1 Samvirkeformen i et konkurranserettslig perspektiv 1

Konkurransetilsynet vil i det følgende redegjøre for samvirkeformen i et konkurranserettslig perspektiv. Våre erfaringer med samvirkeforetak begrenser seg i stor grad til landbrukssamvirkene, og mye av denne analysen vil derfor basere seg på de trekkene vi har observert hos disse organisasjonene.

1.1 Samvirkeformen

Følgende egenskaper blir ofte fremhevet ved et samvirke:

• Åpent og frivillig medlemskap

• Demokratisk medlemskontroll

• Begrenset kapitalrente

• Deling av utbyttet etter deltakelse

I økonomisk forstand kan et samvirke karakteriseres ved vertikal integrasjon. I et salgssamvirke er det leverandørene som eier grossisten eller videreforedlingsbedriften. I et innkjøpssamvirke er det kundene som er integrert bakover i verdikjeden ved at de eier detaljisten og i noen tilfeller også grossisten de kjøper varer fra.

1.2 Samvirke i forhold til konkurranseloven og EØS-avtalens konkurranseregler

Konkurransetilsynet håndhever forbud mot prissamarbeid, anbudssamarbeid og markedsdeling, jf. konkurranseloven 2 (krrl.) §§ 3-1, 3-2 og 3-3. I krrl. § 3-9 er tilsynet gitt adgang til å gi dispensasjoner fra lovens forbud. Tilsynet kan dessuten gripe inn mot konkurranseskadelig atferd som faller utenfor forbudene (krrl. § 3-10). Videre kan det også gripes inn mot bedriftserverv (herunder fusjoner) dersom tilsynet finner at ervervet vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen (krrl. § 3-11). Endelig kan Konkurransetilsynet påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak (krrl. § 2-2 d). I krrl. kapittel 6, Opplysningsplikt og sanksjoner, er det bestemmelser som gir tilsynet fullmakter til å foreta bevissikring, granskning, ilegge tvangsmulkt m.m. I § 6-6 er strafferammen for overtredelse av konkurranselovens forbud, påbud eller vedtak gitt i medhold av loven satt til tre år, men seks år hvis det er skjerpende omstendigheter.

Konkurransereglene i EØS-avtalen avviker på flere områder fra de norske reglene. Disse vil bli omtalt til slutt i dette kapittelet.

1.2.1 Prissamarbeid

Etter konkurranseloven § 3-1 er det forbudt å drive prissamarbeid ved salg av varer eller tjenester. Kjernen i forbudet er den typiske kartellvirksomhet hvor to eller flere konkurrenter eller mulige konkurrenter går sammen om å sette opp prisene, men også det samarbeidet som foregår i forbindelse med markedsføring og prissetting innen mange kjedekonsepter vil rammes. Forbudet retter seg mot både veiledende avtaler/retningslinjer og mot bindende avtaler.

Et salgssamvirke er en sammenslutning av flere (i utgangspunktet) uavhengige tilbydere. Gjennom samvirket koordinerer de sin markedsatferd, herunder hvilken pris de skal ta for varene/tjenestene sine. Samarbeidet innen salgssamvirkene er derfor i strid med krrl. § 3-1 første ledd (forutsatt at de enkelte medlemmene i samvirkeforetaket er ervervsdrivende i konkurranselovens forstand). Det samarbeidet som foregår innen salgssamvirkene i landbrukssamvirket (Norsk Kjøtt, TINE Norske Meierier, Prior m.fl.) er i prinsippet eksempler på slikt ulovlig samarbeid, men landbruket er gitt unntak fra flere av forbudene i loven, jf. krrl. § 3-8. 3

Konkurransetilsynet arbeider for tiden med å fastlegge nærmere rekkevidden av unntaket i § 3-8, men det er for tidlig å si noe om hvilke konklusjoner vi vil ende på. Spørsmål som vil bli tatt opp er hvilke produkter som omfattes av § 3-8, i hvilken grad produkter som har vært gjenstand for foredling eller industriell bearbeiding er omfattet, hvilke rettssubjekter kategorien «produsentorganisasjon» omfatter og i hvilken grad leverandørreguleringer overfor avtakere som ikke selv omfattes av unntaket hører inn under § 3-8. Tilsynets inngrepskompetanse etter § 3-10 innenfor virkeområdet til § 3-8 vil også bli vurdert. Av særlig interesse for landbrukssamvirkene synes å være spørsmålet om rekkevidden av kategorien «produsentorganisasjon». Ettersom de store landbrukssamvirkene stadig satser på nye arenaer og nye produkter, vil også spørsmålet om hvilke produkter som omfattes være av særlig interesse.

Salgssamvirker som ikke faller inn under unntaket i § 3-8 vil som en følge av det som er sagt over måtte søke om dispensasjon fra forbudet i § 3-1, jf. § 3-9. Det samme gjelder for øvrig dersom flere samvirker har et samarbeide seg i mellom som rammes av forbudene. Det kan nevnes at tilsynet nylig har vedtatt en forskrift 4 som gir bygdeserviceforetak dispensasjon fra forbudene i krrl. §§ 3-1 og 3-2. Dette er samvirker som bl.a. tilbyr tjenester som snømåking og veistrøing. Forskriften trer i kraft 1. februar 2001, se nærmere Konkurransetilsynets vedtak V2000-147.

Den norske konkurranseloven har ikke noe forbud mot innkjøpssamarbeid. Begrunnelsen for dette er at samarbeid om innkjøp generelt sett ikke har de samme konkurranseskadelige virkningene som et prissamarbeid ved salg. Derfor mente det daværende Administrasjonsdepartementet at det ikke var grunn til å innta et generelt forbud i loven. Skulle det vise seg at et konkret innkjøpssamarbeid faktisk er konkurranseskadelig forutsatte man at det kunne gripes inn etter § 3-10. 5 Etter dagens lovgivning er innkjøpssamvirker som Felleskjøpet 6 og Forbrukersamvirket 7 følgelig tillatt etter konkurranseloven (se nedenfor om forskjellen i EØS-reglene på dette punkt).

I utgangspunktet ser ikke dette ut til å være spesielt for samvirkeformen idet et slikt samarbeid som beskrevet også ville ha vært ulovlig dersom man hadde valgt en annen selskapsform, for eksempel aksjeselskap. Det som gjør samvirker mer utsatt i forhold til konkurranselovens forbud er at prinsippene bak et samvirke i svært mange tilfelle vil føre til at de som danner et samvirke er tidligere konkurrenter i det samme marked. Dermed ligger det nærmest i samvikenes natur at de oftere kan komme i konflikt med konkurranselovens regler enn det som er tilfellet for et aksjeselskap.

1.2.2 Markedsdeling

Konkurranseloven § 3-3 første ledd setter forbud mot at to eller flere ervervsdrivende for salg av varer eller tjenester «ved avtale, samordnet praksis eller på annen måte som er egnet til å påvirke konkurransen, fastsetter eller søker å påvirke til markedsdeling i form av områdedeling, kundedeling, kvotefordeling, spesialisering eller kvantumsbegrensning». Ifølge § 3-3 tredje ledd er forbudet mot markedsdeling ikke til hinder for at «en enkelt leverandør avtaler markedsdeling med eller fastsetter markedsdeling for sine avtakere». Dette unntaket gjør at mange vertikale markedsreguleringer er lovlige, slik at kjerneområdet for markedsdelingsforbudet blir de horisontale reguleringer, dvs. begrensninger i konkurransen mellom aktører på samme ledd i omsetningskjeden. Også forbudet mot markedsdeling er bare rettet mot salg av varer eller tjenester.

Et salgssamvirke fungerer normalt slik at medlemmene selger varene/tjenestene sine til samvirket som så selger dem videre. Selv om dette ikke er noen klassisk markedsdeling hvor flere aktører for eksempel deler et marked hvor de tidligere har konkurrert opp i flere fysiske deler hvor hver aktør får sin eksklusive del, er det klart nok at konkurransen medlemmene imellom opphører. Fra å være en rekke uavhengige tilbydere, er det etter dannelsen av samvirket bare en tilbyder til sluttmarkedet. Om man skal kalle dette markedsdeling eller bare et utslag av prissamarbeidet er ikke viktig i denne sammenhengen. Markedsdelingen vil uansett være en variant av prissamarbeid - hele poenget er jo å eliminere konkurransen på pris (og eventuelt andre konkurranseparametre).

1.2.3 Sammenslutninger

I krrl. § 3-4 står det: «Sammenslutninger av ervervsdrivende må ikke selv fastsette eller oppfordre til reguleringer som er nevnt i §§ 3-1 til 3-3 eller til reguleringer i strid med vedtak etter §§ 3-9 til 3-11.» Bestemmelsen er begrunnet i behovet for å ramme foreninger, interesseorganisasjoner og andre sammenslutninger som ikke selv kan sies å være ervervsdrivende. Som det har fremgått, er det et vilkår at de samarbeidende parter er ervervsdrivende for at de andre forbudene skal komme til anvendelse. Ifølge forarbeidene til konkurranseloven er det uten betydning hvordan disse sammenslutningen er organisert. 8 Det heter her at også «aksjeselskaper, andelslag, samvirkelag og lignende går inn under forbudet, dersom hele eller deler av deres virksomhet går ut på å regulere konkurransen gjennom vedtektsbestemmelser eller andre beslutninger». Vi vil anta at de fleste samvirkelag selv utøver næring slik at de rammes av forbudene direkte, men dersom det skulle være noen samvirkelag som bare fungerer som et interessekontor for sine medlemmer vil altså § 3-4 fange opp et eventuelt samarbeid også i disse tilfellene. En slik sondring vil imidlertid også gjøre seg gjeldende for et AS og er således ikke noe typisk for et samvirke.

1.2.4 Bedriftserverv

Konkurransetilsynet kan som nevnt gripe inn mot bedriftserverv på nærmere bestemte vilkår, jf. krrl. § 3-11. Uttrykket «bedriftserverv» er gitt et vidt innhold gjennom uttalelser i loven, forarbeidene, praksis og teori. I krrl. § 3-11 annet ledd heter det således at med «bedriftserverv menes også fusjon, erverv av aksjer eller andeler og delvis erverv av bedrift». I forarbeidene er det presisert at med «fusjon» menes både fusjon ved opptak og ved nystiftelse. 9 I Konkurransetilsynets vedtak V1998-68 Økokraft, ble opprettelsen av et såkalt fellesforetak ansett for å være et bedriftserverv. For en nærmere beskrivelse av regelens innhold og bakgrunn vises det til forarbeidene og kommentaren til konkurranseloven. 10 I enkelte tilfelle kan det tenkes å være mer korrekt å anse dannelsen av et samvirke som et bedriftserverv i konkurranselovens forstand enn som et samarbeid. I så fall er det § 3-11, og ikke forbudene, som er riktig hjemmel for å bedømme den nye konstruksjonen som samvirket utgjør. Dersom man bedømmer selve opprettelsen som et bedriftserverv etter § 3-11, vil ikke forbudsbestemmelsene komme til anvendelse. (Men de kan selvsagt komme til anvendelse på etterfølgende adferd.) Man kan således gå ut fra at bestemmelsen om inngrep mot bedriftserverv og forbudene i §§ 3-1 flg. langt på vei utelukker hverandre.

Hvorvidt dannelsen av et samvirke skal vurderes som et bedriftserverv vil bero på en rekke momenter som for eksempel i hvilken grad det nydannede selskapet overtar viktige funksjoner for medlemmene, i hvilken grad medlemmene overlater kontrollen over hele eller deler av driften til det nydannede samvirke og om det skjer en overføring av realia til samvirket. Om det nye selskapet (samvirkeforetaket) er i stand til å opptre som en selvstendig aktør i markedet, vil også være et moment som trekker i retning av å vurdere opprettelsen etter bestemmelsen om bedriftserverv. På den annen side vil et fellesforetak/samvirke som bare fungerer som et serviceorgan for sine eiere bli vurdert etter forbudsbestemmelsene. I dagligvarebransjen har Konkurransetilsynet således i en rekke saker ansett kjedesentraler i såkalt forhandlereide kjeder for å utgjøre et ulovlig samarbeid og ikke et bedriftserverv.

1.2.5 Konkurransereglene i EØS-avtalen

EØS-avtalens konkurranseregler bygger på et rent forbudsprinsipp i motsetning til det samspillet mellom forbud og inngrep man har oppstilt i den norske loven. EØS-avtalen forbyr i artikkel 53(1) enhver form for samarbeid eller samordnet opptreden som har til formål eller virkning å begrense konkurransen og som er egnet til å påvirke samhandelen. Artikkel 53(3) i EØS-avtalen gir hjemmel for individuelle fritak og gruppefritak for visse former for avtaler som faller inn under forbudsbestemmelsen. Siden forbudet retter seg mot konkurransebegrensende samarbeid generelt, vil også konkurransebegrensende innkjøpssamarbeid kunne rammes. Hva som skal til for at samhandelen er merkbart påvirket er ikke helt klart, men de største norske innkjøpssamvirkene ligger antakelig nærme grensen. Imidlertid har vel de største samvirkene sitt utspring i landbruket, og det er derfor ikke sikkert at deres produkter vil være omfattet av EØS-avtalen.

I artikkel 54 i EØS-avtalen forbys utilbørlig utnyttelse av dominerende markedstilling når samhandelen mellom avtalepartene kan påvirkes. I henhold til rettspraksis fra EF-domstolen foreligger det en presumpsjon for dominerende stilling når et foretak har en markedsandel på 50 %. Det utelukkes imidlertid ikke at foretak med lavere markedsandeler kan anses å ha dominerende stilling. Bortsett fra at samvirkelag kan ha en tendens til å vokse seg store, jf. drøftelsen nedenfor i kapittel 3, kan vi ikke se at artikkel 54 i EØS-avtalen skaper spesielle problemer for samvirkelag. Også her må det påpekes at aktiviteten til flere av de største landbrukssamvirkene ikke omfattes av EØS-avtalen.

EØS artikkel 53 og 54 svarer til EF-traktatens artikkel 81 og 82. Fortolkningen av EF artikkel 81 og 82 vil ha direkte betydning for fortolkningen av EØS-avtalens konkurranseregler, jfr EØS-avtalens artikkel 6 og ODA-avtalens 3.

EF-domstolen har avsagt en rekke dommer som omhandler samvirker. Felles for flere av disse er at de dreier seg om landbrukssamvirker. Forordning 26/62 om anvendelsen av visse konkurranseregler innen produksjon og handel med landbruksvarer slår i artikkel 2 fast at EF-traktatens artikkel 81(1) og artikkel 82 ikke rammer ordninger som er nødvendig for å nå de i EF-traktatens artikkel 33 angitte landbrukspolitiske mål. I forente saker C-319/93, C-40/94 og C-224/94 om hollandske samvirkemeierier uttalte EF-domstolen at forordning 12/62 artikkel 2 oppstiller tre unntak fra forbudene i EF artikkel 81(1) og 82. Unntakene skal tolkes snevert. I tillegg til at avtaler som er nødvendige for å nå de i EF artikkel 33 angitte mål ikke rammes av EF-traktatens konkurranseregler, vil også avtaler truffet som ledd i en nasjonal markedsordning være unntatt fra disse bestemmelsene. Endelig vil samvirker som hører under en enkelt medlemsstat være unntatt. Dette gjelder såfremt avtalene ikke angår priser, men gjelder salg av landbruksvarer eller bruk av felles anlegg. Unntaket gjelder kun dersom Kommisjonen ikke finner at konkurransen utelukkes eller at de i EF artikkel 33 nevnte mål er i fare.

Domstolen har slått fast at konkurransebegrensninger ikke må gå lengre enn det som er nødvendig for å sikre en tilfredsstillende drift av samvirket og for å sikre den et tilstrekkelig bredt økonomisk grunnlag og en viss stabilitet i medlemskretsen.

EUs landbrukspolitikk er bare gjennomført i begrenset utstrekning i EØS-retten og forordning 26/62 er ikke gjennomført som del av EØS-avtalen. I den grad et landbrukssamvirke gjelder områder som er unntatt fra EØS-avtalen, vil ikke EØS-avtalens konkurranseregler få anvendelse. Hovedregelen er at bearbeidede landbruksprodukter faller innenfor EØS-avtalen mens ubearbeidede produkter ikke omfattes av avtalen. Fordi forordning 26/62 ikke er gjennomført i EØS-avtalen, vil landbrukssamvirker som omfattes av EØS-avtalen ikke være unntatt konkurransereglene som sådan. Det er allikevel mulig at man ved anvendelsen av EØS-avtalens konkurranseregler vil ta landbrukspolitiske hensyn i betraktning for å søke å oppnå størst mulig grad av ensartethet med EF konkurransereglene.

Samvirker som ikke omfattes av forordning 26/62 skal vurderes under konkurransereglene på lik linje med andre foretak, jf. Førsteinstansdomstolens avgjørelse i saken om Dansk Pelsdyravlerforening (sak T-61/89). Eventuelle positive virkninger av samvirke i et marked må derfor vurderes under artikkel 81(3). Organisering av aktører på samme omsetningstrinn i et samvirkeforetak vil være potensielt egnet til å påvirke konkurransen i et konkret marked. Dette gjelder særlig når samvirket pålegger medlemmene lojalitetsplikt i form av kjøps- eller salgsplikt.

Organisering i et samvirke vil imidlertid ikke i seg selv være tilstrekkelig til å utgjøre brudd på artikkel 81(1); samtlige vilkår i bestemmelsen må være oppfylt. Det må således foreligge en avtale eller samordnet atferd (f.eks. en vedtektsbestemmelse) som har til formål eller virkning å begrense konkurransen og som er egnet til å påvirke samhandelen mellom medlemsstatene. Dersom en avtale ikke har til formål å vri konkurransen og heller ikke har konkurransebegrensende virkning, vil den således ikke være i strid med EF artikkel 81(1).

Kommisjonen har med hjemmel i EF artikkel 81(3) utstedt gruppefritak som fritar visse avtaler fra forbudsbestemmelsen i artikkel 81(1). Kommisjonen har nylig gitt nye gruppefritak for horisontale og vertikale avtaler. Forordning 2790/1999 (OJ L 336, 29.12 1999 s 21) regulerer vertikale avtaler. Forordningene 2658/2000 (OJ L 304, 29.12 2000 s 3) og 2659/2000 (OJ L 304, 29.12 2000 s 7) gjelder horisontale avtaler, og regulerer henholdsvis spesialiseringsavtaler og forsknings- og utviklingsavtaler. Gruppefritakene er gjennomført i norsk rett ved forskrift av 4. desember 1992 nr 964 om materielle konkurranseregler i EØS-avtalen, henholdsvis kapitler IA, V og VI. Selv om et samvirke normalt består av aktører på samme omsetningstrinn, kan et samvirke også ofte inneholde vertikale elementer. Som eksempel kan nevnes at medlemmer er produsenter og samvirket distributør.

Kommisjonen har utstedt retningslinjer for anvendelsen av gruppefritaket for horisontale avtaler (OJ C 3, 6.1 2001 s. 2). Innkjøpssamarbeid, herunder kjøpssamvirker, skal først skal vurderes under gruppefritaket for horisontale avtaler, se under pkt 117-118. Selv om avtalen skulle falle inn under det horisontale gruppefritaket, må eventuelle vertikale elementer i avtalen i tillegg vurderes under gruppefritaket for vertikale avtaler. I pkt 140 om distribusjonsavtaler uttales at disse normalt må vurderes under gruppefritaket for vertikale avtaler. I samvirker hvor medlemmene ofte er aktuelle eller potensielle konkurrenter, må avtalen også vurderes under det horisontale gruppefritaket. Når det gjelder gruppefritaket for vertikale avtaler, har Kommisjonens også utstedt retningslinjer vedrørende anvendelsen av disse (OJ C 291, 13.10 2000 s.1). Pkt 28-29 er særlig aktuelt for samvirker.

1.3 Samvirkeformen og samfunnsøkonomisk effektivitet

Konkurranselovens formål er å sørge for effektiv bruk av samfunnets ressurser ved å legge til rette for virksom konkurranse. Konkurranse er dermed ikke et mål i seg selv, snarere et middel til å oppnå samfunnsøkonomisk effektiv ressursbruk. Videre er effektiv ressursbruk bestemmende for tilsynets kompetanse ved at begge inngrepshjemlene i krrl. (§§ 3-10 og 3-11) viser til formålsbestemmelsen i § 1-1 for å angi når inngrep er aktuelt. For å belyse hvilke «konkurranserettslige» sider samvirkeformen har, er det derfor viktig å ha en oppfatning av hvorvidt samvirkeorganisering bidrar til samfunnsøkonomisk effektiv ressursbruk, og i så fall om dannelse av samvirkeforetak forbedrer eller begrenser mulighetene til å nå formålet i konkurranseloven. Det er også nyttig å ha en oppfatning av hvilke sider av samvirkeformen som eventuelt er mest problematiske i forhold til konkurranseloven.

Konkurransetilsynet mener at i de fleste markeder er konkurranse den markedsformen som best sikrer effektiv ressursbruk. Dersom det i et marked er mange små både kjøpere og selgere, ingen av markedsaktørene kan påvirke markedsprisen, alle har fullkommen informasjon og de produktene som selges er homogene, har vi det som i teorien kalles «fri konkurranse». Som regel er ikke alle kriteriene for fri konkurranse oppfylt. Konkurransen kan likevel være fungerende og i høy grad sikre effektiv ressursbruk.

I økonomisk teori finner man støtte for at et samvirke kan føre til skadelig utnyttelse av markedsmakt, men også for at samvirker forbedrer økonomiens funksjonsmåte. De vanligste motforestillingene mot samvirker er:

• Samvirker kan oppnå og opprettholde høye markedsandeler lettere enn andre selskapsformer.

• Samvirker kan utnytte markedsmakt til gunst for egne medlemmer og til skade for forbrukerne.

• Samvirkenes organisasjonsform er tungvint og ineffektiv og bidrar til å øke kostnadene.

Følgende synspunkter fremmes ofte til støtte for samvirker:

• Samvirkeorganisering reduserer transaksjonskostnadene (markedsføring, transport, salg/innkjøp etc.) for medlemmene og dette virker effektivitetsfremmende.

• (Salgs-)samvirker vil ikke utnytte sin markedsmakt selv om de skulle komme i en monopolsituasjon, gitt at de har åpent medlemskap, ikke kan begrense medlemmenes produksjon og gitt at de distribuerer alt overskuddet til medlemmene via prisene eller en bonus som avhenger av medlemmets deltakelse. Et samvirke i monopolsituasjon vil da realisere et «samfunnsøkonomisk optimum», slik fri konkurranse også vil gjøre.

• Dersom det finnes kjøpermakt hos for eksempel kjøpere av landbruksvarer (næringsmiddelindustri og dagligvarehandel), vil etablering av salgssamvirke blant bønder bedre både bøndenes og forbrukernes økonomiske situasjon gjennom å redusere mellomleddenes fortjeneste.

• (Salgs-)samvirker som opptrer i konkurranse med andre selskaper tvinger de andre bedriftene til å konkurrere hardere i innsatsfaktormarkedet og forbedrer derfor effektiviteten.

Et samvirke kan ha mange ulike mål. Hvordan samvirket opptrer og hvorvidt det bidrar til samfunnsøkonomisk effektivitet, eventuelt ineffektivitet, avhenger i stor grad av hvilken type samvirke det er snakk om, hvilke mål samvirket søker å nå og av hvilken posisjon samvirket har i aktuelle markeder. For eksempel kan det være store forskjeller mellom et samvirke som praktiserer åpent medlemskap og deler utbyttet etter deltakelse, og et samvirke med lukket medlemskap som utbetaler en bonus uavhengig av deltakelse.

Vi skal her først og fremst diskutere salgssamvirker som praktiserer åpent medlemskap og som distribuerer alt overskudd til medlemmene via prissettingen eller via bonusutbetaling i forhold til deltakelse.

Distribusjon av alt overskudd til medlemmene via prisen eller en produksjonsavhengig bonus gjør at salgssamvirket ofte kan tilby sine leverandører (medlemmer) bedre betingelser enn et selskap der leverandørene ikke er medlemmer. Dette kan gjøre salgssamvirket til en aggressiv konkurrent i markedet for kjøp av innsatsfaktorer. Et selskap som ikke er et samvirke, men som konkurrerer om de samme leverandørene som samvirket, vil alt annet likt ha interesse av å betale minst mulig for innsatsfaktorene. I konkurranse med et salgssamvirke må selskapet betale (minst) det samme til sine leverandører som samvirket utbetaler til sine medlemmer, inkludert eventuelle bonusutbetalinger. Ettersom alt utbyttet i samvirket betales ut til leverandørene (medlemmene), må konkurrentene være mer effektive enn salgssamvirket for i det hele tatt å kunne tjene penger i markedet. På kort sikt kan kampen om leverandørene og dermed konkurransen i innsatsvaremarkedet bli sterk. På lengre sikt er det derimot en stor mulighet for at samvirket blir dominerende i markedet.

Det synes klart at dersom for eksempel landbrukssamvirkene virkelig distribuerer alt overskuddet til bøndene, er det sterke krefter som trekker i retning av at bøndene vil bli medlemmer i samvirket. På denne måten kan samvirker ha en tendens til å bli store. I tillegg er det, som forklart over, vanskelig for investoreide bedrifter å konkurrere mot samvirker som selv ikke beholder noe utbytte.

I Norge observerer vi at flere av samvirkeorganisasjonene i landbruket er store. De har likevel ofte relativt stabile konkurrenter. Ofte må konkurrentene legge seg marginalt over samvirkeorganisasjonene i produsentpris og marginalt under i pris til avtaker. Siden de likevel klarer å overleve i markedet, er det mye som tyder på at samvirkene har en positiv profitt, eventuelt at konkurrentene produserer mer effektivt.

Dersom samvirket kan utnytte markedsmakten til å sette høyere priser, er dette skadelig og i strid med konkurranselovens formål. En stor del av debatten rundt samvirkeorganisering i økonomisk teori har dreid seg om hvorvidt et (salgs)samvirke, såfremt det har markedsmakt, er i stand til å utnytte markedsmakten til å sette høyere priser. På den ene siden kan et salgssamvirke sammenliknes med et kartell fordi det består av selvstendige enheter som går sammen for å koordinere prisene, noe som for øvrig vil være forbudt etter krrl. § 3-1. På den annen side skiller et samvirke seg fra et kartell på den måten at mens kartellet ofte vil fastsette produksjonskvoter for de som deltar for å begrense kvantum og drive prisene oppover, tar et samvirke ikke i bruk like sterke virkemidler. For å kunne ta høye priser i markedet og dermed utbetale en høy produktpris til medlemmene er samvirket likevel avhengig av å kunne påvirke størrelsen på medlemmenes leverte produksjon. Bestemmelser om åpent medlemskap og plikt til å motta medlemmenes produksjon gjør dette vanskelig. I tillegg er det slik at dersom salgssamvirket klarer å oppnå en høy pris i markedet og dette deles ut til medlemmene som høyere produktpris (eventuelt som en bonus som er avhengig av størrelsen på produksjonen til det enkelte medlem), skaper dette incentiver hos medlemmene til å produsere mer, noe som driver prisen nedover. I et samvirke vil det med andre ord finnes en motstrid mellom målsettingene hos hvert medlem (som vil ha høy produksjon når prisen er høy) og målsettingen hos alle medlemmene som helhet (som vil ha lav produksjon slik at prisen blir høy). Samvirket må derfor praktisere en eller annen form for begrensning på solgt mengde for å kunne utnytte markedsmakt. Dersom det ikke har slike begrensninger, vil prisene salgssamvirket selger varene for i sluttmarkedet bli lik de prisene som ville blitt realisert dersom alle medlemmene opptrådte hver for seg (se Bergman 11 og Tennbakk 12 for videre referanser). Etter denne tankegangen er det i det lange løp ikke bedre for f.eks. bønder å være med i et samvirke i forhold til å konkurrere i et fritt marked. Argumentet forutsetter imidlertid at det ikke finnes andre måter å utnytte markedsmakt på enn å begrense produksjonen, og at det heller ikke i andre deler av markedet finnes markedsmakt.

Bøndene har tradisjonelt blitt møtt av en relativt stor kjøpermakt fra dem som kjøper landbruksprodukter (bl.a. næringsmiddelindustri). De står derfor i fare for å bli betalt «for lite» for varene sine hvis de opptrer hver for seg. Når bøndene danner samvirker, får næringsmiddelindustrien konkurranse, siden salgssamvirker ofte også driver sin egen foredling. Den økte konkurransen presser den ikke-samvirkebaserte næringsmiddelindustrien til å betale mer for jordbruksproduktene. Bøndene får en høyere pris, og deres incentiver til å produsere forsterkes. Både dette og den sterkere konkurransen på næringsmiddelleddet fører til at mengden landbruksvarer på markedet blir større. Resultatet er lavere priser på landbruksvarer. På denne måten får både bøndene og forbrukerne det bedre. Sammenliknet med en situasjon der mange små bønder står overfor noen få sterke kjøpere, kan (relativt) sterke bondesamvirker derfor være å foretrekke fra et samfunnsøkonomisk synspunkt. Vel å merke henger dette nøye sammen med forutsetningen om at samvirkene starter sin egen foredlingsindustri som konkurrerer mot den «private». Det er med andre ord den økte konkurransen som skaper velferdseffektene i dette tilfellet.

Dersom vi går bort fra forutsetningen om at samvirket driver sin egen foredlingsindustri, og i stedet går ut fra at det selger råvarer til næringsmiddelindustrien, bidrar dannelsen av samvirket ikke til økt konkurranse. Når både salgssamvirket og næringsmiddelindustrien har markedsmakt, står en overfor noe som kan likne et såkalt bilateralt monopol. Verken salgssamvirket eller næringsmiddelindustrien vil i denne situasjonen ta prisen på råvaren for gitt, og prisen blir derfor et forhandlingsspørsmål mellom partene. Det er flere mulige utfall av en slik forhandlingsløsning, men partene vil i utgangspunktet forsøke å velge kombinasjoner av pris og kvantum som maksimerer deres felles profitt. Dette betinger at de tilpasser seg som om de var én aktør, og gir en bedre samfunnsøkonomisk løsning enn situasjonen der næringsmiddelindustrien har både selger- og kjøpermakt. Hvis partene ikke kommer til enighet er utfallet usikkert, og det er ikke gitt at en får en bedre samfunnsøkonomisk løsning.

Dersom det finnes stordriftsfordeler i markedsføring, distribusjon og salg av de varene samvirket selger på vegne av medlemmene, innebærer dannelsen av et samvirke kostnadsbesparelser i forhold til om hvert enkelt medlem skulle solgt varene selv. Det er god grunn til å anta at det er slike gevinster å hente i landbruksmarkedene, ettersom bøndene er mange, små og har en spredt lokalisering. Det er imidlertid usikkert hvor sterk sentralisering som skal til for å realisere disse stordriftsfordelene.

Bergman (se note 11) mener at samvirket ikke alltid nødvendigvis reproduserer en samfunnsøkonomisk effektiv løsning innenfor videreforedling. Bergman analyserer et salgssamvirke som har monopol i hjemmemarkedet, men som ikke kan påvirke medlemmenes produksjon. Samvirkemonopolet har da tilsynelatende ingen muligheter til å utnytte monopolmakten. Dersom verdensmarkedsprisene ikke er alt for lave (eventuelt hvis eksport subsidieres av myndighetene) kan salgssamvirket imidlertid eksportere en del av produksjonen. Når det eksporteres, blir solgt kvantum på det innenlandske markedet mindre og prisene drives oppover. Selv om eksporten må subsidieres fra det overskuddet samvirket tjener innenlands, vil den innenlandske markedsprisen bli så høy at samvirkemedlemmene kan ta ut en høyere produktpris enn de kunne uten eksport. Dette medfører et dobbelt samfunnsøkonomisk tap i form av at samvirkemonopolet vil bruke en stor del av gevinsten til subsidiering av eksport, i tillegg til at forbrukerprisene på hjemmemarkedet blir høyere enn marginalkostnadene i produksjonen.

Bergman nevner også en annen type regulering som kan sette samvirket i stand til å utnytte markedsmakt. Dersom samvirket kan foredle en del av produksjonen (for eksempel lage ost av melk) kan samvirket ved å selge mye ost til en lav pris begrense salget av melk så mye at det påvirker prisene i melkemarkedet. Resultatet av dette blir det samme som i eksemplet med reguleringseksport. Selv om ostesalget må subsidieres, kan bøndene totalt sett ta ut en høyere pris, og de slipper å kutte i produksjonen. Det samfunnsøkonomiske tapet (for hjemmemarkedet) er likevel ikke like stort som i tilfellet med reguleringseksport, fordi «subsidiebeløpet» her tilfaller innenlandske konsumenter, ikke utenlandske.

Konkurransetilsynet vil for øvrig bemerke at noe av den samme effekten som ved subsidiering som beskrevet ovenfor (ofte kalt kryssubsidiering) kan oppnås uten at man kryssubsidierer i tradisjonell forstand. Ofte kalles det kryssubsidiering dersom den varen som subsidieres selges med et reellt tap. Den samme effekten som ved kryssubsidiering kan imidlertid oppnås selv om man ikke produserer den ene varen med tap, men bare delvis overfører kostnadene ved produksjon av denne varen over til en annen vare.

Reguleringslagring er et annet alternativ som bidrar til å begrense kvantum slik at prisene kan holdes oppe. Dette er imidlertid avhengig av at det dreier seg om en lagringssterk vare, og dessuten at det finnes perioder der overskuddet kan selges ut uten stort prisfall. I enkelte tilfeller kan det også være lønnsomt å destruere varepartier for å holde prisene oppe.

Begrenset konkurranse og markedsmakt kan i tillegg ha andre negative samfunnsøkonomiske konsekvenser enn et for høyt prisnivå og et for lavt kvantum. Markedsmakt kan både føre til mindre produktinnovasjon, et dårligere produktutvalg og større ineffektivitet i den bransjen der det er markedsmakt. Ineffektivitet i bedriftene som følge av markedsmakt kan oppstå for eksempel som følge av for stor bemanning eller ineffektive løsninger i produksjon, distribusjon og administrasjon. Slik ineffektivitet kalles ofte x-ineffektivitet. Når bedriften mangler konkurranse fra andre bedrifter, mangler også ofte incentivet til å si opp overflødige ansatte eller effektivisere i bedriften generelt. En slik ineffektivitet trenger ikke komme som følge av en bevisst strategi, men som følge av at en mangler sammenlikningsgrunnlag for hva som er effektiv drift. Dette gjelder generelt, og ikke bare for samvirker.

Det er i eiernes interesse at x-ineffektivitet ikke oppstår. Et samvirkes eiere berøres i tillegg direkte av dårlig drift fordi de kjøper fra eller selger til selskapet. Derfor kan man tenke seg at samvirket er mindre utsatt for denne typen ineffektivitet enn andre bedrifter. På den annen side kan det være vanskelig for hvert enkelt medlem å få reell innflytelse på beslutningene i samvirket. Et samvirke karakteriseres av svært spredt eierskap og kan sammenliknes med et aksjeselskap der hver eier har én aksje. Dersom lederne i en slik organisasjon har andre mål enn medlemmene/eierne, er det en reell fare for at medlemmenes interesser ikke blir gitt høyeste prioritet. Ledelsen i selskapet kan ha ønsker om for eksempel å sikre arbeidsplasser eller å unngå smertefulle rasjonaliseringstiltak. Med begrenset deltakelse fra eierne er det da større fare for at x-ineffektivitet oppstår. Det følger at selv om samvirkeforetak etter formålet skal jobbe for medlemmenes beste, er dette ingen garanti for at x-ineffektivitet ikke kan oppstå. I for eksempel kjøttbransjen og kraftfôrbransjen har man hatt vedvarende overkapasitet, noe som kan tyde på ineffektivitet. I kapittel 4 kommer vi tilbake til en drøftelse av hvorvidt samvirkemedlemmer har mindre styringsmulighet enn for eksempel aksjonærer i et aksjeselskap.

1.4 Vurdering av de enkelte egenskapene ved samvirkeformen

Vi skal konsentrere oss om de fire typiske egenskapene ved samvirkeformen nevnt innledningsvis.

1.4.1 Åpent medlemskap

Medlemskap i samvirkeforetakene er som oftest åpent, men i noen tilfeller begrenset ut fra hva som er naturlig i forhold til den virksomheten samvirket driver. Eksempelvis er medlemskap i meierisamvirket åpent for alle melkeprodusenter.

Det knyttes imidlertid ofte andre betingelser til medlemskapet, og disse kan påvirke konkurranseforholdene i det markedet samvirket deltar. Så vidt tilsynet har kjennskap til, kan følgende former for klausuler forekomme i samvirkets vedtekter eller i avtaler mellom samvirkeforetak og medlem:

• Minimumslengde på medlemskap

• Lang utmeldingstid

• Leveringsplikt på hele medlemmets produksjon av det aktuelle produktet, eventuelt flere produkter (for innkjøpssamvirker: kjøpsplikt eller eventuelt krav om minstekjøp)

• Leveringsrett, dvs. mottaksplikt for samvirket (for innkjøpssamvirker: kjøpsrett)

• Begrensning på passivt medlemskap

• Rabatter knyttet til ulike vilkår

Hensikten med alle disse formene for betingelser kan være å holde på flest mulig medlemmer. Dessuten kan det være et mål at medlemmene skal delta i alle deler av samvirkets virksomhet, for eksempel ved å levere flere ulike typer produkter til laget (salgssamvirke) eller kjøpe hele sortimentet av varer fra laget (innkjøpssamvirke).

For et samvirke er det viktig å ikke miste for mange medlemmer. Uten medlemmer blir grunnlaget for samvirket borte. Enkelte samvirkeforetak betaler tilbake innskutt kapital (innmeldingsavgift) ved utmelding. Dersom for mange medlemmer melder seg ut, kan dette føre til at samvirkets kapital blir redusert i en slik grad at det truer fremtiden i selskapet. Dette forsterker motivasjonen til å holde fast på medlemmene. Det viktigste virkemiddelet for å skaffe og beholde medlemmer er å være konkurransedyktig i markedet. Likevel kan en ikke se bort fra at lojalitetsskapende klausuler blir brukt for å holde på medlemmer. Den typen klausuler som er beskrevet over begrenser medlemmenes mobilitet fra samvirket til andre selskaper. En slik innelåsing av medlemmer kan bidra til at et samvirke beholder medlemmer selv om det ikke er konkurransedyktig. Dersom problemer knyttet til ineffektivitet som følge av markedsmakt eller andre typer ineffektiviteter er fremtredende, kan dette gå ut over hensynet til samfunnsøkonomisk effektivitet.

Noen av klausulene som er nevnt overfor kan bidra til å koble salg eller kjøp av ulike produkter sammen. Leveringsplikt for medlemmer kan ha en slik virkning dersom medlemskap forutsetter at medlemmene leverer alle de produktene samvirket prosesserer/selger (for eksempel kjøtt og ull). Konkurransehensyn kan i enkelte slike tilfeller tale for å ha separate medlemsavtaler og separat leveringsplikt for ulike produkter. Dette vil føre til at samvirket må være konkurransedyktig på hvert enkelt produkt. Rabatter eller medlemsfordeler kan være betinget av at medlemmet leverer/kjøper alle de produktene samvirket har aktivitet innenfor, eventuelt bli større desto mer medlemmet deltar i samvirket. Dette kan være lojalitetsskapende og kan bidra til å koble ulike markeder sammen, på samme måte som leveringspliktbestemmelser.

1.4.2 Demokratisk medlemskontroll

Et samvirke kan sammenliknes med et aksjeselskap der alle eierne har én aksje hver. Det er medlemmene i samvirkeforetaket som har den formelle beslutningsmyndigheten. Medlemmenes mulighet til å påvirke beslutninger i samvirket varierer mellom samvirker, men et system med «indirekte demokrati» er vanlig. Valgte utsendinger møter på årsmøter, og årsmøtet velger styret. I et aksjeselskap har alle aksjonærer rett til å møte på generalforsamlingen. En stor forskjell mellom samvirker og investoreide selskaper er at eierne i et samvirke vanligvis kun kan eie én andel, mens det ikke er vanlig med slike begrensninger i et aksjeselskap. I tillegg er det en forskjell at andelene i et samvirke som regel ikke er omsettelige.

Man må kunne anta at den som har investert mye i en bedrift, har sterke incentiver til både å følge med på hva bedriften gjør og til å forsøke å påvirke disposisjonene i bedriften. Aksjonærene i et aksjeselskap frykter å miste sin innskutte kapital dersom bedriften går dårlig og har utsikter til avkastning på kapitalen dersom den går bra. I et samvirke er det ingen store eiere og dessuten ikke vanlig å gi utbytte på kapital. Derfor er både utsiktene til gevinst og risikoen for tap lavere og mer spredt. Dette kan føre til mindre interesse for å forsøke å påvirke driften. Mekanismen kan imidlertid oppveies noe ved at noen av medlemmene i samvirket handler direkte med samvirket og dermed har større interesse av å påvirke. Likevel er det enkelte forhold som taler for at medlemmer i et samvirke har liten reell påvirkningskraft. Ett forhold er det såkalte «gratispassasjerproblemet», som gjør at hvert enkelt medlem overlater til «de andre» å engasjere seg, mens det selv forblir passivt. Resultatet blir at ingen, eller kun noen få, engasjerer seg. I tillegg må man kunne anta at hvert enkelt samvirkemedlem har begrenset kunnskap om driften i selskapet, og at det derfor er vanskelig å avsløre for eksempel x-ineffektivitet.

1.4.3 Begrenset kapitalrente

Kapitalen til samvirket er felleskapital. Det gis dessuten sjelden og i tilfelle begrenset utbytte av kapitalen til medlemmene. Derfor kan det mangle incentiver til å bidra til felleskapitalen, siden medlemmene, hvis de bidrar, ikke får gevinsten av dette selv. Samvirker kan derfor ofte slite med å skaffe nok kapital. En alternativ måte å skaffe kapital på, i stedet for å få den fra medlemmene, er derfor å holde tilbake (deler av) et eventuelt overskudd i selskapet. Når (salgs-)samvirket tilbakeholder overskudd blir utbetalt pris til medlemmene (f.eks. bøndene) i første omgang lavere. Medlemmens produksjon blir derfor lavere enn den ellers ville vært. Forutsatt stabile etterspørselsforhold og at samvirket har markedsmakt, gir dette høyere priser i sluttmarkedet og dermed høyere overskudd for samvirket. Ved å tilbakeholde overskudd kan et samvirke med andre ord skape et større overskudd. Et samvirke kan på denne måten skaffe seg anledning til å kjøpe opp andre bedrifter, eventuelt investere i andre formål som igjen gir økt avkastning. Samvirkeformen tilsier at utbyttet fra slike investeringer gis tilbake til medlemmene i form av en bonus. Dette øker fordelen ved å være medlem i samvirket, og kan bidra til at samvirket vokser på bekostning av sine konkurrenter. Til tross for dette trenger ikke samvirket ha blitt mer effektivt i den virksomheten som er samvirkets hovedvirksomhet. Dersom for eksempel TINE tjener mye penger på investeringer i fiskeoppdrett og bruker overskuddet herfra til å betale bøndene, vil færre bønder levere til Gausdalsmeieriet selv om Gausdalsmeieriet skulle være mer effektivt på bearbeiding eller salg av melk. Med andre ord bidrar investeringer i andre formål enn samvirkets hovedvirksomhet til at det ikke bare blir konkurransedyktigheten i hovedvirksomheten som blir avgjørende for markedsandelene i dette markedet. Dette er etter Konkurransetilsynets mening uheldig. På den annen side kan bedrifter som ikke er samvirker også overføre kostnader eller inntekter mellom markeder. Forskjellen er at i et samvirke skjer dette automatisk gjennom den spesielle formen for utbyttedeling som samvirker benytter.

I et salgssamvirke er det som nevnt begrensede muligheter til å utnytte markedsmakt dersom medlemmenes incentiver til å produsere stimuleres for mye. Når et overskudd fra en investering utenfor samvirkets hovedvirksomhet skal fordeles, kan man tenke seg at de som har deltatt mest i samvirket (produsert mest) har bidratt mest til det overskuddet som er blitt investert, og at disse derfor har rett på en større del av avkastningen enn andre medlemmer. En slik fordeling stimulerer imidlertid kraftig til produksjon, kanskje mer enn om alt overskuddet fra samvirkets egen virksomhet ble fordelt på medlemmene. Det er derfor mulig at samvirket heller vil finne andre måter å fordele overskuddet på. Dersom bonusen er uavhengig av tidligere deltakelse vil den heller ikke påvirke deltakelsen og mulighetene til å utnytte markedsmakt blir større. Med andre ord, dersom samvirker investerer mye i andre formål og finner måter å fordele dette på som ikke stimulerer til stor produksjon, kan samvirket både oppnå en høy markedsandel og utnytte markedsmakten til skade for samfunnet. Vi observerer at særlig TINE Norske Meierier planlegger store investeringer i andre formål.

1.4.4 Deling i forhold til deltakelse

Det er et viktig samvirkeprinsipp at utbyttet deles etter hvor mye man har deltatt i laget, enten ved at prisene settes slik at samvirket selv ikke har profitt, eller at det gis en bonus avhengig av deltakelse. Som vi har sett av det foregående er denne egenskapen ved samvirket helt avgjørende for at samvirket ikke skal kunne utnytte sin markedsmakt ved å begrense kvantum og sette opp prisene i sluttmarkedet. Noe av poenget er imidlertid at alt eller så mye som mulig av overskuddet går til medlemmene, ikke bare at delingen skjer i forhold til deltakelse.

1.5 Noen av Konkurransetilsynets saker som gjelder samvirkeforetak

Betingelser for slakting av høns, sak nr. 98/998 (Vedtak nummer V1999-21)

I denne saken grep vi inn mot Norske Eggsentralers (Eggsamvirkets) betingelser for slakting av høns. Bakgrunnen for saken var en klage fra Fjørfebransjens Landsforening (FLF). Eggsamvirket er i store deler av landet alene om å slakte høns. Eggsamvirket opererte med ulike betingelser for slakting av høns avhengig om bonden også leverte egg til eggsamvirket. En bonde som benyttet eggsamvirket som mottaker for både egg og høns, kunne få opptil 1,- kr pr. kg. for levering av høns. En bonde som valgte å levere sine egg til et uavhengig eggpakkeri kunne ende opp med å betale 3,5 kr pr. kg. for å levere høns til slakting, i tillegg til at han måtte betale frakten selv. Slakting og salg av høns som har vært brukt i eggproduksjon erulønnsomt og derfor en kostnad for eggsamvirket. Eggsamvirket begrunnet prisforskjellene på slakting av høns med at slaktingen ble subsidiert fra eggprisen dersom bonden også leverte egg. Leverte bonden derimot ikke egg, måtte han betale den kostnaden samvirket hadde ved å ta imot hønene. Vi fant likevel kun ulike betingelser for slakting av høns i de områdene hvor eggsamvirket møter konkurranse på egg. I tillegg så konkurransen i eggmarkedet ut til å bli direkte rammet av denne praksisen. I inngrepet forbød tilsynet eggsamvirket å differensiere prisene på slakting av høns ut fra om bonden leverte egg til samvirket eller ikke. Dette innebar at eggsamvirket, dersom det hadde reelle kostnader ved mottak av høns, ville måtte prise mottaket slik at kostnadene ble dekket, uavhengig av hvem som leverte hønene.

Eggsamvirkets praksis i denne saken har ikke direkte sammenheng med at selskapet er et samvirke. Andre typer bedrifter kan kryssubsidiere på samme måte. Det som gjorde praksisen mulig for eggsamvirket, var at samvirket var alene om å tilby slakting av høns i en del områder. Denne markedsmakten kunne så overføres til eggmarkedet, hvor konkurransen var større, ved å knytte betingelser på slakting av høns til levering av egg.

Nord-Norges Salgslag - Fatland Gjestal Ull AS, sak nr. 99/409 (Vedtak nummer V2000-28)

I denne saken grep vi inn mot Nord-Norges Salgslag (NNS) vedtekter. I vedtektene het det at medlemskap forutsatte leveringsplikt for både slakt og ull. Med medlemskap i NNS kunne en få en del fordeler, blant annet indirekte en økt pris for slaktet. En del bønder ønsket å levere slakt til NNS, men ull til en annen aktør. I vedtaket påbød vi NNS å oppheve medlemmenes leveringsplikt for ull.

Denne saken er mer direkte knyttet til at NNS er et samvirke. Som samvirke hadde NNS leveringsplikt for medlemmer. Det konkurransemessige problemet var for så vidt ikke knyttet til leveringsplikten, men til at leveringsplikten gjaldt både kjøtt og ull og dermed innebar en kobling mellom levering av ull og levering av slakt. Markedsmakten på slakt ble, som i saken om egg og høns, i praksis overført til et marked med sterkere konkurranse, i dette tilfelle ullmarkedet. Konkurransetilsynet mente konkurransen i ullmarkedet kunne styrkes ved at NNS konkurrerte uavhengig på de to produktene.

Lojalitetsrabatt - Felleskjøpet Østlandet, sak nr. 94/1206 (Ikke vedtak)

Gjennom flere ulike bonusavtaler fra 1994 til 1996 ga Felleskjøpet Østlandet bonus til kunder som valgte å benytte FKØ som leverandør av alle tonnevarer (kraftfôr, såkorn, gjødsel m.m.). Brøt man imidlertid avtalen og handlet tonnevarene eller noen av tonnevarene hos andre enn FKØ, mistet man bonusen man hadde opptjent i løpet av året. Konkurransetilsynet mente dette var lojalitetsskapende og at det hadde en innelåsende effekt. Videre mente vi at konkurransen i de ulike markedene for tonnevarer ville bli styrket dersom kundene ble stilt fritt til å kjøpe hver enkelt vare der den var billigst, uten at dette fikk konsekvenser for eventuell bonusutbetaling på de varene kunden hadde kjøpt hos Felleskjøpet. Det var med andre ord igjen koblingen mellom ulike produkter som ble ansett som mest konkurranseskadelig. Dersom man ikke var medlem i FKØ, kunne man unngå koblingen mellom produkter, siden også ikke-medlemmer har adgang til å handle hos Felleskjøpet. Medlemsfordelene gjorde det likevel gunstig å være medlem. Etter varsel om inngrep mot bonusavtalene i 1994 og 1995 opphevet FKØ bonusordningene i 1996.

Som innkjøpssamvirke hadde Felleskjøpet ikke plikt for medlemmene til å kjøpe varer gjennom laget. Det het imidlertid i vedtektene at medlemmene hadde «ansvar» for å bruke Felleskjøpet. Som nevnt er det viktig for et samvirke å beholde medlemmene. Bonusordningen som er beskrevet ovenfor bidro til lojalitet. Viktigheten av lojale medlemmer var også delvis FKØs begrunnelse for å praktisere bonusordningen. Saken er derfor et eksempel på hvordan et samvirkes ønske om lojalitet og virkemidler i den forbindelse kan komme i konflikt med konkurransehensyn.

Norske Eggsentraler - Blenta AB, sak nr. 99/3 (Vedtak nummer V1999-53)

Prior, tidl. Norske Eggsentraler, besluttet at de kun ville motta slaktekyllinger dersom rugeriet som leverte kyllingene benyttet såkalt besteforeldreimport. Besteforeldreimport betyr at dersom det importeres kylling for avl av nye kyllinger, kan kyllingene først leveres til slakt for konsum etter to generasjoner. To uavhengige rugerier produserte kyllinger med basis i foreldreimporterte dyr og ville således få en kostnadsøkning som følge av Priors bestemmelse. De to rugeriene hadde ikke alternative slaktemuligheter til Prior. Ifølge regelverket på området er det tilstrekkelig å produsere kyllinger med basis i foreldreimport. Priors begrunnelse for å stille kravet var at man ønsket å praktisere en ordning som var strengere enn de offentlige kravene på området. Konkurransetilsynet fant imidlertid at siden Priors krav ville slå negativt ut for de to rugeriene, og konkurransen i markedet var begrenset, var det nødvendig å pålegge Prior plikt til å motta de foreldereimport-produserte kyllingene. Når det gjelder de helsemessige aspektene, mente tilsynet at Prior kunne dekke inn eventuelle økte kontrollkostnader forbundet med kyllingene som var produsert med basis i foreldreimporterte dyr ved å sette ned innkjøpsprisen for disse. Man ville da ikke få de samme konkurransebegrensende effektene, samtidig som man kunne ivareta helsemessige hensyn.

Prior ble her pålagt mottaksplikt av tilsynet. Det kom først og fremst av Priors dominerende markedsposisjon på slakt og har dermed ingen sammenheng med at Prior er et samvirke. Derimot vil nok mange hevde at Prior her ble stoppet av tilsynet i et forsøk på å utøve et «samfunnsansvar». Samfunnsansvar kan være et mål for samvirkeorganisasjoner. Det var ikke tilsynets intensjon å hindre at Prior tok på seg et samfunnsansvar, men tilsynet tilla de konkurransemessige effektene av Priors handlinger større vekt.

Norsk Kjøttsamvirke - Norsk Fett- og Limindustri AS, sak nr. 2000/70 (Ikke vedtak)

I denne saken varslet tilsynet inngrep mot et krav Norsk Kjøtt stilte til norske fôrprodusenters bruk av kjøttbenmel og destruksjonsfett i dyrefôr. Kjøttbenmel og destruksjonsfett er (var) lovlige innsatsfaktorer i fôr til svin og fjørfe. Produsentene av disse innsatsfaktorene er Norsk Kjøtt og Norsk Fett- og Limimindustri AS. Det er med andre ord kun to aktører i markedet. I egenskap av organisasjon for kjøttproduserende bønder, som er kjøpere av kraftfôr, stilte Norsk Kjøtt så ulike krav til kjøttbenmelet og destruksjonsfettet på det norske markedet. Ett av kravene ville i praksis stengt Norsk Fett- og Limindustri ute fra markedene og ville dermed ført til at Norsk Kjøtt ble eneleverandør av kjøttbenmel og destruksjonsfett. Norsk Fett- og Limindustri tilfredsstilte imidlertid myndighetenes krav på området. Begrunnelsen for å stille kravene var, på tilsvarende måte som i saken om besteforeldreimporterte kyllinger, et ønske om å innføre strengere hygieneregler enn det myndighetene hadde innført. Tilsynet varslet inngrep i saken, og Norsk Kjøtt frafalt deretter det aktuelle kravet.

Felleskjøpenes oppkjøp av Stormøllen AS og 50 % av Statkorn AS, sak 99/799 (Vedtak nummer V2000-20)

I september 1999 inngikk felleskjøpene avtaler med Statkorn Holding om overtakelse av kraftfôrvirksomheten i Stormøllen AS og 50 % av kornhandelsselskapet Statkorn AS. Konkurransetilsynet kom til at oppkjøpet ville forsterke en allerede vesentlig konkurransebegrensning i de relevante markedene, og stilte derfor en rekke vilkår for ervervene. Partene anførte at siden felleskjøpene var samvirkeforetak, kunne de tillates å ha større markedsmakt enn andre aktører. Siden felleskjøpene arbeidet for medlemmenes beste, ville de ikke utnytte markedsmakt overfor bøndene. Konkurransetilsynet la imidlertid stor vekt på faren for at markedsmakt kunne føre til ineffektiv drift.

1.6 Kommentarer til spørsmålet om en samvirkelov

Våre kommentarer til spørsmålet om en samvirkelov må leses med det forbehold at vi hovedsakelig har hatt konkurransemessige hensyn i tankene. Konkurransetilsynet har ikke tatt stilling til hvilke andre forhold som bør tillegges vekt eller hvor sterk vekt de bør tillegges.

Sett fra et konkurransemessig ståsted bør loven legge opp til størst mulig mobilitet i den forstand at leverandører og kunder bør stå overfor lave terskler for inn- og utmelding i samvirkeforetakene. Dette kan etter vårt syn tilsi at samvirkene ikke bør ha adgang til å vedtektsbestemme at medlemmene ikke skal ha krav på å få tilbakebetalt sine innskudd ved utmelding. Selv om dette oftest vil være små beløp, kan det allikevel heve terskelen for et medlem som ønsker å gå over til en konkurrerende bedrift.

Mobiliteten mellom et samvirke og andre selskaper kan påvirkes av andre forhold enn medlemskap. I sak 99/409 så vi at når det gjaldt slakt og ull, kunne det være lønnsomt for medlemmer av NNS å levere slakt til NNS og ull til en annen aktør. Bestemmelser om leveringsplikt hindret dette. Dersom loven skal inneholde en regel om leveringsplikt- eller kjøpsplikt vil for eksempel en lovfestet rett for et samvirke til å kreve full deltakelse (dvs. levering/kjøp av alle de produktene samvirket har virksomhet innenfor og som medlemmet produserer/forbruker), eller andre bestemmelser som trekker i samme retning, være svært lite ønskelig. Etter vår mening vil dette virke konkurransehemmende. Et relevant spørsmål er også om slike bestemmelser vil innskrenke tilsynets inngrepsmuligheter overfor samvirkeforetak. En eventuell plikt for samvirket til bare å handle med medlemmer vil ha liknende effekter ved at det begrenser ikke-medlemmers muligheter til å benytte seg av enkelte tilbud innenfor samvirket. En kunne tenke seg at dersom ikke Konkurransetilsynet hadde fattet et vedtak om inngrep som opphevet leveringsplikten for ull i sak 99/409, kunne utmeldelse vært et alternativ for de medlemmene som ønsket å levere ull til Fatland-Gjestal, men kjøtt til NNS. Dette hadde ikke vært mulig dersom NNS hadde hatt en bestemmelse om kun å handle med medlemmer. NNS hadde sterk markedsmakt på slakt og flere bønder hadde ikke hadde andre slaktemuligheter. Vi mener med andre ord at det ideelt sett bør være anledning til å delta så lite eller mye man vil i samvirket, enten man er medlem eller ikke. Dette bør likevel ikke være til hinder for at samvirket kan kreve utmeldelse hvis et medlem ikke deltar i det hele tatt i en viss tidsperiode (slik det ofte er vanlig) eller at samvirket kan differensiere prisene mellom medlemmer og ikke-medlemmer såfremt dette ikke er ledd i en markedskobling, jf. sak 98/998 om egg/høns.

Som det vil ha fremgått mener vi at bonus bør knyttes opp mot medlemmenes omsetning, produksjon eller tilsvarende, og bonus bør inntas som en medlemsrettighet. Vi mener likevel at dette bare er et skritt på veien mot å sikre at samvirkene ikke utnytter markedsmakt. Den andre betingelsen som må være til stede er at samvirkene ikke eller bare i liten grad holder tilbake overskudd i selskapet.

Vi har enkelte kommentarer til spørsmålet om overgang av medlemskap. Alminnelige markedsprinsipper tilsier at medlemskap alltid burde være omsettelige til en uregulert markedspris. Dersom samvirket drives godt og det er attraktivt å være medlem, kan man tenke seg at verdien på medlemskapet etter hvert blir høy. En fri prisdannelse kan derfor gi medlemmene incitament til å arbeide for at samvirket skal drives lønnsomt, siden dette kan bidra til å øke medlemmets egen profitt ved et eventuelt salg av medlemskapet. En begrensning på prisen man kan ta ved salg vil også kunne skape problemer i forhold til etter hvilke kriterier man da skal velge suksessor. Likevel vil vi bemerke at spørsmålene om omsettelige medlemskap og prisdannelse på disse, så langt vi kan se, er mest interessante dersom medlemskap i samvirket er lukket. 13 I et åpent samvirke kan vi vanskelig se at prisen på et medlemskap over tid kan overstige innmeldingsavgiften, siden medlemskap da ikke vil være et knapt gode. Konkurransetilsynet foretrekker at dersom det tillates lukket medlemskap, bør medlemskapene være omsettelige til en fri markedspris. Dersom lovutvalget kommer til å foreslå åpent medlemskap som en hovedregel, ser vi ikke et stort behov for omsettelighet.

Avslutningsvis vil vi bemerke at vi stiller oss noe skeptiske til hvorvidt samvirker bør kunne investere i andre formål enn det som er samvirkets primære virkeområde, av de grunner som står under avsnittet om begrenset kapitalrente.