førstehåndsomsetningen, og på nærmere vilkår nedlegge midlertidig forbud mot fangst eller påby innskrenkninger i fisket. Organisasjonen kan dessuten dirigere fangster til bestemte kjøpere og til bestemt anvendelse dersom dette anses nødvendig. Endelig skal organisasjonen føre kontroll med at råfiskloven og dens forskrifter blir overholdt.

Når det gjelder eksport av fisk og fiskevarer, vises det til lov 27. april 1990 nr. 9 om regulering av eksporten av fisk og fiskevarer (fiskeeksportsloven). Loven setter ikke samvirkeforetakene i noen særstilling.

20.3.6.6 Husdyravlsloven

Lov 4. desember 1992 nr. 130 om husdyravl (husdyravlsloven) har til formål å sikre forsvarlig husdyravl. Loven gjelder for de avlstekniske sidene av husdyravl som foregår som samvirkeavl eller som er organisert på annen måte, jf. § 1. Den er således ikke begrenset til samvirkeforetak. En vesentlig del av den norske avlsvirksomheten er imidlertid samvirkeorganisert, og loven har stor praktisk betydning for avlssamvirket. De fleste materielle bestemmelsene om husdyravl er gitt i forskrift, jf. forskrifter 13. januar 1999 nr. 66 til 69 og forskrift 31. desember 1998 nr. 1484.

20.3.7 Annen næringslovgivning

Samvirkeforetakene er underlagt den alminnelige næringslovgivning på lik linje med andre næringsdrivende. Eksempler på slik lovgivning kan være markedsføringsloven (lov 16. juni 1972 nr. 47), konkurranseloven (lov 11. juni 1993 nr. 65), pristiltaksloven (lov 11. juni 1993 nr. 66) og produktkontrolloven (lov 11. juni 1976 nr. 79).

Konkurranselovgivningen er av særlig interesse, idet samvirkeformen reiser enkelte konkurranserettslige problemstillinger. Av den grunn har utvalget innhentet en redegjørelse fra Konkurransetilsynet som er inntatt som vedlegg til utredningen. I det følgende gis det bare en kort presentasjon av hovedtrekkene i konkurranselovgivningen. For øvrig vises det til Konkurransetilsynets redegjørelse, som er inntatt som vedlegg til utredningen.

Konkurransereglene i EØS-avtalens hoveddel vil etter EØS-loven (lov 27. november 1992 nr. 109) § 1 gjelde som norsk lov med trinnhøyde foran andre norske lover, jf. § 2. For samvirkeforetak vil de mest sentrale bestemmelsene være artikkel 53 om konkurransebegrensende samarbeid, artikkel 54 om utilbørlig utnyttelse av markedsdominans, og artikkel 57 om foretakssammenslutninger (fusjoner m.m.). EØS-avtalen gjelder imidlertid ikke for alle vareslag. I avtalens artikkel 8 er det angitt hvilke vareslag som omfattes. Grovt sett gjelder avtalen for industrivarer med noen få unntak. En del bearbeidede landbruksprodukter er omfattet i henhold til bestemmelse i særskilt protokoll. Ubearbeidede landbruksprodukter faller derimot utenfor, mens handelen med fisk og marine produkter er underlagt spesialbestemmelser.

Konkurranseloven har i §§ 3-1 til 3-4 bestemmelser som forbyr ulike former for konkurranseskadelig adferd: Forbud mot samarbeid om og påvirkning av priser, avanser og rabatter (§ 3-1), forbud mot samarbeid om og påvirkning av anbud (§ 3-2), forbud mot samarbeid om og påvirkning til markedsdeling (§ 3-3), og forbud mot at sammenslutninger fastsetter eller oppfordrer til reguleringer (§ 3-4). I §§ 3-5 til 3-8 er det gjort unntak for forbudsreglene. Av særlig interesse er det at forbudene i §§ 3-1, 3-3 og 3-4 ikke er til hinder for samarbeid eller reguleringer ved salg eller levering av norske jordbruks-, skogbruks- eller fiskeprodukter fra produsenter eller produsentorganisasjoner i jordbruk, skogbruk eller fiske, jf. § 3-8.

20.3.8 Oreigningsloven

Lov 23. oktober 1959 nr. 3 om oreigning av fast eigedom (oreigningsloven) bestemmer i § 2 nr. 27 at det mot vederlag etter skjønn til den som rammes kan iverksettes ekspropriasjonsinngrep så langt det trengs til eller for et samvirketiltak. Hjemmelen er særegen, idet den tilgodeser tiltak som er organisert på en bestemt måte, og ikke selve formålet med tiltaket.

21 Særlig om regnskapsloven og revisorloven

21.1 Regnskapsloven

21.1.1 Innledning

Lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap m.v. (regnskapsloven) gjelder for alle regnskapspliktige, herunder samvirkeforetak (jf. nedenfor om regnskapsplikt). Vurderinger og eventuelle forslag til endringer av regnskapslovgivningen faller utenfor utvalgets mandat. I dette kapittelet gis det en oversikt over regnskapslovens anvendelse på samvirkeforetak.

21.1.2 Regnskapsplikt

Regnskapsplikt etter regnskapsloven innebærer plikt til å avgi årsregnskap og årsberetning. Regnskapslovens bærende kriterium for regnskapsplikt er foretaksform. For enkelte foretaksformer vil imidlertid foretakets størrelse være avgjørende.

Plikten til å registrere og dokumentere transaksjoner og andre disposisjoner (regnskapslovens kapittel 2) er vesentlig mer omfattende enn årsregnskapsplikten. Reglene skal vurderes på nytt, og blir ikke nærmere kommentert i denne utredningen.

Økonomiske foreninger er regnskapspliktige, med plikt til å avgi årsregnskap og årsberetning. I regnskapslovens forarbeider omtales samvirkelaget og boligsamvirket som eksempler på økonomiske foreninger.

Det er gitt en særregel for samvirkelag, som innebærer at regnskapsplikten bare omfatter samvirkelag som har salgsinntekter over to millioner kroner (§ 1-2 første ledd nr. 7). Begrepet «samvirkelag» har samme innhold i regnskapsloven som i aksjelovene § 1-1 tredje ledd nr. 3, jf. Ot.prp. nr. 42 (1997-98) s. 214 og NOU 1995: 30 s. 104.

Boligbyggelag, borettslag og økonomiske foreninger for øvrig, er regnskapspliktige uavhengig av størrelsen på deres inntekter, jf. nr. 8 og 9. Regnskapsreglene for boligbyggelag og borettslag er omtalt i NOU 2000:17 Burettslovene s. 75 til 77, og blir ikke nærmere kommentert i dette her.

21.1.3 Differensiering

Samvirkeforetak følger regnskapslovens generelle regler for differensiering av regnskapsplikt. Differensieringen innebærer unntak og forenklinger for små foretak, tilleggskrav for store foretak, og at regnskapslovens regler gjelder uten unntak eller tillegg for øvrige foretak.

Som store foretak regnes allmennaksjeselskaper, andre børsnoterte foretak og regnskapspliktige som har en særlig samfunnsøkonomisk eller markedsmessig betydning, jf. § 1-5. Den sistnevnte gruppen kan angis nærmere av departementet, men slike bestemmelser er foreløpig ikke gitt. For foretak av en viss størrelse kan det derfor foreligge usikkerhet om de er av en slik allmenn interesse at de faller inn i kategorien store foretak, med de tilleggskrav som da er aktuelle. Denne usikkerheten vil også kunne gjelde i forhold til samvirkeforetak.

Som små foretak regnes etter § 1-6 regnskapspliktige som etter de to siste årsregnskap oppfyller to av følgende tre vilkår:

1. har mindre enn 40 millioner kroner i salgsinntekt,

2. har mindre enn 20 millioner kroner i balansesum,

3. har færre enn 50 ansatte.

En ytterligere betingelse er at foretaket ikke faller inn under kriteriene for store foretak. Et allmennaksjeselskap kan aldri regnes i gruppen små foretak, selv om to av de tre angitte vilkårene skulle være oppfylt etter de to siste regnskapsår.

I konsernforhold stilles det krav om at konsernet sett som en enhet skal oppfylle vilkårene for at morselskap skal kunne regnes om små foretak.

21.1.4 Årsregnskap og årsberetning

Bestemmelsene om årsregnskapets- og årsberetningens innhold i regnskapsloven kapittel 3 gjelder for alle regnskapspliktige og således også for samvirkeforetak. Likeså gjelder regnskapslovens kapittel 6 med bestemmelser om oppstillingsplaner, sammenligningstall mv. og kapittel 7 med krav til tilleggsopplysninger i noter.

Regnskapsloven § 3-6 stiller krav om konsernregnskap for morselskap i konsern, med mulige unntak i § 3-7 og § 3-8. Morselskap og konsern er definert i regnskapsloven § 1-3, hvor det avgjørende er om det foreligger bestemmende innflytelse over et annet foretak. Bestemmelsene om konsernregnskap gjelder for samvirkeforetak i de tilfeller samvirkeforetaket oppfyller definisjonen av morselskap i regnskapslovens § 1-3.

21.1.5 Offentlighet

Regnskapsloven slår fast at årsregnskapet, årsberetningen og revisjonsberetningen er offentlige, og at enhver har rett til å gjøre seg kjent med innholdet i dokumentene hos den regnskapspliktige eller hos Regnskapsregisteret, jf. § 8-1 første ledd. Nærmere regler om innsyn er gitt i forskrift 16. desember 1998 nr. 1234 om innsending av årsregnskap m.v. til Regnskapsregisteret og rett til innsyn i årsregnskap m.v. §§ 3-1 og 3-2. Samvirkelagenes regnskaper vil således være offentlige, forutsatt at det foreligger regnskapsplikt.

Senest én måned etter fastsetting av årsregnskapet skal regnskapspliktige sende et eksemplar av årsregnskapet, årsberetningen og revisjonsberetningen til Regnskapsregiseteret, jf. § 8-2 første ledd første punktum. I forskriften av 16. desember 1998 § 1-1 er det gjort unntak fra innsendingsplikten for samvirkelag som faller inn under definisjonen av små foretak i lovens § 1-5. Det samme gjelder for boligbyggelag, borettslag og økonomiske foreninger som er små foretak i lovens forstand. En konsekvens av dette er at regnskapene til de små foretakene bare vil være offentlige hos den regnskapspliktige.

21.1.6 Grunnleggende regnskapsprinsipper, spesielt om transaksjonsprinsippet

De grunnleggende regnskapsprinsippene, slik de er tatt inn i regnskapslovens kapittel 4, gjelder for alle regnskapspliktige. Prinsippene er nærmere beskrevet og begrunnet i NOU 1995:30 kapittel 2. De generelle vurderingene er også gyldige for samvirkeforetak.

Et av de grunnleggende prinsippene, nemlig transaksjonsprinsippet, kan by på utfordringer sett i lys av samvirkeprinsippene. Transaksjonsprinsippet innebær at transaksjoner skal regnskapsføres til verdien av vederlaget på transaksjonstidspunktet. Transaksjoner mellom selskap og eiere benevnes egenkapitaltransaksjoner. Hovedregelen om transaksjonsprinsippet gjelder også i forhold til egenkapitaltransaksjoner, selv om dette kan by på praktiske utfordringer fordi egenkapitaltransaksjoner er ensidige og de er mellom nærstående parter. I aksjelovgivningen er det lagt til grunn at tingsinnskudd, tingsuttak, transaksjoner med eiere og konsernselskaper skal skje til virkelig verdi. Disse bestemmelsene bygger således på hovedregelen etter regnskapsloven om at regnskapsføringen skal skje etter transaksjonsprinsippet.

Samvirkeprinsippene bygger bl.a. på medlemmenes økonomiske deltakelse, hvor samhandel (i vid betydning av ordet) mellom medlem og lag ikke nødvendigvis skjer til markedspriser, men slik at nytten for deltakerne er satt i fokus. Sammenlignet med aksjelovgivningens bestemmelser om virkelig verdi, vil regelverket for samvirkeforetak være noe annerledes. For samvirkeforetaket vil tilsvarende bestemmelser være rettet mot urimelige vilkår, for å ivareta kreditorvern og vern av øvrige deltakeres interesser.

Forståelsen av transaksjonsprinsippet vil for samvirkeforetak rette seg mot regnskapsføring av det faktiske vederlag, selv om dette ved samvirkeforetakets samhandel med deltakerne kan avvike fra en «teoretisk riktig» virkelig verdi.

21.1.7 Vurderingsregler

Regnskapslovens kapittel 5 angir generelle og spesielle vurderingsregler. Disse gjelder for alle regnskapspliktige, med enkelte unntak og forenklinger for små foretak. I det følgende gjennomgås anvendelsen av vurderingsreglene ved henholdsvis fusjon og fisjon.

Regnskapsloven § 1-9 definerer fusjon ved å henvise til sammenslåing som nevnt i aksjelovgivningens § 13-2 og sammenslåing som omfatter annen regnskapspliktig og som gjennomføres på tilsvarende måte. Aksjelovgivningens hovedregel for fusjon går ut på at et overtakende selskap skal overta overdragende selskaps eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet mot at aksjeeierne i det overdragende selskapet får som vederlag

1. aksjer i det overtakende selskapet, eller

2. slike aksjer med et tillegg som ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget.

Regnskapsføring av fusjon som definert i regnskapsloven § 1-9 er direkte regulert i regnskapsloven §§ 5-14 til 5-16, hvor hovedregelen er at fusjonen regnskapsføres som en transaksjon hvor eiendeler og gjeld i overdragende foretak regnskapsføres med virkelige verdier i overtakende foretak.

For sammenslåing av foretak med tilnærmet likeverdige interesser, er det angitt kontinuitetsunntak. Dette innebærer at de regnskapsmessige verdiene for de fusjonerende foretakene før fusjonen, videreføres uforandret i det fusjonerte foretaket etter fusjonen.

Små foretak er gitt en valgadgang, slik at kontinuitet med videreføring av regnskapsførte verdier kan legges til grunn uansett om fusjonen i realiteten er en oppkjøpstransaksjon eller en sammenslåing av foretak med tilnærmet likeverdige interesser.

Endelig kan såkalt kontinuitetsgjennomskjæring være den riktige måten å regnskapsføre en fusjon. Kontinuitetsgjennomskjæring innebærer at det ikke foretas en ny verdimåling og dermed, på samme måte som kontinuitetsunntak, en videreføring av de regnskapsførte verdiene som foreligger før fusjonen Grunnen er imidlertid en annen: Ved kontinuitetsgjennomskjæring er det ikke tale om likeverdige interesser, men at fusjonen som sådan ikke oppfyller kriteriene for å være en transaksjon. En transaksjon forutsetter både at partene er rimelig uavhengige, og at transaksjonen har et reelt innhold, hvor risiko og kontroll overføres. Kontinuitetsgjennomskjæring er ikke eksplisitt regulert i loven, men følger av en fortolkning av transaksjonsprinsippet, jf. regnskapsloven § 4-1.

Når det gjelder sammenslåinger som ikke faller inn under regnskapslovens definisjon av fusjon (jf. § 1-9), vil disse bli å behandle regnskapsmessig etter transaksjonsprinsippet. Hovedreglene om regnskapsføring til virkelig verdi, med unntak for såkalt kontinuitetsgjennomskjæring, vil også gjelde for slike sammenslåinger. Derimot kan det reises spørsmål om reglene om kontinuitetsunntak (§ 5-15) og valgadgangen for små foretak (§ 5-16) gjelder i slike tilfeller.

Regnskapsloven inneholder ikke egne bestemmelser om fisjon, men det er forutsatt i forarbeidene at regnskapsføringen reguleres av transaksjonsprinsippet. På samme måte som det er drøftet under fusjon ovenfor, skilles det regnskapsmessig mellom fisjon som er en reell transaksjon som regnskapsføres til virkelig verdi, og en fisjon som mangler kjennetegn til en reell transaksjon og derfor skal regnskapsføres til kontinuitet etter såkalt kontinutitetsgjennomskjæring. Det oppstilles derimot ikke noe kontinuitetsunntak ved fisjon. Dette er bare aktuelt ved fusjon av tilnærmet likeverdige interesser. Det er heller ikke gitt noen forenklinger for små foretak, slik at det ikke på samme måte som ved fusjon mellom små foretak er mulig å velge kontinuitet uansett fisjonsform. Ved fisjon av små foretak skal regnskapsføringen følge hovedreglene, med et skille etter hvorvidt det foreligger en reell transaksjon eller ikke.

Regnskapsmessig behandling av fusjon av samvirkeforetak vil for det første avhenge av om fusjonen faller inn under regnskapslovens definisjon av fusjon i § 1-9. Dersom vederlaget til deltakerne i det overdragende foretaket er andeler i det overtakende foretaket, dvs. i det nye samvirkeforetaket etter fusjonen, synes dette å være en fusjon som er gjennomført på tilsvarende måte som etter aksjelovgivningens § 13-2 og som derfor faller inn under definisjonen av fusjon i § 1-9.

Konsekvensen av at en fusjon oppfyller kriteriene i regnskapsloven § 1-9, er at regnskapslovens §§ 5-14 til 5-16 kan legges til grunn for regnskapsføringen. For små samvirkeforetak vil det være mulig å velge kontinuitet - videreføring av regnskapsførte verdier før fusjonen - uansett hvilken form fusjonen reelt sett har. For samvirkeforetak som ikke oppfyller kriteriene for små foretak avgjør fusjonens reelle innhold regnskapsføringen. I denne vurderingen vil de særegne forhold som gjør seg gjeldende med hensyn til eierforholdene ha betydning, følgende eksempel kan illustrere dette:

Vurdert på foretaksnivå vil det ofte være mulig å definere en av fusjonspartene som overtakende. Dette kan være et argument for at hovedregelen om at overdragende foretaks eiendeler og gjeld føres inn til virkelig verdi. En vurdering på foretaksnivå tar imidlertid ikke hensyn til de spesielle betingelser som kan gjelde på eiersiden i et samvirkeforetak. Ofte vil det være slik at bare det innbetalte andelsbeløpet kan tilbakebetales til deltakeren, og at dette først kan skje ved utmelding eller avvikling. Dette kan også være kombinert med et forholdsvis lavt innbetalt beløp per andel, hvor innbetalt andelskapital kan være en liten del av samvirkeforetakets totale egenkapital. Samvirkeforetakets egenkapital utover den innbetalte andelskapitalen vil med disse betingelsene ikke kunne tilflyte deltakerne. Ved en fusjon mellom samvirkeforetak under slike forhold vil begrepet «verdien av fusjonsvederlaget» ikke ha noen reell mening. Deltakerne vil før og etter fusjonen sitte igjen med en andel, hvor beløp per andel er uendret. Dette vil gjelde for deltakerne i samtlige samvirkeforetak som deltar i fusjonen.

I et slikt eksempel som skissert ovenfor kan det reises spørsmål om vilkårene for at fusjonen skal anses som en transaksjon er oppfylt. Kontinuitet med videreføring av regnskapsførte verdier før fusjonen kan synes å være den løsning som best reflekterer de reelle økonomiske forhold.

Fisjon mellom samvirkeforetak er som nevnt ikke uttrykkelig regulert i regnskapsloven, men regnskapsføres i tråd med transaksjonsprinsippet. De regnskapsmessige reglene for fisjon avviker således fra reglene for fusjon, med den samme betydning for fisjon av samvirkeforetak som for andre regnskapspliktige. Forskjellen innebærer at det ikke åpnes for å velge regnskapsmessig kontinuitet ved fisjon av små samvirkeforetak. Det er heller ikke gitt unntak for «fisjon av tilnærmet likeverdige interesser». Transaksjonsprinsippet tilsier på samme måte som for fusjon at det gjøres unntak fra hovedregelen om virkelig verdi, slik at regnskapsmessig kontinuitet legges til grunn når fisjonen ikke oppfyller kriteriene for en reell transaksjon.

Utover ovennevnte forskjell i regelverket vil de samme momentene være relevante ved den regnskapsmessig behandlingen av fisjon som ved fusjon av samvirkeforetak. De særlige hensynene som spiller inn på eiersiden, vil også ved fisjon kunne tilsi at den regnskapsmessige løsningen som best svarer til de økonomiske realitetene er kontinuitet. Det skisserte eksempelet ovenfor under fusjon av samvirkeforetak kan også begrunne kontinuitet ved fisjon med tilsvarende betingelser.

21.2 Revisorloven

Lov 15. januar 1999 nr. 2 om revisjon og revisorer (revisorloven) fastslår at regnskapspliktige etter regnskapsloven § 1-2 første ledd skal påse at årsregnskapet revideres av en registrert revisor eller statsautorisert revisor, jf. § 2-1 første ledd.

Revisjonsplikten etter § 2-1 første ledd gjelder likevel ikke dersom driftsinntektene av den samlede virksomhet er mindre enn fem millioner kroner. Det er igjen gitt «unntak fra unntaket», slik at for eksempel aksjeselskaper alltid er revisjonspliktige, selv om driftsinntektene er mindre enn fem millioner kroner. For samvirkeforetak gjelder «hovedregelen om unntak» fra revisjonsplikt. Dette innebærer at et samvirkeforetak eller en økonomisk forening med samlede driftsinntekter på under fem millioner kroner, ikke omfattes av revisjonsplikten, jf. § 2-1 annet ledd. For samvirkeforetak og økonomiske foreninger strekker regnskapsplikten seg altså lenger enn revisjonsplikten.

Samvirkeforetak som er morselskap og pliktig til å utarbeide konsernregnskap etter regnskapslovens bestemmelser, se ovenfor, er likevel alltid omfattet av revisjonsplikten. Dersom et samvirkeforetak som er morselskap, har driftsinntekter som er mindre enn fem millioner kroner, men på grunn av konsernets samlede størrelse må utarbeide konsernregnskap, vil morselskapet således likevel være revisjonspliktig.

Revisjonsplikt innebærer at årsregnskapet skal revideres av minst én registrert eller statsautorisert revisor.

22 Særlig om samvirkeforetakenes skatterettslige stilling

22.1 Innledning

Samvirkelovutvalget er ikke bedt om å utrede eller ta stilling til skattereglene for samvirkeforetak. Utvalgets konklusjoner er likevel på enkelte punkter påvirket av de skattemessige særregler som gjelder for samvirkeforetak. Bør man f.eks. ha regler som opprettholder et visst særpreg for samvirkeforetak fordi det ellers er vanskelig å rettferdiggjøre en skattemessig særbehandling? For å kunne besvare spørsmålet, må det avklares i hvilken utstrekning samvirkeforetak er underkastet egne skatteregler.

I det følgende gjennomgås sentrale sider ved skattereglene for samvirkeforetak. Den grundigste utredning om samvirkebeskatning, til dels etter opphevde og endrede regler, er NOU 1978:5 Samvirkebeskatning (inntatt bl.a. under forarbeider til endringslov 27. april 1984 nr. 21).

Et kjerneområde i samvirkebeskatningen gjelder fradragsretten for kjøpsutbytte og fradragsrett for avsetning til felleseid andelskapital, jf. skatteloven 26. mars 1999 nr. 14 (sktl.) § 10-50 første ledd. Sentrale spørsmål ved tolkningen av disse regler var oppe i høyesterettsdom 1. oktober 2001 om COOP NKL BA. Men også på andre områder gjelder særregler for samvirkeforetak. I andre sammenhenger hersker det usikkerhet om hvor langt samvirkeforetak kan nyte godt av regler som gir skattefrihet for konsernbidrag og ved omorganisering for aksjeselskaper/allmennaksjeselskaper.

Prosentligningsreglene for boligbyggelag, jf. sktl. § 10-51, holdes utenfor fremstillingen.

22.2 Fra prosentligning til fradrags- og avsetningsordninger

22.2.1 Fra prosentligning til fondsavsetning

Spørsmålet om samvirkeforetak skal skattlegges på lik linje med andre foretak har vært gjenstand for atskillig debatt, senest ved Skattereformen 1992 (jf. også fremstillingen av bakgrunnen for reglene i sktl. § 10-50 slik disse ble vedtatt som sktl. § 52-1 i skatteloven 1911 ved endringslov 20. juli 1991 nr. 54). Tidligere ble inntekten for samvirkeforetak fastsatt ved prosentligning i stedet for en vanlig overskuddsberegning. Prosentligningen kunne gi et skattemessig meget gunstig resultat for samvirkeforetak sett i forhold til andre virksomheter med tilsvarende overskudd. Ved Skattereformen 1992 (lov 20. juli 1991 nr. 54) ble systemet endret. Aarbakkegruppen, som utredet Skattereformen 1992, mente at særreglene for samvirkeforetak til dels var dårlig begrunnet i forhold til alminnelige prinsipper for beskatning (jf. NOU 1989:14 s. 258-259). Den foreslo særbehandlingen av samvirkeforetak opphevet. Regjeringen Brundtland mente at det burde lovfestes en uttrykkelig regel om fradragsrett for kjøpsutbytte fra samvirkeforetak til medlemmer, men mente for øvrig at særreglene burde oppheves (jf. Ot.prp. nr. 35 1990-91 s. 220-222). Et flertall i finanskomiteen ville imidlertid fortsatt begunstige samvirkeforetakene og erstatte de særlige samvirkebeskatningsreglene med en fondsavsetningsordning (jf. Innst.O. nr. 80 1990-91 punkt 17.2).

Samvirkeforetak underkastes nå skattlegging etter de alminnelige reglene i skatteloven, men med de unntakene, dvs. de særlig fradragsordningene, som følger av sktl. § 10-50.

22.2.2 Selskapsligning eller deltakerligning

Samvirkeforetak underkastes selskapsligning der samvirkeforetaket er et eget skattesubjekt uavhengig av deltakerne, jf. sktl. § 2-2 første ledd bokstav d. Dette må gjelde så lenge samvirkeforetaket er organisert som et foretak med begrenset ansvar eller som et aksjeselskap/allmennaksjeselskap. Et ansvarlig selskap, selskap med delt ansvar eller kommandittselskap kan også, i hvert fall teoretisk, bygge på selskapsavtaler som ivaretar sentrale samvirkeprinsipper. I forholdet til spørsmålet om foretaket skal selskaps- eller deltakerlignes må valg av formell selskapsform avgjøre. Et ansvarlig selskap, selskap med delt ansvar eller kommandittselskap organisert etter samvirkeprinsipper, må derfor like fullt underkastes deltakerligning og kan ikke regnes som eget skattesubjekt, jf. sktl. § 2-2 annet ledd bokstav a og b.

I visse tilfeller kan det diskuteres om et samvirkeforetak skal klassifiseres som et selskap med eiere eller som en form for selveiende institusjon, dvs. forening, med medlemmer, men ikke eiere. Så lenge ansvaret for eierne eller medlemmene er begrenset, skal foretaket uansett selskapslignes etter sktl. § 2-2 første ledd.

22.2.3 Fradrag for bonus/kjøpsutbytte

22.2.3.1 Inntektsbeskatning

a Fradragsrett for forhåndsgarantert og ikke- forhåndsgarantert kjøpsutbytte

Samvirkeforetak har rett til fradrag for bonus eller kjøpsutbytte som tilbakebetales medlemmer, jf. sktl. § 10-50 første ledd og forskrift 22. november 1999 nr. 1160 fastsatt av Skattedirektoratet til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven §§ 10-50-1 til 10-50-4. Bonusen må utmåles i forhold til medlemmenes omsetning med foretaket. Dette er som utgangspunkt ingen større fordel enn den som tilkommer virksomheter som gir kunder med kundekort bonus etter kjøp.

Imidlertid skilles det i samvirkeforetak mellom forhåndsgarantert og ikke-forhåndsgarantert kjøpsutbytte. Fradragsrett for ikke-forhåndsgarantert kjøpsutbytte kan oppfattes som en særregel for samvirkeforetak, hvor en egen bestemmelse i skatteloven er en forutsetning for fradrag.

I dommen om COOP NKL BA 1. oktober 2001 (HR-2001-00042) diskuterte førstvoterende om kjøpsutbytte skal anses som en utgift for samvirkeforetaket, eller som en overskuddsanvendelse, men uten å uttale en bestemt konklusjon:

«Jeg går ikke nærmere inn på dette da det - slik jeg ser det - ikke er innlysende at kjøpsutbytte må ses som en utgift slik staten anfører. Det er således atskillige holdepunkter for å se det som overskuddsanvendelse.

I Ot.prp.nr.35 (1990-1991) er det på side 221 gitt uttrykk for at kjøpsutbytte og bonus «i utgangspunktet [vil] falle inn under definisjonen av aksjeutbytte», men at kjøpsutbytte ikke utdeles i forhold til innskutt kapital slik hovedregelen er i aksjeselskaper. Videre heter det:

«Kjøpsutbytte fra samvirkeforetak har etter departementets vurdering mer karakter av en korreksjon av avregningsprisen mellom foretaket og medlemmet enn av utbytte på innskutt kapital. Departementet går derfor inn for en lovfestet rett til fradrag for kjøpsutbytte/bonus som utdeles til medlemmene i forhold til deres omsetning med foretaket.»

Dessuten understrekes at kjøpsutbytte ikke bør beskattes som aksjeutbytte hos medlemmene, og at dette «derfor ... uttrykkelig bestemmes», jf. selskapsskatteloven § 3-2 nr. 5.

Jeg kan ikke se at det av dette med noen klarhet fremgår at kjøpsutbytte er en kostnad, som uten videre faller inn under skatteloven § 44, og ikke en overskuddsanvendelse. Departementet synes å ha vært i tvil og har derfor funnet å ville lovfeste fradragsretten. Det fremgår at dette ikke først og fremst er gjort av hensyn til periodiseringsspørsmålet - fordi fradrag fastsettes etter inntektsårets utløp.»

b Skattlegging hos mottaker

Hvis et samvirkeforetak deler ut utbytte (bonus/ kjøpsutbytte), beskattes dette ikke som aksjeutbytte hos medlemmene, jf. sktl. § 10-11 femte ledd. Denne regelen om at bonus/kjøpsutbytte ikke skattlegges som aksjeutbytte gjelder uten hensyn til medlemmets status som privatperson eller næringsdrivende. Derimot kan det være aktuelt å beskatte bonus/kjøpsutbytte som en fordel vunnet ved virksomhet, dvs. som en vanlig inntektspost, dersom medlemmet har handlet med samvirkeforetaket som virksomhetsutøver.

For medlemmer av forbrukersamvirket dreier det seg om reduksjon av en privatutgift som ikke har gitt rett til fradrag i første omgang. Hvis medlemmets deltakelse i samvirkeforetaket har sammenheng med vedkommendes næringsvirksomhet, er derimot bonusen/kjøpsutbyttet skattepliktig. Er andelen i et samvirkeforetak eiet som ledd i næring, er bonus skattepliktig som næringsinntekt etter sktl. § 5-1 (Ot.prp. nr. 35 1990-91 s. 220 og 369 og Lignings-ABC 2000 s. 840). Skatteplikten kan evt. ses som en korreksjonspost til de utgiftsfradrag som er krevet på grunnlag av kjøpet i samvirkeforetaket så langt det dreier seg om et samvirke som selger til medlemmene, eller som en korreksjon av inntekter ved salg til samvirket.

22.2.3.2 Merverdiavgift

Spørsmålet om kjøpsutbytte skal anses som en omsetningsreduksjon som reduserer avgiftsgrunnlaget, var oppe i Rt. 1961 s. 1264 i relasjon til den tidligere siste ledd omsetningsavgiften. Høyesterett kom frem til at kjøpsutbytte var overskuddsanvendelse og ikke en omsetningsreduksjon som kunne redusere avgiftsgrunnlaget:

«[J]eg kan ikke se annet enn at det her også reelt dreier seg om disponering av virksomhetens overskudd, en disponering som skjer etter styrets nærmere bestemmelse. Hvorvidt medlemmene har et krav på å få kjøpsutbytte når overskudd foreligger, spiller etter min mening liten rolle, og jeg finner derfor ikke grunn til å komme nærmere inn på dette spørsmål. Det avgjørende må være at det under ingen omstendighet oppstår noen krav, hvis det ikke foreligger et reelt nettooverskudd, noe som avhenger av forretningens virksomhet i det forløpne år. Hensett hertil synes det meg både rimelig og naturlig å se kjøpsutbyttet i relasjon til omsetningsavgiften som en overskuddsanvendelse og ikke som en reduksjon av det vederlag som tidligere er ytet for de kjøpte varer. Den omstendighet at det eventuelle kjøpsutbytte utdeles i forhold til medlemmenes kjøp, slik de blir legitimert ved kjøpemerker, kan ikke beta forholdet karakteren av en overskuddsdisponering.

Mitt resultat støttes også i høy grad av den praksis som foreligger...

Jeg bemerker sluttelig at jeg er klar over at ankemotpartene kunne ha oppnådd fratrekk ved å tilsi kjøpeutbytte eller rabatt på forhånd. Til dette er bare å bemerke at her som på så mange andre områder er den form som blir nyttet av betydning for den rettslige bedømmelse av forholdet. Og for øvrig er det for samvirkelagene en realitet i at kjøpeutbyttet først bestemmes når man ser resultatet av den økonomiske virksomhet i året.»

Høyesterett la i Rt. 1961 s. 1264 tilsynelatende atskillig vekt på at det omtvistede kjøpsutbytte ikke var forhåndsgarantert. I dommen 1. oktober 2001 COOP NKL BA la Høyesterett imidlertid liten vekt på dette skillet: «I dommen [i Rt. 1961 s. 1264] ble det for øvrig gitt uttrykk for at det spilte liten rolle om medlemmene har rett til kjøpsutbytte. Ut fra formålet bak regelen i § 52-1 annet punktum, som jeg kommer tilbake til, antar jeg at det heller ikke i relasjon til denne bestemmelsen er grunn til å gjøre forskjell på medlemmer som får forhåndsgarantert kjøpsutbytte og andre.» Det er vanskelig å forstå hvordan førstvoterende i dommen fra 2001 har lest premissene i Rt. 1961 s. 1264 der det etter sitatene foran legges stor vekt på skillet mellom forhåndsgarantert og annet kjøpsutbytte. I avgiftspraksis er dette skillet tillagt avgjørende vekt. Refsland: Merverdiavgiftsloven med kommentaer, 5 utg.1994 note 1 til mval. § 18 viser til Skattedirektoratets rundskriv 339 av 30. mai 1962 om omsetningsavgiften og en uttalelse 18. september 1981 fra Skattedirektoratet. Refsland mener at kjøpsutbytte basert på forhåndstilsang må føre til reduksjon av avgiftsgrunnlaget: «[D]e næringsdrivende [har] rett til fradrag i avgiftsgrunnlaget for rabatt (kjøpsutbytte) av avgiftspliktige salg som etter driftsårets slutt utbetales kundene i henhold til bindende tilsagn som er gitt i salgsøyeblikket. Det er et vilkår for fradrag at rabattens størrelse er gjort kjent gjennom avertissement, oppslag i forretningslokalet eller lignende slik at det kan dokumenteres at kjøpeutbyttet fremstår som et prisavslag og at det ikke må anses som etterfølgende andel av overskudd på driften. Fradrag for kjøpeutbytte for hele årets salg kan kreves så fremt tilsagnet er gitt innen 1. april i driftsåret.»

For inntektsskatten kan det altså ikke legges vekt på om kjøpsutbyttet er basert på forhåndstilsagn. Sktl. § 10-50 første ledd første punktum gir samvirkeforetaket rett til fradrag for all bonus/kjøpsutbytte så lenge dette er utbetalt i henhold til anerkjente samvirkeprinsipper. Derimot vil samvirkeforetaket bare kunne redusere sitt avgiftsgrunnlag med kjøpsutbytte basert på forhåndstilsagn.

22.2.4 Renter låneinnskudd

Medlemmers renteinntekter av frivillige og tvungne låneinnskudd i samvirket skattes som kapitalinntekt etter sktl. §§ 5-1 og 5-20 (jf. Ot.prp. nr. 35 1990-91 s. 220 og 369). Disse rentene er fradragsberettigede for foretaket.

22.2.5 Renter andelskapital

Renter av andelskapital skattlegges som aksjeutbytte (jf. Ot.prp. nr. 35 1990-91 s. 369). For foretaket er rentene ikke fradragsberettigede på linje med overskuddsdisposisjoner. Så lenge rentene er lovlig utdelt, hvilket vanligvis vil være tilfellet, har medlemmet rett til godtgjørelse etter sktl. § 10-12 (jf. Utv. 1993 s. 1587 FIN). Siden godtgjørelsen ble redusert fra 5. september 2000, er skattesatsen 11 % for renter av andelskapital mottatt av medlemmer som er fysiske personer, jf. sktl. § 10-12 annet ledd b. (Samarbeidsregjeringen varslet imidlertid i sin Sem-erklæring 8 oktober 2001 å «avvikle den midlertidige dobbeltskatten på utbytte». Det betyr antakelig at det igjen innføres full godtgjørelse som også vil gjelder renter av andelskapital.) Er mottakeren av rentene av andelskapital et aksjeselskap eller et annet samvirkeforetak, er skattesatsen 0 % siden det da gis full godtgjørelse, jf. sktl. § 10-12 annet ledd a.

Hvis rentene av andelskapital er kr 100 eller mindre for hele året, er beløpet ikke skattepliktig, jf. forskrift 19. november 1999 nr. 1158 fastsatt av Finansdepartementet til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven § 10-11-1. Overstiger beløpet kr 100, er hele beløpet skattepliktig, ikke bare det overskytende. Skattleggingen skjer som for som vanlig aksjeutbytte med rett til redusert godtgjørelse. Begrunnelsen for unntaket var at «det av praktiske grunner ikke er hensiktsmessig at ubetydelige beløp, dvs. beløp i størrelsesorden 100 1991-kroner, skal beskattes som aksjeutbytte og at godtgjørelsesmetoden skal komme til anvendelse» (jf. Innst.O. nr 80 1990-91 s. 229). Samme begrunnelse kunne benyttes når det gjelder annet aksjeutbytte uten at et tilsvarende unntak er innført. Imidlertid kan det hevdes at et fritak for beløp opp til kr 100 er særlig praktisk for deltakere i samvirkeforetak.

Det fremgår ikke klart av lovteksten om fribeløpet på kr 100 kan kumuleres hvis samme skattyter mottar kjøpsutbytte fra flere samvirkeforetak. Heller ikke forarbeidene eller Lignings-ABC avklarer dette tolkningsspørsmålet. Ut fra ordlyden i forskrift 19. november 1999 nr. 1158 fastsatt av Finansdepartementet til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven § 10-11-1 kan den mest naturlige tolkningen være at fribeløpet på kr 100 gjelder for det samlede kjøpsutbytte den enkelte skattyter mottar fra ett eller flere samvirkeforetak. Sett fra samvirkeforetakenes synspunkt kunne grensen av praktiske hensyn vært vurdert per samvirkeforetak, og ikke per person. Provenytapet ville neppe være vesentlig.

22.2.6 Avsetning til felleseid andelskapital

22.2.6.1 Nærmere angitte samvirkeforetak

Samvirkeforetak kan kreve fradrag for en avsetning på 15 % av årsoverskudd til felleseid andelskapital, jf. sktl. § 10-50 første ledd annet punktum. Denne avsetningsordningen skal kompensere for at samvirkeforetak ikke kan bygge opp egenkapital gjennom emisjoner mot et marked siden ingen kan være eiere (jf. Innst.O. nr. 80 1990-91 s. 232). Den bryter med det alminnelige skatterettslige prinsipp at egenkapital bygges opp av beskattede midler, enten det skjer gjennom egenkapitaltilskudd (eierne skyter inn sine beskattede midler) eller ved at overskudd holdes tilbake.

Enkelt sagt betyr fondsavsetningsordningen på 15 % av overskuddet en satsreduksjon på 15 % (ikke 15 prosentpoeng). I forhold til andre foretak skattlegges derfor samvirkeforetak, så langt de kan nyttigjøre seg denne avsetningsordningen, med en skattesats på 23,8 % [28 % x (100-15)]. Andre foretak skattlegges med 28 %. Denne forskjellsbehandlingen kan neppe karakteriseres som en sterk begunstigelse av samvirkeforetak. Den synes mindre gunstig enn den ordningen med prosentligning som gjaldt før 1992.

Fradrag for kjøpsutbytte og avsetning til felleseid ansvarskapital kan bare kreves av nærmere angitte typer samvirkeforetak, jf. sktl. § 10-50 annet ledd, sml. tredje og fjerde ledd. Dette gjelder forbruksforeninger med fast utsalgssted når mer enn halvparten av den regulære omsetning skjer til foreningens medlemmer, innkjøpsforeninger som fordeler forhåndsbestilte varer blant sine medlemmer, samt foreninger og lag som hovedsakelig eller utelukkende kjøper inn råemner eller driftsmidler til bruk i jordbruk, skogbruk eller fiske; eller forhandler produkter fra medlemmenes jordbruks-, skogbruks- eller fiskerivirksomhet, eller foredler produkter fra medlemmenes jordbruks- eller fiskerivirksomhet.

I forholdet til begrepet samvirkeforetak i sktl. § 10-50 antar Greni m.fl. 1998 s. 743 og 744 at aksjeselskaper kan inkluderes, jf. asl. § 1-1 tredje ledd nr. 3. Men standpunktet er ikke godt belagt med kilder, og synes ikke avklart. Lignings-ABC 2000 s. 837-841 forutsetter øyensynlig at aksjeselskaper ikke inkluderes under det skatterettslige samvirkeforetaksbegrep. I dom 1. oktober 2001 COOP NKL BA tok Høyesterett ikke uttrykkelig stilling til dette spørsmålet, men kom med en uttalelse som trolig best tas til inntekt for at aksjeselskaper ikke kan inkluderes i det skatterettslige samvirkebegrep etter sktl. § 10-50:

«Gjennom skatterettslig teori og ligningspraksis er det utviklet retningslinjer for hva som forstås med samvirkeforetak i skatterettslig henseende: Foretaket må tjene medlemmenes interesser som forbrukere eller næringsdrivende og drives etter anerkjente samvirkeprinsipper. Dette innebærer blant annet at kapitalen skaffes til veie ved at medlemmene betaler innskudd og får andeler i selskapets ansvarskapital/andelskapital. Andelene er ikke omsettelige, men innskuddet betales tilbake ved eventuell utmelding. Andelenes verdi påvirkes ikke av kapitalutviklingen i selskapet.»

Det kan i hvert ikke anses avklart at et samvirkeforetak organisert som aksjeselskap kan nyte godt av retten til å kreve fradrag for avsetning til felleseid andelskapital etter sktl. § 10-50 første ledd annet punktum. Så langt det dreier seg om forhåndsgarantert kjøpsutbytte, må imidlertid fradragsretten anses å følge av alminnelige skatterettslige prinsipper. Dermed er den ikke avhengig av klassifisering som samvirkeforetak etter sktl. § 10-50. I praksis legges visstnok ofte til grunn at samvirkeforetak organisert som AS har fradragsrett for kjøpsutbytte selv om dette ikke er forhåndsgarantert.

22.2.6.2 Fradraget beregnes av hele inntekten, ikke bare den som gjelder handel med medlemmene

I dom 1. oktober 2001 COOP NKL BA avgjorde Høyesterett enstemmig to spørsmål om beregningen av avsetning til felleseid andelskapital.

Først tok retten stilling til om sktl. § 10-50 første ledd annet punktum skal forstås slik at 15 %-fradraget for avsetning til felleseid andelskapital utelukkende skal regnes av omsetningen med medlemmene. Høyesterett kom frem til at både ordlyd og forhistorie tilsa at 15 %-fradraget skal regnes av de totale inntekter (før andre fradrag): «Etter bestemmelsens ordlyd skal fradraget regnes av «inntekten». Verken alminnelig språkbruk eller det inntektsbegrep som for øvrig brukes i skatteloven, gjør det naturlig å oppfatte «inntekten» bare som en nærmere bestemt del av foretakets inntekt. Ordlyden gir således klar støtte til NKLs standpunkt.» - Det er imidlertid ingen tvil om at inntekten betyr nettoinntekt (alminnelig inntekt). Og uttrykket «inntekt av omsetning med medlemmene», jf. sktl. § 10-50 første ledd tredje punktum, henspiller ikke på en bruttoomsetning, men den del av nettoinntekten som kan henføres til omsetningen med medlemmene. Se Lignings-ABC 2000 s. 839-840 - hvor for øvrig to viktige standpunkter er i strid med høyesterettsdommen 1. oktober 2001.

Etter sktl. § 10-50 første ledd tredje punktum fremgår det at fradraget «gis bare i inntekt av omsetning med medlemmene». Førstvoterende slo fast at «[o]rdlyden i tredje punktum, bruken av preposisjonen i, viser at dette er en regel som begrenser det totale fradrag til inntekten av medlemsomsetningen, ikke også en beregningsregel for fradraget etter annet punktum. ...For øvrig peker jeg på at begrensningsregelen, som i og for seg fremstår som et unntak fra det alminnelige skatterettslige prinsipp om at fradrag kan kreves i en hvilken som helst del av inntekten, har en selvfølgelig sammenheng med den tradisjonelle særbehandling av samvirkeforetak hvoretter skattefritaket har vært begrenset til inntekten fra medlemsomsetningen.

Hvis finanskomiteen hadde ment å begrense beregningsgrunnlaget til denne inntekten, ville det ha vært rimelig å vente at dette ble presisert.»

Førstvoterende støttet også fortolkningen på formålet med bestemmelsen: «Det ville etter min mening harmonere dårlig med formålet å la muligheten for å bygge opp egenkapital variere med det enkelte foretaks innslag av omsetning med ikke-medlemmer.»

Fradraget skal beregnes ut fra hele inntekten, men kan ikke overstige den andelen av nettoinntekten som gjelder handel med medlemmene, jf. sktl. § 10-50 første ledd tredje punktum.

22.2.6.3 Fradraget beregnes av inntekten før fradrag for kjøpsutbytte/bonus

Det neste tolkningsspørsmål til avgjørelse i saken om COOP NKL BA avgjort 1. oktober 2001 gjaldt om avsetning til felleseid andelskapital skal beregnes av nettoinntekten (alminnelig inntekt) etter det som utbetales i kjøpsutbytte/bonus. Ordlyden i sktl. § 10-50 første ledd annet punktum kommer etter bestemmelsen om kjøpsutbytte i første punktum og fastslår: «I tillegg kan det gis fradrag for avsetning til felleseid andelskapital med inntil 15 prosent av inntekten.»

Førstvoterende tok igjen utgangspunkt i bestemmelsens ordlyd: «Fra statens side er det gjort gjeldende at ordene «I tillegg» i annet punktum betyr «deretter». Jeg kan ikke se det annerledes enn at ordlyden yter motstand mot en slik forståelse. «I tillegg» betyr etter min mening dessuten/også og gir ingen anvisning på at inntekten først må reduseres for kjøpsutbytte. Heller ikke gir en naturlig lesemåte grunnlag for å slutte at inntektsbegrepet har forskjellig innhold i første og annet punktum, slik statens oppfatning innebærer. Ordlyden trekker således klart i retning av NKLs standpunkt.»

Videre la førstvoterende igjen stor vekt på at formålet med reglene var å oppstille gunstige særordninger for samvirkeforetakene:

«Jeg kan heller ikke se at det er andre tolkingsmomenter som tilsier at det som naturlig følger av ordlyden bør fravikes. Fra statens side er det gjort gjeldende at kjøpsutbytte ikke er overskuddsanvendelse, men en korreksjon av avregningsprisen til medlemmet, en rabatt eller - om man vil - en skattemessig utgift som må komme til fradrag i inntekten på vanlig måte.

Før jeg ser nærmere på hvorledes kjøpsutbytte bør bedømmes, finner jeg - utover betydningen av lovens ord - grunn til å fremheve at særregelen i annet punktum har en svært spesiell karakter og må ses på bakgrunn av den tradisjonelle skatterettslige begunstigelse av samvirkeforetak. Dette vil etter min oppfatning begrense den vekt som bør legges på hva som måtte følge av mer generelle skatterettslige prinsipper i strid med andre tolkingsfaktorer. Om vi her skulle stå overfor en utgift og ikke en overskuddsanvendelse, kan dette ikke uten videre medføre at inntektsbegrepet i annet punktum i § 52-1 må tolkes innskrenkende i skattyters disfavør, enn mindre så hvis spørsmålet om kjøpsutbyttets karakter må oppfattes som tvilsomt.»

Som allerede vist til foran, kom førstvoterende frem til at det var atskillige holdepunkter for å se kjøpsutbytte som overskuddsanvendelse, selv om han ikke fant det nødvendig å trekke en klar konklusjon.

Fradraget for avsetning til felleseid ansvarskapital beregnes følgelig av nettoinntekten før fradrag for kjøpsutbytte.

22.3 Formuesbeskatning

Til forskjell fra aksjeselskaper/allmennaksjeselskaper, formuesbeskattes samvirkeforetak med 0,3 %, jf. Stortingets skattevedtak 2001 § 2-2 og sktl. § 2-36.

Derimot skattlegges ikke andelsinnskudd hos medlemmene, jf. Lignings-ABC 2000 s. 840, til forskjell fra aksjer i aksjeselskaper og andeler i deltakerlignede selskaper. Dette er naturlig ut fra den begrensede adgangen til å omsette andelene. Som hovedregel kan disse bare innløses til pålydende som normalt er lavt.

Låneinnskudd skattlegges hos medlemmene uten hensyn til om de er frivillige eller tvungne.

22.4 Ikke delingspliktige

Det må anses som sikker rett at delingsreglene ikke finner anvendelse på samvirkeforetak (jf. Lignings-ABC 2000 s. 689 og Zimmer (red): Bedrift, selskap og skatt, s. 661).

Forutsetningen er at det må dreie seg om selskaper med begrenset ansvar eller økonomiske foreninger. Hvis samvirkeforetaket er organisert som AS eller et deltakerlignet selskap, kan delingsplikt bli resultatet hvis minst to tredeler av aksjonærene/eierne er aktive, jf. sktl. § 12-10 første ledd b og c (jf. Lignings-ABC 2000 s. 689).

Hvis medlemmene av et samvirkeforetak deltar i foretaket som ledd i sin næringsvirksomhet, kan imidlertid de fordelene deltakelsen gir dem i form av høyere årsoverskudd, kunne føre til beskatning som personinntekt. Forutsetningen er at det foretaket de utøver og som danner basis for deltakelsen i samvirkeforetaket, selv er delingspliktig. Vanligvis vil det dreie seg om enmannsforetak der betingelsene for delingsplikt er oppfylt. Deles det ut kjøpsutbytte/bonus fra samvirkeforetaket, må dette inngå både i den næringsdrivendes alminnelige inntekt og personinntekt. Dette kan ikke regnes som kapitalinntekt som skal holdes utenfor personinntekten etter sktl. § 12-12.

Ved registreringen av samvirkeforetak vil Foretaksregisteret ut fra vedtektene ta stilling til om de materielle kravene til samvirkeforetak er ivaretatt, jf. asl § 1-1 tredje ledd nr 3. Særlig hvis deltakerne har rett til overskuddsandel etter kapitalinnsats (og ikke etter hode) eller rett til å nyte godt av verdistigning på andelen ved uttreden (i stedet for bare å få igjen innskuddet), kan registrering som samvirkeforetak/BA bli nektet. Legger ligningsmyndighetene samme vurdering til grunn, kan delingsplikt bli resultatet. I forhold til delingsreglene kan man imidlertid vanskelig oppstille et eget skatterettslig samvirkebegrep. At ligningsmyndighetene eventuelt ikke følger Foretaksregisterets registrering, må baseres på at man ut fra rent selskapsrettslige betraktninger vurderer det underliggende rettsforhold annerledes. Ligningsmyndighetene kan imidlertid ha foranledning til å sette inn helt andre ressurser i konkrete saker enn det Foretaksregisteret i utgangspunktet finner naturlig når det skal tas stilling til vilkårene for en registreringsforretning.

Selv om Foretaksregisteret godtar registrering som samvirkeforetak, må ligningsmyndighetene senere foreta en konkret vurdering. De er ikke bundet av registreringen. Foreligger et materielt AS, kan delingsplikt inntre - og de øvrige skatterettslige konsekvenser av at det ikke foreligger et samvirkeforetak, men f.eks. et ordinært, ikke-registrert aksjeselskap. Dette er særlig aktuelt der deltakerne har en eierrett, om enn begrenset forsåvidt gjelder verdistigning, og rett til utbytte etter kapitalinnskudd.

Der skattelovgivningen skal omfatte alle juridiske personer, benyttes gjerne uttrykket «innretninger», jf. sktl. § 2-2 første ledd bokstav h. Denne generelle betegnelsen er ikke brukt i sktl. § 12-10 første ledd, men er anvendt i sktl. § 12-11 annet og tredje ledd om identifikasjon. Ved spørsmålet om delingsplikt må den formelle organisasjonsform avgjøre hvis den ikke kan tilsidesettes som gal etter sitt innhold eller pro forma. Dreier det seg i realiteten om et selskap med eiere - det er bare kalt en forening eller stiftelser - kommer delingsreglene til anvendelse. Hva vedtektene bestemmer om rett til overskudd og eventuelt likvidasjonsvederlag ved oppløsning, er sentrale momenter for å ta stilling til om det foreligger et selskap.

Ordet «innretning» dekker også stiftelser og foreninger (jf. Ot.prp. nr. 35 1990-91 s. 254). Enkelte samvirkeforetak karakteriseres mest treffende som økonomiske foreninger og ikke som selskaper. De faller uansett inn under begrepet innretning. Sktl. § 12-11 annet ledd krever like fullt for identifikasjon at den aktive skattyter - eller hennes nærstående - «har eierandel på minst to tredjedeler eller oppebærer eller har krav på minst to tredjedeler av overskuddet eller utbyttet». Dermed faller økonomiske foreninger utenfor reglene om delingsplikt, man kan inngå i en identifikasjonsrekke etter sktl. § 12-11 annet og tredje ledd og medføre delingsplikt for andre selskaper.

22.5 Aktuelle skatteregler

I dette avsnittet gjennomgås hvilke konsekvenser enkelte skatteregler kan få for samvirkeforetak.

22.5.1 Uttaksbeskatning

Sktl. § 5-2 oppstiller regler om skatteplikt ved uttak til egen bruk og gaveoverføring. Uttak vil typisk foreligge ved overføring av varer eller tjenester til eiere til underpris.

Samvirkeideen bygger på samhandling. Medlemmene skal, typisk på innkjøps- eller salgssiden, samarbeide for å oppnå bedre priser enn de ellers gjør. Det vanlige er omsetning av varer, men det kan også gjelde tjenester.

Samvirkeforetaket virkeliggjør formålet ved å gi medlemmene bedre prisbetingelser enn de ville oppnå i markedet. Denne gunstige prisingen kan i normale tilfeller ikke utløse uttaksbeskatning. Gunstige medlemspriser er en del av kjernen i samvirketankegangen. Uttaksbeskatning ville her til dels kunne fortone seg som både ekstraordinær og uventet, siden det dreier seg om å virkeliggjøre foretakets formål, og ikke om en underprising som medfører et gaveelement el.l.

Hvis et servicekontor organiseres som et aksjeselskap, oppstår spørsmålet om uttaksskatteplikt dersom medlemmene får tjenestene billigere enn markedsverdien skulle tilsi. Om det blir uttaksskatteplikt, kan neppe anses avklart. Men problemstillingen er uavklart. Dersom servicekontoret etableres som et samvirkeforetak (samvirkelag/økonomiske foreninger), er det vanskeligere å se at det kan være mulig å nå frem med uttaksbeskatning inntektsskatterettslig.

22.5.2 Skattefrihet som ikke-ervervsmessig institusjon

Sktl. § 2-32 fritar fra skatteplikt «selskap eller innretning som ikke har erverv til formål». Spørsmålet her er om et samvirkeforetak kan falle inn under denne fritaksregelen.

Uttrykket «selskap eller innretning» må forstås slik at den aktuelle juridiske person som hovedregel må oppfylle vilkåret for selvstendig skatteplikt, jf. sktl. § 2-2 første ledd. For øvrig forutsetter ikke sktl. § 2-32 bestemte organisasjonsformer. Foreninger og stiftelser kan falle inn under § 2-32. Det samme gjelder, i hvert fall teoretisk, samvirkeforetak (samvirkelag/økonomiske foreninger) og aksjeselskaper.

Velger man en organisasjonsform som typisk benyttes for økonomisk virksomhet (les: aksjeselskap og samvirkeforetak), kan dette ha betydning for totalbedømmelsen av hvorvidt institusjonen har erverv til formål.

At aksjeselskaps- og samvirkeformen i prinsippet kan benyttes, innebærer at det ikke er et absolutt utdelingsforbud etter norsk rett hvis innretningen skal anerkjennes som en skattefri institusjon.

I anglo-amerikansk rett er det derimot vanlig med et ufravikelig «non-distribution constraint» ved tilsvarende fritaksregler for non-profit organisations. Dette innebærer et forbud mot utdelinger av overskudd til eiere eller kontrollerende interessenter.

En organisasjon som fremmer medlemmenes konkrete forbrukerøkonomiske behov, er ervervsmessig. Boligbyggelag og andre organisasjoner innen forbrukersamvirket er skattepliktige, jf. forutsetningsvis sktl. §§ 10-50 og 10-51 (sml Rt. 1927 s. 869). Har derimot en organisasjon til formål å støtte spesielle grupper ved å skaffe dem særlig rimelige forbrukergoder, kan resultatet bli skattefrihet etter § 2-32 (jf. Rt. 1949 s. 886, Utv. V s. 458). Boligorganisasjoner for studenter, lærlinger og flyktninger kan etter ligningspraksis kvalifisere. En interesseorganisasjon for forbrukere som skal ivareta deres generelle interesser, går inn under sktl. § 2-32.

Sktl. § 2-32 fjerde ledd oppstiller en egen fritaksregel for «[s]elveiende institusjon som driver privat skole». Et samvirkeforetak organisert som en økonomisk forening kan falle inn under denne unntaksbestemmelsen hvis det er forutsatt at medlemmene ikke har krav på andel i foreningens formue. Et samvirkeforetak organisert som selskap med begrenset ansvar eller aksjeselskap faller utenfor § 2-32 fjerde ledd.

22.5.3 Skattefrihetsordning for skipsfart

Sktl. §§ 8-10 flg oppstiller en egen beskatningsordning for skipsfart. Kvalifiserende selskaper fritas for løpende skattlegging av skipsfartsinntekt, som først beskattes ved uttak i form av utdeling til aksjonærene.

Sktl. § 8-10 krever at rederivirksomhet må organiseres i form av et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap for å kvalifisere til skattefrihetsordningen. Selskapet må være «stiftet i henhold til aksjeloven [eller] allmennaksjeloven», jf. sktl. § 8-10. Det må være et norsk aksjeselskap/allmennaksjeselskap. Et utenlandsk aksjeselskap med begrenset skatteplikt etter sktl. § 2-3 faller utenfor. Det samme gjelder andre selskaper med begrenset ansvar. Samvirkeforetak kvalifiserer ikke.

22.5.4 RISK-regulering

Medlemmene i et samvirkeforetak har ingen rett til RISK-regulering, jf. sktl. § 10-30. Dette kan ha store konsekvenser hvis foretaket omdannes til et aksjeselskap. Ett er at det ikke er noen RISK-regulering i deltakernes eiertid mens samvirkeforetaket består. Hvis omdanningen blir realisasjonsbeskattet (jf. Utv. 1998 s. 1202 FIN, men annerledes Utv. 1993 s. 500 FIN), kan det også bli spørsmål om denne omdanningsinntekten i det hele tatt kan godskrives RISK-beløpet til aksjonærene i det nye AS.

22.5.5 Full godtgjørelse for mottatt aksjeutbytte

Sktl. § 10-12 første og annet ledd oppstiller regler om utbytteskatt. For å unngå kjedebeskatning fritas fra utbytteskatt «aksjeselskap eller likestilt selskap etter § 10-1 første ledd», jf. sktl. § 10-12 annet ledd b. Disse mottakere som bl.a. inkluderer samvirkeforetak, har rett til full godtgjørelse som tidligere.

22.5.6 Konsernbidrag og omdanning

De skattereglene som særlig kan ha voldt tvil ved samvirkeforetak, gjelder konsernbidrag, og, ikke minst, reglene om skattefri fusjon/fisjon og omdanning (jf. avsnitt 22.6).

Det kan ytes konsernbidrag med fradragsrett for giver og skatteplikt for mottaker mellom aksjeselskaper og mellom likestilt selskap og sammenslutning, f eks samvirkeforetak, jf. sktl. §§ 10-2 og 10-4. Samvirkeforetak er likestilt selskap og sammenslutning, jf. sktl. §§ 10-1 første ledd annet punktum og 2-2 første ledd d. Hvordan reglene om konsernbidrag skal anvendes for samvirkeforetak, synes imidlertid noe uklart på enkelte punkter. I praksis har disse tvilsspørsmålene kanskje mindre betydning.

Det kan ikke være tvilsomt at konsernbidrag kan ytes mellom et samvirkeforetak og et aksjeselskap eiet med mer enn 90 % av samvirkeforetaket. I uttalelsen i Utv. 1995 s. 1071 antok Finansdepartementet «at vilkårene for skattemessig fradrag etter konsernbidragsreglene vil være til stede også når det likestilte selskapet er konsernspiss». Imidlertid forutsettes at det likestilte selskap må være konsernspiss (jf. Utv. 1998 s. 1058 FIN og Lignings-ABC 2000 s. 65). Hvis f eks et samvirkeforetak er konsernspiss, kan det ytes konsernbidrag fra, til og mellom aksjeselskaper som er datterselskaper. Derimot kan det ikke uten videre ytes konsernbidrag til et samvirkeforetak som er datter til et aksjeselskap. Denne konstellasjonen er imidlertid lite praktisk siden et samvirkeforetak sjelden kan/vil være eiet med mer enn 90 % av et aksjeselskap.

For å få sammenheng i regelverket, må det også være adgang til å yte konsernbidrag mellom to norske aksjeselskaper som eies av et utenlandsk samvirkeforetak eller annet likestilt selskap eller sammenslutning. Konsernbidrag mellom to norske datterselskaper eiet av et utenlandsk morselskap, er uttrykkelig tillatt, jf. sktl. § 10-1 første ledd.

Hvis et samvirkeforetak har mer enn 90 % av andelene i et annet samvirkeforetak, må det kunne ytes konsernbidrag etter sktl. §§ 10-2 og 10-4. En slik konstellasjon synes imidlertid å være uvanlig.

I et føderativt samvirke består medlemmene av andre samvirkeforetak (primærsamvirkeforetak). For at konsernbidragsreglene - teoretisk - skulle kunne anvendes her, måtte ett av primærsamvirkeforetakene ha mer enn 90 % av andelene i sekundærsamvirket. En slik konstellasjon synes vanskelig.

Der en rekke primærforetak til sammen har mer enn 90 % av andelene i et sekundærsamvirke, kan konsernbidragsreglene ikke anvendes uten at eierkravet på mer enn 90 % endres.

22.5.7 Konserninterne overføringer

Sktl. § 11-21 med tilhørende forskrifter tillater overføring av driftsmidler mv. mellom selskaper innen samme konsern uten realisasjons-, utbytte- eller uttaksbeskatning. Det har vært vanlig å gå ut fra at konsernbegrepet i konsernoverføringsreglene, jf. sktl. § 11-21 og forskrift 19. november 1999 nr. 1158 fastsatt av Finansdepartementet til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven §§ 11-21-1 flg., og i konsernbidragsreglene har vært de samme. Det godtas konsernbidrag og konserninterne overføringer mellom aksjeselskaper i et blandet konsern (mellom AS/ASA og likestilt selskap, herunder samvirkeforetak) hvis et samvirkeforetak er konsernspiss/konsernselskap, jf. Utv. 2000 s. 65.

22.5.8 Aksjonærbidrag

Aksjonærer «kan kreve fradrag ... for bidrag som er innbetalt kontant for å dekke underskudd i norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, som driver ny virksomhet». Bare aksjeselskaper/allmennaksjeselskaper kan motta aksjonærbidrag. Sktl. § 10-20 inneholder ingen henvisning til sktl. § 10-1 første ledd om likestilt selskap og sammenslutning. Sktl. § 10-1 første ledd viser heller ikke til reglene om aksjonærbidrag. Ny virksomhet etablert som samvirkeforetak kan derfor ikke motta aksjonærbidrag.

22.5.9 Ekskurs: Tapsavsetninger for samvirkeforetakets medkontrahent/deltaker

Sktl. § 14-5 fjerde ledd bokstav a oppstiller som utgangspunkt et forbud mot fradrag for urealisert tap på fordringer. Etter bokstav b kan det gis et sjablonfradrag for potensielt tap på kundefordringer. I stedet for en beregning basert på historiske tapstall, kan nyetablerte foretak i etableringsåret og de to påfølgende år kreve et tapsfradrag med to prosent av fordringsmassen ved utgangen av året. Denne 2 %-regelen kan imidlertid ikke anvendes av virksomhet som ikke er tapsutsatt, jf. sktl. § 14-5 fjerde ledd bokstav h. Etter forskrift 19. november 1999 nr. 1158 fastsatt av Finansdepartementet til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven. § 14-5-13 gjelder dette virksomhet der mer enn 50 % av kredittsalget skjer til samvirkeorganisasjon der skattyter er medlem, til annet konsernselskap eller til det offentlige.

22.6 Omdanning

22.6.1 Omdanning fra samvirkeforetak (BA) til AS/ASA

Hvis et samvirkeforetak organisert som et AS ønsker å gå bort fra samvirkeprinsippene, vil dette dreie seg om en endring av vedtektene. Slike vedtektsendringer kan ikke utløse realisasjonsbeskatning.

Hvis et samvirkeforetak organisert som AS kan kreve fradrag for avsetning til felleseid ansvarskapital, jf. sktl. § 10-50 første ledd annet punktum, oppstår spørsmålet hva som skal skje hvis vedtektene endres slik at det ikke lenger foreligger et samvirkeforetak. Det riktige må antakelig være å se dette som et opphør av selve samvirkeforetaket i relasjon til reglene om avsetning til felleseid ansvarskapital, slik at tilbakeføring må skje.

Hvis et samvirkeforetak eller annet BA omdannes til et AS/ASA, dreier det seg ikke om endring av ansvarsform. Det er en forandring av selskapsform fra ett selskap med begrenset ansvar til et annet selskap med begrenset ansvar. Ligningsmåten er den samme.

I Utv. 1993 s. 500 la Finansdepartementet til grunn at omdanning fra BA (AL) til AS(ASA) kan skje uten likvidasjons- og realisasjonsbeskatning: «Departementet antar at et andelslag som fra 1992 lignes i det vesentlige etter samme regler som gjelder for aksjeselskap, jf. ... [sktl. 1999 § 10-1], nå kan omdannes til et aksjeselskap uten at dette får skattemessige konsekvenser for andelslaget eller medlemmene.»

Finansdepartementet forutsatte at omdanningen ikke skulle underkastes realisasjonsbeskatning. Senere har det vært reist tvil om dette standpunktet kan opprettholdes, fordi det ikke uten videre anses å være selskapsrettslig adgang til å omdanne et samvirkeforetak til et aksjeselskap. Innenfor et samvirkeforetak kan det gjelde utdelingsbegrensninger og restriksjoner på salg av andeler til full omsetningsverdi. Ved omdanning til AS gjelder ikke lenger disse begrensninger. I brev 27. mai 1997 til Nærings-og handelsdepartementet har Justisdepartementets lovavdeling uttalt seg om de kriterier som bør legges til grunn for å godta en slik omdanning, jf. Utv. 1999 s. 1329 - se også Lovavdelingens skriv 4. september 1998 som tar opp forholdet til Rt. 1997 s. 596.

I Utv. 1998 s. 1202 gikk Finansdepartementet tilbake på uttalelsen som åpnet for omdanning fra BA som samvirkeforetak til AS/ASA: «Departementet legger for øvrig til grunn at de kooperative prinsipper vil være til hinder for at et samvirkeforetak kan omdannes til aksjeselskap.» Finansdepartementet hadde antakelig særlig for øyne det kooperative prinsipp at man ikke skal hente en kapitalgevinst på sitt medlemskap i et samvirkeforetak. Det er andelsinnskuddet man skal få tilbake, eventuelt med en rimelig avkastning. Ved å omdanne til et AS vil deltakerne få en kapitalandel i foretaket.

I Utv. 1998 s. 1395 uttalte Finansdepartementet det motsatte standpunkt i forhold til Utv. 1998 s. 1202, og underbygget uttalelsen fra 1993. Imidlertid ble uttalelsen i Utv. 1998 s. 1395 avgitt på en dato i 1998 tidligere enn uttalelsen i Utv. 1998 s. 1203. I en uttalelse i Utv. 1999 s. 1329 trakk så Finansdepartementet tilbake den siterte setning om at «Departementet legger for øvrig til grunn at de kooperative prinsipper vil være til hinder for at et samvirkeforetak kan omdannes til aksjeselskap.»

Finansdepartementet sa videre i Utv. 1999 s. 1329:

«Uttalelsen er uklar, og kan etter sin formulering forstås slik at de kooperative prinsipper generelt vil være til hinder for en omdannelse fra andelslag til aksjeselskap. Departementet trekker uttalelsen tilbake og vil presisere at i hvilken utstrekning omdannelse fra andelslag til aksjeselskap kan skje, beror på en vurdering etter selskapsrettslige regler. ...

Departementet antar at et andelslag som i det vesentlige lignes etter samme regler som gjelder for aksjeselskap, jf. ... [sktl. §§ 10-1, jf. 2-2 første ledd d] kan omdannes til et aksjeselskap uten at dette får skattemessige konsekvenser for andelslaget eller for medlemmene.

Det forutsettes at eiendeler, rettigheter og forpliktelser i andelslaget overføres i sin helhet til aksjeselskapet, og at andelslaget oppløses umiddelbart etter og i samme inntektsår som overføringen. Videre forutsettes at aksjeselskapet stiftes med en aksjekapital som svarer til innskutt andelskapital i andelslaget, at andelslagets ligningsmessige verdier videreføres i aksjeselskapet, at andelseiernes skattemessige verdier videreføres på aksjene, og at det foreligger full kontinuitet på eiersiden.

Det forutsettes også at omdannelsen gjennomføres innenfor rammen av gjeldende selskapsrettslige regler.»

Finansdepartementets vilkår i Utv. 1999 s. 1329 er inntatt i Utv. 2000 s. 663. En nærmere vurdering av de selskapsrettslige vilkår for omdanning følger av skrivet fra Justisdepartementets lovavdeling 27. mai 1997.

Sktl. § 11-20 om omdanning fra enmannsforetak og deltakerlignet selskap til aksjeselskap eller annet deltakerlignet selskap kan ikke gis direkte anvendelse på forholdet, jf. også forskrift 19. november 1999 nr. 1158 fastsatt av Finansdepartementet til utfylling og gjennomføring mv. av skatteloven § 11-20-1 første ledd.

Omdanning fra samvirkeforetak til AS/ASA og omvendt innebærer et formelt opphør av et selskap. Derfor kan en slik omdanning alternativt ses som en realisasjon. Finansdepartementets uttalelse i Utv. 1999 s. 1329 synes formulert ut fra en implisitt forutsetning om at likvidasjons- eller realisasjonsbeskatning kunne skje. Derfor mener øyensynlig Finansdepartementet at skattemyndighetene kan stille vilkår for skattefrihet ved omdanningen.

En omdanning fra samvirkeforetak (BA) til AS kan utløse krav på dokumentavgift. Toll- og avgiftsdirektoratets Rundskriv nr 12/2001 s. 9-10 oppstiller ingen unntak for disse tilfellene.

22.6.2 Omdanning fra AS til samvirkeforetak (BA)

Det er trolig mer praktisk å omdanne fra samvirkeforetak organisert som BA til AS/ASA enn omvendt. Å omdanne fra samvirkeforetak til AS/ASA kan være en naturlig utviklingsrekke hvis virksomheten blir mer omfattende og risikobetont med større krav til kapitalinnskudd. Det vil mer sjelden være behov for å gå den motsatte veien. Til dels samme resultater kan oppnås ved at samvirkeforetaket oppretter et AS som åpner for minoritetsinteresser som skyter inn kapital.

22.7 Fusjon og fisjon

Sktl. §§ 11-1 til 11-11 gir regler om skattefrie fusjoner og fisjoner.

Sktl. §§ 11-2 annet ledd og 11-4 annet ledd gir de skatterettslige fusjons- og fisjonsprinsippene for aksjeselskaper anvendelse for likestilt selskap og sammenslutning, jf. sktl. §§ 10-1 og 2-2 første ledd.

Det kreves uttrykkelig at overtakende og overdragende selskap eller sammenslutning må være «likeartet». Kravet kan ha fått en viss realitet siden omdanning fra en selskapslignet enhet til en annen ikke uten videre kan skje uten at det regnes som realisasjon, jf. Utv. 1999 s. 1329. Man kunne komme klar eventuelle begrensninger på omdanning fra samvirkeforetak til AS ved først å fisjonere et samvirkeforetak (BA) som overdragende selskap med et AS som et overtakende selskap.

I Utv. 1993 s. 500 la FIN til grunn at fusjon av AS og BA kunne skje uten at beskatning ble utløst. I så fall er kravet til likeartet selskaps- og ansvarsform i sktl. §§ 11-2 annet ledd og 11-4 annet ledd uten særlig betydning. Det er imidlertid noe uklart hvor langt dette standpunktet gjelder etter Finansdepartementets senere uttalelser om omdanning og de vilkår som er angitt i Utv. 1999 s. 1329. I Ot.prp. nr. 71 1995-96 s. 44 viste FIN til at «fusjon mellom selskaper med ulik selskapsform eller ansvarsform, og fisjon med overføring til foretak med annen selskapsform, vil bli lovregulert senere». Inntil det har skjedd, er det litt uklart hva som gjelder. I Utv. 1997 s. 412 godtok FIN fusjon mellom samvirkeforetak og heleiet datterselskap. En slik fusjon kan imidlertid ikke anses som et mulig brudd på samvirkeprinsippene.

Enkelte sammenslutninger som selskapslignes og faller inn under fusjons- og fisjonsreglene i §§ 11-2 annet ledd og 11-4 annet ledd, har ikke omsettelige eierandeler. Derfor er skattemessig kontinuitet på eiernivå ikke aktuelt. At fusjons- og fisjonsreglene for aksjeselskaper bare skal anvendes på likestilte selskaper så langt de passer, må anses uttrykt i lovteksten gjennom henvisningen til at fritagelsen for beskatning skjer «etter de samme prinsipper og vilkår» (jf. Ot prp nr 71 1995-96 s. 44-45 og 71). I Utv. 1998 s. 1203 om fisjon av samvirkeforetak mente Finansdepartementet det ville «være i samsvar med kooperative prinsipper å hensynta medlemmenes samhandel med laget, når et samvirkeforetak fisjoneres og medlemmene skiller lag».

I praksis synes det særlig aktuelt å anvende reglene om skattefrie fusjoner og fisjoner for likestilt selskap og sammenslutning på samvirkeforetak. Siden Norge mangler en egen lov om samvirkeforetak, gir det for slike foretak ingen klar veiledning at skattefrihet forutsetter at «fusjonen eller fisjonen gjennomføres på lovlig måte etter selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler», jf. sktl. § 11-1 annet ledd. Finansdepartementet har ikke gitt nærmere retningslinjer, men nøyet seg med vage formuleringer som i Utv. 1998 s. 1202 som gjaldt fisjon av samvirkeforetak: «Departementet vil understreke at en ikke har vurdert selskapsrettslige og regnskapsrettslige spørsmål knyttet til den aktuelle fisjonen. At den valgte fremgangsmåte gjennomføres på lovlig måte i forhold til disse regelsett, vil være en forutsetning for at fisjonen kan gjennomføres uten beskatning, ...»

I Utv. 1998 s. 1201 om fusjon mellom samvirkeforetak og heleid datterselskap understreket Finansdepartementet at det ikke hindrer skattefrihet at fusjonen ikke kan gjennomføres etter de lovbestemte selskapsrettslige fusjonsregler når disse ikke finner direkte anvendelse. Likestilte selskaper kan ikke bryte uttrykkelige regler, men der bestemmelsene i selskapsretten ikke lar seg anvende direkte, synes Finansdepartementet å forutsette at samvirkeforetak nokså fritt kan tilpasse disse for å oppfylle lovlighetskravet til skattefrie fusjoner og fisjoner. Imidlertid må grunnleggende kooperative prinsipper ivaretas, f.eks. ved at delingen skjer ut fra medlemmenes samhandel med samvirkeforetaket (jf. Utv. 1998 s. 1202 FIN). Etter at en eventuell ny samvirkelov har gitt uttrykkelige regler for fusjon og fisjon av samvirkeforetak, vil det være enkelt å bygge inn en henvisning i sktl. §§ 11-2 og 11-4 til denne samvirkelovens bestemmelser om fusjoner og fisjoner.