Del 4
Forbedrede arbeidsprosesser i domstolene

20 Domstolenes arbeidsprosesser

20.1 Innledning

Kommisjonen er i mandatet bedt om å vurdere om domstolene kan utføre sine oppgaver på måter som gir økt effektivitet, kvalitet og tilgjengelighet for publikum, både når det gjelder organisering av saksbehandlingen og avviklingen av den enkelte sak. Denne delen av mandatet reiser en rekke spørsmål om hvorvidt det er behov for endringer i domstolenes arbeidsprosesser. For å ta stilling til hvilke endringer som bør gjennomføres, er det nødvendig å se nærmere på hvilke utviklingstrekk og utfordringer som gjør seg gjeldende ved dagens arbeidsprosesser i domstolene.

20.2 Utviklingstrekk

20.2.1 Innledning

Domstolenes virksomhet er i det alt vesentlige saksavvikling. Saker skal undergis den behandling som kreves etter loven, og retten skal fatte en avgjørelse. Saksavviklingen må skje i et visst tempo, slik at partene ikke må vente for lenge på å få en avgjørelse etter at saken er brakt inn for domstolen.

Formålet med rettergangen i domstolene er forenklet sagt å realisere innholdet av rettsreglene på en måte som er tillitvekkende, effektiv og ivaretar partenes rettssikkerhet. Det gjelder et overordnet krav om at saksbehandlingen skal være «rettferdig og forsvarlig», både etter norsk rett og etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) samt EU/EØS-retten.1

20.2.2 Tvistesaker og straffesaker

Virksomheten i domstolene er knyttet til to primære saksfelt. Den største gruppen er tvistesaker, deretter følger straffesaker. En mindre, men fortsatt betydelig gruppe er konkurs- og namssaker. Tingrettene mottar og behandler over 70 000 straffesaker og tvistesaker i løpet av et år, se kapittel 5.

Domstolenes arbeidsprosesser ved avviklingen av tvistesaker og straffesaker styres av en rekke ulike instrumenter. Helt grunnleggende er likevel prosesslovgivningen, som trekker opp rammene for saksavviklingen. Straffeprosessloven gir regler for behandlingen av straffesaker, mens tvisteloven gir regler for behandlingen av tvistesaker og andre sivile saker. I tillegg er bestemmelser i domstolloven av betydning for begge prosessformer.

Det er mange fellestrekk ved saksbehandlingen i henholdsvis sivile saker og straffesaker. Innenfor begge prosessformer er det krav om kontradiksjon, offentlighet, direkte bevisføring (bevisumiddelbarhet), ankemulighet og at rettergangen blir gjennomført innen rimelig tid. Disse kravene blir ofte omtalt som grunnprinsipper eller grunntrekk ved rettergangen.2

Det gjør seg likevel gjeldende forskjellige hensyn i sivile saker og straffesaker. I sivilprosessen står eksempelvis den alminnelige friheten partene har til å bli enige om hva saken skal dreie seg om, helt sentralt. Det samme gjør kravet om likebehandling av partene. Begge deler begrenser rettens muligheter og plikter til å foreta selvstendige undersøkelser i saken. I straffeprosessen er målet om å oppnå «materiell sannhet» satt i høysetet. Tiltalte har et vern mot selvinkriminering og skal anses for å være uskyldig inntil skyld er bevist. Det er dermed innebygget en skjevhet i partsforholdet i straffesaker, og domstolene har begrensede muligheter til å pålegge tiltalte plikter. Retten har et selvstendig ansvar for å sørge for at straffesaker blir tilstrekkelig opplyst, og for å ivareta den tiltaltes rettigheter.

Med andre ord stilles det ulike krav til behandlingsmåten i alminnelige sivile saker og straffesaker. Tiltak for å forbedre og effektivisere behandlingsmåten i én av prosessformene kan derfor ikke uten videre overføres til den andre. Kommisjonen har valgt å konsentrere arbeidet sitt med domstolenes arbeidsprosesser til primært å gjelde saksbehandlingen i sivile saker. Saksbehandlingen i straffesaker er i mindre grad drøftet av kommisjonen, fordi denne nylig er utredet av Straffeprosessutvalget.3

Kommisjonen behandler likevel en del temaer som har betydning for behandlingsmåten både i sivile saker og straffesaker. Det har sammenheng med at mange av de utviklingstrekkene og utfordringene domstolene står overfor, gjør seg gjeldende i begge prosessformer.

20.2.3 Tyngdepunktet i saksbehandlingen

Både i straffesaker og sivile saker står domstolene typisk overfor oppgaver som kan grupperes i tre faser: (i) saksforberedelse, (ii) hovedforhandling og (iii) avgjørelse. Utgangspunktet er at saksforberedelsen foregår skriftlig, mens selve behandlingen av saken skjer muntlig og i rettsmøte med umiddelbar bevisføring.

Utgangspunktet i både sivile saker og straffesaker er at hovedforhandlingen alene skal utgjøre kunnskapsrammen for dommerens avgjørelse. Forhandlingen skal belyse alle sider av saken og gi dommeren grunnlag for en uavhengig og upartisk avgjørelse. Dommeren skal ikke bygge avgjørelsen på andre faktiske opplysninger enn dem som har vært gjenstand for kontradiktorisk behandling under hovedforhandlingen.4 Det betyr at alle bevis, enten det gjelder vitner, dokumenter eller gjenstandsbevis, må føres under hovedforhandlingen.

Formelt sett gjør prosesslovgivningen muntlig hovedforhandling til navet i norsk rettergang. I praksis tilbringer dommere likevel forholdsvis lite tid totalt sett i hovedforhandlinger. Dette illustreres av figur 20.1, som viser hvordan de muntlige forhandlingene som ble gjennomført i perioden 2008–2018, fordelte seg etter tidsbruk i førsteinstans. Figuren inkluderer alle saker der det ble gjennomført hovedforhandling, det vil si både sivile saker og straffesaker.

Figuren viser at hovedforhandlingen tok under fem timer i over halvparten av sakene. Det er forholdsvis få saker med svært langvarige hovedforhandlinger. Det indikerer at mye av tingrettenes virksomhet skjer utenfor hovedforhandling.

En oversikt over tid brukt i hovedforhandling per virkedag per dommer i 2018 kan leses som uttrykk for det samme. Dette illustreres i figur 20.2. Figuren inkluderer tid brukt i hovedforhandling i både sivile saker og straffesaker i førsteinstans. Figuren viser gjennomsnittet per dømmende, det vil si både dommere og dommerfullmektiger.

Kommisjonen har ingen oversikt over hvor mye tid som brukes til å utarbeide rettsavgjørelser. Det er likevel grunn til å tro at en forholdsvis stor andel av arbeidstiden går med til å skrive dommer. Både tvisteloven og straffeprosessloven stiller en rekke krav til utforming og innhold av domstolenes avgjørelser.7

Videre har saksforberedelsen fått økt betydning i rettergangen, særlig i sivile saker. Dette skyldes flere forhold, men det er særlig grunn til å fremheve reformen av tvistelovgivningen, som på mange måter har forskjøvet tyngdepunktet av saksbehandlingen fra hovedforhandlingen til saksforberedelsen.8 Tvisteloven forutsetter at dommeren setter seg inn i saken og legger en plan for den videre saksbehandlingen allerede etter at tilsvar til stevning er inngitt. Tvisteloven introduserer bruken av planmøter, hvor retten skal drøfte den videre saksbehandlingen med partene.9 Det kan også pekes på den økende bruken av rettsmekling i sivile saker.10

I straffesaker legger loven i mindre grad opp til at dommeren skal ha kontakt med partene før hovedforhandlingen. Straffeprosessloven gir likevel anledning til saksforberedende rettsmøter om visse spørsmål for å sikre en mer effektiv gjennomføring av saken.11 Felles for både sivile saker og straffesaker er dessuten at sakene har blitt mer komplekse.12 Også dette stiller økte krav til saksforberedelsen.

I den saksforberedende fasen treffer dommere flere avgjørelser som ikke gjelder tvistegjenstanden som sådan. I sivile saker kan dette dreie seg om spørsmål om sakens behandlingsform, hvilket rettsspor saken skal behandles etter (allmennprosess eller småkravsprosess), om en sak skal avvises, om det bør gjennomføres rettsmekling, om det skal gis innsyn i sakens dokumenter, mv.

Avgjørelser som treffes under saksforberedelsen, og som ikke avgjør selve tvistegjenstanden, treffes normalt som kjennelse eller beslutning. Antall kjennelser og beslutninger som treffes per sivile sak, har økt betraktelig de siste ti årene. Dette illustreres av figur 20.3.

I perioden 2008–2018 har antall beslutninger per alminnelige tvistesak økt med 82 prosent, mens antall kjennelser per alminnelige tvistesak har økt med 102 prosent. I 2018 ble det med andre ord fattet omtrent dobbelt så mange kjennelser per sak som i 2008. Selv om den enkelte beslutning eller kjennelse ikke nødvendigvis er særlig omfattende, må det legges til grunn at arbeidet med denne typen avgjørelser totalt sett er tidkrevende, og at arbeidsbelastningen i den saksforberedende fasen har økt.

Samlet sett indikerer disse forholdene at tyngdepunktet i saksbehandlingen som utføres av dommere, ikke lenger ligger i å administrere hovedforhandlinger. Det tidligere idealet om «den uforberedte dommer» som utøver sitt virke i en rettssal, må anses for å være forlatt.13 At store deler av dommeres arbeidstid går med til å utføre oppgaver før og etter hovedforhandling, har betydning for vurderingen av hvilke virkemidler som bør tas i bruk for å forbedre og effektivisere arbeidsprosessene.

20.3 Utfordringer

20.3.1 Innledning

Kommisjonens analyser viser at det har blitt færre oppgaver innenfor domstolenes kjernevirksomhet det siste tiåret, det vil si å løse rettslige tvister og avgjøre straffskyld, se kapittel 5. Omfanget av domstolenes kontroll med forvaltningen er også begrenset, se kapittel 7. Utviklingen må ses i sammenheng med at det over tid har vært en økende tendens til å legge tvisteløsning til spesialiserte organer utenfor domstolene.

Kommisjonens undersøkelser tyder videre på at domstolene både har blitt mindre interessante som tvisteløser for næringslivet, og at tvister med lavere tvistesummer i mindre grad bringes inn for domstolene, se kapittel 6. I den grad valg av alternative tvisteløsningsmetoder er et uttrykk for at domstolenes konfliktløsningstilbud ikke oppleves som tilstrekkelig godt, effektivt eller tilgjengelig, er dette en utfordring for domstolene. På denne bakgrunn er det grunn til å se nærmere på hvilke utfordringer som gjør seg gjeldende ved saksavviklingen i domstolene.

20.3.2 Lang saksbehandlingstid

Grunnloven § 95 slår fast at «[e]nhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid». Bestemmelsen er utformet med retten til en rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 og FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 som forbilder. De fleste krenkelser av artikkel 6 skyldes nettopp at saken ikke er avgjort «innen rimelig tid».14 Myndighetene har ansvar for sakens fremdrift, og ressursmangel eller restanseproblemer er ingen unnskyldningsgrunn for krenkelse av retten til behandling innen rimelig tid. Statene plikter å organisere domstolvesenet slik at domstolene fyller kravene i EMK artikkel 6.15

Norge kommer ikke dårlig ut i internasjonale sammenlikninger av total saksbehandlingstid. I 2016 var gjennomsnittlig saksbehandlingstid for en sivil sak i førsteinstans i Europa 233 dager, mens den i Norge var 161 dager. For straffesaker var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i Europa 138 dager, mens den i Norge var 73 dager. Også i nordisk sammenheng kommer Norge godt ut.16 Selv om disse tallene er selvrapporterte og baserer seg på rettssystemer som ikke er helt sammenliknbare, indikerer de at Norge relativt sett har et godt domstolstilbud.

Samtidig er det ikke omtvistet at det er et betydelig potensial for effektivisering av saksbehandlingen i tingrettene, og at saksbehandlingstiden i mange tilfeller er for lang. Dette understøttes både av kommisjonens egne undersøkelser, Riksrevisjonens undersøkelse av saksbehandlingstid og effektivitet fra 2019 og tvistelovevalueringen av 2013.17 Det er også store variasjoner i saksbehandlingstid mellom domstolene.18 Ifølge spørreundersøkelsen kommisjonen har gjennomført, er dette også oppfatningen blant domstolenes brukere og blant publikum.19

I 2018 var det 20 tingretter som ikke nådde Stortingets mål på tre måneder for meddomsrettssakene, og 17 tingretter som ikke nådde målet på seks måneder for tvistesakene. Samlet sett nådde ikke tingrettene målet for meddomsrettssaker i 2018, mens målet for tvistesaker og enedommersaker ble nådd. Ingen av lagmannsrettene nådde Stortingets mål for gjennomsnittlig saksbehandlingstid i straffesakene i perioden 2010–2018, og for flere av straffesakstypene var saksbehandlingstiden vesentlig lengre enn Stortingets mål på tre måneder. I tvistesakene ble Stortingets mål på seks måneder samlet sett bare nådd i 2010, 2015 og 2016 i lagmannsrettene. I 2017 og 2018 var det bare Borgarting lagmannsrett som ikke nådde målet.20

Riksrevisjonen vurderte det som svært alvorlig at ikke flere domstoler når Stortingets mål for saksbehandlingstid i straffesaker, og mente dette kan få konsekvenser for rettssikkerheten til de involverte og for tilliten til rettsvesenet. Riksrevisjonen vurderte det også som sterkt kritikkverdig at såpass mange tingretter, samt Borgarting lagmannsrett, har en saksbehandlingstid som ikke er i tråd med Stortingets mål for gjennomsnittlig saksbehandlingstid.

Riksrevisjonen fant også at frister angitt både i straffeprosessloven og tvisteloven ikke overholdes. Det gjelder frister for beramming av hoved- og ankeforhandlinger i straffesaker, frister for påbegynnelse av hovedforhandling og frister for når dom skal avsies etter allmennprosessen og småkravsprosessen i sivile saker, se punkt 22.3.2.21

Det er ikke uten videre lett å identifisere årsakene til at saksbehandlingstiden i domstolene trekker ut. Kommisjonen har i strukturutredningen pekt på at sakene for domstolene blir mer komplekse, og at dette påvirker tidsbruken.22 Kommisjonen har også pekt på endringer i domstolstrukturen som et sentralt virkemiddel for å bedre ressursutnyttelsen i domstolene og jevne ut variasjonene i saksbehandlingstid på tvers av dagens rettskretser.

Mye tyder på at det også er et betydelig potensial i domstolene når det gjelder aktiv saksstyring, med sikte på å oppnå en konsentrert og proporsjonal saksbehandling.23 Både straffeprosessloven og tvisteloven inneholder flere virkemidler som skal bidra til fremdrift i saksbehandlingen, men som ikke i tilstrekkelig grad blir brukt. Riksrevisjonen fant blant annet at bruken av tvistelovens virkemidler til en mer effektiv behandling varierer på tvers av tingrettene, eksempelvis når det gjelder bruk av planmøter og rettsmekling.24 Dette understøttes av departementets evaluering av tvisteloven.25

20.3.3 Teknologisk etterslep

Utvikling av digitale verktøy og oppbygning av digital kompetanse i domstolene er sentralt for å effektivisere arbeidsprosessene. Digitaliseringsprosjekter i domstolene har allerede medført betydelige endringer, både i kontakten med brukerne og internt. Domstoladministrasjonen har gjennom prosjektet Digitale domstoler en langsiktig satsing for å modernisere og effektivisere domstolene. Prosjektet består av en rekke delprosjekter, herunder Aktørportalen, som innebærer elektronisk oversendelse av saksdokumenter og informasjon.

Det teknologiske etterslepet i domstolene er likevel betydelig.26 Domstolene mangler nødvendig IKT-utstyr, og mange domstoler har teknisk utstyr som har oversteget forventet levealder. Det er også flere svakheter og utviklingsbehov i saksbehandlingssystemet Lovisa, blant annet når det gjelder beramming av saker og malverket.27

Potensialet for effektivisering av arbeidsprosessene ved bruk av teknologi bør ikke undervurderes. Satsing på digitalt utstyr og digital kompetanse kan gi muligheter for nye arbeidsprosesser og redusert saksbehandlingstid. Oppdatering av funksjonaliteten i Lovisa og bedre plattformer for elektronisk samhandling med advokater og øvrige aktører er nøkkelfaktorer i denne sammenheng. En forholdsvis stor del av arbeidsbelastningen knytter seg dessuten til saker hvor tyngdepunktet av oppgavene utføres av ikke-dømmende personale, se punkt 5.2.3. Det illustrerer at tingrettene har flere oppgaver som kan digitaliseres og automatiseres, også i et kortere perspektiv. Men også for den rent dømmende virksomheten gir digitaliseringen store muligheter.

20.3.4 Begrenset bruk av spesialisering

God kunnskap om regelverket og rettskilder innenfor ulike rettsområder er en forutsetning for at domstolene skal kunne tilby en kvalitativ god, effektiv og tillitvekkende behandling. Det gjelder både kunnskap om materielle juridiske spørsmål, faktiske spørsmål og prosessuell rett. Eksempelvis er kunnskap om og fortrolighet med prosesslovgivningen nødvendig for å kunne ta i bruk virkemidler for å konsentrere og spisse sakene gjennom aktiv prosessledelse.

I dag er det kun begrensede innslag av spesialisering i de alminnelige domstolene. Dommerne er i all hovedsak generalister som behandler alle typer saker, og som utøver sitt virke i fullfaglige domstoler. Dette står i sterk kontrast til samfunnsutviklingen utenfor domstolene, som preges av stadig større grad av spesialisering. Utviklingen må ses i lys av at samfunnet blir stadig mer internasjonalisert og komplekst. Dette gjenspeiles i sakene som bringes inn for domstolene. Bruken av tolker og sakkyndige har økt, og jussen er under sterk innflytelse av internasjonale menneskerettigheter og EU/EØS-retten.

Kommisjonen har i strukturutredningen fremhevet at endringer i domstolstrukturen er en forutsetning for at større grad av spesialisering skal kunne gjennomføres i alle domstoler. Større fagmiljøer er nødvendig for å tilrettelegge for at dommere skal kunne utvikle spisskompetanse og spesialisere seg innen særskilte rettsområder. Men også i større domstoler med forholdsvis store fagmiljøer er bruken av virkemidler som moderat spesialisering ved saksfordelingen forholdsvis begrenset. Etter kommisjonens syn er det nødvendig å se nærmere på hvordan spesialisering og spisskompetanse i domstolene både kan heve kvaliteten og bedre effektiviteten ved saksbehandlingen.

20.3.5 Sakskostnadene øker

Tvisteloven hadde blant annet til hensikt å redusere nivået på sakskostnadene som typisk tilkjennes i sivile saker. Kommisjonen har foretatt en kartlegging av utviklingen i tilkjente sakskostnader, som indikerer at tvisteloven ikke har hatt ønsket effekt, se kapittel 24. Kartleggingen viser at sakskostnadene har økt betydelig i alle tre instanser. Den reelle veksten i sakskostnader har generelt sett vært høyere enn den reelle veksten i verdiene det tvistes om.

Når det gjelder tingrettene, er den reelle kostnadsøkningen fra 2009 til 2018 på nasjonalt nivå, målt ved median, på 54 prosent. Målt ved gjennomsnitt er økningen på 92 prosent. Videre ble det i 2018 generelt tilkjent sakskostnader med et høyere beløp enn i 2009 i alle lagdømmer. Den reelle økningen i tvistesum har generelt vært mer moderat enn økningen i sakskostnadene.

Kommisjonens undersøkelser tyder samlet på at tingrettene er et kostbart tvisteløsningsalternativ. Ytterligere kostnader påløper dersom saken ankes og behandles på nytt i lagmannsretten, noe som er sannsynlig. Ankefrekvensen i alminnelige tvistesaker er forholdsvis høy, se punkt 24.1.3.4. Kommisjonen anser denne utviklingen som alvorlig. Økende sakskostnader er bekymringsfullt med tanke på domstolenes tilgjengelighet og relevans som konfliktløser. Dersom kostnadene ved å gå til sak blir for høye, vil privatpersoner og foretak avstå fra å bringe sin sak inn for domstolene, eventuelt velge andre tvisteløsningsorganer. Dersom domstolene fortsatt skal være samfunnets foretrukne konfliktløser, bør denne utviklingen dempes. På denne bakgrunn mener kommisjonen det er grunn til å undersøke hvordan saksbehandlingen i tvistesaker kan konsentreres og effektiviseres, se særlig kapittel 22 og 25. Kommisjonen anbefaler videre at det nedsettes et utvalg for å utrede øvrige tiltak for å bringe sakskostnadene til et akseptabelt nivå.

20.3.6 Særlig om anneninstans

Lagmannsrettenes rolle og funksjon i rettssystemet ble vurdert i forbindelse med den nye tvisteloven av 2005. Vurderingen knyttet seg blant annet til hvorvidt lagmannsrettene skal være omprøvingsdomstoler eller overprøvingsdomstoler.28 Mens full omprøving innebærer at lagmannsrettene langt på vei foretar en helt ny behandling av saken som kommer fra tingrettene, innebærer en begrenset overprøving at lagmannsretten har et mer tilbakeskuende perspektiv på behandlingen i tingretten og tar opp begrensede deler av saken til helt ny vurdering.

Diskusjonen i forarbeidene til tvisteloven gikk langt i retning av at lagmannsretten skulle drive med begrenset og konsentrert overprøving heller enn å foreta en fullstendig og ny behandling av saken.29 Kommisjonens undersøkelser viser imidlertid at lagmannsrettens faktiske rolle ikke har blitt den overprøvingsrollen lagmannsretten var tiltenkt i tvistelovreformen, se kapittel 25.

Dagens ordning innebærer at tingrettsbehandlingen tidvis oppleves som en prøverunde, og at sakene derfor ikke løses på lavest mulig nivå. Omprøvingen medfører at det i ankerunden bare i liten grad foretas en kvalitetskontroll med behandlingen i førsteinstans. Det er uheldig i et kvalitetsperspektiv.

At sakene prøves i sin fulle bredde i to runder, og ofte er mer omfattende i anneninstans, medfører også at prosessen samlet sett blir både lang og kostbar. Dette er først og fremst problematisk for partene, som må vente på å få saken sin avklart og betale store summer i utgifter til advokat. I tillegg er utviklingen problematisk i et samfunnsøkonomisk perspektiv. Samlet er det grunn til å reise spørsmål om hvorvidt saksbehandlingen hever terskelen for å bringe saker inn for domstolene. I ytterste konsekvens kan dette innebære at domstolene ikke oppleves som tilgjengelige for publikum.

20.4 Kommisjonens vurdering av tiltak

Kommisjonen legger til grunn at det er et grunnleggende formål å styrke domstolenes relevans som tvisteløser, se kapittel 6. Dersom domstolene ikke skal tape terreng til andre, alternative tvisteløsningsorganer, må domstolene tilby konfliktløsning av høy kvalitet, innen rimelig tid, til lavest mulig kostnader. For å realisere disse formålene er det nødvendig å foreta endringer i domstolenes saksbehandling og arbeidsprosesser.

En rekke virkemidler kan i utgangspunktet være aktuelle. Mandatet nevner spesifikt både bruk av digitale hjelpemidler og lyd- og bildeoverføring, en mer fleksibel saksbehandling og aktiv saksstyring og økt spesialisering. Et fremhevet spørsmål i mandatet er om saksbehandlingen for ankeinstansen kan gjøres mer effektiv, om adgangen til å få saker behandlet av en overordnet instans bør begrenses, og om selve ankeprøvingen kan begrenses. Videre har kommisjonen i sin første delutredning pekt på endringer i domstolstrukturen som avgjørende for å sikre høyere kvalitet, effektivitet og fleksibilitet i domstolene.30

I de påfølgende kapitlene vil kommisjonen konsentrere utredningen rundt fem sentrale temaer: (i) digitalisering, (ii) bedre tvistesaksbehandling, (iii) spesialisering, (iv) partenes sakskostnader og (v) ankeinstansens funksjon og rolle.

I kapittel 21 ser kommisjonen på hvordan digitalisering kan bidra til å gjøre domstolene mer tilgjengelige for brukerne, og hvordan ulike teknologier kan muliggjøre endringer i domstolenes arbeidsprosesser. I kapittel 22 ser kommisjonen nærmere på hvilke utfordringer som gjør seg gjeldende ved tvistesaksbehandlingen i førsteinstans, og hvordan saksbehandlingen kan forbedres og effektiviseres. Kommisjonen vurderer både endringer i prosesslovgivningen og andre instrumenter som legger føringer for saksbehandlingen, herunder hvordan retningslinjer, maler og rutiner i den enkelte domstol kan bidra til forbedringer.

Kapittel 23 omhandler spesialisering i domstolene. Her ser kommisjonen nærmere på behovet for spesialisering i de alminnelige domstolene og på hvilke rettsområder som bør underlegges en mer spesialisert behandling for å imøtekomme forventninger om kvalitet og effektivitet. Partenes frihet ved valg av verneting er også omtalt i dette kapitlet. I kapittel 24 presenteres en analyse kommisjonen har utført av partenes sakskostnader. Analysen viser at sakskostnadene har økt de siste årene, mer enn både tvistesum og den generelle lønnsutviklingen. Kommisjonen vurderer hvilken betydning dette har for publikums tilgang til domstolene.

Endelig ser kommisjonen nærmere på ankeinstansens funksjon og rolle i kapittel 25. Ved vurderingen av hvilke virkemidler som bør tas i bruk for å få en bedre ankebehandling, har kommisjonen sett hen til utviklingen ellers i Europa og særlig hentet inspirasjon fra våre naboland. Kommisjonen presenterer flere reformforslag som tar sikte på å endre lagmannsrettenes ankebehandling. Et hovedgrep er å innføre såkalt preklusjon mellom instansene, slik at lagmannsrettsbehandlingen ikke skal bli mer omfattende enn tingrettsbehandlingen. I tillegg foreslår kommisjonen blant annet å bygge videre på dagens ordning om at lagmannsretten kan nekte anker fremmet til behandling.

Som nevnt ligger hovedtyngden i den videre fremstillingen på saksbehandlingen og arbeidsprosessene i sivile saker. Saksbehandlingen i straffesaker er nylig utredet av Straffeprosessutvalget og skal ifølge mandatet i utgangspunktet ikke utredes nærmere av kommisjonen.31 Flere av temaene som behandles i de påfølgende kapitlene, er likevel av betydning for arbeidsprosessene i domstolene generelt, uavhengig av sakstype. Det gjelder særlig spørsmål knyttet til digitalisering og digital kompetanse. Når det gjelder saksbehandlingen i jordskifterettene, vises det til kapittel 26.

21 Digital transformasjon av domstolene

21.1 Innledning

Selv om digitaliseringen av domstolene kom relativt tidlig i gang, er det i dag et betydelig teknologisk etterslep i domstolene. Mange domstoler har teknisk utstyr som har oversteget forventet levealder, og det er flere svakheter og utviklingsbehov i saksbehandlingssystemet Lovisa.

For å opprettholde domstolenes stilling som en relevant konfliktløser med nødvendig tillit i befolkningen, må domstolene gjennomføre et digitaliseringsløft. Forventningene om at domstolene skal tilby flere digitale og mer brukervennlige tjenester, vil trolig øke i tiden fremover. Digitalisering vil også kunne bidra til både kvalitativt bedre og mer effektive tjenester.

Ved digitaliseringen av domstolene må det tas tilstrekkelig hensyn til grunnleggende verdier som rettssikkerhet, uavhengighet og tilgang til domstolene. Samtidig er det viktig å understreke at digitale løsninger kan bidra til å styrke rettssikkerheten og lette tilgangen til domstolene.

Nedstengningen av Norge i forbindelse med covid-19-pandemien våren 2020 viste at domstolene evner å ta i bruk nye teknologiske løsninger i løpet av kort tid med gode resultater, uten at det går på bekostning av rettssikkerheten. Det vitner om høy grad av både endringsvilje og -evne.

Det er vanskelig å forutse den langsiktige betydningen av den pågående digitaliseringen for domstolene, men man kan legge til grunn at den vil endre interne arbeidsprosesser og kommunikasjonen med aktørene. Utviklingen går raskt, og det vil bli utviklet teknologiske løsninger som ikke er tenkelige i dag. I dette kapitlet vil Domstolkommisjonen peke på noen mulige teknologier og teknologiske løsninger som det kan være aktuelt å ta i bruk i domstolene, samt forutsetninger for å kunne gjennomføre en digital transformasjon.

Det er to digitale vedlegg til dette kapitlet. For det første en artikkel av medlemmene Ragna Aarli og Arne Krokan, Den digitale dommer, publisert i Lov og Rett 2020 side 149–166. For det andre har medlemmet Krokan skrevet en mer omfattende fremstilling av enkelte temaer i Digital transformasjon av domstolene.

21.2 Digital status i domstolene

For å kunne beskrive hvilke muligheter som ligger i digitalisering av domstolene, gis det først en kort oversikt over den digitale status i dag. For å vurdere behovet for økt bruk av digitale verktøy i domstolene, er det også nødvendig å si noe om hvilke utfordringer som gjør seg gjeldende ved dagens løsninger.

Lovisa er saksbehandlingssystemet for ansatte i domstolene, som brukes i alle saker. Det er et system som etter dagens standard har betydelige mangler, og som det er behov for å modernisere. Brukergrensesnittet er utdatert og uoversiktlig, og mye saksinformasjon må føres inn manuelt. Systemet er verken egnet som hjelpemiddel for erfaringsoverføring eller til å hente ut styringsdata.

I Aktørportalen utveksler domstoler og advokater dokumenter og saksinformasjon. Salærbehandling for både tviste- og straffesaker inngår også. Aktørportalen er obligatorisk for advokater og autoriserte advokatfullmektiger. Portalen kan få en ny funksjon ved blant annet system-til-system-integrasjon mot advokatsystemer og ved åpning av systemet for andre aktører.

Digitalisering er en del av Domstoladministrasjonens strategiske plan for domstolene frem mot 2025.32 Et av hovedmålene er et digitalt rettsliv. Med det sikter man til stabile, sikre og fleksible IKT-løsninger, en digital rettsprosess og brukerkommunikasjon, økt vekt på ny teknologi samt målrettede kompetansetiltak og støtte til interne brukere i domstolene.

Prosjektet Digitale domstoler, som ledes av Domstoladministrasjonen, har som mål å gjøre saksbehandlingen i de største domstolene papirløs innen 2023. Det innebærer blant annet å ta i bruk elektronisk samhandling, bidra til kompetanse- og organisasjonsutvikling, tilpasse regelverket og få på plass teknisk infrastruktur med tilstrekkelig kapasitet og robusthet. Den sentrale effekten av prosjektet er at domstolene vil erstatte papirdokumenter med PDF-versjoner eller andre digitale dokumenter. Prosjektet har imidlertid ikke som mål å endre de grunnleggende arbeidsprosessene. Prosjektet omfatter Høyesterett, lagmannsrettene og 21 tingretter. At ikke alle domstoler er en del av digitaliseringsarbeidet, skyldes mangel på finansiering. Som et resultat av dette er det oppstått et digitalt skille mellom domstolene i landet. Det er problematisk både for brukerne av domstolene og domstolene selv. Domstoladministrasjonen har over flere år anmodet om finansiering for å utvide satsingen til alle domstoler.

Prosjektet Elektronisk samhandling mellom aktørene i straffesakskjeden (ESAS), som ble opprettet i 2017, er et samarbeidsprosjekt mellom domstolene, påtalemyndigheten, politiet og Kriminalomsorgen som legger til rette for digital samhandling mellom statlige aktører i straffesakskjeden. Siktemålet er at saksbehandlingen i straffesaker, fra registrering av anmeldelse til rettskraftig dom og fullbyrdelse, skal skje elektronisk. Prosjektets første viktige leveranse var å utvikle og ta i bruk Justishub som ny teknisk plattform for elektronisk samhandling. Etter hvert som ytterligere finansiering kommer på plass, vil satsingen utvides til å omfatte andre statlige aktører, slik som for eksempel konfliktrådene. På lang sikt kan det også være aktuelt å koble på advokatene. Selv om ESAS tilrettelegger for digital samhandling, bruker aktørene i straffesakskjeden forskjellige, frittstående datasystemer. Å skape en helhetlig digital arkitektur for justissektoren har ikke vært prioritert og vil kreve en vesentlig sterkere koordinering av digitaliseringen i justissektoren.

Siden tvisteloven trådte i kraft i 2008, har domstolene hatt plikt til å foreta opptak av forklaringer som gis under hovedforhandlinger i sivile saker, jf. tvisteloven § 13-7 første ledd. En tilsvarende opptaksplikt for straffesaker ble innført i 2018, jf. straffeprosessloven § 23. Det har siden 2016 pågått et prøveprosjekt knyttet til opptak av lyd og bilde av forklaringer fra hovedforhandlingen i tingretten, med etterfølgende gjenbruk av forklaringene i lagmannsretten.33 Ordningen gjelder både sivile saker og straffesaker. Prosjektet omfattet i første omgang Nord-Troms tingrett og Hålogaland lagmannsrett. Med virkning fra juni 2019 ble prøveprosjektet utvidet til også å omfatte Jæren tingrett og Gulating lagmannsrett. Tidspunktet for en eventuell sluttrapport fra prosjektet er per nå uavklart. Det har sammenheng med erfaringene fra koronapandemien, som har vist at det er utfordringer knyttet til hvordan opptak av hovedforhandlinger skal skje når gjennomføringen skjer via ulike tekniske løsninger.34

På tross av at digitaliseringen av domstolene kom tidlig i gang, og at Domstoladministrasjonen de senere årene har satset sterkere på digitale tjenester og verktøy, er digitaliseringen av domstolene kommet kort sammenliknet med flere andre offentlige virksomheter. Det er flere årsaker til det. For det første ble det over lang tid ikke satt av tilstrekkelige midler for å løpende oppgradere Lovisa. For det andre har kulturen i domstolene vært preget av skepsis til endring av arbeidsprosessene gjennom bruk av teknologi. Selv om tempoet i digitaliseringen i domstolene har økt noe de senere årene, mener kommisjonen at det bør økes ytterligere for å sikte mot en større digital transformasjon i domstolene.

21.3 Digital transformasjon

Digital transformasjon representerer noe mer enn ren digitalisering og handler i stor grad om å endre de grunnleggende måtene virksomhetene løser oppgavene på ved hjelp av teknologi.35 I likhet med annen offentlig sektor vil også domstolene i tiden fremover gjennomgå en digital transformasjon.36 Det vil innebære radikale endringer både når det gjelder samhandling med brukerne og oppgaveløsningen.

Formålet med digital transformasjon av domstolene er å ta i bruk digital teknologi for å forbedre domstolenes tjenester. Arbeidsprosessene i domstolene bør endres dersom det medfører høyere kvalitet eller mer effektivitet. Digitalisering er et virkemiddel for å oppnå slik endring. Utviklingen både i Norge og i utlandet viser at digitale teknologier kan være nyttige og viktige virkemidler for å utvikle domstolene.

I utgangspunktet er regelstyrte oppgaver egnet for digitalisering og automatisering. Anvendelse av rettsregler innebærer likevel normalt et betydelig innslag av faglige vurderinger og skjønn. Av den grunn kan digitalisering være utfordrende. Systematisering av skjønn ved digitale verktøy kan imidlertid også føre til forbedrede rettsprosesser ved at systematiske skjevheter i skjønnsutøvelsen kan oppdages og korrigeres.

Endring av arbeidsprosesser gjennom teknologi forutsetter et nært samarbeid mellom Domstoladministrasjonen og domstolene. Domstoladministrasjonen er ansvarlig for å utvikle og drifte digitale fellesløsninger. Men det er samtidig viktig å gjøre IT til en integrert del av den enkelte domstols kjernevirksomhet. Tjenester og prosesser må videreutvikles kontinuerlig. Transformasjonen skal bygge på digital teknologi, men de teknologiske løsningene skal ikke ligge fast. Det innebærer at også domstolene har et medvirkningsansvar for å forbedre de digitale tjenestene og arbeidsprosessene.

Et internt fokus er imidlertid ikke tilstrekkelig. De profesjonelle aktørene i domstolene er avhengig av at domstolene utvikler digitale løsninger som også er tilpasset deres behov. Videre må behovene til andre som er involvert i rettsprosessene, ivaretas, for eksempel tiltalte i en straffesak, en selvprosederende part eller et vitne. Endelig må løsningene domstolene tar i bruk, koordineres med løsningene til andre institusjoner i justissektoren.

Det er grunn til å understreke at en digital transformasjon også vil få betydning for utformingen av prosesslovgivningen. Dersom arbeidsprosessene skal endres og eventuelt automatiseres, må lovgivningen i større grad enn i dag legge til rette for dette.37

21.4 Muliggjørende teknologier

21.4.1 Innledning

«Muliggjørende teknologier» er blitt en vanlig betegnelse på teknologier og digitale tjenester som endrer arbeidsprosesser eller måter å kommunisere med brukere på.

I det følgende vil kommisjonen gå inn på sentrale digitale teknologier og hvordan disse kan brukes i domstolene. Formålet er å illustrere noen av de mulighetene som ligger i digitalisering. Det er teknologier som hver for seg eller sammen kan bidra til å løse noen av utfordringene domstolene står overfor.

Også annen teknologi enn det som beskrives nedenfor, kan være viktig for utviklingen av en god teknologisk infrastruktur for domstolene. Det gjelder for eksempel systemer for skybaserte tjenester, kryptering og anonymisering, tilgangskontroll, søketjenester, statistikk og analyse.

21.4.2 Samhandlingsteknologi

Samhandlingsteknologier gir mulighet for å gjennomføre møter eller kommunisere uten fysisk tilstedeværelse. Gode løsninger for lyd og bilde på skjerm kan erstatte vanlige ansikt-til-ansikt-situasjoner. Teknologien kan tas i bruk både i saksforberedelsen og under rettsmøter. Samhandlingsteknologi kan også være nyttig ved veiledning rettet mot publikum, for eksempel i form av godt utformede stegvise prosesser med nettskjemaer, hjelpetekster, video og chatrobot.

Virtuell saksbehandling i domstolene kan være aktuelt i flere situasjoner der én eller flere av aktørene ikke kan møte i retten. Men det kan også være et alternativ der geografisk tilknytning ikke tilsier at saken må føres ved det alminnelige vernetinget, eller der redusert kapasitet ved den lokale domstolen tilsier at saken bør avvikles et annet sted for å sikre en effektiv saksavvikling. Det vises til strukturutredningen punkt 15.5 om digitale løsninger for å redusere reisetid.38

Utviklingen av ulike fjernløsninger har skutt fart innen mange samfunnssektorer som følge av utbruddet av covid-19, og videokonferanseløsninger med ulike tilleggsfunksjoner, som dokumentdeling, oppslagstavler, chat, mulighet for gruppesamtaler og liknende, er i ferd med å bli hverdagsteknologi. Slik teknologi er også tatt i bruk i domstolene. I perioden 12. mars til 8. juni 2020 deltok om lag 37 000 møtedeltakere i ulike videokonsultasjoner og digitale rettsmøter, og mange domstoler avholdt rettssaker og meklingsprosesser digitalt.39 Domstolene bør bygge videre på disse erfaringene og kartlegge i hvilke situasjoner fjernmøter fungerer godt, og i hvilke typer saker slike løsninger svekker opplevelsen av en forsvarlig og rettssikker prosess.

Når en skal vurdere hvordan virtuelle opplevelser fungerer i praksis, ser man gjerne på fenomenene innlevelse og tilstedeværelse. «Innlevelse» refererer til hvor nær den fysiske virkeligheten en kan komme ved hjelp av denne typen medier, mens «tilstedeværelse» refererer til brukerens subjektive opplevelse av hendelsen. Det ønskelige er at den subjektive oppfatningen av virtuelle virkeligheter er den samme som ved reelle virkeligheter.

Forskning på området konkluderer med at det særlig er tre faktorer som virker inn på brukeropplevelsen: opplevelsen av rommet man er del av, at man har skjermer som formidler innholdet naturtro og romlig, gjerne gjennom 3D-fremstillinger, og at man har god og naturtro lyd. Dette er forhold som det bør tas hensyn til ved valg av teknologiske løsninger for digitale fjernprosesser.40

Et lengre skritt å ta er etablering av domstoler med virtuelle dommere basert på Virtual Reality (VR)-teknologi og kunstig intelligens. Der kombineres bilder av virkelige dommere med 3D-modeller slik at det lages en dommeravatar som overfor partene fremstår omtrent som en virkelig dommer. Slike «dommere» kan være særlig aktuelle ved veiledning eller i saksforberedende faser.

21.4.3 Digitale plattformer

21.4.3.1 Ny digital infrastruktur

Digitale plattformer kan forstås som infrastruktur som muliggjør samhandling mellom ulike parter. Analyser viser at plattformer er i ferd med å bli den foretrukne infrastruktur for organisering av arbeid, fordi de har lavere koordinerings- og transaksjonskostnader enn mer tradisjonelle hierarkiske organisasjonsformer.41 I tillegg utnytter de nettverkseffekter på tvers av de ulike gruppene som samhandler gjennom dem.

Det er flere trekk som fører til økt bruk av plattformløsninger i både offentlig og privat sektor. Det kan særlig pekes på følgende:42

• utvikling i retning av stadig mer uttrekk og bruk av data for analyseformål

• utvikling av nye typer kontrakter og skreddersydde tjenester

• utvikling av stadig mer personifiserte og individualiserte tjenester

• en kultur for utprøving og testing med brukere

Mer utstrakt bruk av plattformløsninger i samfunnet endrer tilgangen til og bruk av data også i offentlig sektor. Man ser en utvikling der tjenester, både private og offentlige, kobles sammen på tvers av organisatoriske grenser. Et godt eksempel på dette er tjenesten «samtykkebasert lånesøknad», som ble til i et samarbeid mellom skatteetaten, Brønnøysundregistrene og Finans Norge. Datautveksling mellom partene bidrar til at søkere av boliglån slipper å sende inn dokumentasjon på inntekt, formue, skattemelding med mer, fordi disse dataene i stedet kan hentes fra de respektive registrene. Den samfunnsøkonomiske gevinsten av dette prosjektet er beregnet til 12 milliarder kroner over en tiårsperiode.43

Domstoladministrasjonen skal gjøre saksbehandlingssystemet Lovisa om til en plattformløsning.44 Det vil kunne forenkle samhandlingen mellom alle aktørene og tilgjengeliggjøre materiale dommere og saksbehandlere har bruk for, på ett sted. I tillegg til at dette vil kunne effektivisere og forbedre saksbehandlingen i domstolene, vil en slik løsning gjøre det mulig å bruke data fra systemet til analyser som det i dag er både vanskelig, dyrt og tidkrevende å gjennomføre. Med dagens Lovisa er det vanskelig å hente ut og sammenstille saksinformasjon som kan bidra til økt innsikt i domstolenes virksomhet, og bedre styring av domstolene. Det finnes for eksempel ingen enkel måte å hente ut informasjon om hva som er de «vanligste» sakene i norske domstoler, eller bruke data fra systemet som indikatorer på kvalitet eller effektivitet i domstolene på en enkel måte.

I en plattformløsning kan også annet viktig verktøy for dommere integreres. Et eksempel kan være tale-til-tekst-funksjonalitet. Hvis tale automatisk transformeres til tekst, kan det igjen analyseres eller danne grunnlag for strukturerte data.

21.4.3.2 Nettbasert tvisteløsning

Nettbasert tvisteløsning kjennetegnes ved at bevis, saksinformasjon og argumenter sendes til domstolen via en digital plattform. Dommere avgir sin avgjørelse gjennom den samme plattformen. Det er en skriftlig behandlingsform, som i mindre grad åpner for muntlig hovedforhandling. Nettbasert tvisteløsning kan blant annet bidra til økt tilgang til domstolene for brukerne og reduserte sakskostnader.45

Det er internasjonalt flere eksempler på offentlige løsninger for nettbasert tvisteløsning (online dispute resolution, ODR) som fremstår som vellykkede. Et eksempel er EUs klageportal for forbrukersaker, som ble etablert i 2016. Både næringsdrivende og forbrukere kan legge inn klager via denne plattformen i grenseoverskridende forbrukersaker hvor varen eller tjenesten er kjøpt på nettet. Et annet eksempel er den digitale domstolen for småkravssaker i den canadiske provinsen British Columbia, The British Columbia Civil Resolution Tribunal. Den behandler også saker knyttet til bilrelaterte skader og ulykker samt noen eiendomstvister. Domstolen legger opp til skriftlig mekling mellom partene før det eventuelt er aktuelt å treffe en avgjørelse.46 Også domstolene i England og Wales er i ferd med å etablere nettbaserte domstoler for noen sakstyper som ledd i en større domstolsreform.47

Internasjonalt har tvisteløsning på nett særlig vært drevet frem av den sterke veksten innen elektronisk handel hvor mye av handelen foregår over landegrenser. Både eBay, Amazon og Alibaba tilbyr nettbaserte løsninger for tvister knyttet til handel på deres plattformer. Man regner med at eBay gjennom disse systemene løser over 60 millioner tvister årlig.48

Ved nettbaserte løsninger kan domstolene antakelig behandle flere små saker og på den måten øke tilgjengeligheten. Det kan også gjøre det enklere for innbyggere som på grunn av geografisk avstand eller andre årsaker har vanskeligheter med å møte i en domstol. I tillegg vil nettbaserte løsninger kunne gjøre tvisteløsningen billigere for partene, herunder for selvprosederende parter. Også dette kan bidra til økt tilgjengelighet.

Ettersom bruken av digitale løsninger er økende ellers i samfunnet, både i næringslivet og i offentlige etater, herunder domstolliknende tvisteløsningsorganer, kan fraværet av likende løsninger i domstolene gjøre domstolene mindre attraktive som tvisteløsere. Det vises i denne sammenheng til kapittel 6.

21.4.3.3 Nettbasert straffeprosess

Domstolene behandler årlig svært mange straffesaker som kan karakteriseres som relativt rutinepregede. Det kan for eksempel dreie seg om fartsovertredelser eller kjøring i ruspåvirket tilstand.

I mange tilfeller vil siktede ha erkjent straffskyld under etterforskningen, og straffutmålingen vil også tidvis kunne være ganske standardisert. De samme forholdene som taler for å ta i bruk nettbasert tvisteløsning, vil også kunne tale for å ta i bruk nettbasert straffeprosess i enkelte saker. En slik tjeneste kan for eksempel gjøres tilgjengelig gjennom domstolenes aktørportal. En måte å gjennomføre slike saker på, er ved å fremstille sakens fakta systematisk og angi det rettslige grunnlaget for straff samt straffeutmåling i tidligere tilsvarende saker. Ved en helt eller delvis robotisert straffeprosess kan siktede i de aktuelle tilfellene få valget mellom å avslutte saken ut fra forslaget til straff som er kunngjort gjennom tjenesten, eller å få saken løst gjennom tradisjonelle prosesser i domstolene.

En nettbasert straffeprosess reiser imidlertid en del grunnleggende spørsmål, som forut for en eventuell innføring bør utredes nærmere. Det gjelder blant annet forholdet til påtalemyndighetens straffeforslag, hvordan siktedes rett til forsvarerbistand skal sikres, og hvem som til syvende og sist skal stå til ansvar for den avgjørelsen som treffes: påtalemyndigheten eller domstolen. Allerede i dag avgjøres de fleste straffesaker utenfor rettssystemet gjennom forelegg. Ved vurderingen av nettbaserte løsninger i straffesaker som i dag avgjøres av domstolene, bør det derfor vurderes om en mer hensiktsmessig løsning ville være å overføre ytterligere avgjørelseskompetanse til påtalemyndigheten. Såfremt det er tale om idømmelse av fengselsstraff, setter imidlertid Grunnloven § 96 skranker for dette.

21.4.4 Kunstig intelligens

21.4.4.1 Innledning

EUs ekspertgruppe for kunstig intelligens definerer kunstig intelligens slik:

«Kunstig intelligente systemer utfører handlinger, fysisk eller digitalt, basert på tolkning og behandling av strukturerte eller ustrukturerte data, i den hensikt å oppnå et gitt mål. Enkelte kunstig intelligens-systemer kan også tilpasse seg gjennom å analysere og ta hensyn til hvordan tidligere handlinger har påvirket omgivelsene.»49

Kunstig intelligens består av datasystemer som er bygd opp av algoritmer. En algoritme kan forstås som en oppskrift, et sett regler eller prosedyrer som tas i bruk for å løse et bestemt problem. I dag forskes det og arbeides det med kunstig intelligens på en rekke områder, særlig innen talegjenkjennelse, oversettelse, persepsjon og beslutningstaking i usikre situasjoner. Det er områder som er relevante både for domstolene og justissektoren generelt.

Innen kunstig intelligens er det vesentlige funksjonelle forskjeller mellom regelbaserte systemer, og systemer som baserer seg på maskinlæring. I regelbaserte systemer utformes algoritmene av mennesker, og settet med regler systemet følger, ligger fast. Et digitalt verktøy som gir dommeren beskjed om at sakskostnadene er i ferd med å overstige en viss andel av tvistesummen i saken, vil være et regelbasert system. Mulighetene regelbaserte systemer gir, er vesentlig større enn for bare få år siden. Kraftigere prosessorer, stordata, høyere hastighetsoverføring og muligheter for å lagre data i skytjenester er noen av grunnene til dette.

Fordelen med regelbaserte systemer er at det er relativt lett å forstå hvordan systemet fungerer, og hvorfor de har kommet frem til en bestemt løsning. Hvis systemet ikke fungerer på en hensiktsmessig måte, kan reglene som dikterer hvordan systemet løser oppgaven, omformuleres. Regelbaserte systemer egner seg fortrinnsvis til å automatisere mer strømlinjeformede oppgaver. For arbeidsoppgaver som har et betydelig innslag av skjønn, vil det være utfordrende å utforme systemer som fungerer på en hensiktsmessig måte. Det vil i mange tilfeller være krevende, og i noen sammenhenger ikke la seg gjøre, å formulere regler som er dekkende i alle situasjoner.

Systemer som baserer seg på maskinlæring fungerer på en annen måte enn regelbaserte systemer. Maskinlæringssystemer baserer seg ikke på forhåndsskrevne regler utformet av mennesker. Systemene trekker i stedet erfaring fra store mengder data og formulerer egne regler på bakgrunn av erfaringene de har opparbeidet seg. Vellykket bruk av maskinlæring forutsetter derfor at en kan trene algoritmene på store mengder data der det foreligger en fasit. Systemet trenger en fasit, slik at det vet om det har løst oppgaven på riktig måte. Gjennom prøving og feiling blir systemet stadig mer treffsikkert. Maskinlæring er særlig anvendelig i situasjoner der dataene kontinuerlig endres, når mønstre i data er så komplekse at mennesker ellers ikke ville fanget dem opp, eller der det å utforme regler manuelt ikke lar seg gjøre.

Et problem som knytter seg til maskinlæringssystemer er at de i en del tilfeller gjør feil. Systemene kan klassifisere bilder feil, oversette feilaktig eller for eksempel gi feil anbefalinger i et saksbehandlingssystem. Feilene kan blant annet oppstå fordi dataene som er brukt til å trene opp programmet, ikke er gode nok. Hvis for eksempel noen av bildene som brukes til å trene et program til å identifisere kreft, er feilklassifisert, vil dette påvirke kvaliteten på programmet og rådene det gir. Tilsvarende eksempler kan tenkes for domstolene. Et program som fungerer som beslutningsstøtte for dommere, kan potensielt gi feil råd om for eksempel straffeutmåling. Dette problemet kan lett oppstå dersom dataene programmet trenes på, er skjeve eller preges av partiskhet. Hvis for eksempel dommere over tid har diskriminert på bakgrunn av kjønn, etnisitet eller alder, vil nødvendigvis dataprogrammet gjøre det samme. Sett i sammenheng med domstolens samfunnsoppdrag er den potensielle nedsiden ved å bruke maskinlæring i domstolsammenheng på mange områder særlig stor.

En annen innvending mot maskinlæring knytter seg til transparens. Maskinlæringssystemer er så kompliserte at en ikke har mulighet til å forstå nøyaktig hvordan programmet fungerer. Man observerer resultatet, men har ikke mulighet til å forstå eller resonnere seg frem til hvorfor systemet har valgte å løse oppgaven på akkurat denne måten. Derfor er heller ikke maskinæringssystemer hensiktsmessig å bruke i alle situasjoner.

Kunstig intelligens er et av de områdene der teknologiutviklingen skjer raskest, fordi forskere og utviklere samarbeider og deler innsikt på helt andre måter enn det som var mulig tidligere. Kunstig intelligens tas i bruk på stadig flere samfunnsområder, og i den norske nasjonale strategien for kunstig intelligens omtales EUs Program for et digitalt Europa (DEP).50 Der fremgår det at ressursene i programmet skal settes inn der de antas å gi størst effekt, deriblant på justisområdet.

Det er på denne bakgrunn viktig at man ser på de mulighetene kunstig intelligens gir for å forbedre og effektivisere arbeidet i domstolene. De fleste domstolene i Europa ser på måter å integrere kunstig intelligens i domstolenes arbeid på.

21.4.4.2 Stordataanalyser

Stordata kjennetegnes, som navnet tilsier, ved at det er store mengder data, gjerne fra mange ulike kilder og gjerne fra ulike organisatoriske enheter. Ved stordataanalyse gjennomfører man analyser for å få noe meningsfylt eller strukturert ut av disse mengdene med data, også ustrukturerte data og data som er vanskelig å sammenstille. Stordataanalyse kjøres ofte i sanntid, umiddelbart etter at dataene er samlet inn. Kunstig intelligens egner seg ofte godt til å analysere stordata.

Mengden data i en stordataanalyse kan være nærmest ubegrenset, og det finnes analyseverktøy som kan aggregere og bearbeide enorme datamengder. Dette gjør stordataanalyser attraktivt. Gjennom stordataanalyser kan man identifisere mønstre som er for komplekse for mennesker til å oppfatte. Analyse av stordata vil kunne være viktig for domstolene.

Et eksempel på bruk av stordata som kan være relevant for domstolene, knytter seg til analyser av tekster og tekstdokumenter. Ved hjelp av ulike teknologier, blant annet kunstig intelligens, kan en trekke ut essensen av tekstdokumenter. Slike analyser brukes i dag blant annet til å kategorisere dokumenter, til å avsløre forsikringssvindel, til å bygge profiler over lesere og brukere og til å kartlegge utviklingsmønstre, og de kan brukes til å kartlegge likheter og forskjeller mellom ulike dommer i saker som, kvantitativt sett, fremstår som like.

I domstolene kan analysene benyttes til å finne relevante bevis i svært store mengder elektroniske dokumenter og annet materiale.51 Slike analyser er hensiktsmessige når deler av materialet er taushetsbelagt eller inneholder forretningshemmeligheter. Det kan gjelde saker med data som er underlagt bevisforbud, for eksempel saker hvor det er gjort advokatbeslag.52

Et annet eksempel på et mulig anvendelsesområde av stordataanalyser i domstolene, knytter seg til beramming av rettssaker. Mange av sakene som kommer inn til domstolene berammes, men gjennomføres aldri. Sakene forlikes i stedet utenrettslig eller trekkes. Resultatet er at rettssaler står ubrukt. Men det er antagelig ikke tilfeldig hvilke saker som faller bort. Sakene har visse fellestrekk. Stordataanalyser kan brukes til å identifisere enkeltsaker som har særlig høy sannsynlighet for å falle bort. Beramming av saker kan tilpasses deretter. På noen dager kan man for eksempel velge å beramme flere saker enn hva rettssalskapasiteten i domstolen tilsier, fordi mange av sakene antagelig aldri blir gjennomført.

Både data og bruken av dem kan imidlertid skape utfordringer med tanke på samfunnssikkerhet og personvern, også i domstolsektoren.53 Det gjelder særlig hvis analyser basert på stordata blir brukt i en rettsprosess.

21.4.4.3 Beslutningsstøtte

Kunstig intelligens vil bli viktig ved utvikling av verktøy som kan fungere som beslutningsstøtte for dommere, og dermed bidra til at dommere treffer bedre avgjørelser.

Forskning viser at mennesker er langt dårligere til å ta beslutninger enn hva vi gjerne tror.54 Det er flere grunner til dette. Én grunn er at man gjerne tar beslutninger basert på ulike forventningsskjevheter, som er systematiske avvik fra rasjonelle prosesser. En av de mer kjente er forventningsbekreftelse (confirmationbias). Dette innebærer at man systematisk leter opp informasjon som stemmer med ens eksisterende forventninger, og undertrykker informasjon som er i strid med dette. Dette har betydning også for avgjørelser som treffes i domstolene.

I nær fremtid vil det antakelig finnes gode teknologiske løsninger som kan brukes som beslutningsstøtte for dommere, og som kan bidra til en mer enhetlig rettspraksis. Bruk av kunstig intelligens for beslutningsstøtte i rettsvesenet reiser imidlertid en rekke nye problemstillinger som det er viktig å analysere nærmere.

Av nærliggende løsninger er det særlig grunn til å peke på analyser av rettskilder. Ved hjelp av ulike teknologier er det mulig å analysere store mengder data. Det kan særlig være til hjelp i saker hvor også internasjonale rettskilder er relevante, for eksempel EØS-rett. Ved hjelp av kunstig intelligens kan en dommer få mye bedre oversikt over relevante rettskilder – lovgrunnlag, traktater, konvensjoner, forarbeider, rettsavgjørelser, litteratur – og få hjelp til å analysere disse. Det kan gi avgjørelser av høyere kvalitet og sikre likebehandling.

Videre kan støtte til å beregne fremtidig økonomisk erstatning eller kompensasjon i ulike tvistesaker være aktuelt for å forbedre beslutningsprosessen.

Man kan også tenke seg at det ved hjelp av kunstig intelligens i fremtiden vil være mulig å få en digital utreder som kan skrive utkast til dom. I 2016 utviklet en gruppe forskere en modell som forsøkte å forutsi resultatet av avgjørelsene til Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). Som datagrunnlag brukte modellen rettsdokumenter i saker som blant annet omhandlet vern mot tortur og umenneskelig behandling, retten til en rettferdig rettergang og retten til privatliv. Resultatet var at maskinen klarte å komme til samme beslutning som dommere i fire av fem saker.55 I USA har en annen gruppe forskere utviklet en algoritme som til en viss grad klarer å forutsi resultatet av avgjørelser i USAs høyesterett. Algoritmen spådde riktig domsavgjørelse i 70 prosent av sakene. I tillegg kunne programmet forutsi hvordan den enkelte dommer ville votere i den enkelte sak. På dette området var algoritmens treffsikkerhet 79 prosent. Til sammenlikning greide et panel av erfarne jurister å predikere bare 66 prosent av dommenes votering.56

En annen mulig, men mer kontroversiell bruk av kunstig intelligens i domstolsektoren er å bruke prediktive modeller som grunnlag for rettslige avgjørelser. Dette er modeller som har som formål å kunne angi sannsynlighet for fremtidige hendelser basert på historiske data. Det kan være et nyttig verktøy både i sivile saker og straffesaker. Imidlertid er det en utfordring ved slike algoritmer at de replikerer systematiske skjevheter i tidligere praksis. Dersom de underliggende algoritmene ikke er kjent, kan man heller ikke vite hvorvidt analyser gjort i systemet vil gjenskape systematiske skjevheter fra treningsdataene.

I USA har slike modeller vært benyttet som beslutningsstøtte i for eksempel spørsmål om prøveløslatelse. Flere stater har gjort bruk av algoritmen COMPAS (Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions) for å vurdere sannsynligheten for tilbakefall i saker som omhandler prøveløslatelse.57 Algoritmen kommer fra et privat selskap, og det er ikke allment kjent hvordan den fungerer, men den gir korrekte estimater i om lag 70 prosent av tilfellene.58 Algoritmen må antas å treffe bedre enn de menneskelige vurderingene. I en rettsavgjørelse fra USA er det likevel uttalt at dommere må bruke programmets anbefalinger med varsomhet, og at avgjørelser ikke alene kan begrunnes med anbefalingene.59

Selv om prediktive modeller ikke er tatt i bruk i norsk rettsvesen, må også norske aktører forholde seg til dem både gjennom internasjonalt samarbeid med land der teknologiene er tatt i bruk, og i saker der partene kan tenkes å bringe denne typen data inn for retten som bevismateriale.

Domstolkommisjonen legger til grunn at i overskuelig fremtid vil kunstig intelligens først og fremst få betydning som beslutningsstøtte for dommere. Hvorvidt avgjørelser i domstolene kan overlates til en robot, eller om en dommer må stå ansvarlig, reiser mange spørsmål. Det vil kreve grundige utredninger, hvor rettslige, etiske og teknologiske problemstillinger vurderes. Slike spørsmål må avgjøres av lovgiver.

21.4.4.4 Automatisk oversettelse

Et av de mest aktuelle bruksområdene for kunstig intelligens i domstolene på kort sikt er automatiske oversettelser. En utfordring ved dagens praksis med bruk av tolk er manglende kvalitetskontroll. Verken rettsforhandlingene generelt eller tolkningen spesielt tas opp. Det stilles heller ikke formelle krav til tolker, utover generelle retningslinjer om at best kvalifiserte tolk etter et kvalifikasjonssystem skal benyttes. Dessuten kan høye kostnader til tolking reduseres gjennom å ta i bruk maskinbaserte oversettelsestjenester.

Det vil i løpet av nær fremtid være tilstrekkelig god teknologi til å kunne ta i bruk automatisk oversettelse i domstolene. Det vises her til arbeidet med automatisk oversettelse som gjøres i EU. ELITR, European Live Translator, er et program med mål om å utvikle effektive og pålitelige tjenester for automatisk talegjenkjenning (tale-til-tekst), automatisk oversettelse av tale og tekst og automatisk genererte referater fra møter.60 Ren oversettelse av dokumenter gjøres allerede maskinelt ved hjelp av eTranslation, som oversetter til og fra alle språk i EU, og Det europeiske patentverket (European Patent Office) har lansert en mer spesialisert tjeneste gjennom Patent Translate, som bygger på Googles teknologi.61

21.4.5 Blokkjeder

Blokkjede (blockchain) er en samlebetegnelse på teknologier som bygger på en desentralisert node-til-node-arkitektur der hver deltaker (node) har en fullstendig kopi av alle dataene. Transaksjoner (overføring av informasjon) samles i blokker, som lenkes sammen til en kjede. Nye blokker legges til enten ved at det utføres et arbeid («proof of work»), eller ved at noen utvalgte noder får en delegert rett til å gjøre dette.

Blokkjeder er en måte å overføre meldinger eller informasjon mellom ulike parter på en åpen, desentralisert og sikker måte. Disse meldingene kan inneholde informasjon om pengeoverføringer, slik som i Bitcoin, eller de kan inneholde andre typer opplysninger, for eksempel om utførte behandlinger på et sykehus, informasjon om innhold i kontainere som krysser landegrenser, informasjon om eiendommer og eiendomsoverdragelse, verifisering av personers identitet, signaturer på dokumenter og mye annet. På denne måten fremstår blokkjeden som en form for distribuert «regnskap» (distributedledger) eller oversikt over transaksjoner mellom ulike parter og dermed også hvilke verdier eller beholdninger hver av partene er i besittelse av.

Eierskap til data i kjeden verifiseres ved hjelp av «vanlig» autentiseringsteknologi basert på offentlig–privat nøkkelteknologi. Det vil si at bare eieren av den private nøkkelen som korresponderer med den offentlige nøkkelen informasjonen er sendt til, kan gi tilgang til de aktuelle dataene.

Blokkjedeteknologi er i en forholdsvis tidlig fase. Men det kan bli en aktuell teknologi også for norske domstoler. Basert på det som gjøres i andre jurisdiksjoner, kan det i dag se ut som om slik teknologi særlig er interessant for å autentisere digitalt bevismateriale, håndtere identiteten til parter og vitner eller sikre autentisiteten av dommer i forbindelse med tvangsfullbyrdelse.

Dersom blokkjedeteknologi vurderes tatt i bruk, må det sikres at det er i tråd med personvernregulering, herunder GDPR.

21.5 Forutsetninger for digital transformasjon

21.5.1 Innledning

I det følgende trekkes det frem noen forhold av betydning for digitalisering av domstolene.

Innledningsvis er det grunn til å fremheve at vellykkede digitaliseringsprosjekter i offentlig sektor har visse fellestrekk.62 For det første er større digitaliseringsprosjekter overrepresentert blant prosjektene som mislykkes. Et fellestrekk for disse prosjektene er at ambisjonsnivået gjerne er for høyt. Oppdeling av større prosjekter i flere mindre øker sannsynligheten for å lykkes. For det andre har prosjektets smidighet betydning. Et digitaliseringsprosjekt bør ha hyppige leveranser. Dette gjør det lettere å foreta fortløpende evalueringer, foreta endringer i prosjektet eller stoppe prosjektet dersom det viser seg å være for komplekst eller gi for lav nytte til brukerne.

Digitalisering av domstolene vil også, som ved digitalisering av annen offentlig virksomhet, påvirke mange – ikke bare de ansatte i domstolene, men også lovgiver, aktører i rettssakene, publikum, presse og andre samhandlende offentlige etater. At man ser hen til hvordan de ulike gruppene påvirkes, først og fremst gjennom å involvere dem som blir berørt av endringene, vil få betydning for hvordan løsningene utformes og implementeres.

Videre vil det ved digitalisering av domstolene være viktig at hensyn til personvern og digital sikkerhet ivaretas. Domstolene har en særlig forpliktelse på dette området. Det er mye personsensitiv informasjon knyttet til saker for domstolene.

21.5.2 Krav til rettssikkerhet

Grunnleggende krav til rettssikkerhet og uavhengighet må ivaretas ved en digital transformasjon. Det gjelder ikke minst ved utformingen av løsningene, samtidig som det er viktig at man følger med på konsekvensen av de endringene som gjennomføres.

Dommere bør være representert i alle steg av utviklingsfasen av løsninger som griper inn i dommerarbeidet. Der en digital løsning er nær knyttet opp mot utøvelsen av den dømmende virksomheten, må dommere være involvert i beslutningen om hvordan løsningen skal utformes. Her må det samme utgangspunktet gjelde som for utviklingen av faglige veiledere og retningslinjer. I den sammenhengen pekes det på at ved mer omfattende bruk av strukturert informasjon er det grunn til å tro at veiledere og retningslinjer blir integrert i de digitale løsningene.

Ved større endringer bør det gjennomføres pilotprosjekter for å se på og vurdere hvordan tiltakene virker, før de innføres i alle domstoler. Det kan for eksempel tenkes pilotprosjekter innen automatisert oversettelse eller nettbasert tvisteløsning.

Ved digitalisering er tilgang til domstolene et viktig tema. Brukt på riktig måte kan digitale løsninger gjøre det lettere for visse grupper å benytte seg av domstolenes tjenester. Samtidig må det tas hensyn til mennesker som i liten eller ingen grad har digitale ferdigheter eller tilgang til internett. En part må ha tilgang til digitale hjelpemidler og ikke minst en forståelse av hvordan man skal bruke de digitale løsningene.

Bruk av kunstig intelligens kan få stor betydning i domstolene. Ved bruk av kunstig intelligens er det muligheter for å forbedre kvalitet og sikre likebehandling. Men bruk av kunstig intelligens i domstolene reiser også en del utfordringer. Det er viktig å hindre diskriminering og sikre upartiskhet samt sørge for en tilstrekkelig åpen beslutningsprosess. Det kan også reises spørsmål om bruk av kunstig intelligens i beslutningsstøtte kan utfordre dommernes uavhengighet. Det vises i den sammenhengen til etiske regler utviklet av European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ).63

21.5.3 Finansiering

I strukturutredningen har Domstolkommisjonen vist at det er mulig å frigjøre betydelige midler i domstolene ved å tilpasse domstolstrukturen til dagens virkelighet og behov. Uten en slik omorganisering vil en modernisering av domstolene gjennom økt bruk av teknologi kreve betydelige budsjettøkninger.64

Konsulentselskapet Metier har på oppdrag fra Domstoladministrasjonen sett nærmere på sammenhengen mellom investeringer i digitalisering og IT-driftskostnader.65 I rapporten skilles det mellom tre ambisjonsnivåer, henholdsvis lavt, middels og høyt. Ambisjonsnivåene er sammenliknet med et nullalternativ, som er en videreføring av dagens IT-portefølje uten nye investeringer utover tiltak som allerede er igangsatt, besluttet eller nødvendige for å opprettholde dagens IT-tjenester.

Ved et lavt ambisjonsnivå opprettholdes IT-tjenestene på et nødvendig teknisk, funksjonelt og sikkerhetsmessig nivå. Tiltakene ESAS 2020–2025, Digitale domstoler I og Digitaledomstoler II gjennomføres i henhold til eksisterende satsingsforslag og planer. Ved et middels ambisjonsnivå videreutvikles IT-tjenestene noe raskere. Nye tiltak gjennomføres på et tidligere tidspunkt, og tiltakene er mer omfattende med tanke på hvilken funksjonalitet som utvikles, og hvilke prosesser som støttes. Ved et høyt ambisjonsnivå videreutvikles IT-tjenestene til domstolene i rask takt. Nye tiltak gjennomføres på et tidlig tidspunkt, og tiltakene er mer omfattende med tanke på prosessen som støttes, samt funksjonalitet. Til illustrasjon innebærer alle ambisjonsnivåer at 85 prosent av rettssalene i lagmannsrettene og i de tolv største tingrettene digitaliseres. Ved et høyt ambisjonsnivå gjelder det samme for de øvrige tingrettene, mens det ved et lavt og middels ambisjonsnivå legges til grunn at 50 prosent av rettssalene i de resterende tingrettene digitaliseres.

Som også anslått i strukturutredningen vil digitaliseringskostnadene ifølge Metier bli vesentlig høyere hvis nåværende domstolstruktur legges til grunn, sammenliknet med den strukturen kommisjonen har foreslått, særlig hvis man legger til grunn et middels eller høyt ambisjonsnivå. Domstolkommisjonen mener det vil være uheldig å legge et lavt ambisjonsnivå til grunn, da det ikke i tilstrekkelig grad vil redusere de store forskjellene mellom domstolene med hensyn til det digitale etterslepet.

I tillegg kommer at sikkerhetsloven stiller nye krav til håndtering av sikkerhet for offentlige virksomheter. Disse kravene har som formål å forebygge, avdekke og motvirke sikkerhetstruende virksomhet og beskytte den offentlige virksomheten mot inntrenging og misbruk, noe som vil kreve en annen sikkerhetsarkitektur for systemene i domstolene enn det man har i dag. Saker i domstolene som er gradert etter sikkerhetsloven, har i dag en papirbasert behandlingsform. Det foregår ingen saksbehandling etter sikkerhetsloven gjennom bruk av domstolenes digitale saksbehandlingssystem. For å tilfredsstille krav knyttet til sikkerhet i sin alminnelighet og for å kunne håndtere saker som er gradert etter sikkerhetsloven, må en plattformløsning for Lovisa også ha en tilgangsstyring. De ulike brukergruppene bør bare få tilgang til de dataene som er relevante for dem i den aktuelle situasjonen. Disse endringene vil ha betydelige økonomiske konsekvenser.

21.5.4 Digital kompetanse

Digitalisering og digital transformasjon gjør at fenomenet digital kompetanse rommer stadig mer.66 Det handler ikke bare om å ta i bruk nye teknologier og digitale tjenester, men også om forståelse av hva en digital transformasjon i sektoren faktisk innebærer, spesielt i form av organisatoriske utfordringer. Dette er også vektlagt i Meld. St. 23 (2012–2013), Digital agenda for Norge — IKT for vekst og verdiskaping, der det heter:

«Digital kompetanse er evnen til å forholde seg til og bruke digitale verktøy og medier på en trygg, kritisk og kreativ måte. Digital kompetanse handler både om kunnskaper, ferdigheter og holdninger. Det dreier seg om å kunne utføre praktiske oppgaver, kommunisere, innhente eller behandle informasjon. Digital dømmekraft, slik som personvern, kildekritikk og informasjonssikkerhet, er også en viktig del av den digitale kompetansen.»67

En digital transformasjon av domstolene forutsetter et behov for kontinuerlig styring, design og videreutvikling av IT-løsningene. Det krever at Domstoladministrasjonen og domstolene har tilstrekkelig egne ansatte til å utføre et slik arbeid. Det vil innebære flere ansatte med IT-faglig bakgrunn enn i dag. Uten at den enkelte domstol har tilgang til ressurspersoner som kan drifte den nødvendige tekniske infrastrukturen på en god og sikker måte, risikerer man at løsningene ikke blir brukt, og at rettsprosessen fremstår som lite profesjonell og lite tillitvekkende.

I tillegg er det en forutsetning å øke den digitale kunnskapen blant øvrige grupper ansatte i domstolene, både dommere og saksbehandlere. Det kan gjøres gjennom å utvikle et rammeverk for profesjonsfaglig digital kompetanse for domstolsektoren der det kartlegges hvilke spesifikke kunnskapselementer det forventes at de ansatte i sektoren har, og hvilke ferdigheter i praktisk bruk av teknologi og tjenester de bør ha. Dette handler ikke bare om å kunne bruke valgte digitale løsninger for å gjennomføre digitale rettsmøter og ivareta samarbeid internt, men også om kunnskap om informasjonssikkerhet og kunnskap om nye muliggjørende teknologier i form av plattformer, stordata og kunstig intelligens som kan bidra til å endre arbeidsprosesser og liknende.

En systematisk kartlegging av den digitale kompetansen til de ansatte i domstolene samt den samlede digitale kompetansen i domstolsystemet, kan avdekke hvilke behov det er for å gjennomføre kurs og mer omfattende opplæringsprogrammer.

Parallelt med innføring av nye teknologiske løsninger kan det settes i gang et kompetanseutviklingsprogram.68 Det er en fordel om også universiteter og andre kompetansemiljøer trekkes inn i arbeidet. Det er en ambisjon at ansatte i domstolsektoren får en grunnleggende forståelse av de mulighetene som teknologiske løsninger kan ha for domstolene.

21.5.5 Samordning med andre aktører

Det er nødvendig med samordning på tvers i offentlig sektor. Utfordringen gjelder også i høy grad domstolene og knytter seg ikke bare til samhandling med ulike aktører, men også til samhandling mellom domstolene.

I en sak om utvisning av utenlandsk borger som bestrider at det er grunnlag for utvisning, kan saken være behandlet i Utlendingsdirektoratet (UDI), i Utlendingsnemnda (UNE), i domstolene og av Politiets utlendingsenhet. Om det er en pådømt straffesak som ligger til grunn for utvisningsvedtaket, vil politiet og påtalemyndigheten, eventuelt også Kriminalomsorgen, ha vært involvert. I politiets, domstolenes og Kriminalomsorgens datasystemer tastes identitetsopplysninger inn manuelt, mens UDI/UNE og Politiets utlendingsenhet henter informasjonen fra Utlendingsdatabasen (UDB). I én og samme sak kan derfor de samme identitetsopplysningene være registrert i seks ulike saksbehandlingssystemer. Dette er ikke en hensiktsmessig løsning.

Teknologisk løses samhandling normalt ved bruk av plattformer som inngår i større økosystemer, noe som i regjeringens digitaliseringsstrategi også er beskrevet som en ønsket utvikling.69 Det forutsettes at domstolene tar i bruk allerede eksisterende løsninger og systemer i offentlig sektor.

Men samhandling krever også felles forståelse av hvilke oppgaver man skal samarbeide om, samt felles definisjoner av sentrale data. Det offentliges arbeid med denne problemstillingen har resultert i en «felles datakatalog» som «gir oversikt og beskrivelser av datasett, begrep, api-er og informasjonsmodeller».70 Formålet med en slik felles datakatalog er å synliggjøre hvilke data virksomheter kan dele med andre.

Samhandling på tvers av sektorgrenser og utvikling av sammenhengende tjenester er krevende. Mye tyder på at det vil være like krevende å etablere nye innovative arbeidsprosesser på tvers av organisatorisk sterke og profesjonsstyrte sektorer som politiet, påtalemyndigheten, advokatene, ulike sakkyndige aktører og domstolene, som på andre arenaer.

Når det gjelder samhandling, vises det til ESAS-prosjektet som er nevnt ovenfor. Prosjektet ser nærmere på utfordringer knyttet til interoperabilitet, med vekt på det semantiske. Utfordringer knyttet til å skape en helhetlig arkitektur for sektoren har imidlertid ikke vært viet oppmerksomhet så langt.

Prosjektet Oppgjør etter dødsfall er et samarbeidsprosjekt mellom flere offentlige aktører, banker og forsikringsselskaper. Dette prosjektet er igangsatt av DSOP (Digital Samhandling Offentlig Privat) og ser nærmere på hvordan nødvendige oppgaver for etterlatte kan forenkles. En løsning forventes å være ferdig utviklet og klar for bruk frem mot sommeren 2021.71 I dette prosjektet opprettes det nye integrasjoner mot skatteetaten og folkeregisteret, slik at det blir mulig å opprette sak der data om avdøde og arvinger som allerede finnes i systemene, automatisk blir lagt til.

Domstolene er del av flere slike prosesser som involverer andre parter. Det bør gjøres en systematisk gjennomgang for å kartlegge prosessene, hvem som er berørte parter, på hvilke måter de er berørt, etc. Domstolene er også part i prosesser som initieres og sluttføres i andre etater, og de fleste av disse prosessene er i dag frittstående, uten en helhetlig arbeidsflyt.

En utfordring er at det er terminologisk inkonsistens i selve lovverket. Et eksempel er begrepet samboerskap, som er berørt i en rekke lover, slik som folketrygdloven, adopsjonsloven, statsborgerskapsloven, utlendingsloven, skattebetalerloven, forskotteringsloven, foretakspensjonsloven, barnetrygdloven, bidragsinnkrevingsloven, innskuddsloven og arveloven. I disse lovene er det til sammen gitt 15 ulike definisjoner av samboerskap. En digital transformasjon handler derfor ikke bare om å gjøre hensiktsmessig teknologi tilgjengelig for sektoren, eller om å utvikle et digitaliseringsvennlig regelverk, men også om å utvikle felles definisjoner.

En ytterligere utfordring med interorganisatorisk samarbeid er knyttet til variasjon i dokumentformater, der det ofte mangler strukturerte data, samtidig som de enkelte samhandlende organisasjonene har sine egne tradisjoner og kulturer. Domstolene opererer i høy grad med dokumenter som består av fritekst. Dette gjenspeiles for eksempel i dommer som skrives. Dersom det skal være mulig å effektivisere saksbehandling på tvers av sektorgrenser, må en også i større grad ta i bruk strukturerte data. Det vil si at dokumenter må splittes i de enkelte dataelementene eller logiske momentene, og at disse føres inn i «systemet» på en standardisert form. Dette er helt sentralt for å få til en digital transformasjon i domstolene.

Det er fordelaktig om en digital transformasjon av domstolene gjennomføres i samarbeid med de andre aktørene i justissektoren, slik at en legger til rette for mer smidige samarbeidsformer og mer gjenbruk av data og fellesløsninger.

21.5.6 En mer konsentrert prosess

Digitale verktøy gir muligheter til å konsentrere prosessene for domstolene. Det er en utvikling i bevisbildet som går i retning av mer dokumenter og digitale bevis. Prosesslovgivningen åpner for mer skriftlig behandling enn det som i dag gjennomføres. Digitaliseringen kan bidra til å konsentrere prosessen ved å styrke saksforberedelsen, redusere hovedforhandlingstiden og avhjelpe domskrivningen, se kapittel 22. Ved å dele rettsprosessen i faser og ved å strukturere datagrunnlaget i de ulike fasene på nye måter kan man oppnå vesentlige gevinster.

I dag belyses ofte en sak fra «alle» sider, og det brukes mye tid på å legge frem og vurdere fakta som partene ikke nødvendigvis er uenige om. Det ligger i sakens natur at partene er uenige om påstanden, siden saken fremmes for retten, men det betyr ikke nødvendigvis at partene også er uenige i alle fakta og i det rettslige grunnlaget for å vurdere disse.

Ved å strukturere saksfremstillingen klarere, der det skilles mellom ulike bevis og tilhørende juridiske grunnlag, kan partene allerede før hovedforhandlingen avklare hva de er enige og uenige om. På den måten kan selve rettsmøtet konsentreres om det partene faktisk er uenige om, i større grad enn det som gjøres i dag.

En slik endring av rettsprosessen innebærer at datagrunnlaget struktureres på en slik måte at det blir enkelt å skille de ulike påstandene med tilhørende fakta fra hverandre, slik man vil oppnå dersom dokumentasjonen i større grad består av strukturerte data enn av fritekstdokumenter. Denne typen endringer vil føre til kvalitativt bedre og mer effektive arbeidsprosesser i domstolene, samtidig som de legger bedre til rette for gjenbruk av data hos andre aktører. Det kan også legge til rette for en mer dynamisk saksforberedelse enn i dag.

21.5.7 Åpenhet og offentlighet

Domstolene skal utvise åpenhet om alle sider ved sin virksomhet. Åpenhet er avgjørende for at domstolene skal ha tillit i samfunnet.

Ved hjelp av teknologi kan det legges rette for at alle avgjørelser fra domstolene er offentlig tilgjengelige. Da kan domstolenes myndighetsutøvelse i langt større grad enn i dag etterprøves av akademia, mediene og offentligheten for øvrig. I dag blir rettsavgjørelser anonymisert manuelt. Et fåtall avgjørelser publiseres på domstolenes nettsider. Ut over dette oversendes avgjørelser til rettslige rettsinformasjonssystemer for publisering. Høyesterett publiserer alle avgjørelser fra plenum, storkammer og avdeling på egen hjemmeside, sammen med alle begrunnede avgjørelser fra ankeutvalget. Domstolen publiserer også en oversikt over anke over dommer som ikke tillates fremmet. Alle avgjørelser fra Høyesterett oversendes til ulike rettsinformasjonssystemer. Blant lagmannsrettene er det noe ulik praksis. I tingrettene er det opp til den enkelte dommer om avgjørelsen oversendes til de ulike rettsinformasjonssystemene. Dette innebærer at man vanskelig kan få et fullstendig bilde av praksis.

Det organet som ønsker å offentliggjøre sakene, har ansvar for å anonymisere avgjørelsene i tråd med gjeldende regelverk, hvilket i dag er en arbeidskrevende manuell prosess. Generell tilgjengeliggjøring av alle rettsavgjørelser forutsetter derfor at prosessen med anonymisering kan automatiseres.72

Videre kan statistikk og data om domstolene lettere gjøres tilgjengelig for forskere og mediene. Statistiske analyser av data med høy detaljeringsgrad kan bidra til å gi økt forståelse av og innsikt i både selve rettsprosessen, den dømmende virksomhet og brukeratferd. Ved hjelp av kunstig intelligens er det mulig å gjennomføre analyser av domsmaterialet i Norge som kan avdekke eventuelle forskjeller mellom avgjørelser i tilsynelatende «like» saker.

Digitaliseringen reiser også utfordringer. Det er et spørsmål om hvordan man skal legge til rette for gjennomsiktighet om datagrunnlag og algoritmer som brukes i domstolene. Det er særlig viktig hvis det er digitale verktøy som kan ha juridiske konsekvenser.73

Det er også et spørsmål om hvordan man sikrer offentlighet i rettspleien. Det er viktig for tillit til domstolene at det er offentlighet rundt prosessene og avgjørelsene. Når arbeidsprosessene digitaliseres, må offentligheten sikres på en annen måte enn ved å ha åpne høringer i en rettssal. Under covid-19-pandemien har det vært mulig for publikum å følge enkelte saker på video. Slike løsninger kan videreutvikles.

21.6 Anbefalinger

21.6.1 Innledning

Teknologier og digitale tjenester domstolene bør ta i bruk på kort sikt, er løsninger man har bred og god erfaring med, og hvor risikoen for at løsningene ikke vil fungere etter hensikten, er lav. Etter Domstolkommisjonens syn er dette løsninger som allerede burde vært på plass i domstolene, og det er slik sett ikke snakk om «ny teknologi» som sådan.

Domstolkommisjonens klare inntrykk er at investeringer i ny teknologi i domstolene i en årrekke ikke har vært prioritert av bevilgende myndigheter, og at dette har ført til et teknologisk etterslep i domstolene. Selv lovpålagte oppgaver som opptak av lyd og bilde i rettssaker er ikke blitt fulgt opp med bevilgninger til nødvendig utstyr. Det kreves et «krafttak» for å få på plass en egnet digital infrastruktur. En slik satsing må ikke bare omfatte investeringer i utstyr og nettverk, men også kompetanseutvikling og utvikling av nye digitale tjenester.

Tjenestene domstolene tilbyr, må utvikles aktivt i takt med mulighetene ny teknologi skaper. Den teknologiske utviklingen har allerede endret brukernes forventninger til domstolene. Publikum har blitt vant med avanserte digitale løsninger både hos private og offentlige aktører.

Utviklingen av digitale løsninger i domstolene skjer parallelt også i andre land, og det er derfor viktig å følge denne utviklingen. Domstoladministrasjonen kan derfor ha stor nytte av tett kontakt med tilsvarende prosesser og administrasjonsorganer i andre land.

21.6.2 Anbefalinger på kort sikt

21.6.2.1 Videreutvikle Lovisa

Saksbehandlingssystemet Lovisa må forbedres på flere områder og bli et vesentlig bedre styringsverktøy enn hva det er i dag. Domstoladministrasjonen er allerede i ferd med å modernisere Lovisa til å bli en plattformløsning der data gjøres tilgjengelig på nye og enklere måter. Det anbefales at arbeidet med å «plattformisere» Lovisa forseres.

I den sammenhengen pekes det på at bruk av strukturert informasjon er nøkkelen til digital transformasjon i domstolene. Det er derfor behov for økt tempo i bruken av strukturert informasjon i Lovisa. Det vil blant annet endre arbeidsprosessene, blant annet måten dommere skriver avgjørelser på.

Gjennom de endringene som er planlagt, vil brukerne samhandle gjennom mer brukervennlige menyer og skjermdesign. Det vil også bli lettere å hente ut og sammenstille saksinformasjon, systemet vil bli mer fleksibelt, og det vil få samme tekniske arkitektur som benyttes i andre digitale plattformløsninger i offentlig sektor, slik som i Altinn og i NAVs nye plattform. På denne måten vil det planlagte systemet også gi bedre forutsetninger for samhandling med andre aktører i både offentlig og privat sektor.

Dagens løsning har betydelige sårbarheter, og det mangler et tilstrekkelig godt sikkerhetsregime. For at Lovisa skal bli en robust plattform, må den være i stand til å takle sikkerhetsutfordringer. Personsensitive data må ivaretas på en sikker måte. Videre må det være mekanismer som hindrer uautorisert bruk av data. I henhold til krav i den nye sikkerhetsloven må slike løsninger på plass.

Det må også utvikles hensiktsmessige grensesnitt for ulike berørte parters bruk av plattformen. Dette er et arbeid som krever mye utvikling, og som innebærer medvirkning fra alle berørte parter. Det er ikke minst viktig når det gjelder å utvikle gjennomgående løsninger for hele straffesakskjeden. Slike løsninger vil gi økt kvalitet og effektivitet i domstolene og på sikt bidra til opprettholdelse av domstolenes omdømme.

Det må etableres en informasjonsarkitektur basert på et plattformdesign med egnede programmeringsgrensesnitt (API-er). Det vil si at det må være mulig for tredjepartsaktører å koble seg på plattformen på en enkel, sikker og kvalitativt god måte. I dag mangler en slik arkitektur i domstolsektoren. Den planlagte utviklingen av Lovisa peker likevel i retning av et slikt design.

21.6.2.2 Opptak av forklaringer

Det overordnede formålet med lyd- og bildeopptak av parts- og vitneforklaringer er å styrke rettssikkerheten gjennom å sikre forklaringens innhold for ettertiden. Opptak av forklaringer i tingrettene kan dessuten bidra til å effektivisere saksbehandlingen i lagmannsretten, spesielt dersom lagmannsrettens primære oppgave i tråd med kommisjonens forslag blir å overprøve tingrettsavgjørelser, se kapittel 25. Opptakene kan enten konverteres til tekst eller benyttes i stedet for ny direkte forklaring for lagmannsretten. Det kan legges til grunn at det vil være vanskelig å effektivisere saksbehandlingen tilstrekkelig i lagmannsretten uten at slikt utstyr er på plass.

Lovens unntak om at opptak kan unnlates dersom retten ikke har opptaksutstyr tilgjengelig, er i praksis hovedregelen i dag. Årsaken er manglende bevilgninger til å utstyre landets 400 rettssaler med nødvendig opptaksutstyr. Det går ut over både rettssikkerhet og effektivitet i domstolene.

Det må også benyttes systemer for automatisk indeksering og analyse av opptakene, slik at disse blir mulig å finne frem i og også kan brukes til analyseformål. Bearbeiding av tekst og bilde, slik som f.eks. NRK har gjort med sitt arkiv, vil være nødvendig for at opptakene skal kunne gjenbrukes på en effektiv måte for ulike formål.

21.6.2.3 Tilrettelegge for økt bruk av fjernmøter

Bruk av videokonferanse i justissektoren har blitt aktualisert på flere områder de siste årene. I medhold av den kriseloven som ble vedtatt våren 2020 (koronaloven), vedtok regjeringen en midlertidig forskrift om tiltak innenfor justissektoren for å avhjelpe konsekvensene av covid-19.74 Forskriften har gitt domstolene betydelig utvidet adgang til å gjennomføre rettsmøter digitalt.

Bruk av fjernmøte kan være et viktig verktøy for en effektiv avvikling av saker og bidra til å redusere saksbehandlingstiden i domstolene. Fjernmøter kan lette tilgjengeligheten til domstolene. Det kan redusere belastningen med å reise til tinghusene. Den personlige belastningen ved tilstedeværelse i rettssalen, for eksempel på grunn av medieinteresse, unngås også når saken gjennomføres digitalt. Det er samtidig viktig å være oppmerksom på at digitale møter kan oppleves vanskelige eller medføre praktiske utfordringer. Derfor bør det gjennomføres analyser av hvilke saker som egner seg for fjernmøte, og om det kan gjennomføres tiltak for å avdempe eventuelle vanskeligheter hos parter eller vitner.75

Bruk av både lyd og bilde ved fjernkommunikasjon forutsetter at videokonferanseutstyr av god kvalitet er tilgjengelig i alle domstoler. God kvalitet innebærer ikke bare at løsningene må være stabile, men også at lyd og bilde er godt nok til at rettsmøter oppleves som genuine og føles ekte.

For å tilrettelegge og etablere en god ramme for videokonferanse med domstolene kan det være aktuelt at det i enkelte kommuner stilles til rådighet egnede lokaler. I den sammenheng vises det til Domstoladministrasjonens tidligere forslag om «lokale rettssentre» med forslag om å samordne lokale justisfunksjoner.76 På den måten kan en opprettholde et godt desentralisert rettstilbud.

Det er viktig å lære av erfaringene med fjernmøter og rettsforhandlinger på video under koronakrisen. I det arbeidet må det også ses hen til behovet for lovendringer. Kommisjonen er av den oppfatning at dagens regler for fjernteknologi og tilhørende rettspraksis i for stor grad begrenser muligheten for slik bruk.

21.6.3 Anbefalinger på lang sikt

21.6.3.1 Utvidet straffesakskjede, interoperabilitet og ESAS

Domstolkommisjonen anbefaler at prosjektet ESAS skaleres opp og fremskyndes slik at grunnlaget for å utvikle en hensiktsmessig IKT-arkitektur i domstolene harmoniseres med øvrige berørte parter. Prosjektet har foreløpig i liten grad fått noen konsekvenser for domstolene.

Videre bør det gjennomføres semantiske analyser slik at en sikrer enhetlig terminologi mellom berørte parter i saksforhold i straffekjeden. I tillegg må lovverket gjennomgås med tanke på en digital transformasjon, slik at det ikke er utilsiktede forskjeller i hvordan samme forhold er definert i ulike lover. Kommisjonen har tidligere vist hvordan dette gjelder begrepet samboerskap, men det vil også gjelde en rekke andre termer, blant annet inntekt.

Gjennom økt åpenhet, deling og gjenbruk av data kan en utnytte offentlige ressurser på bedre måter enn i dag. Saksavviklingen i domstolene er et samspill mellom mange aktører, og arbeidsprosessene til aktørene som samhandler, bør koordineres og ses i sammenheng. Dette gjelder også for domstolene.

Digitaliseringsrådet fremhevet i 2018 at Domstoladministrasjonens digitaliseringsarbeid vil kunne dra stor nytte av en helhetstenkning rundt det digitale arkitekturarbeidet i justissektoren.77 Det kan være grunn til å se hen til utviklingen av en helhetlig arkitektur i justissektoren ved videreutvikling av domstolenes digitale infrastruktur og tjenester.

21.6.3.2 Kunstig intelligens

Kunstig intelligens er et område i rask endring, ikke minst som følge av utviklingen innen nevrale nett. Nye tjenester tas i økende grad i bruk også innen justissektoren. Utviklingen på området ser ut til i stor grad å være drevet av internasjonale advokatmiljøer og nye «legaltech»-selskaper, som arbeider både med automatisering av rådgivingsprosesser, kontraktsutforming, tvisteløsning og andre temaer. Også en rekke norske selskaper er med på utviklingen av dette feltet.

Det er viktig at domstolene følger utviklingen av ulike former for kunstig intelligens både med tanke på mulige anvendelser innen sektoren og fordi samarbeidende parter i økende grad gjør bruk av slik teknologi. Det bør derfor startes konkrete prøveprosjekter for å teste ut ulike nye tjenester basert på kunstig intelligens.

Domstolkommisjonen anbefaler for det første at det igangsettes et prosjekt der tolke- og oversettingsteknologi testes ut i kontrollerte omgivelser. Dette gjelder både sanntidsoversettelser under muntlige forhandlinger (tolking) og oversettelse av dokumenter.

Videre anbefales det at det igangsettes prosjekter der en tester ut robotiserte arbeidsprosesser knyttet til ulike administrative prosesser, slik som beramming av saker, ulike former for rapporteringer og administrativ kontroll. I prosjektet bør en identifisere prosesser som egner seg for robotisering, og utvikle en plan for hvordan praktiske endringer skal gjennomføres.

Med utviklingen innen digitale verktøy må man legge til grunn at det om få år vil kunne være faglig uforsvarlig av en dommer ikke å ta i bruk beslutningsstøtte basert på kunstig intelligens eller andre saksstøttende tjenester. På den bakgrunn er det derfor viktig at det igangsettes pilotprosjekter der man undersøker hvordan kunstig intelligens kan tas i bruk som dommerstøtte.

Siden kunstig intelligens er et område i rask utvikling, anbefales det at Domstoladministrasjonen etablerer et eget forum som får i oppdrag å komme med innspill om bruk av kunstig intelligens i domstolene. Forumet kan settes sammen av dommere og eksperter på området, og de kan gi innspill til hvordan kunstig intelligens kan benyttes i domstolene, og se på juridiske, etiske og økonomiske virkninger av bruk av kunstig intelligens. Det er viktig å sikre at arbeidet med kunstig intelligens i domstolene må bygge på etiske prinsipper, respekt for personvernet og god digital sikkerhet.78

21.6.3.3 Blokkjeder

Blokkjeder bygger på teknologi som blant annet kan løse utfordringer knyttet til interoperabilitet, det vil si utfordringer knyttet til samhandling på tvers av ulike organisatoriske løsninger.

I offentlig sektor i Norge er det særlig Brønnøysundregistrene og Digitaliseringsdirektoratet som har arbeidet med slik teknologi, blant annet gjennom prosjektet «aksjeeierbok», men flere offentlige aktører arbeider med løsninger basert på slik teknologi.79

Domstolkommisjonen anbefaler at det settes i gang et prosjekt der en ser på mulige bruksområder for blokkjeder både i domstolene og i den utvidede straffesakskjeden. Mulig bruk kan være å autentisere digitalt bevismateriale, håndtere identiteten til parter og vitner og sikre autentisiteten av dommer i forbindelse med tvangsfullbyrdelse.

22 Bedre tvistesaksbehandling

22.1 Innledning

Prosessreglene har stor betydning for at domstolene skal kunne oppfylle samfunnets høye forventninger til gode avgjørelser innen rimelig tid. Saksbehandlingen i sivile saker reguleres først og fremst av tvisteloven med tilhørende forskrifter. Men saksbehandlingen påvirkes også av andre, ikke-bindende instrumenter, som retningslinjer, veiledere og maler. I praksis legger også ulike rutiner utarbeidet i den enkelte domstol føringer for arbeidsprosesser i domstolene. Funksjonaliteten i saksbehandlingssystemet Lovisa er også sentralt i denne sammenheng.

I dette kapitlet ser kommisjonen nærmere på hvordan endringer i domstolenes saksavvikling og arbeidsprosesser kan bidra til å heve kvaliteten på og effektiviteten ved tvistesaksbehandlingen i førsteinstans. Kommisjonen ser nærmere på saksbehandlingen i anneninstans i kapittel 25, mens jordskifterettene behandles i kapittel 26. Saksbehandlingen i straffesaker er nylig utredet av Straffeprosessutvalget og utredes i utgangspunktet derfor ikke nærmere av kommisjonen.80

22.2 Grunnleggende om saksbehandlingen i tvistesaker

22.2.1 Konstitusjonelle og menneskerettslige krav

Både Grunnloven og internasjonale menneskerettigheter stiller krav til saksbehandlingen i domstolene. Kravet om rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 er i praksis spaltet opp i en rekke ulike krav som oppfyller ulike funksjoner som samlet sett skal sikre en rettferdig rettergang. Offentlighet er et av disse kravene. Offentlighet er ikke bare en rett for partene, men også for allmennheten. Grunnloven § 100 femte ledd gir enhver rett til å «følge forhandlingene i rettsmøter». Kravet om at rettergangen skal være offentlig, har dermed en dobbel forankring i Grunnloven.

Det mest grunnleggende kravet til rettferdig og forsvarlig saksbehandling er kravet om kontradiksjon. Kravet om kontradiksjon innebærer at rettens avgjørelser må treffes på bakgrunn av innspill fra begge parter og etter at begge parter har hørt hverandres og eventuelle andre aktørers synspunkter. Dette omtaltes gjerne som det kontradiktoriske prinsipp. En effektiv måte å gjennomføre kontradiksjon på er å møtes til muntlige forhandlinger.

Kravet om en rettferdig rettergang er tolket slik at det i utgangspunktet gir krav på muntlig forhandling i minst én instans.81 Muntlige forhandlinger kan unnlates i ankeinstansen dersom anken ikke gjelder bevisspørsmål. Hensynet til effektivitet kan dessuten begrunne begrensninger i muntlighetsprinsippet. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) synes generelt å akseptere skriftlig behandling som forenlig med EMK artikkel 6 dersom den gir tilstrekkelig mulighet til kontradiksjon og er mer effektiv enn muntlig behandling.82

Det er grunn til å fremheve at kontradiksjonsprinsippet også kan ivaretas av skriftlige eller digitale utvekslinger mellom partene. Muntlige forhandlinger gir likevel prinsippet om offentlighet i rettspleien et annet innhold enn det kan få om saksbehandlingen er skriftlig. Ved skriftlig behandling må offentlighetsprinsippet ivaretas på andre måter, ved at dokumenter gjøres tilgjengelig for innsyn.

22.2.2 Aktiv saksstyring og saksforberedelse

Den norske prosesslovgivningen har tradisjonelt vært en partsprosess, der dommeren har spilt en relativt passiv rolle. I en partsstyrt prosess kan det være vanskelig for domstolene å ha kontroll på tid og ressurser til saksavvikling. Tvisteloven av 2005, som erstattet den tidligere tvistemålsloven av 1915, forsøkte å bøte på dette ved å gi dommeren en mer aktiv rolle. Loven tok sikte på at saksbehandlingen skulle skje «innenfor en strammere ramme» enn det som tidligere hadde vært praksis. Proporsjonalitetsprinsippet står sentralt. Dette innebærer at saksbehandlingen og kostnadene skal stå i et rimelig forhold til sakens betydning. Reglene i tvisteloven skal derfor sikre at prosessen konsentreres om det som er omtvistet, og som er vesentlig for løsning av tvisten.

Et viktig virkemiddel for å nå målet om en konsentrert og proporsjonal behandling er tvistelovens prinsipp om aktiv saksstyring. Tvisteloven § 9-4 slår fast at retten har et ansvar for å «aktivt og planmessig styre saksbehandlingen for å oppnå en rask, prosessøkonomisk og forsvarlig behandling». Dommeren har en uttrykkelig plikt til å «legge en plan» for å gjennomføre dette før hovedforhandling finner sted, jf. § 11-6 første ledd. Hovedbegrunnelsen for å lovfeste prinsippet var å «fremme en prosessordning som ivaretar de hensyn som er viktige for en god prosess, blant annet forsvarlighet, hurtighet og proporsjonalitet».83

Plikten til aktiv saksstyring innebærer i mange saker et arbeidskrevende ansvar for å skaffe seg innsikt i faktum og tvistepunkter. Det forutsetter at dommeren setter seg inn i sakens faktiske og rettslige sider under saksforberedelsen. Straks tilsvar til stevning er inngitt, skal saksforberedende dommer legge en plan for den videre behandlingen av saken etter drøfting med partene, herunder fastsette frister og treffe nødvendige beslutninger.84 Drøftingen skal som hovedregel skje i rettsmøte.85 Etter at saksforberedelsen er avsluttet, skal retten sørge for å klarlegge hvordan hovedforhandlingen kan gjennomføres. Retten kan fastsette tidsrammer for partenes innlegg, partsforklaringer og annen bevisføring.86

I lovgivningen har altså saksforberedelsen blitt en vesentlig viktigere fase av saksbehandlingen. Det er også i tråd med utviklingen i de fleste andre europeiske land. Selv om praksis i domstolene kan synes å henge litt etter lovgivers intensjoner, illustreres denne utviklingen både av økningen i antall beslutninger og kjennelser per sak de siste ti årene og av at dommere tilbringer forholdsvis lite tid i retten, se punkt 20.2.3.

22.2.3 Muntlig forhandling som grunnlag for rettens avgjørelse

Selv om tvistelovgivningen legger til rette for at dommeren får kunnskap om saken i den saksforberedende fasen, skal den muntlige hovedforhandlingen alene utgjøre rammen for dommerens avgjørelse.87 Utgangspunktet er at dommeren ikke kan bygge avgjørelsen på andre faktiske opplysninger enn dem som har vært gjenstand for kontradiktorisk behandling under hovedforhandlingen.88 Retten kan som hovedregel bare ta i betraktning de bevis som blir ført i rettsmøtet. Alle bevis, enten det gjelder vitner, dokumenter eller gjenstandsbevis, må som utgangspunkt føres under hovedforhandlingen, selv om beviset ikke er bestridt av motparten. Bevisføringen skal som hovedregel skje muntlig og direkte for den dømmende rett.89 En vesentlig del av tiden i hovedforhandling går derfor med til bevisføring.

Rettergangen slik vi kjenner den i dag, hvor muntlige forhandlinger utgjør grunnlaget for rettens avgjørelser, har dype historiske røtter. Prinsippene om muntlighet og bevisumiddelbarhet stammer fra de prosessordninger som ble innført i Europa i løpet av 1800-tallet som en reaksjon på de skriftlige og hemmelige prosessene på 1600- og 1700-tallet.90 Med straffeprosessloven av 1887 ble muntlighet og bevisumiddelbarhet innført som hovedprinsipper for straffesaksbehandlingen i Norge. Den muntlige saksbehandlingen skulle gjøre prosessen enklere, raskere, billigere og mer rettssikker for partene.91 Sivilprosessen ble reformert etter tilsvarende linjer gjennom et lovarbeid som resulterte i tvistemålsloven, domstolloven og tvangsfullbyrdelsesloven, som alle ble vedtatt 13. august 1915.

Prinsippene om muntlighet og bevisumiddelbarhet er i stor grad videreført i tvisteloven av 2005. Tvistemålsutvalget la blant annet vekt på at muntlige forhandlinger gir en «nærhet til saken og ikke minst til bevisene», og at muligheten for konsentrasjon og hurtighet gjennomgående er større ved muntlighet enn ved skriftlighet.92

Den generelle tendensen i europeisk prosesslovgivning i dag er at mer aktiv saksforberedelse fra dommernes side og mindre tid i muntlige hovedforhandlinger blir benyttet som virkemiddel for å gi mer effektive prosesser og derved bedre garantier for rettssikkerheten til partene. Også tvisteloven av 2005 tilrettela for dette. Norge skiller seg likevel ut i europeisk sammenheng ved at det settes av lite tid til saksforberedelse, og ved at mye tid går med til muntlig opplesning av skriftlige bevis under hovedforhandlingen. Saksbehandlingstiden er i mange tilfeller for lang, noe som kan tyde på at den «kulturendring» tvisteloven var ment å innføre, har latt vente på seg.93

22.3 Utfordringer med lang saksbehandlingstid

22.3.1 Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden er lang

Tvisteloven § 1-1 slår fast at loven skal legge til rette for «en rettferdig, forsvarlig, rask, effektiv og tillitsskapende behandling av rettstvister gjennom offentlig rettergang for uavhengige og upartiske domstoler». Kravet til effektivitet innebærer at behandlingen skal foregå slik at det brukes minst mulig ressurser og tid på å oppnå målene om riktig resultat på en forsvarlig måte. Effektivitet er til fordel for samfunnet, som stiller domstoler og ressurser til rådighet, og for partene, som derved oppnår sine rettigheter raskere og billigere.94

Kravet om en «rask» behandling, innebærer ifølge forarbeidene at saksbehandlingstiden for sivile saker i første instans bør være kortere enn seks måneder fra stevning innkom til dom avsies.95 Dette er i tråd med Stortingets mål for gjennomsnittlig saksbehandling i tingrettene og lagmannsrettene, som vedtas årlig. Stortingets mål for saksbehandling i tvistesaker er seks måneder. Målet gjelder både samlet for domstolene og for den enkelte domstol.96

I 2019 publiserte Riksrevisjonen en undersøkelse av saksbehandlingstid og effektivitet i tingrettene og lagmannsrettene. Samlet sett nådde tingrettene Stortingets mål for gjennomsnittlig saksbehandlingstid på seks måneder i perioden 2010–2018. Det er likevel en god del tingretter som ikke når Stortingets mål. I 2018 gjaldt det 17 tingretter, to flere enn året før. For ni av tingrettene var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden mer enn én måned lengre enn målet på seks måneder. Den lengste gjennomsnittlige saksbehandlingstiden blant tingrettene var på 8,7 måneder.97

Riksrevisjonen vurderte det som sterkt kritikkverdig at såpass mange domstoler ikke nådde målet. Lang saksbehandlingstid kan svekke bevisførselen, i tillegg til at det er belastende for de berørte å vente på at en domstol skal avgjøre saken. Det ble også pekt på at lang saksbehandlingstid kan ha en samfunnsøkonomisk kostnad, og at det anslås at næringslivet taper millioner på å vente på rettslige avklaringer. Som følge av dette kan lang saksbehandlingstid medføre at domstolene velges bort til fordel for andre konfliktløsningsorganer.98

Lang saksbehandlingstid var også et av funnene ved evalueringen av tvisteloven. Da tvisteloven av 2005 ble behandlet i Stortinget, ble regjeringen bedt om å evaluere loven i løpet av tre år etter at den var trådt i kraft.99 Justis- og beredskapsdepartementet la frem mål, gevinstrealiseringsplan og evalueringsplan for loven i Ot.prp. nr. 74 (2005–2006). Det ble også satt måltall for hvordan loven skulle virke. Blant annet ble det satt som mål at hoved- og ankeforhandling i gjennomsnitt skulle ta 30 prosent kortere tid enn etter den gamle loven, sett bort fra saker som går etter småkravsprosessen. Det ble også lagt til grunn at et gjennomsnittlig dommerårsverk burde kunne gjennomføre 15 prosent flere saker enn tidligere.

Evalueringen av tvisteloven ble lagt frem av Justis- og beredskapsdepartementet i juli 2013. Den bygget på spørreundersøkelser med advokater og dommere samt analyser av data fra saksbehandlingssystemet Lovisa. Evalueringen viste at behandlingen av sivile saker samlet sett var blitt mer effektiv med den nye loven, både når det gjaldt samlet saksbehandlingstid og antall rettsmøtetimer. Måltallene for hvordan loven skulle virke, ble likevel ikke nådd. En sammenlikning av gjennomsnittet for 2006–2007 med gjennomsnittet for 2010–2012 viste en reduksjon i gjennomsnittlig saksbehandlingstid på omtrent 12 prosent. I de samme tidsintervallene viste antall behandlede tvistesaker per dommerårsverk i tingrettene en vekst på 7,5 prosent.100

Med andre ord hadde behandlingen av sivile tvister ikke blitt så effektiv som ønsket. Ifølge departementet skyldtes dette blant annet at de nye reglene representerte «en kulturendring som krever ytterligere tid».101 Kulturendringen dreide seg om overgangen fra en passiv til en mer aktiv dommerrolle.

22.3.2 Frister angitt i tvisteloven overholdes ikke

Tvisteloven angir enkelte frister for saksforberedelse etter allmennprosessen. Fra 2008 har det vært registrert hvorvidt disse fristene overholdes, og årsakene til eventuelle fristoverskridelser. Både evalueringen av tvisteloven fra 2013 og Riksrevisjonens undersøkelse fra 2019 viser at mange tingretter ikke overholder disse fristene.

Etter allmennprosessen skal hovedforhandling som hovedregel berammes innen seks måneder fra stevning er inngitt, jf. tvisteloven § 9-4 annet ledd bokstav h. I perioden 2008–2012 var hovedforhandlingen påbegynt senere enn fristen i underkant av 10 prosent av sakene. I perioden 2015–2018 ble hovedforhandlingen i tingrettene påbegynt senere enn fristen på seks måneder i nesten halvparten av sakene.102

Videre skal dom avsies senest fire uker etter avsluttet hovedforhandling i saker med flere dommere, og senest to uker der det bare er én dommer, jf. § 19-4 femte ledd. I perioden 2008–2012 ble dom avsagt etter fristen i underkant av 10 prosent av sakene. I 2017 og 2018 avsa tingrettene dom senere enn fristen i nesten 40 prosent av sakene. Både tvistelovevalueringen og Riksrevisjonens undersøkelse viser at andelen saker etter småkravsprosessen hvor dom avsies for sent, er høyere enn i saker etter allmennprosessen. I perioden 2008–2012 ble omtrent halvparten av småkravssakene avgjort senere enn fristen på tre måneder i tvisteloven § 10-4 første ledd.103 Tilsvarende fant Riksrevisjonen at halvparten av småkravssakene var avgjort for sent i 2018. Andelen har vært relativt stabil i perioden. Det er årlig fristbrudd i omkring 800 småkravssaker.104

Ifølge Riksrevisjonen er hovedutfordringen med å beramme hovedforhandlinger innen rimelig tid å finne et tidspunkt som passer for domstolen og de ulike aktørene.105 Av interne årsaker ble stor arbeidsbyrde trukket frem som en vesentlig årsak til fristoverskridelsene, både etter tvisteloven § 9-4 annet ledd bokstav h og etter tvisteloven § 19-4 femte ledd. Fristoverskridelsene i småkravssaker skyldtes i større grad interne årsaker, først og fremst stor arbeidsbyrde.106

Riksrevisjonen påpekte at det kan ha alvorlige konsekvenser for partene å vente på at en sak ikke blir avklart, og vurderte det som kritikkverdig at domstolene ikke overholder tvistelovens frister i større grad.

22.3.3 Tiden mellom stevning og hovedforhandling trekker ut

En viktig del av den totale saksbehandlingstiden er tiden som går fra en sak kommer inn til domstolene, og til hovedforhandlingen påbegynnes. I denne perioden må saken forberedes, og dommeren må legge en plan for den videre saksbehandlingen, se punkt 22.2.2. Det er likevel ikke slik at saken forberedes kontinuerlig i denne perioden. Med andre ord må det legges til grunn at denne perioden først og fremst består av tid der det ikke skjer noe med saken.

Figur 22.1 viser tidsforløpet i alminnelige tvistesaker i domstoler fordelt etter saksinngang i 2017 og 2018. Antall dager er målt ved median.

Antall alminnelige tvistesaker i den enkelte domstol ser ikke ut til å ha betydning for hvor lang denne perioden er. I domstoler med mer enn 130 alminnelige tvistesaker varte perioden fra innkommet stevning til oppstart av hovedforhandling 180 dager (målt ved median), det vil si omtrent seks måneder. I domstoler med 31–80 tvistesaker var perioden enda lengre.

Det er grunn til å påpeke at hva som kreves av saksforberedelse i perioden mellom stevning og hovedforhandling, varierer atskillig fra sakstype til sakstype. Mange saker har et forholdsvis begrenset omfang, slik at saksforberedelsen forut for hovedforhandling ikke er særlig omfattende. Når denne perioden likevel trekker ut i tid, kan det indikere at prosessen i liten grad tilpasses sakens betydning, karakter og omfang.

Kommisjonen legger til grunn at det bør være et mål å redusere perioden fra en stevning kommer inn til domstolen, til oppstart av hovedforhandling. Tatt i betraktning at sakene også kan vokse i omfang i perioden mellom stevning og hovedforhandling, er det ikke utenkelig at en reduksjon i tidsbruk også vil kunne bidra til å redusere sakens omfang som sådan, herunder hovedforhandlingens lengde samt tiden det tar å skrive dom.

22.3.4 Lange hovedforhandlinger

Hovedforhandlingstidens lengde har betydning for i hvilken grad det er mulig å overholde Stortingets krav om samlet saksbehandlingstid og frister i tvisteloven. Dersom det er avsatt kort tid til hovedforhandling, vil saken for det første være enklere å beramme. Dessuten vil saken som sådan lett bli lite proporsjonal dersom hovedforhandlingen ikke er tilpasset sakens betydning. Selv om tidsbruken under den enkelte hovedforhandling neppe har stor betydning for domstolens totale saksbehandlingstid, kan det samlet sett være mye tid å spare dersom alle hovedforhandlinger blir kortere. Det gjelder særlig i større rettskretser, hvor det er mulig å utnytte ressurser mer effektivt.107

Hovedforhandlingens omfang vil også ha betydning for tiden det tar å skrive en dom. Dersom bevisførselen under hovedforhandlingen har vært unødig omfattende, kan også arbeidet med domsskrivingen bli unødig tidkrevende.

Tidsbruken i hovedforhandling har dessuten stor betydning for kostnadene ved saken, se kapittel 24. En hovedforhandling er ressurskrevende fordi mange aktører skal være til stede samtidig. For den enkelte part kan dette innebære en stor økonomisk belastning, både i form av utgifter til advokat og i form av tapt fortjeneste ved å tilbringe tid i retten.

Figur 22.2 viser hovedforhandlingstimer i sivile saker i 2018. Figuren inkluderer kun saker hvor det er gjennomført hovedforhandling.

Hvor mange timer som brukes under hovedforhandling, gir imidlertid ikke svar på om hovedforhandlingene er lengre enn det som er nødvendig i hver enkelt sak. Det er vanskelig å vurdere hva som er nødvendig og effektiv bruk av dommertid under hovedforhandling, isolert. Kommisjonen har heller ikke noen tilsvarende oversikt over hvor lang tid som benyttes til muntlige forhandlinger i andre land. Kommisjonens inntrykk, basert på samtaler med dommere i de nordiske landene, er likevel at hovedforhandlingstiden generelt er kortere i våre naboland.

Når det gjelder barnevernssaker, bekreftes dette inntrykket av Rettshjelpsutvalgets undersøkelse av tidsbruk i barnevernssaker i de nordiske landene. Selv om det er mange fellestrekk mellom de nordiske landenes systemer for rettslig overprøving av barnevernets tvangsbruk, er tiden som går med til muntlige forhandlinger, atskillig lengre i Norge enn i de øvrige nordiske landene. Mens en gjennomsnittlig hovedforhandling i barnevernssaker for en norsk tingrett varer i overkant av 14 timer, tar det muntlige rettsmøtet i byrettene i Danmark sjelden mer enn to timer. Tidsbruken i muntlige forhandlinger er også atskillig kortere i Sverige og Finland.108 Saksbehandlingen i disse landene er imidlertid ikke helt sammenliknbar med den norske, ettersom barnevernssaker i Sverige og Finland behandles av forvaltningsdomstoler, hvor prosessen i stor grad er skriftlig.

Rettshjelpsutvalget la til grunn at det er flere faktorer som kan forklare den høye tidsbruken i norske barnevernssaker sett i forhold til øvrige nordiske land. For det første er prosessen i norske barnevernssaker fullt ut muntlig. For det andre føres det mange vitner i barnevernssaker. Utvalget viste også til at den reelle overprøvingen synes å være mer inngående i Norge enn i andre nordiske land.109 Selv om barnevernssakene ikke er representative for tvistesaker generelt, indikerer sammenlikningen at det settes av forholdsvis mye tid til hovedforhandling i norske tingretter i enkelte sakstyper.

Kommisjonens undersøkelser viser videre at den gjennomsnittlige hovedforhandlingstiden i Norge har økt betraktelig de siste ti årene.110 Veksten i hovedforhandlingstid er størst i de lengste sakene. I perioden 2008–2018 økte de 20 prosent lengste sakene med 48 prosent. Med andre ord er saker som i 2008 var tidkrevende, blitt enda mer tidkrevende ti år senere. Veksten i tidsbruk kan indikere at sakene er blitt mer komplekse. Det er særlig grunn til å fremheve den økende mengden rettsregler, internasjonaliseringen av retten og spesialiseringen i samfunnet for øvrig. I tillegg har det pågått en utvikling i bevisbildet, se punkt 22.3.5.

Domstolkommisjonen har foretatt en analyse der tidsbruken i saker som ble behandlet etter småkravsprosessen, sammenlignes med tidsbruken i saker som ble behandlet etter allmennprosessen. I analyseperioden var småkravsprosess behandlingsmåten i saker der tvistesummen var under 125 000 kroner. Verdigrensen ble hevet til 250 000 kroner i juli 2020, se tvisteloven § 10-1 annet ledd.111 Småkravsprosessen legger opp til en raskere og mer summarisk behandling for mindre krav. I stedet for hovedforhandling gjennomføres det et muntlig sluttbehandlingsmøte, som skal avsluttes etter bare noen timer. Rettsmøtet kan bare vare mer enn én dag dersom særlige sterke grunner foreligger.112 Prosessformen har som formål å lette tilgangen til domstolene.113

Resultatene av analysen fremgår av figur 22.3. Analyseperioden strekker seg fra 2009 til 2018. I analysen tas det hensyn til hvor mange parter, vitner, advokater, tolker og sakkyndige som deltok i den enkelte sak, samt hvilket år saken ble behandlet. Analysen går ut på å sammenligne saker som ligger marginalt under grensen for småkrav, med saker som ligger marginalt over grensen for småkrav. Det er lite som tilser at det er vesentlige forskjeller mellom disse sakene, bortsett fra prosessreglene som anvendes.

Resultatene fra analysen vitner om at prosessregler har stor betydning for hvor mye tid som går med i retten. Mens saker som ble behandlet etter småkravsprosessen, tok rundt 4 timer i retten i gjennomsnitt, tok saker som bare i beskjeden utstrekning oversteg den tidligere småkravsgrensen på 125 000 kroner, i overkant av 7 timer i retten.114

22.3.5 Flere og nye former for bevis

Utviklingen i bevisbildet de senere årene er en faktor som antakelig påvirker tidsbruken både før, under og etter hovedforhandling. Prosesslovgivningen skiller mellom tre hovedgrupper av opplysninger som kan godtgjøre et faktisk forhold: vitnebevis (herunder sakkyndigbevis), dokumentbevis og realbevis (gjenstandsbevis).

I perioden 2008–2018 har bruken av sakkyndige ved behandlingen av tvistesaker økt. Det gjelder særlig barnevernssaker, saker som omhandler tvungent psykisk helsevern, og foreldretvister etter barneloven. Men det er også en vekst i bruken av sakkyndige i alminnelige tvistesaker. Veksten må ses i sammenheng med utviklingen i retning av et stadig mer spesialisert samfunn, og at dommerne i Norge er generalister, noe som øker behovet for sakkyndige som kan opplyse faktum.115 I forlengelsen av dette er det grunn til å nevne at det også anvendes tolk i flere saker enn tidligere. I 2018 ble det for eksempel anvendt tolk i 11 prosent av de alminnelige tvistesakene. Tilsvarende andel i 2008 var 4 prosent.

I mange saker er det også en tendens til at det føres flere vitner per sak enn tidligere. Det gjelder både alminnelige tvistesaker og saker om administrative tvangsinngrep (barnevernssaker og saker om tvungent psykisk helsevern). Det illustreres av figur 22.4.116

Som figur 22.4 viser, føres det særlig mange vitner i saker om administrative tvangsinngrep og i arbeidsrettssaker. Bruken av vitner har likevel sunket noe for sistnevnte sakstype. Tilsvarende gjelder barnelovssaker.

Vitner i alminnelige tvistesaker har gått noe ned de siste årene, men var likevel høyere i 2018 enn ti år tidligere. Det er grunn til å merke seg at kategorien «alminnelige tvistesaker» er svært sammensatt, se punkt 6.3. Det kan derfor være store variasjoner i bruk av vitner på tvers av rettsområder innen denne kategorien.

Videre har volumet til, kompleksiteten og mangesidigheten av opplysninger som kan rubriseres som dokumentbevis, vokst i nyere tid.117 Utviklingen kan betraktes som en konsekvens av den teknologiske utviklingen som har skapt informasjonssamfunnet. Elektronisk materiale er lett å generere og lett å lagre og finner i økende grad sin vei til norske domstoler som bevis.118 En utvikling de siste årene er også at fremlagte dokumentbevis har blitt stadig mer omfattende, og at de i økende grad legges frem for retten i elektronisk format.119

Utfordringene som kan knytte seg til å begrense mengden av dokumentbevis, illustreres av Høyesteretts avgjørelse i HR-2019-997-A. Her ble det anslått av en sakkyndig at det ville kreve ti årsverk å gjennomgå det elektroniske materialet som var provosert fremlagt fra motparten i en tvistesak. Høyesterett kom i dette tilfellet til at kravet om bevistilgang ikke var tilstrekkelig spesifisert og uforholdsmessig byrdefullt å oppfylle.120

Den teknologiske utviklingen har også ført til nye former for dokument- og realbevis. Overvåkning ved tekniske hjelpemidler og teknisk sporing er eksempler på dette, i tillegg til metadata, speilkopier av harddisker mv. Slike bevis kan være tidkrevende å gjennomgå i muntlige forhandlinger.

Samlet sett er det en vekst i vitne- og sakkyndigbevis, dokumentbevis og nye former for realbevis. Utviklingen viser at nye bevismidler ikke erstatter de gamle. Det er heller slik at ulike typer bevis kumuleres, for å sikre at saken blir fullstendig opplyst for retten.

Utviklingen kan være et uttrykk for at det skal mer til for å opplyse en sak tilstrekkelig. Det er likevel grunn til å fremheve at saken ikke nødvendigvis blir bedre opplyst desto flere bevis som føres. Styrken av bevisene samlet sett øker normalt ikke lineært med antall vitner, dokumentbevis mv. Økningen er normalt avtakende, og etter hvert vil styrken av bevisføringen samlet sett knapt øke selv om ytterligere bevis føres. Dersom bevisføringen rundt et aktuelt bevistema allerede er omfattende og entydig, vil ytterligere bevisføring rundt temaet være uten betydning.121

Det er likevel forståelig at partene vil utnytte de bevismuligheter som finnes, og sikre seg gjennom et bredt bevismateriale. For partene kan det være mye som står på spill, både av økonomiske og andre verdier. Det kan også være vanskelig å vite hva som skal til for å overbevise generalistdommeren om et faktisk forhold.

Samtidig er det i praksis krevende for dommeren å sette en grense for omfanget av bevisføringen. Målet om at saksbehandlingen skal være hurtig og kostnadseffektiv, må balanseres mot partenes rett til en forsvarlig saksbehandling. Dersom dommeren er rask med å avskjære en parts bevis som betydningsløs eller ikke proporsjonal med tvistens betydning, løper dommeren en risiko for saksbehandlingsfeil som kan påberopes som grunnlag for anke over avgjørelsen. Dersom det er begått feil som kan ha innvirket på dommens innhold, kan avgjørelsen bli opphevet og henvist til ny behandling.122 Høyesterett har uttalt at «[b]rudd på kontradiksjonsprinsippet regnes som en alvorlig saksbehandlingsfeil, og etter praksis skal det ikke mye til før en slik feil vil bli ansett å kunne ha hatt virkning på resultatet».123 En ny behandling av saken er kostnadskrevende for alle parter. De alvorlige konsekvensene feil ved saksbehandlingen kan få, kan gi dommere grunn til å være varsomme med å gripe styrende inn i partenes prosesshandlinger.

I denne sammenheng er det grunn til å fremheve at Norge har svært liberale regler om anker over saksbehandlingen, se punkt 25.5.7. En avgjørelse om å avskjære et bevis skal treffes som kjennelse, og hovedregelen er at det kan ankes særskilt mot kjennelser og beslutninger.124 Årlig behandler lagmannsrettene omtrent 1500 anker over kjennelser og beslutninger i sivile saker. Det er grunn til å reise spørsmål om den liberale ankeordningen vi har i Norge, i praksis begrenser tingrettsdommeres muligheter til å avskjære bevisførselen til det som er nødvendig for å opplyse saken, og om partenes muligheter til å anke over saksbehandlingen bør begrenses, se punkt 25.5.7.

22.3.6 Muntlig opplesning av dokumentbevis

Muntlighetsprinsippet og prinsippet om direkte (umiddelbar) bevisføring har vært hovedregler for saksopplysning siden sivilprosessloven av 1915, se punkt 22.2.3. Uansett om det er tale om et vitne, et dokument eller realbevis, er et muntlig og direkte møte med beviset i hovedforhandlingen ansett for å være den beste opplysningsformen. Mens bevisumiddelbarhetsprinsippet er underlagt flere modifikasjoner i tvisteloven, har muntlighetsprinsippet i større grad vært fastholdt som et urokkelig prinsipp.125 Begrunnelsen er både hensynet til kontradiksjon og hensynet til offentlighet.

Prinsippet innebærer at også dokumentbevis skal føres muntlig, selv om de ikke har en original muntlig form. Det er derfor ikke uvanlig at prosessfullmektiger leser opp store deler av det skriftlige materialet under hovedforhandlingen. Bare det som er lest opp under hovedforhandlingen, anses i utgangspunktet for å være «dokumentert» og dermed kunne inngå i avgjørelsen. Bevis som kun er fremlagt eller tilbudt under den skriftlige saksforberedelsen, men som ikke er ført muntlig under hovedforhandlingen, kan retten som hovedregel ikke trekke inn i bevisvurderingen.126 Om føring av dokumentbevis fastslår tvisteloven § 26-2 følgende:

«Dokumentbevis føres ved at beviset gjennomgås, og det som er viktig påpekes. Gjennomgåelsen skal ikke være mer omstendelig enn behovet for forsvarlig bevisføring tilsier.»

Teksten må ikke nødvendigvis leses opp ord for ord for å kunne trekkes inn i avgjørelsesgrunnlaget. En tydelig markering av hvilke passasjer i dokumentet som påberopes av parten, og en angivelse av hva disse inneholder, er likevel nødvendig. I forarbeidene er det presisert at en muntlig gjennomgang av dokumentets innhold er helt nødvendig:

«§ 26-2 aksepterer derimot ikke at dokumentbevisene legges fram samlet, og at retten og partene uten gjennomgåelse av bevisene ‘anser bevisene dokumentert’, slik praksis har vist eksempler på. Dette er en saksbehandlingsfeil som kan lede til opphevelse av avgjørelsen etter lovforslaget i § 29-23 tredje ledd, jf. § 29-21 første ledd.»127

Kommisjonens inntrykk er at det brukes forholdsvis mye tid under hovedforhandling til å lese opp eller gjennomgå skriftlige dokumentbevis. I dagens samfunn, hvor svært mye kommunikasjon foregår skriftlig og digitalt, fremstår dette antakelig som nokså fremmed for folk flest. Det er et spørsmål om det finnes andre måter å tilføre retten kunnskap om dokumentbevisenes innhold på som ivaretar hensynet til kontradiksjon og offentlighet, men som samtidig kan medføre redusert tidsbruk i hovedforhandling.

22.3.7 Begrenset bruk av tvistelovens virkemidler

Tvisteloven har flere virkemidler som skal bidra å realisere formålet om aktiv saksstyring med sikte på å oppnå en konsentrert og proporsjonal behandling. Riksrevisjonen fant i sin undersøkelse fra 2019 at tingrettene bare i begrenset utstrekning benytter disse virkemidlene.128

Et av virkemidlene som ble innført i tvisteloven av 2005, er bruken av planmøter.129 Straks etter at tilsvar er inngitt (normalt innen tre uker), skal retten drøfte den videre saksforberedelse med partene, og dette skal som hovedregel skje i rettsmøte («planmøte»). Under planmøtet kan blant annet bevisene gjennomgås.130 Formålet med å gjennomføre planmøte er å bidra til kortere saksbehandlingstid, oppnå en konsentrasjon av saken og tilpasse saksbehandlingens omfang til sakens viktighet. Planmøtene skal brukes til å drøfte hva det er viktigst å få belyst, antallet vitner som skal føres, og gjennomføringen av prosessen.131

I 2018 ble det gjennomført planmøte i 76 prosent av sakene hvor det ble avholdt hovedforhandling. Det tok i gjennomsnitt 2,3 måneder fra saken kom inn, til planmøtet ble avholdt. Domstolene som ble intervjuet, oppga at de ofte ikke har tid nok til å forberede seg til planmøtet, og at dette begrenser mulighetene til å spisse og tilskjære saken på en forsvarlig måte. Domstolene fremhevet også at det kan være vanskelig å avskjære bevis, da mange opplever at de er prisgitt aktørene for å få dem til å frafalle krav og bevis. Det vanskeliggjør domstolens muligheter til å drive aktiv saksstyring og redusere saksbehandlingstiden.132

Et annet virkemiddel som var nytt ved tvisteloven av 2005, er rettsmekling. Etter tvisteloven § 8-1 første ledd skal retten på ethvert trinn av saken vurdere muligheten for å få rettstvisten helt eller delvis løst i minnelighet gjennom mekling eller rettsmekling. Rettsmekling er et virkemiddel som kan bidra til en raskere, mer skånsom og kostnadseffektiv tvisteløsning. Det gjelder selv om partene ikke alltid inngår forlik, ettersom mekling i seg selv kan bidra til å spisse saken, ved at partene blir kjent med hverandres argumentasjon.133

Riksrevisjonen fant at det er store forskjeller mellom domstolene i hvilken grad de gjennomfører rettsmekling. I 2018 gjennomførte 11 tingretter rettsmekling i opptil 15 prosent av sakene. Bare 9 tingretter gjennomførte rettsmekling i over 25 prosent av sakene. I 2017 ble det samlet sett foretatt rettsmeklingsmøter i 23 prosent av sakene i tingrettene.134 Riksrevisjonen fant videre at små domstoler ikke klarer å tilby rettsmekling i like stor grad som de større domstolene, blant annet fordi det kan være vanskelig å oppfylle tvistelovens krav om dommerbytte dersom rettsmekling ikke fører frem.135 Det ble vurdert som uheldig at flere domstoler ikke bruker rettsmekling i større grad, og at publikum ikke har lik tilgang til dette tilbudet.136 Med større rettskretser, slik kommisjonen har foreslått i strukturutredningen, vil det legges til rette for å fremme bruken av rettsmekling over hele landet, se punkt 23.6.6.

Samlet fant Riksrevisjonen at det er et potensial for økt bruk av tvistelovens virkemidler både ved planmøter, tilskjæring av saker og rettsmekling i domstolene.137 Undersøkelsen støtter opp om evalueringen av tvisteloven, der det ble konstatert at det fortsatt var behov for en «kulturendring» når det gjaldt overgangen fra en passiv til en mer aktiv dommerrolle.138

At tvistelovens verktøy ikke er tilstrekkelig utnyttet, ble også fremhevet av arbeidsgruppen som utarbeidet forslag til nye felles retningslinjer for behandlingen av sivile saker i tingrettene og lagmannsrettene (Ny giv for tvisteloven).139 Retningslinjene ble publisert i januar 2019. Arbeidsgruppen fremhevet blant annet at planmøtene burde forbedres og gjennomføres på en mer strukturert måte enn det som ofte er tilfelle i dag.

22.3.8 Utfordringene får betydning for ankebehandlingen

Utfordringer knyttet til lang saksbehandlingstid og manglende saksstyring er ikke bare en utfordring for saksbehandlingen i førsteinstans. Det får også betydning videre i saksinngangen.

For det første kan mangelfull saksstyring og saksforberedelse være en av grunnene til at partene velger å anke. Dersom de sentrale omtvistede spørsmålene ikke har blitt identifisert i tilstrekkelig god tid før hovedforhandlingen i tingretten, øker sannsynligheten for at partene endrer krav, påstander og påstandsgrunnlag eller påberoper nye bevis sent i tingrettsbehandlingen. Det kan føre til at avgjørelsesgrunnlaget i tingretten blir svakt, med den konsekvens at partene får sterkere incentiver til å anke. En ny behandling av saken er kostnadskrevende for alle parter.

For det andre vil det være krevende å innrette ankebehandlingen som en reell overprøving – heller enn en gjentakelse av førsteinstansbehandlingen – dersom tvistespørsmål ikke er tilstrekkelig klarlagt allerede ved behandlingen i tingretten. At sentrale omtvistede spørsmål blir identifisert i tilstrekkelig god tid før hovedforhandlingen i tingretten, er videre en forutsetning for at det skal kunne innføres preklusjon mellom instansene, se punkt 25.5.3 om anneninstans.

22.4 Tvistesaksbehandlingen i andre land

22.4.1 Innledning

De siste tiårene har flere europeiske land foretatt reformer av sivilprosessen for å styrke saksforberedelsen. Den aktive saksforberedelsen skal bidra til å klarlegge tvistens materielle sider, altså at retten ved behov hjelper partene med å identifisere de vesentlige, omtvistede faktiske og rettslige spørsmål. Utviklingen kjennetegner også de nordiske landene, hvor organiseringen av saksbehandlingen generelt har mange fellestrekk.

Kommisjonens inntrykk er at tiden som benyttes til hovedforhandling, i mange sakstyper er vesentlig lengre i Norge enn i våre naboland, se punkt 22.3.4. På denne bakgrunn har kommisjonen undersøkt på hvilke vesentlige punkter saksbehandlingen i Danmark, Sverige og Finland skiller seg fra norsk rett. I tillegg har kommisjonen innhentet en kartlegging av regler og praksis for føring av dokumentbevis for retten i en rekke andre europeiske land.140 Kartleggingen er vedlagt utredningen og er særskilt omtalt i punkt 22.4.5.

22.4.2 Danmark

Rettergangsordningen i Danmark er den som likner mest på det norske systemet. I både sivile saker og straffesaker har dommeren plikt til å styre saken og skal sørge for «så vidt muligt at fjerne alt, hvad der til unytte trækker forhandlingen i langdrag».141

Som i norsk rett er hovedregelen at forhandlinger for retten er muntlig. Skriftlighet krever særskilt hjemmel. Av retsplejeloven følger det også at opplesning av manuskripter i muntlige forklaringer ikke er tillatt – det skal benyttes «frit foredrag».142 Skriftlige elementer har likevel fått større plass i senere tid, og digital kommunikasjon er likestilt med skrift.143 En part kan dessuten delta under hovedforhandling ved fjernmøteteknologi med mindre det er uhensiktsmessig.144

Det har også vært gjort visse bestrebelser på å bli kvitt det som har vært omtalt som «muntlighetsformalisme», det vil si et ubetinget krav om opplesning av dokumenter som blir påberopt.145 Retsplejeloven § 365, stk. 2 om føring av dokumentbevis fastslår: «Oplæsning af de af partene påberåbte dokumenter finder kun sted, i det omfang der er anledning dertil.» Bestemmelsen er forklart slik at den innebærer at dokumenter ikke bør leses opp verken i sin helhet eller i vesentlig omfang. Begrensningen har den virkning at bevis som er fremlagt og henvist til under hovedforhandling, kan inngå i rettens avgjørelsesgrunnlag «uden hensyn til, i hvilket omfang dokumentet er oplæst».146 Her skiller dansk rett seg fra norsk rett.

Videre kan retten i sivile saker med samtykke fra partene bestemme at saken skal avgjøres helt uten muntlig forhandling når «særlige grunde taler derfor».147 Terskelen for å unnlate muntlighet i medhold av bestemmelsen er imidlertid høy.

På enkelte områder skiller saksforberedelsen seg fra norsk rett, på måter som kan ha betydning for varigheten av de muntlige forhandlingene. I sivile saker er dommeren pålagt nokså detaljerte plikter til å oppklare hva som er tvistegjenstanden under saksforberedelsen. Dommeren har plikt til å kalle partene inn til et forberedende møte, med mindre retten finner det overflødig.148 Loven inneholder en liste på 20 punkter som skal tas opp i dette møtet, og gir dommere flere verktøy for å skjære til saken før hovedforhandlingen. Eksempelvis kan retten pålegge partene å «meddele deres foreløpige stillingtagen til bestemte problemstillinger».149

Videre åpner dansk rett for at partene kan inngi skriftlige prosedyreinnlegg til retten. I slike tilfeller kan prosedyren under hovedforhandlingen begrenses til en sammenfatning av det skriftlige materialet.150 På dette punktet skiller dansk rett seg fra norsk rett, ved at det forutsettes at dommeren setter seg inn i, og kan bygge på, en mer detaljert skriftlig argumentasjon fra partene enn den som blir presentert under hovedforhandlingen.

22.4.3 Sverige

Sverige har et sideordnet system av allmenne domstoler og forvaltningsdomstoler.151 I motsetning til i de alminnelige domstolene er saksbehandlingen i forvaltningsdomstolene i all hovedsak skriftlig.152

Når det gjelder saksbehandlingen i de alminnelige domstolene, er hovedforhandlingen formelt sett den viktigste delen av rettergangen. Dommere kan bare bygge avgjørelsen på opplysninger som har kommet frem under hovedforhandlingen, og denne skal være muntlig.153 Reguleringen av hovedforhandlingens innhold og form skiller seg overordnet sett lite fra norsk rett.

Rättegångsbalken inneholder flere bestemmelser som skal gjøre det mulig for dommeren å skjære til saken i den saksforberedende fasen. I sivile saker er dommeren tillagt en aktiv rolle i å trekke opp rammene for saken under saksforberedelse. Den saksforberedende dommer er i tillegg pålagt å lage en sammenfatning av partenes krav, påstander og påstandsgrunnlag samt sentrale omstridte rettslige og faktiske omstendigheter.154 Sammenfatningen har som formål å konsentrere saksbehandlingen til sentrale omtvistede spørsmål, slik at partene ikke trenger å endre sine prosessopplegg kort tid før eller under hovedforhandlingen.

22.4.4 Finland

Finland skiller seg fra øvrige land i Norden med sin tradisjon for en mer skriftlig basert prosessordning. Ved ratifikasjonen av EMK i 1990 tok Finland forbehold for kravet om muntlighet. I dag oppfyller likevel den finske prosesslovgivningen de krav konvensjonen stiller, og hovedforhandlingen skal som hovedregel være muntlig. Som i Sverige er det et tosporet system med allmenndomstoler og forvaltningsdomstoler. Saksbehandlingen i forvaltningsdomstolene er i all hovedsak skriftlig.

I allmenndomstolene er hovedforhandlingen muntlig.155 Dommeren kan i utgangspunktet bare bygge på materiale som har vært lagt frem under hovedforhandling. Det åpnes likevel i større grad enn i norsk rett for å unnlate hovedforhandling, både i sivile saker og i mindre omfattende straffesaker.156

I sivile saker lister loven opp hvilke elementer hovedforhandlingen skal ha, i fire punkter.157 Innholdet i disse punktene er også dekkende for hovedforhandlinger i norsk rett. Saksforberedelsen står sentralt og skal bidra til å klarlegge tvistens materielle sider. Som i Sverige gjøres dette ved at den saksforberedende dommeren lager en sammenfatning av partenes krav, påstander og påstandsgrunnlag.158

Hovedforhandlingstiden i Finland synes å være vesentlig kortere enn i de øvrige nordiske landene. Det kan skyldes flere forhold, men det er grunn til å tro at det særlig har sammenheng med at tradisjonen for skriftlig saksbehandling fortsatt står sterkt i finsk rett.

22.4.5 Særlig om føring av dokumentbevis

Kommisjonens inntrykk er at den norske praksisen med muntlig opplesning av skriftlige dokumentbevis under hovedforhandlingen skiller seg ut i europeisk sammenheng. På denne bakgrunn har kommisjonen innhentet en kartlegging av regler for føring av dokumentbevis for retten i andre europeiske land. Kartleggingen omfatter både sivile saker og straffesaker i Sverige, Danmark, Finland, Tyskland, Frankrike, England og Wales, Skottland, Belgia, Nederland, Polen, Slovenia, Spania og Italia.159 I det følgende omtales hovedfunnene.

I Sverige er det både i sivile saker og straffesaker åpnet for at domstolene kan nøye seg med å vise til de dokumentbevis som tjener som grunnlag for rettens avgjørelse, og opplesning av dokumenter begrenses til det nødvendige. I Danmark kan bevis som er fremlagt under hovedforhandlingen, inngå i grunnlaget for avgjørelsen uten hensyn til i hvilket omfang dokumentet er opplest.160 I sivile saker kan retten bestemme at dokumentbevis må sammenstilles til et utdrag. I Finland skal skriftlige bevis presenteres under hovedforhandlingen i den grad det er nødvendig. Dommeren skal i samarbeid med partene bli enige om hvor mye av det skriftlige beviset som skal leses opp.

En rekke europeiske land går lenger enn de nordiske landene i å tillate at retten i sivile saker kan bygge avgjørelsen på bevis som ikke har vært dokumentert under hovedforhandlingen. Verken Tyskland eller Frankrike krever opplesning av dokumentbevis i sivile saker. Den muntlige høringen skal benyttes til å diskutere saken, mens bevis fremlegges under saksforberedelsen. Det er heller ingen krav om opplesning i England og Wales, hvor det er tilstrekkelig at en part viser til dokumentet i de innledende skriftlige innleggene. I Skottland må partene utarbeide en skriftlig liste over dokumenter som påberopes som bevis, og i Belgia er det tilstrekkelig å innlevere dokumentbevis til retten slik at partene har tilgang til dem.

I Nederland må retten i sivile saker ta i betraktning alle skriftlige bevis som er påberopt i forkant av den muntlige høringen. Det er ingen regler som pålegger partene å lese opp skriftlige bevis. Heller ikke i Polen er slik opplesning nødvendig. I henhold til en ny regel i polsk rett får alle dokumenter som er tilsendt eller fremlagt i saken, formell status som en del av saksdokumentene. Tilsvarende fikk Slovenia en ny bestemmelse i 2017 om at opplesning av dokumenter bare gjøres dersom det er nødvendig med en ordrett gjennomgang. Bestemmelsen ble vedtatt fordi opplesning er tidkrevende, uøkonomisk og kan forsinke saksgangen. Spania og Italia har heller ikke et krav om opplesning av dokumentbevis i sivile saker.

Hovedfunnet fra kartleggingen er at det i de fleste europeiske land verken anses som nødvendig eller ønskelig å lese opp dokumentbevis for at innholdet skal kunne inngå i rettens avgjørelsesgrunnlag i sivile saker. Mange land har heller ikke noe krav om muntlig opplesning av dokumentbevis i straffesaker, verken ord for ord eller mer summarisk.

22.5 Virkemidler til en mer konsentrert behandling

22.5.1 Innledning

Kommisjonen mener det må være et overordnet formål å sikre at saksbehandlingen til domstolene er tilstrekkelig konsentrert. Det kan både styrke kvaliteten og bidra til å redusere tidsbruken og dermed kostnadene. Kommisjonen legger til grunn at det er nødvendig å gjennomføre flere mindre endringer i saksbehandlingens ulike faser for å oppnå en mer konsentrert behandling. Det kreves et løpende forbedrings- og vedlikeholdsarbeid.

Kommisjonen er av den oppfatning at prosesslovgivningen allerede i dag gir dommere flere verktøy for å styre saken aktivt, tilskjære saken og redusere tidsbruken. Når disse verktøyene i varierende grad blir tatt i bruk, er ytterligere lovendringer ikke nødvendigvis det som skal til. Kommisjonen mener derfor det er grunn til å se nærmere på hvorvidt domstolenes arbeidsprosesser og rutiner i tilstrekkelig grad er tilpasset tvistelovens forutsetning om aktiv saksstyring. Det er også grunn til å reise spørsmål om dommere – som har førstehåndskunnskap om hva som fungerer i praksis – har tilstrekkelige muligheter til å utvikle verktøy som kan forbedre og lette behandlingsmåten, innenfor prosesslovgivningens rammer.

På enkelte områder mener likevel kommisjonen at tvisteloven er moden for endringer, både for å styrke saksforberedelsen og for å redusere tidsbruken under hovedforhandling. Som et utgangspunkt mener kommisjonen at saksbehandlingen i jordskifterettene i størst mulig grad bør følge de samme bestemmelsene som gjelder for tingrettenes saksbehandling. Ved oppfølgingen av kommisjonens anbefalinger om jordskifterettens saksbehandling i punkt 26.4, bør det vurderes om de endringene kommisjonen her foreslår i tvisteloven også bør gjøres gjeldende for jordskifterettene.

Et hovedformål med de tiltak kommisjonen anbefaler, er å styrke saksforberedelsen og redusere tiden som brukes til muntlig bevisførsel under hovedforhandlingen. Dette er i tråd med den generelle tendensen i europeisk prosesslovgivning. Ved å bedre saksforberedelsen vil saken lettere kunne konsentreres om sakens omtvistede spørsmål. Mer spissede og konsentrerte hovedforhandlinger i førsteinstans vil i tillegg gjøre det lettere å skape notoritet og legge til rette for at lagmannsrettene kan foreta en konsentrert og begrenset overprøving av behandlingen i førsteinstans, se kapittel 25.

22.5.2 Tydeligere krav til saksforberedelsen

22.5.2.1 Innledning

Aktiv saksstyring, planmøter og sluttinnlegg forut for hovedforhandling var sentrale virkemidler som ble innført ved tvisteloven i 2005 for å styrke saksforberedelsen. Erfaringene fra tvistelovevalueringen og Riksrevisjonens undersøkelse er likevel at virkemidlene bare i begrenset utstrekning benyttes. Resultatet er i mange tilfeller en lite konsentrert hovedforhandling, som trekker ut i tid. Mangelfull saksforberedelse i tingretten kan også være en av grunnene til at partene velger å anke, se punkt 22.3.8.

I det følgende vil kommisjonen vurdere hvilke endringer det er nødvendig å gjøre både i tvistelovgivningen og i domstolenes arbeidsprosesser for å styrke saksforberedelsen ytterligere. Det vil legge til rette for en mer konsentrert behandling i førsteinstans. Overordnet sett bør saksforberedelsen i større grad anerkjennes som et eget ledd i arbeidsprosessen. Det må brukes tid for å spare tid, slik også tvistelovsreformen hadde som siktemål.161

Styrking av saksforberedelsen er også nødvendig for å endre ankebehandlingen i lagmannsrettene. Kommisjonen anbefaler blant annet at det innføres regler om preklusjon mellom instansene, det vil si at prosesshandlinger som ikke har vært fremsatt ved tingrettsbehandlingen, skal kunne nektes fremmet ved ankebehandlingen, se punkt 25.5.3. Innføring av preklusjon forutsetter at de sentrale omtvistede rettslige og faktiske omstendighetene identifiseres i god tid før hovedforhandlingen i tingretten. Dette krever at partene og retten bruker nok tid under saksforberedelsen, slik at saken er tilstrekkelig spisset og alle viktige faktiske og rettslige forhold blir tilstrekkelig belyst i tingretten.

22.5.2.2 Saksforberedelsens formål

Tvisteloven § 9-4 første ledd slår fast at «[r]etten skal aktivt og planmessig styre saksforberedelsen for å oppnå en rask, prosessøkonomisk og forsvarlig behandling». Formålet med å styrke saksforberedelsen er å klarlegge tvistens materielle sider, det vil si identifisere de omtvistede faktiske og rettslige spørsmål. Dette er nødvendig for at dommeren skal kunne legge til rette for en konsentrert og forsvarlig hovedforhandling, uten unødig tidsspille for rettens aktører.162

I dansk, svensk, finsk og tysk rett fastslås det uttrykkelig at formålet med saksforberedelsen er å klarlegge partenes krav, påstander og påstandsgrunnlag samt de bevis partene ønsker å fremlegge.163 Kommisjonen vil foreslå at tvisteloven § 9-4 første ledd endres slik at rettens ansvar for å klarlegge tvistespørsmål mellom partene blir tydeliggjort. Dette gir i seg selv et incitament for at retten må sette av tid til saksforberedelse, for dermed å spare mer tid senere i prosessen. Plikten kan ses som et konkret utslag av tvisteloven § 11-5 tredje ledd. Endringen vil også gjelde for lagmannsrettene, se kapittel 25.164

22.5.2.3 Sammenfatning av sakens tvistespørsmål

For å lette dommeres plikt til å klarlegge tvistens materielle sider under saksforberedelsen vil kommisjonen foreslå at retten gis en plikt til å utarbeide en skriftlig sammenfatning av sakens tvistespørsmål under saksforberedelsen. Slike ordninger finnes i både Sverige og Finland, hvor dommeren lager en sammenfatning av partenes krav, påstander og påstandsgrunnlag samt sentrale omtvistede rettslige og faktiske omstendigheter, se punkt 22.4 ovenfor. En tilsvarende ordning finnes også i Tyskland, men her er sammenfatningen i utgangspunktet muntlig. Sammenfatninger kan være et verktøy for å konsentrere saksbehandlingen til sentrale omtvistede spørsmål, slik at partene ikke trenger å endre sine prosessopplegg kort tid før eller under hovedforhandling. Dette vil bidra til å konsentrere saksbehandlingen i førsteinstans.

Sammenfatningens lengde og format bør tilpasses saksflyten og må kunne justeres underveis i saksforberedelsen. Sammenfatningen bør som regel utarbeides i tilknytning til planmøtet, enten slik at retten sender sammenfatningen til partene i forkant av planmøtet, eller slik at retten sender sammenfatningen i etterkant av møtet. På denne måten vil den skriftlige sammenfatningen gi partene incentiver til å stille forberedt til planmøtet. Sammenfatningen vil gi planmøtet en mer sentral og strukturert rolle, fordi materielle spørsmål i større grad blir gjenstand for diskusjon. En konsentrering av tvilsspørsmålene tidlig i prosessen vil føre til at partene i mindre grad ønsker å endre krav, påstander og påstandsgrunnlag samt legge frem nye bevis kort tid forut for eller under hovedforhandlingen. Det vil gi retten et bedre beslutningsgrunnlag. Det er derfor vesentlig at det settes av nok tid for dommeren til forberedelse.

Forslaget må i tillegg ses i sammenheng med at kommisjonen ønsker å innføre regler om preklusjon mellom instansene, se punkt 25.5.3. Regler om preklusjon vil innebære at det blir desto viktigere for partene å klarlegge krav, påstander, påstandsgrunnlag og bevis tidlig i prosessen for tingretten. Det bør likevel signaliseres at sammenfatningen er foreløpig, og at den kan kompletteres eller justeres senere i saksforberedelsen. Retten kan selvfølgelig ha misforstått noe fordi partene har uttrykt seg utydelig eller ufullstendig. Sammenfatningens lengde og format bør tilpasses sakens betydning og omfang. I oversiktlige saker kan en sammenfatning som gis muntlig under planmøtet og deretter inntas i rettsboken, trolig være tilstrekkelig. Gode digitale verktøy kan også lette og automatisere arbeidet med å utarbeide skriftlige sammenfatninger, særlig hvis domstolenes saksbehandlingssystem får større innslag av strukturerte data, se kapittel 21.

I alle tilfeller må partene kunne gi innspill til sammenfatningen. I enkelte saker kan det være grunn for retten til å benytte adgangen i tvisteloven § 9-5 tredje ledd til å ta opp saksbehandlingen i et nytt planmøte hvis det er forhold som enda ikke er tilstrekkelig avklart, eller sakens utvikling skulle tilsi det. I svært omfattende eller kompliserte saker kan slike ytterligere rettsmøter være hensiktsmessige for i tilstrekkelig grad å få kartlagt sakens materielle sider. I et slikt tilfelle vil sammenfatningen kunne justeres underveis eller i etterkant av det andre planmøtet.

Det er videre grunn til å se forslaget i sammenheng med at retten i saker som reiser kompliserte faktiske spørsmål, kan be partene om å inngi en kort kronologisk eller annen systematisk redegjørelse over faktiske forhold i forkant av planmøtet.165 Dersom de omtvistede rettslige spørsmålene ikke fremkommer tydelig av stevning og tilsvar, eller dersom det ikke fremkommer tydelig hvilke krav, påstander og påstandsgrunnlag partene ønsker å påberope, kan retten be partene gi en kort skriftlig presisjon i forkant av planmøtet. Det vil gi bedre grunnlag for å utarbeide sammenfatningen.

I motsetning til partenes sluttinnlegg, som kommer kort tid før hovedforhandling, vil sammenfatningen komme på et tidligere tidspunkt i saksforberedelsen.166 Den vil derfor kunne fungere som et hjelpemiddel over lengre tid. Videre vil sammenfatningen være felles for begge partene, ved at retten bidrar aktivt til utformingen av den. Sammenfatningen vil deretter danne grunnlag for partenes sluttinnlegg, for dommerens innledning til hovedforhandlingen samt for partenes innledningsforedrag. I tillegg kan sammenfatningen brukes som skisse for den endelige avgjørelsen i saken, særlig med tanke på beskrivelsen av sakens bakgrunn, partenes påstander og påstandsgrunnlag samt omtvistede faktiske og rettslige omstendigheter. Dersom retten bruker sammenfatningen aktivt gjennom alle trinn av saksbehandlingen, vil det merarbeidet utarbeidelsen av sammenfatningen innebærer, kompenseres ved at retten bruker kortere tid på andre deler av saksbehandlingen, slik at den totale tidsbruken reduseres.

På denne bakgrunn anbefaler kommisjonen at rettens plikt til å utarbeide en skriftlig sammenfatning inntas i et nytt fjerde ledd til tvisteloven § 9-4. En tilsvarende regel bør gjelde for lagmannsrettene. Selv om tvistespørsmålene er klarlagt i tingretten, kan det skje endringer med tanke på saksbehandlingen i lagmannsretten. Dersom lagmannsretten i større grad overprøver tingrettens avgjørelse, er det naturlig at lagmannsretten bare prøver utvalgte deler av saken, se kapittel 25. En sammenfatning vil tjene som et verktøy for å konsentrere ankeforhandlingen til de utvalgte delene av saken. Det er imidlertid ikke nødvendig med en egen regel om sammenfatning i anneninstans, all den tid tvisteloven § 29-14 tredje ledd henviser til § 9-4.

En plikt til å utarbeide en skriftlig sammenfatning bør etter kommisjonens syn også gjelde i saker som behandles etter småkravsprosessen. Fordi mange parter i småkravssaker er selvprosederende eller har begrenset rettslig bistand, kan det være utfordrende for partene å identifisere de sentrale, relevante tvistespørsmålene. En sammenfatning av partenes krav, påstander, påstandsgrunnlag og eventuelle bevis, der tvistespørsmålene blir identifisert, vil derfor være et godt hjelpemiddel også i småkravssaker. Retten har imidlertid færre virkemidler for å klarlegge partenes prosessopplegg i småkravsprosessen, hvor saksforberedelsen utelukkende er skriftlig.167 Kommisjonen foreslår derfor at kravet om skriftlig sammenfatning lempes i småkravsprosessen, og at det i større grad åpnes for unntak, se utkast til § 10-2 nytt fjerde ledd.

22.5.2.4 Avsatt tid til forberedelse av planmøter

Innføringen av planmøter er et av tvistelovens virkemidler til en mer aktiv saksforberedelse.168 I planmøtet skal retten drøfte den videre saksforberedelsen med partene, herunder gjennomgå bevis. En god gjennomføring av planmøte er vesentlig for å oppnå de grunnleggende formålene om en konsentrert og proporsjonal saksbehandling.

Erfaringen fra både Riksrevisjonens undersøkelse og tvistelovevalueringen er at dommere ofte ikke har nok tid til å forberede seg til planmøtet, noe som begrenser mulighetene til å spisse og skjære til saken, se punkt 22.3.7. Dersom planmøtet ikke er godt nok forberedt, er det en risiko for at møtet først og fremst blir brukt til å foreta praktiske avklaringer i stedet for å identifisere hvilke spørsmål det er viktig å få belyst, samt avskjære unødig bevisførsel.169

I dag varierer det om, og i hvilken grad, det settes av tid til saksforberedelse for dommerne i saksbehandlingssystemet Lovisa. Mye av tiden som benyttes til dette, er i utgangspunktet satt av til andre oppgaver. Det er grunn til å reise spørsmål om hvorvidt dette innebærer at det kan bli noe «tilfeldig» når dommere faktisk har tid til å forberede saken grundig. Med andre ord er det et spørsmål om rutiner og arbeidsprosesser i den enkelte domstol i tilstrekkelig grad er tilpasset tvistelovens forutsetning om en aktiv saksstyring.

Etter kommisjonens syn bør saksforberedelse anerkjennes som et eget ledd i dommeres arbeidsprosess, på lik linje med hovedforhandling og domskriving. Det vil bidra til at saksforberedelsen blir mer strukturert, og at dommeren mer aktivt går inn og styrer saken på et tidlig tidspunkt, slik at saken raskt kommer inn på «riktig spor». Det kan bidra til at den totale tidsbruken reduseres, slik at ressurser til andre oppgaver i domstolene kan frigjøres. En måte å gjøre dette på er å fastsette egne dager til saksforberedelse i saksbehandlingssystemet.

Det er grunn til å fremheve at beramming av hovedforhandling er et av temaene som skal drøftes i planmøtet, jf. tvisteloven § 9-4 annet ledd bokstav h. Godt forberedte planmøter – hvor sakens tvistespørsmål og bevis i større grad identifiseres – vil kunne gjøre det lettere å sørge for at tiden som settes av til hovedforhandling, i større grad er tilpasset sakens betydning.

Kommisjonen vil videre understreke betydningen av at partene så langt som mulig forbereder saken før stevning tas ut. Kommisjonens inntrykk er at mye av saksforberedelsen i mange saker skjer underveis, i tiden som går frem til oppstart av hovedforhandling. Det gjør det vanskelig å tilskjære og spisse saken allerede i planmøtet. Forslaget om å pålegge dommeren å utarbeide en skriftlig sammenfatning av sakens tvistespørsmål like før eller etter planmøtet vil kunne gi partene sterkere incentiver i denne sammenheng, se punkt 22.5.2.3 ovenfor. Selv om sammenfatningen er foreløpig, vil den kunne bidra til at partene ser seg tjent med å forberede saken mer utførlig allerede idet stevning tas ut.

Det er mange sivile saker som forlikes kort tid forut for hovedforhandling. Det gjelder også i saker hvor det har vært gjennomført rettsmekling. At mange saker ikke forberedes tilstrekkelig tidlig i prosessen, kan være en av årsakene til dette. Etter kommisjonens syn bør det arbeides for at flere saker forlikes tidligere i prosessen. Det vil først og fremst være positivt for partene, som raskere kommer frem til en minnelig løsning. Men også for retten vil det være en fordel at saker som skal forlikes og ikke gå til hovedforhandling, avsluttes så tidlig som mulig i saksforberedelsesløpet. Det vil for det første frigjøre rettssals- og dommerkapasitet på et tidligere tidspunkt, slik at denne kan utnyttes mer effektivt. For det andre unngår man å «kaste bort» ressurser på å forberede hovedforhandlinger som aldri finner sted.

Kommisjonen legger til grunn at det å stille strengere krav til rettens saksforberedelse tidlig i prosessen vil kunne medføre bedre kvalitet og riktigere løsninger. Også konfliktnivået mellom partene vil kunne dempes ved at saken tidlig kommer inn i et strukturert spor. I tillegg vil det over tid kunne være ressursbesparende. Tidligere arbeid med saken fra dommerens side vil kreve en tidligere innsats fra advokatene, som må ta stilling til sakens materielle spørsmål allerede i planmøtet eller idet retten har utarbeidet en sammenfatning av sakens tvistespørsmål. Dette vil trolig medføre at også forlik mellom partene inngås tidligere i prosessen. Jo tidligere forlik inngås, desto flere ressurser frigjøres for domstolen. Kommisjonen understreker betydningen av at Domstoladministrasjonen samler inn data om når saker forlikes i saksforberedelsesløpet.

22.5.2.5 Bevisbegrensning

I norsk rett gjelder et prinsipp om «fri bevisføring».170 Det innebærer at partene med få unntak kan føre de bevis de ønsker. Hovedutfordringen som knytter seg til regulering av innholdet i bevisføringen, dreier seg derfor om å begrense volumet av bevis til det som er nødvendig og tilstrekkelig for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, se punkt 22.3.5.

For å unngå at bevisføringen blir mer omfattende enn nødvendig, er det oppstilt en proporsjonalitetsbegrensning i tvisteloven § 21-8. Bestemmelsen krever at det skal være «et rimelig forhold mellom den betydning tvisten har og omfanget av bevisføringen». Tvisteloven § 9-4 annet ledd bokstav f) fastslår at planmøtet omfatter «gjennomgåelse av bevisføringen – herunder om det kreves befaring eller tilgang til eller fremleggelse av bevis, om bevis skal sikres og om det bør oppnevnes sakkyndig». Slik bestemmelsen er utformet, gir den ikke noe klart incitament til å begrense bevisførselen i samråd med partene. Av forarbeidene fremgår det dessuten at det ikke er obligatorisk å ta opp dette punktet i drøftelsen med partene.171

I et høringsnotat om endringer i tvisteloven har Justis- og beredskapsdepartementet foreslått at bestemmelsen i § 9-4 annet ledd bokstav f) suppleres med en uttrykkelig henvisning til proporsjonalitetsbegrensningen i § 21-8, med sikte på å tydeliggjøre at det bør gjøres en forholdsmessighetsvurdering allerede innledningsvis i saksforberedelsen.172 Domstolkommisjonen støtter dette forslaget. I lys av utviklingen i bevisbildet bør retten ha en mer uttalt plikt til å vurdere forholdsmessigheten av bevisføringen sammen med partene i et saksforberedende møte. På denne bakgrunn vil kommisjonen foreslå at tvisteloven § 9-4 annet ledd bokstav f) endres, slik at det tydeliggjøres at det bør gjøres en forholdsmessighetsvurdering allerede i planmøtet.

22.5.3 Kortere hovedforhandlinger

22.5.3.1 Kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling

Mens saksforberedelsen i all hovedsak er skriftlig, er hovedregelen at selve behandlingen av saken skjer muntlig og i rettsmøte med umiddelbar bevisføring.173 Utgangspunktet er at avgjørelser etter hovedforhandling og sluttbehandling i småkravsprosess treffes på grunnlag av behandlingen i rettsmøtet, jf. tvisteloven § 11-1 første ledd.

Utviklingen i bevisbildet de senere årene gir grunn til å reise spørsmål om hvorvidt det bør legges til rette for større grad av skriftlighet i prosessen, der partene inngir skriftlige innlegg i forkant av et avsluttende, muntlig rettsmøte. Det vil innebære at en større del av selve behandlingen av saken gjennomføres utenfor hovedforhandling, slik at de muntlige forhandlingene kan konsentreres om sakens omtvistede rettslige og faktiske spørsmål.

Tvisteloven tillater allerede et visst innslag av skriftlighet i saksbehandlingen i førsteinstans. Det er åpnet for at avgjørelser som i utgangspunktet skal treffes etter muntlig behandling, helt eller delvis kan treffes etter skriftlig behandling. Det gjelder for det første ved enighet mellom partene om kravet.174 For det andre gjelder det der forenklet domsbehandling besluttes.175

Videre åpner § 9-9 annet ledd for at partene med rettens samtykke kan «avtale at avgjørelsen skal treffes på grunnlag av skriftlig behandling eller en kombinasjon av skriftlig behandling og rettsmøte». Samtykke kan bare gis hvor det vil «gi en mer effektiv og prosessøkonomisk behandling».

Retten kan også, dersom saken reiser særlig kompliserte rettslige eller faktiske spørsmål, fastsette at partene skal inngi skriftlige redegjørelser for disse avgrensede spørsmålene, jf. § 9-9 tredje ledd. Det kan imidlertid bare kreves hvis det er nødvendig for å få «et vesentlig sikrere avgjørelsesgrunnlag, og prosessøkonomiske hensyn ikke taler mot det». I tillegg kan retten pålegge saksøkeren å inngi kortfattede og systematiserte redegjørelser for et uoversiktlig faktisk forhold, jf. § 9-9 fjerde ledd. Skriftlige redegjørelser etter disse bestemmelsene inngår i rettens avgjørelsesgrunnlag, jf. § 11-1 første ledd annet punktum.176

Tilsvarende åpner også småkravsprosessen for elementer av skriftlighet i prosessen. Når det er «ønskelig av prosessøkonomiske hensyn», kan retten gi samtykke til at partene gjør avtale om at behandlingen skal være skriftlig, jf. § 10-3 første ledd annet punktum. Eventuelle skriftlige utredninger inngår videre i rettens avgjørelsesgrunnlag, jf. § 10-3 femte ledd fjerde punktum.

Rettshjelpsutvalget har foreslått å innføre et system med delvis skriftlighet i barnevernssaker og andre saker om administrative tvangsvedtak som behandles etter tvisteloven kapittel 36. Forslaget har som formål å redusere den høye tidsbruken og de høye rettshjelpskostnadene i barnevernssaker.177 Forslaget går lenger enn tvisteloven § 9-9 annet ledd, ettersom det ikke er et krav om at partene inngår avtale om skriftlig eller delvis skriftlig behandling.

Kommisjonens inntrykk er at domstolene i praksis ikke utnytter det handlingsrommet tvisteloven gir når det gjelder å kombinere skriftlige og muntlige elementer i prosessen. Etter kommisjonens oppfatning burde saksbehandlingen oftere vært helt eller delvis skriftlig enn det som er tilfelle i dag. På denne bakgrunn har kommisjonen vurdert om det bør gjøres lovendringer som åpner for større grad av skriftlighet i prosessen.

Konkrete forslag til lovendringer på dette området krever imidlertid en større utredning enn det kommisjonen har hatt anledning til å foreta. Det gjelder blant annet spørsmål om hvordan offentligheten kan sikres innsyn i en slik skriftlig argumentasjon. Dessuten vil spørsmål om innføring av ny teknologi i nær fremtid kunne gjøre at valget mellom skriftlig og muntlig behandlingsform blir annerledes enn i dag.

Flere av kommisjonens forslag legger likevel til rette for økt skriftlighet i prosessen. Det gjelder for det første forslaget om å pålegge retten å utarbeide en skriftlig sammenfatning av saken, se punkt 22.5.2.3 ovenfor. Sammenfatningen vil som nevnt fungere som et hjelpemiddel over lengre tid og danne grunnlag både for dommerens innledning til hovedforhandlingen og dommerens utarbeidelse av den endelige avgjørelsen i saken. I tillegg vil kommisjonen anbefale en avvikling av den særnorske praksisen med muntlig opplesning av dokumentbevis, se punkt 22.5.3.2 nedenfor. Også dette forslaget legger til rette for større grad av skriftlig behandling.

22.5.3.2 Føring av dokumentbevis

I de fleste europeiske land er det verken ansett som nødvendig eller ønskelig å lese opp dokumentbevis under muntlige forhandlinger for at retten skal kunne bygge på dem i avgjørelsen.178 Etter kommisjonens syn er det særnorske systemet med muntlig gjennomgang av alle relevante dokumenter under hovedforhandlingen en viktig del av forklaringen på at hovedforhandlingstiden i mange sakstyper er lang.179 I store og komplekse saker kan bevisførselen strekke seg over flere måneder. Det er heller ikke uvanlig at innholdet i ulike dokumenter gjentas flere ganger i løpet av hovedforhandlingen, til unødig tidsspille for både dommeren, parter, advokater og publikum.

Opplesning av mange og lange dokumenter er heller ikke nødvendigvis en opplysningsform som ivaretar de rettssikkerhetshensynene reglene skal sikre. Umiddelbar bevisføring av dokumentbevis kan stille meget store krav til dommernes hukommelse og evne til å notere ned relevante opplysninger.180 Muntlig opplesning av dokumenter som ikke nødvendigvis er sentrale for saken, kan også medvirke til å flytte dommerens oppmerksomhet bort fra det som er viktig for å fatte en riktig avgjørelse.

Dagens regler for føring av dokumentbevis legger dermed i liten grad til rette for at dommeren kan innta en aktiv rolle med hensyn til å legge til rette for kontradiksjon og avklaring. I langvarige hovedforhandlinger vil pressen dessuten sjelden finne tid til å utøve en kontrollfunksjon under hele bevisføringen. På denne bakgrunn vil kommisjonen foreslå at dagens praksis med muntlig gjennomgang av dokumentbevis reduseres.

En overgang til en ordning hvor dokumentbevis ikke leses opp, kan skisseres på ulike måter, hvor muntlighetsprinsippet i større eller mindre grad ivaretas ved bevisførselen. Kommisjonen har vurdert å innføre en fullt ut skriftlig bevisførsel, hvor alle dokumentbevis som er fremlagt under den skriftlige saksforberedelsen, kan trekkes inn i rettens bevisvurdering, uavhengig av om de er påberopt under hovedforhandlingen. En slik ordning forutsetter at dokumentene i større grad enn i dag gjøres tilgjengelig for andre enn partene og domstolen, slik at hensynet til offentlighet ivaretas.181

Etter kommisjonens syn er det imidlertid flere ulemper med en slik løsning. Mengden dokumentbevis er allerede i dag svært omfattende i mange sakstyper, eksempelvis kommersielle tvister. Dersom partene ikke lenger skal være pålagt å påberope seg dokumentene under de muntlige forhandlingene, er det en fare for at oppgaven med å identifisere hvilke dokumenter og passasjer som er sentrale for sakens tvistespørsmål, i praksis overføres fra partene til dommeren. I et slikt tilfelle vil tidsbruken etter kommisjonens syn i for stor grad forskyves til saksforberedelsen.

På denne bakgrunn vil kommisjonen heller anbefale en ordning hvor dokumentene fortsatt må påberopes kort under hovedforhandlingen for at de skal kunne inngå i rettens avgjørelsesgrunnlag. En slik løsning ivaretar i større grad både muntlighets- og offentlighetsprinsippet og vil sikre at partene klargjør hva som skal være en del av bevisførselen, slik at den ikke blir unødig omfattende. I saker med mange dokumenter vil en kort påberopelse av dokumentet være til betydelig hjelp for dommeren. Viktige deler av et dokument kan påpekes dersom hensynet til forsvarlig bevisføring tilsier det, men dokumentene skal ikke leses opp. Løsningen har likhetstrekk med den danske reguleringen, som innebærer at dokumentbevis kan inngå i rettens avgjørelsesgrunnlag uten hensyn til i hvilket omfang det er opplest, så lenge det er henvist til under hovedforhandlingen, se punkt 22.4.2.

Løsningen kommisjonen anbefaler, forutsetter at dommeren blir gjort kjent med hvilke deler av dokumentbeviset som er viktig for sakens opplysning under den skriftlige saksforberedelsen. Dette kan gjøres ved at dokumentbevisene vedlegges et prosesskriv i saksforberedelsen, der de gjennomgås skriftlig av partene. Vissheten om at dokumentene ikke skal leses opp under hovedforhandlingen, vil gi partene incentiver til å gjennomgå sentrale deler av dokumentene allerede under saksforberedelsen. Dette gir bevisførselen et preg av en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling.182 Til forskjell fra en fullt ut skriftlig prosess må dokumentbevis likevel påberopes under de muntlige forhandlingene for at de skal kunne inngå i rettens avgjørelsesgrunnlag. På denne bakgrunn vil kommisjonen foreslå at tvisteloven § 26-2 endres, slik at det blir tydelig at dokumentbevis skal påberopes, men ikke leses opp.

Etter kommisjonens syn vil en avvikling av dagens ordning med muntlig opplesning ikke føre til noen svekkelse av hensynet til kontradiksjon mellom partene eller mulighet til å bringe klarhet i saken. Partene vil fortsatt kunne kommentere dokumentenes innhold under den muntlige behandlingen, likevel slik at innholdet forutsettes kjent for både motparten og dommeren. Dersom dommeren eller prosessfullmektigene har spørsmål til dokumentene, vil det fortsatt være rom for å avklare disse under den muntlige forhandlingen. At dommeren har gjort seg kjent med dokumentene på forhånd, vil kunne gjøre det lettere å innta en mer aktiv rolle, herunder stille relevante og presise spørsmål. Rettens plikt til å sette seg inn i sakens dokumenter bør av pedagogiske grunner synliggjøres i tvisteloven. Det kan gjøres ved en tilføyelse i § 9-11 om forberedelse av hovedforhandlingen.

En overgang til en ordning hvor dokumentbevis ikke leses opp, forutsetter at alle rettens medlemmer, inkludert eventuelle meddommere, har fått tilsendt og lest sakens dokumenter på forhånd. Det bør etableres systemer som sikrer at dette skjer rutinemessig.183

En vesentlig forutsetning for at bevisførselen skal blir velfungerende og tillitvekkende, er at det settes av tid til saksforberedelse forut for hovedforhandling. Man må unngå risiko for situasjoner hvor dommeren ikke har hatt nødvendig tid til å foreta saksgjennomgangen i forkant av forhandlingene. En måte dette kan sikres på, er å anerkjenne at det må settes av tilstrekkelig tid forut for hovedforhandlingens oppstart for dommeren som skal lede forhandlingen. Endelig forutsetter ordningen at mengden dokumenter begrenses til det som er av relevans for saken. Godt forberedte og strukturerte planmøter vil være avgjørende for en reell dialog mellom aktørene om hvilke dokumenter det er nødvendig å sette seg godt inn i før hovedforhandlingen, og hvor mye forberedelsestid dette vil kreve fra rettens side.184

22.5.3.3 Tidsnormering

I dag er det svært få føringer i tvisteloven for hvor lang tid som settes av til hovedforhandlingen. Unntaket er saker som behandles etter småkravprosessens regler, hvor det er bestemt at rettsmøtet bare kan vare mer enn én dag dersom «særlige grunner foreligger». Rettshjelpsutvalget foreslår en tilsvarende regel for saker om administrative tvangsinngrep som behandles etter tvisteloven kapittel 36.185

Kommisjonens sammenlikning av rettsmøtetiden i saker som behandles etter henholdsvis småkravsprosessen og allmennprosessen, illustrerer at bindende regler har en effekt. Mens saker behandlet etter småkravsprosessen typisk tar rundt 4 timer i retten, tar saker som bare i beskjeden utstrekning overstiger verdigrensen for småkrav, typisk i overkant av 7 timer i retten, se punkt 22.3.4. På denne bakgrunn kan det reises spørsmål om ytterligere regler som normerer rettsmøtetiden, kan være et hensiktsmessig verktøy også for saker som behandles etter allmennprosessen.

Kommisjonen legger til grunn at tidsnormering i lov kan være et hensiktsmessig verktøy for enkelte sakstyper som behandles etter egne prosessregler. Sakene som behandles etter allmennprosessens regler, er derimot svært ulike og sammensatte. Etter kommisjonens syn gjør dette lovreguleringer til et lite hensiktsmessig verktøy for å normere hovedforhandlingstiden. Unntakene fra lovens utgangspunkt ville blitt for mange og skjønnsmessige til at det gir mening å fastsette en hovedregel. Tidsbruken er dessuten først og fremst styrt av andre faktorer, som bevisføringens innhold og form og i hvilken grad partene og retten evner å klarlegge sakens sentrale tvistespørsmål i forkant av de muntlige forhandlingene. Tvingende regler om tidsbruk er etter kommisjonens syn ikke nødvendigvis riktig verktøy for å få sakene inn på «riktig spor».

Vurderingen stiller seg annerledes for retningslinjer og veiledere for ulike sakstyper. Veiledere kan for det første være mer treffsikre og differensierte enn det settet av fellesregler tvisteloven inneholder. Ikke-bindende tidsnormer kan gi både dommeren og partene signaler om hva som normalt er antatt for å være tilstrekkelig avsatt tid for den aktuelle sakstypen, se punkt 22.5.4.1 nedenfor.

22.5.4 Retningslinjer og rutiner for ulike sakstyper

22.5.4.1 Veiledere og maler

For at dommere i større grad skal kunne nyttiggjøre seg tvistelovens virkemidler til en konsentrert, proporsjonal og kostnadseffektiv saksbehandling, er ikke ytterligere lovendringer nødvendigvis det som skal til. For å oppnå den «kulturendring» som tvisteloven tok sikte på å innføre, er det etter kommisjonens syn grunn til å se nærmere på andre ikke-bindende instrumenter.

Dette må ses i lys av at sakene som behandles etter tvistelovens regler, ikke er homogene. Materielt sett er det tale om saker av svært ulik karakter, noe som har betydning for hvordan prosessen bør legges opp. Tilsvarende er tvistens omfang, antall aktører og hvilke forhold som står på spill i den enkelte sak, av stor betydning. Det er for eksempel stor forskjell på en husleietvist og en entreprisesak med profesjonelle aktører. Det krever lang erfaring hos en dommer å opparbeide seg kunnskap om hvilke virkemidler som fungerer i ulike sakstyper, herunder hvordan saksforberedelsen og dialogen med partene bør legges opp for å sikre en forsvarlig og effektiv behandling. Moderat spesialisering ved saksfordelingen er ett virkemiddel som kan legge til rette for at dommere opparbeider seg slik kunnskap, se kapittel 23.

Et annet virkemiddel som kan gjøre dommere bedre i stand til å treffe gode avgjørelser om hvordan saksbehandlingen bør legges opp, er felles retningslinjer, veiledere og maler. Dette er instrumenter som ikke er bindende, men som i praksis kan være svært nyttige for aktørene. Som eksempel kan det vises til forslaget til felles retningslinjer for behandlingen av sivile saker i tingrettene og lagmannsrettene som ble fremlagt i januar 2019.186 Retningslinjene ble utarbeidet av en arbeidsgruppe nedsatt av Dommerforeningen i samarbeid med Advokatforeningen og Domstoladministrasjonen. I regi av Domstoladministrasjonen er det også utgitt andre veiledere for saksbehandlingen i spesifikke sakstyper, eksempelvis Nasjonal veileder for behandling av foreldretvister, veileder om foreleggelse for EFTA-domstolen og veileder for samiske saker i domstolene.

Etter kommisjonens syn bør veiledere for ulike sakstyper i større grad tas i bruk ved saksbehandlingen i førsteinstans. Denne typen instrumenter bør utvikles av dommerne selv, fortrinnsvis i samarbeid med advokater. Det er dommerne og rettens aktører som best kjenner hva som skal til for å sikre en forsvarlig, men effektiv prosess i de mange sakene som behandles etter tvistelovens prosessregler. Dommere har førstehåndskunnskap om hvordan regelverket fungerer og bør forvaltes i praksis. Utvikling av ikke-bindende instrumenter bør derfor skje nedenfra og opp heller enn ovenfra og ned. Dette er i samsvar med den utviklingen som allerede er på gang.

Kommisjonen vil understreke at advokater også har et ansvar for å bidra til en mest mulig kostnadseffektiv saksbehandling. Dommeren har ikke den samme kjennskapen til saken som advokatene har. Det kan være krevende for dommeren å foreta nødvendige tilskjæringer av saken, herunder avskjære bevis dersom advokatene «stritter imot». Selv om retningslinjer og veiledere ikke er bindende, kan de bidra til å skape praksis og forventninger hos advokatene om hva som er forventet eller «alminnelig» tidsbruk og omfang av bevisførsel i ulike sakstyper. Det kan være normer det er lite formålstjenlig å lovregulere, men som like fullt kan anerkjennes som «standardpraksis».

Retningslinjer for avsatt tid til hovedforhandling i ulike sakstyper er et godt eksempel. Det er også mulig å utarbeide tidsplaner for «typiske» rettsdager for ulike sakstyper. Tidsplanen kan fravikes dersom gode grunner tilsier det. Slike virkemidler kan gi advokatene forventninger om tidsbruk. For advokater kan det trolig oppleves som «lettere» å bringe videre denne typen budskap til klienten dersom man har et håndfast dokument å vise til. Retningslinjer for tidsbruk kan videre gi advokatene incentiver til å forberede og strukturere utspørringen av parter og vitner, noe som vil gjøre bevisførselen både bedre og mer effektiv. Tidsangivelser kan også gjøre det lettere å bli enige om beramming av saken i planmøtet.187 Som eksempel vil kommisjonen vise til at Rettshjelpsutvalget har foreslått at saker etter barnevernloven normalt bør kunne avvikles på én dag. Kommisjonen slutter seg til dette og tilføyer at det også kan være aktuelt å utvikle retningslinjer for normering av tidsbruken i andre sakstyper, som for eksempel saker etter barneloven, saker etter utlendingsloven og saker som gjelder fast eiendom.

Kommisjonen vil videre anbefale at det utarbeides løsninger for å forenkle domsskrivingen tilpasset ulike sakstyper. Domsskriving er en krevende oppgave, som det settes av forholdsvis mye tid til. Det er fra flere hold påpekt at norske dommere skriver langt og omstendelig, særlig sammenliknet med dommere i andre land. Løsninger som bidrar til å forenkle domsskrivingen kan bidra til at rettsavgjørelsene i større grad tilpasses tvistens betydning. På dette området gir teknologien nye muligheter for å tenke nytt, eksempelvis når det gjelder bruk av strukturerte data. Utarbeidelsen av rettsavgjørelser kan lettes betydelig ved bruk av egne felter for utfylling av lovgrunnlag, intimasjon, sakskostnader og domsslutning og med egne «fritekstfelt» for rettens vurdering.

Kommisjonen vil understreke at dommere må lede arbeidet med å utvikle veiledere, maler og andre hjelpemidler til det dømmende arbeidet. Domstoladministrasjonen kan ha en rolle i å tilrettelegge for, avsette midler til og organisere slikt arbeid. Domstoladministrasjonens ansvar for å sikre systematisk og målrettet kompetanseheving, lik praksis og effektiv oppgaveløsning ligger blant annet i å tilrettelegge for og støtte arbeidet med retningslinjer og veiledere, se kapittel 14.

Utarbeidelse av ikke-bindende instrumenter for saksbehandlingen kan etter omstendighetene også resultere i konkrete forslag om endringer i prosesslovgivningen. Også på dette området har Domstoladministrasjonen en naturlig oppgave i å kanalisere forslag og initiativ fra domstolene videre til departementet.

22.5.4.2 Interne arbeidsprosesser og digitale verktøy

I praksis legger ulike rutiner utarbeidet i den enkelte domstol forholdsvis store føringer på arbeidsprosessene i domstolene. Det kan dreie seg om forhold knyttet til beramming, rutiner for når planmøter gjennomføres, eller hvordan dommeres tid disponeres i saksbehandlingssystemet Lovisa. Det er et spørsmål om interne arbeidsprosesser og rutiner i tilstrekkelig grad er tilpasset tvistelovens forutsetning om aktiv saksstyring.

Kommisjonen vil særlig fremheve potensialet for å effektivisere den saksforberedende fasen. Arbeidsprosessene bør tilpasses dette formålet, slik at det settes av tid til forberedelse i Lovisa både i forkant av planmøter og i forkant av hovedforhandling. At dommeren har tid til å sette seg inn i saken i forkant av hovedforhandlingen, er for eksempel avgjørende for å gå bort fra dagens praksis med opplesning av dokumentbevis, se punkt 22.5.3.2.

Rutiner og arbeidsprosesser varierer fra domstol til domstol. Det er neppe mulig å foreslå ideelle systemer som passer for alle domstoler. Etter kommisjonens syn er det viktig at dommere fortsatt aktivt deltar i utformingen av digitale verktøy og oppgraderinger av funksjonaliteten i Lovisa, slik at rutinene tilpasses prosesslovgivningens forutsetninger om effektiv saksfremdrift.

Tilsvarende bør dommere fortsatt spille en sentral rolle i oppgradering av funksjonaliteten i Aktørportalen. Eksempelvis kan det utarbeides vilkår som utgjør sperrer mot å innlevere stevning og tilsvar som ikke gir dommeren tilstrekkelig informasjon til å styre den videre saksbehandlingen. Bruk av strukturert informasjon og krav om at partene tar stilling til hverandres argumentasjon i dokumenter som utveksles under saksforberedelsen, kan bidra til å effektivisere og konsentrere den videre saksbehandlingen, se kapittel 21.

22.5.5 Fleksibilitet og arbeidsflyt

22.5.5.1 Variasjoner i forholdet mellom saksinngang og bemanning

Tiden som går mellom stevning og oppstart av hovedforhandling, er den delen av den totale saksbehandlingstiden som har desidert flest dager, se punkt 22.3.3. Riksrevisjonen fant at utfordringen med å beramme hovedforhandling innen rimelig tid skyldes både eksterne og interne faktorer. Av interne årsaker ble stor arbeidsbyrde særlig trukket frem. I tillegg kan det være krevende å finne et tidspunkt som passer for både domstolen og de ulike aktørene.188

Ovenfor har kommisjonen foreslått flere tiltak for å styrke saksforberedelsen og redusere hovedforhandlingstiden. Dette kan gjøre det lettere å beramme saker innen rimelig tid. Dersom hovedforhandlingene generelt blir kortere, vil de være lettere å beramme. Godt forberedte og strukturerte planmøter er av betydning i denne sammenheng. I tillegg kan tiltak for å redusere domsskrivingstiden, herunder digitale verktøy, bidra til at dommere på et tidligere tidspunkt frigjøres for nye beramminger.

Utover antall hovedforhandlingsdager er tidsforløpet fra stevning til hovedforhandling likevel i stor grad avhengig av den enkelte domstols saksinngang og hvor mange dommere domstolen til enhver tid har til disposisjon.189 Etter kommisjonens syn er det derfor en grunnleggende utfordring at forholdet mellom saksmengde og bemanning varierer betydelig mellom tingrettene. Den demografiske utviklingen, som går i retning av urbanisering og aldring i distriktene, vil forsterke disse forskjellene mellom domstolene. Med dagens rettskretsinndeling vil enkelte tingretter som allerede i dag har en minimumsbemanning, få enda mer ledig kapasitet i fremtiden, samtidig som bemanningen må økes andre steder. En slik utvikling vil ikke legge til rette for redusert saksbehandlingstid. I strukturutredningen la kommisjonen til grunn at utfordringene med hensyn til fleksibilitet og arbeidsflyt på tvers av dagens tingretter bør møtes med endringer i domstolstrukturen. Større rettskretser vil gi større og mer fleksible domstoler, der saksinngangen kan tilpasses bemanningen. Det vil lette arbeidsbyrden internt og legge til rette for at hovedforhandlinger kan berammes raskere.

I debatten som har pågått siden Domstolkommisjonen leverte sin første delutredning om domstolstruktur, er det vist til enkelte bestemmelser i domstolloven som kan avhjelpe problemer med manglende fleksibilitet og ressursutnyttelse i domstolene. Dette er regler som åpner for at saker kan flyttes mellom domstoler, og at dommerressurser og rettslokaler kan benyttes av flere domstoler. Disse virkemidlene er beskrevet i kommisjonens første delutredning.190 I lys av den pågående strukturdebatten ser kommisjonen likevel grunn til å kommentere reglene nærmere her.

22.5.5.2 Overføring av saker og flyttbare dommere

Domstolloven § 38 åpner for å overføre saker til en annen domstol, både i sivile saker og i straffesaker. Bestemmelsen er formulert slik at «særlige grunner» skal gjøre overføring «påkrevd og hensiktsmessig». Dette forstås etter langvarig praksis slik at saken kan overføres dersom dette alt i alt anses som mest hensiktsmessig. Vanlige grunner til slik overføring er at partene har flyttet, at det er aktuelt med åstedsbefaring i en annen rettskrets, at saken er egnet til forening med en sak ved en annen domstol, eller at det av hensyn til vitner og andre er mest hensiktsmessig at saken gjennomføres i en annen rettskrets. Ved vurderingen må det tas i betraktning at domstolen har adgang til å foreta befaring eller sette rett i andre domssogn, jf. domstolloven § 44 annet ledd. I straffesaker kan kapasitetsproblemer som gjør det vanskelig å overholde frister for hoved- og ankeforhandling i saker med mindreårige eller varetektsfengslede, også gi grunnlag for overføring etter § 38.191

Det er den domstol saken er brakt inn for, som i utgangspunktet avgjør overføringsspørsmålet. Partene og den domstol som i tilfelle skal overta saken, skal imidlertid gis anledning til å uttale seg før det treffes beslutning om overføring. Dersom det er uenighet mellom domstolene, avgjøres spørsmålet av en overordnet domstol.

I tillegg gir domstolloven § 119 domstolleder kompetanse til å be nærmeste overordnede domstol om å overføre en sak til en annen sideordnet domstol dersom en part hevder at alle eller de fleste dommerne ved domstolen er inhabile. Overføring kan skje uten at det er tatt stilling til habilitetsspørsmålet.

Videre gir domstolloven § 19 annet ledd domstolleder adgang til å tilkalle dommere som er villig til å gjøre tjeneste, fra tingretter i samme eller et annet lagdømme. Dommeren som tilkalles, må være villig til dette, og ordningen forutsetter videre at lederen for den avgivende domstolen samtykker. Dersom det ikke oppnås enighet, kan domstollederen som ønsker tilkalling, be lagmannsretten om å beslutte tvungen tilkalling. I praksis er terskelen for tilkalling etter § 19 nokså høy, ettersom det reduserer den avgivende domstols dommerkapasitet. Godtgjørelse for tilkalte dommere må dekkes innenfor domstolens ordinære budsjettramme.

Etter domstolloven § 55 e kan en dommer ved siden av sitt faste embete konstitueres i en sideordnet domstol for inntil to år, se punkt 12.3.2. Dommeren kan gis permisjon fra sitt faste embete for å gjøre tjeneste i den sideordnede domstolen. Alternativt kan dommeren fortsette i sin faste dommerstilling samtidig som han eller hun er konstituert i en sideordnet domstol. På denne måten kan domstoler dele dommerressurser ved såkalt krysskonstitusjon for en gitt periode. Godtgjørelse etter § 55 e dekkes som utgangspunkt innenfor domstolens ordinære budsjettramme.

Av mer permanente tiltak har Domstoladministrasjonen adgang til å opprette nye faste dommerstillinger som er felles for flere domstoler (såkalt flyttbare dommere), jf. domstolloven § 33 c annet ledd annet punktum. Slike dommere gjør tjeneste ved flere domstoler som ligger i geografisk nærhet til hverandre, samtidig som de har fast tilknytning til én domstol. Dersom et allerede etablert fast embete skal være felles, kreves det samtykke fra den enkelte dommer. Hjemmelen omfatter også opprettelse av felles domstollederstillinger (felles ledelse).192 Formålet med felles dommerstillinger er å øke domstolenes fleksibilitet, bedre ressursutnyttelsen og redusere domstolenes sårbarhet.193

22.5.5.3 Behov for strukturelle endringer

Oppsummert inneholder domstolloven flere bestemmelser som åpner for at saker og dommerressurser kan flyttes mellom domstoler. De ovenfor omtalte hjemlene for overføring av saker og dommere på tvers av rettskretser har størst betydning for å løse enkeltstående eller tidsavgrensede utfordringer. De løser ikke de underliggende strukturelle utfordringene knyttet til saksinngang og bemanning og er mindre egnet til å utjevne ulikheter i ressursbehov over tid. Terskelen for å benytte § 19 annet ledd til å tilkalle dommere er forholdsvis høy, og overføringsadgangen etter § 38 er først og fremst knyttet til hva som er hensiktsmessig i den enkelte sak. Bestemmelsene er ikke rettet mot en situasjon der det er behov for utjevning av arbeidsbelastning mellom domstoler over tid.

Kommisjonen antar at det er mulig å foreslå «oppmykninger» i de ovenfor nevnte bestemmelsene, slik at både overføring av saker og overføring av dommere på tvers av rettskretser kan oppleves som mer kurante virkemidler som tas oftere i bruk. Et eksempel på dette er tilpasningen som er gjort som følge av utbruddet av covid-19, se punkt 22.5.5.4. Effektiv utnyttelse på tvers av rettskretser krever imidlertid at et sentralt organ har kontroll over saksinngang, disponible dommerressurser og beramminger i ulike domstoler, slik at det kan foretas en planmessig og overordnet styring. Verken enkeltdomstoler eller Domstoladministrasjonen er tillagt noen slik rolle i dag. Lagmannsrettene er riktignok tillagt en viss kompetanse etter domstolloven § 38 og § 19 annet ledd i de tilfellene det oppstår uenighet om saksoverføring eller tilkalling av dommere i førsteinstans. Lagmannsrettene har imidlertid ikke noen oversikt over den til enhver tid gjeldende saksmengden og ressurssituasjonen i førsteinstans og har heller ikke tilstrekkelige ressurser til å holde en slik løpende oversikt.

Et velfungerende og varig system for utveksling av saker og dommere på tvers av gjeldende rettskretser forutsetter med andre ord at et overordnet organ – et slags hovedkontor – gis beslutningskompetanse med hensyn til å «flytte» på både saker og dommere. Alternativt kan man tenke seg et system hvor saker fordeles mellom domstoler på bakgrunn av ledig kapasitet heller enn geografisk tilhørighet – i praksis en slags nasjonal køordning. For saker som underlegges en fullt ut skriftlig eller digital behandling, kan et slikt system være hensiktsmessig, se forslag om dette i punkt 25.5.9.

For det store flertallet av sakene, hvor muntlige hovedforhandlinger fortsatt er en sentral del av behandlingsmåten, vil et slikt system imidlertid forutsette at parter og aktører må reise, og da kanskje svært langt, til den domstolen som til enhver tid har ledig kapasitet. Et slikt system vil innebære et brudd med dagens vernetingsregler, som baserer seg på sakens og partenes geografiske tilhørighet. Etter kommisjonens syn er endringer i rettskretsinndelingen et langt mer treffsikkert og egnet virkemiddel for å løse disse grunnleggende, strukturelle utfordringene.

22.5.5.4 Særlig om tilpasninger i regelverket som følge av utbruddet av covid-19

Som følge av utbruddet av covid-19 ble det våren 2020 gjort enkelte midlertidige tilpasninger i prosessregelverket.194 Endringene gjelder blant annet adgangen til å overføre saker mellom domstoler og økt adgang til fjernmøter.

I den midlertidige loven § 12 c ble det inntatt en bestemmelse om overføring av saker mellom sideordnede domstoler.195 Når det er påkrevd eller hensiktsmessig for å avhjelpe konsekvenser av utbruddet, kan en lagmannsrett etter anmodning fra domstollederen i en tingrett eller jordskifterett beslutte at én eller flere av domstolens saker skal overføres til én eller flere andre domstoler i samme instans. På samme vilkår kan Høyesteretts ankeutvalg etter anmodning fra domstollederen i en lagmannsrett beslutte at én eller flere av lagmannsrettens saker skal overføres til én eller flere andre lagmannsretter. Hvis domstolene som det skal overføres saker fra, er satt ut av drift, kan overføringen skje uten at det foreligger anmodning. Endringene hadde som formål å gjøre det enklere å flytte saker mellom domstoler dersom covid-19-situasjonen skulle gjøre dette nødvendig.196

Videre ble det i den midlertidige loven § 3 gitt hjemmel for økt bruk av fjernmøter.197 Såfremt det er nødvendig og ubetenkelig, kan retten beslutte at rettsmøter skal holdes som fjernmøter. Også avhør og tolking kan gjennomføres uten fysisk deltakelse. Dette har hatt en betydelig midlertidig effekt på domstolenes arbeidsprosesser. Den langsiktig virkningen er imidlertid vanskelig å vurdere medio september 2020. Det vil være viktig å evaluere hvilke av tiltakene som eventuelt bør videreføres når utbruddet er over.

22.5.6 Mål for saksbehandlingstid

Kommisjonen vil også reise spørsmål om hvorvidt dagens mål for saksbehandlingstider er riktige. Mål for gjennomsnittlig saksbehandlingstid vedtas årlig gjennom Stortingets behandling av Prop. 1 S. For tvistesaker er målet for gjennomsnittlig saksbehandlingstid seks måneder. Målet ble introdusert på begynnelsen av 1990-tallet og har siden vært uforandret.198 Frister for saksbehandlingen følger også av tvisteloven. Etter allmennprosessen skal hovedforhandling berammes innen seks måneder fra stevning er inngitt, se punkt 22.3.2.

Det har skjedd betydelige samfunnsendringer siden begynnelsen av 1990-tallet. Samfunnet beveger seg generelt i et raskere tempo, og publikum får stadig høyere forventninger til enklere og raskere kontakt med offentlige institusjoner.199 Også Domstolkommisjonens spørreundersøkelse kan leses som et uttrykk for dette. Hele 60 prosent oppgir at saksbehandlingstiden i domstolene generelt sett er for lang.200 Dersom domstolene fortsatt skal være samfunnets foretrukne konfliktløser, må publikums forventninger tas på alvor. Det kan derfor være grunn til å vurdere endringer i målet for gjennomsnittlig saksbehandlingstid.

23 Spesialisering

23.1 Innledning

Domstolkommisjonen er bedt om å vurdere om det bør legges til rette for økt spesialisering blant dommere. Med spesialisering siktes det til at dommere innehar særskilt fagkunnskap i enkelte sakstyper. Det kan dreie seg om kunnskap innen materielle juridiske spørsmål, særskilte prosessformer eller faktiske spørsmål, herunder kjennskap til ulike faktumvariasjoner.

I dag er det kun begrensede innslag av spesialisering i det norske domstolssystemet. I all hovedsak er dommere generalister, i den forstand at de behandler alle typer saker. De utøver sitt embete i alminnelige domstoler, det vil si domstoler som behandler tvister innenfor alle rettsområder lovgivningen ikke har lagt til en særdomstol eller har særregulert på annen måte. Prinsippene om allmenndomstoler og generalistdommere står sterkt i norsk rett.201

Samfunnsutviklingen preges av stadig mer regulering, internasjonalisering og spesialisering. Dette legger et større press på generalistdommeren enn tidligere. Flere har tatt til orde for at domstolene må tilpasse seg denne utviklingen og legge til rette for en mer spesialisert saksbehandling. Blant praktiserende advokater ser det også ut til å foregå en økende grad av spesialisering. Dette kan forsterke behovet for at også dommere skal kunne beherske spesialkunnskapen i større grad. Hvor balansen mellom generalistprinsippet og behovet for spesialkunnskap i domstolene ligger, er en tilbakevendende diskusjon.

Kommisjonen har for sitt strukturforslag i NOU 2019: 17 lagt til grunn at de alminnelige domstolene fortsatt skal være organisert som fullfaglige domstoler, men gis en størrelse som gjør det mulig å legge til rette for større grad av moderat spesialisering innad i hver enkelt domstol.202 I dette kapitlet ser kommisjonen nærmere på behovet for mer spesialisering i de alminnelige domstolene og på hvilke rettsområder som bør underlegges en mer spesialisert behandling for å imøtekomme forventninger om kvalitet og effektivitet.

23.2 Erfaringer med spesialisering

23.2.1 Innledning

Selv om prinsippene om allmenndomstoler og generalistdommere står sterkt i norsk rett, har det alltid vært innslag av spesialisering i det norske domstolssystemet. Historisk har graden av spesialisering også vært langt høyere enn i dag. Det kan særlig sondres mellom tre ulike former for spesialisering i førsteinstans: (i) spesialisering ved opprettelse av særdomstoler, (ii) spesialisering mellom domstoler og (iii) spesialisering innenfor domstoler. Erfaringer med disse tre formene for spesialisering blir omtalt i det følgende.

23.2.2 Særdomstoler

Historisk har en rekke ulike sakstyper som i dag blir behandlet av de alminnelige domstolene, blitt behandlet av særdomstoler, det vil si domstoler som bare har kompetanse til å behandle en bestemt type saker, og som gjerne har saksbehandlingsregler som avviker fra den alminnelige prosesslovgivningen. Særdomstoler var særlig utbredt de første hundre årene etter 1814. Det har vært egne politiretter, sjøretter, handelsretter, håndsverksretter, skifteretter og militære retter. Frem til 1989 hadde vi også egne husleieretter for behandling av husleiesaker. Bakgrunnen for opprettelsen av mange av særdomstolene var behovet for spesialisert kompetanse hos dommerne.203

Enkelte særdomstoler har vært diskutert, men aldri blitt etablert. Fra næringslivet har det for eksempel lenge vært uttrykt et ønske om domstoler med særlig kjennskap til forretningsspørsmål. Allerede i 1881 skrev Bernhard Getz og Oscar Platou «Indstilling fra en inden Kristiania handelsstands forening nedsat komite angaaende oprettelse af handelsdomstole». Forslag om spesialisering på dette området har i liten grad vunnet frem, og de ordningene som har vært etablert, har fått et kortvarig liv.204

Utviklingen på 1900-tallet gikk i retning av å avvikle særdomstolene og utvide myndigheten til de alminnelige domstolene. De fleste særdomstoler og særskilte prosessordninger falt bort som en konsekvens av sivilprosessreformen i 1915, som trådte i kraft i 1927. Siden den gang har norsk rettstradisjon i all hovedsak bygget på en oppfatning om at det må foreligge spesielle omstendigheter for å opprette særdomstoler.205

I dagens domstolsapparat har Arbeidsretten, jordskifteretten og Utmarksdomstolen for Finnmark status som særdomstoler. I tillegg har vi enkelte andre særlige typer domstoler, først og fremst Riksretten.206 Også i nyere tid har det vært spørsmål om å opprette enkelte særdomstoler, herunder forvaltningsdomstoler, særdomstoler for barnesaker og særdomstoler for økonomiske straffesaker.207 Så langt har ingen av disse forslagene fått gjennomslag.

På den annen side har vi fått stadig flere domstolliknende forvaltningsorganer (nemnder) som avgjør tvister innenfor avgrensede saksfelt, se kapittel 7. Nemndene synes i noen grad å fungere som en slags erstatning for særdomstoler.

23.2.3 Spesialisering mellom domstoler

Den andre formen for spesialisering det finnes erfaring med, er spesialisering mellom alminnelige førsteinstansdomstoler. Det innebærer at alle tvister innenfor en sakstype behandles enten av én og samme domstol eller av noen utvalgte domstoler. De tidligere byfogdembetene i de større byene kan sies å være eksempler på en slik form for spesialisering, ettersom dette var domstoler uten full fagkrets. Fra 2006 er det bare ett slikt byfogdembete igjen: Oslo byfogdembete.208

I perioden 1981–2005 ble stillingsvernssaker, det vil si søksmål om hvorvidt et arbeidsforhold består, eller om erstatning i forbindelse med opphør av arbeidsforhold, behandlet av 24 embeter etter en egen domssognsinndeling.209 Ordningen ble opphevet ved vedtakelsen av ny arbeidsmiljølov i 2005. Som begrunnelse ble det blant annet vist til at hensynet til spesialkunnskap heller kunne ivaretas ved bruk av arbeidslivskyndige meddommere.210

I dag finnes det en liknende ordning for såkalt narkotikaprogram med domstolskontroll. Ordningen er et alternativ til ubetinget fengsel for lovbrytere som ønsker å gjøre en innsats for å bryte et negativt handlingsmønster. Alle tingretter kan idømme reaksjonen, men oppfølgingsansvaret er lagt til 14 utvalgte tingretter. Avgrensningen av oppfølgingsansvaret er ment å sikre kvaliteten ved ordningen, noe som vanskelig ville la seg gjøre dersom ansvaret skulle vært spredt på alle landets tingretter.211

Videre er det flere eksempler på at alle tvister innenfor en sakstype behandles av én og samme domstol, gjennom regler om såkalt nasjonale eller tvungne verneting. Tvister knyttet til industrielt rettsvern (patent, varemerker, design, åndsverk) reises ved Oslo tingrett.212 Det samme gjelder krav om tilbakelevering av barn (barnebortføring) og søksmål om gyldigheten av vedtak truffet av Utlendingsnemnda eller om erstatning som følge av slike vedtak.213 Videre er Brønnøy tingrett tvungent verneting for krav om mortifikasjon.214 Søksmål om Konkurranseklagenemndas vedtak anlegges for Gulating lagmannsrett.215 Det som i all hovedsak trekkes frem i begrunnelsen for disse ordningene med særskilte verneting, er behovet for spesialkunnskap, formålet om å skape ensartet praksis samt muligheter for kompetansebygging.216

23.2.4 Spesialisering innad i den enkelte domstol

Med spesialisering innad i den enkelte domstol siktes det til saksfordelingssystemer som åpner for at dommere spesialiserer seg innen visse rettsområder, eventuelt tjener i avdelinger med begrenset fagkrets.

I perioden 1966–1990 ble en slik form for spesialisering praktisert i Oslo byrett, som hadde spesialavdelinger for meddomsrettssaker, forhørsrettssaker, familieretts-, tvangs- og arbeidsrettssaker og alminnelige tvistemålssaker.217 I tillegg gikk vergemåls-, veksels-, patent- og sjørettssaker til faste dommere. Det var plikt til å fastsette en turnusplan, slik at alle dommere tjenestegjorde i alle avdelinger. På mange måter gjenspeilet disse avdelingene de særdomstolene i Oslo som ble avviklet ved prosessreformen i 1927. Organisasjonen ble endret i 1991, da Oslo byrett ble delt inn i syv fullfaglige avdelinger.218

I dag praktiserer flere domstoler såkalt moderat spesialisering, det vil si ordninger for saksfordelingen som åpner for at en begrenset del av dommeres portefølje forbeholdes særskilte sakstyper. Moderat spesialisering forekommer i både formell og uformell form. Formell moderat spesialisering innebærer en systematisk tildeling av saker etter forhåndsfastsatte systemer, med definerte grupper av spesialiserte dommere. Det innebærer gjerne at domstolene har avdelinger eller faggrupper for bestemte sakstyper, eventuelt med rulleringsordninger. Med uformell spesialisering siktes det til at dommere i enkelttilfeller tildeles saker på grunnlag av sin kompetanse eller erfaring med bestemte rettsområder.

I perioden 2008–2012 ble det gjennomført en forsøksordning med moderat spesialisering, initiert av Domstoladministrasjonen. Seks tingretter og to lagmannsretter var med i prosjektet, som ble beskrevet med en fordeling av porteføljen på ca. 80 prosent generalist og 20 prosent spesialist. Domstolene som deltok, ga uttrykk for flere positive erfaringer, herunder økt spisskompetanse som en stimulerende og motiverende faktor, økt dybde i faglige diskusjoner og økt jobbtilfredshet.219

Generelt sett antas bruken av moderat spesialisering å ha økt de senere årene. Typiske sakstyper for spesialisering er skjønn, skatt, personskadeerstatning, konkurs, tvang, skifte og gjeldsordning. Videre har noen tingretter egne grupper av dommere som arbeider særlig med småkravsprosess og hastesaker som midlertidig sikring, akuttiltak etter barnevernloven og utskriving etter lov om psykisk helsevern. Enkelte større tingretter har også åpnet for spesialisering innen områder som rettsmekling og større straffesaker.220 Spesialiseringen skjer i stor grad uformelt, særlig i små og mellomstore domstoler.

Oslo tingrett har den siste tiden tatt i bruk moderat spesialisering innen flere nye rettsområder. Spesialiseringen er formell, i den forstand at flere saksfelt fordeles til en på forhånd fastsatt krets av dommere. Det gjelder immaterialrett, entreprisesaker, øvrige store kommersielle tvistesaker og delvis økonomiske straffesaker. Enkelte andre sakstyper, som oppnevnelse av bistandsadvokat, oppnevnelse av forsvarer etter straffeprosessloven § 100 annet ledd, farskapssaker, utenlandsforkynninger og vergemål, er også gjenstand for spesialisering ved at de bare fordeles til noen av rettsavdelingene. Ved en sammenslåing mellom Oslo tingrett og Oslo byfogdembete, slik kommisjonen har foreslått i strukturutredningen, vil det også være naturlig at byfogdens saksområder spesialiseres, og eventuelt organiseres innenfor én eller flere særskilte avdelinger.221

23.3 Europeiske tendenser og utviklingstrekk

Tradisjonelt sett har generalistprinsippet stått sterkt i Europa. De fleste europeiske domstolssystemer bærer likevel preg av langt mer spesialisering enn det norske.

I Norden er det grunnleggende forskjeller i holdninger til spesialisering mellom vest og øst. I likhet med Norge har Danmark en restriktiv holdning til opprettelse av særdomstoler. Sø- og Handelsretten, som er en spesialdomstol som behandler saker om «erhvervslivets forhold», har likevel vært virksom siden 1862.222 I 2007 ble videre Tinglysningsretten i Hobro opprettet som følge av en omfattende domstolsreform.223 Utover dette består det danske domstolssystemet av alminnelige domstoler. Generalistprinsippet står sterkt, noe som muliggjør elektronisk, og dermed tilfeldig, saksfordeling. Dette er likevel ikke ansett for å være til hinder for at dommere oppnår en viss spesialkunnskap, ved å behandle noe flere saker innen et gitt rettsområde.224

Det islandske domstolssystemet består også av alminnelige domstoler, i tillegg til Arbejdsretten og Rigsretten.225 Som i Danmark er innslaget av spesialisering svært begrenset, og generalistprinsippet og tilfeldighetsprinsippet står sterkt ved saksfordelingen.

Domstolssystemene i Sverige og Finland bærer større preg av spesialisering. Begge land har et sideordnet system av alminnelige domstoler, forvaltningsdomstoler og andre spesialdomstoler. Arbetsdomstolen er en slik spesialdomstol i begge land. Finland har i tillegg Marknadsdomstolen og Försäkringsdomstolen, mens Sverige har Patent- och marknadsdomstolen og Patent- och marknadsöverdomstolen, som er en del av henholdsvis Stockholms tingsrätt og Svea hovrätt.

I Sverige er det også en del spesialisering mellom domstoler, noe som til dels har bakgrunn i særskilte vernetingsregler. Enkelte domstoler, som Stockholms tingsrätt og Helsingborgs tingsrätt, praktiserer også spesialisering internt, ved at de er organisert i avdelinger for særskilte sakstyper. For øvrig åpner svenske regler om saksfordeling for spesialisering internt i den enkelte domstol, i den forstand at saker kan tildeles dommere med særskilt spesialkunnskap. Det samme gjelder Finland.

I Europa finnes det ellers et mangfold av domstolssystemer, og graden av spesialisering varierer mellom landene. I noen land behandles alle eller de fleste saker av domstoler med generell jurisdiksjon, mens i andre land bringes en betydelig andel av sakene inn for spesialiserte domstoler. Bruken av spesialisering internt i domstolene varierer også mellom landene. De fleste opererer likevel med en eller annen for spesialisering ved saksfordelingen mellom dommere.226

Den europeiske kommisjonen for effektivitet i justissektoren (CEPEJ) har siden 2004 foretatt systematiske undersøkelser av kvalitet og effektivitet innenfor domstolssystemene i Europarådet, der grad av spesialisering i førsteinstansdomstolene er et av måleparametrene. Ifølge CEPEJ er det en økende tendens til spesialisering i Europa:

«Specialisation in courts is a growing trend amongst European countries. The CEPEJ is aware of the importance that specialised courts can play in improving the efficiency of justice as well as adapting it to the society’s evolutions but at the same time this process should not generate confusion, conflicts of jurisdiction or even have consequences on costs of justice for users.»227

CEPEJ anerkjenner at spesialisering er viktig for at domstolene skal kunne tilpasse seg samfunnsutviklingen. Samtidig pekes det på at spesialisering bør benyttes med en viss forsiktighet.

Ifølge rapporten fra 2018 er det 19 stater i Europa med svært begrenset bruk av spesialisering i førsteinstans. Med en spesialiseringsgrad på 3 prosent er Norge en av disse statene, sammen med blant annet Danmark, Storbritannia, Nederland og Latvia.228 På den andre enden av skalaen finner vi land med en spesialiseringsgrad på over 50 prosent i førsteinstans, som Frankrike, Sveits, Belgia og Kroatia. Sverige og Finland – som i nordisk sammenheng har en forholdsvis høy grad av spesialisering – kommer ut med en spesialiseringsgrad på henholdsvis 14 og 15 prosent.229

Det finnes ikke noen internasjonal eller europeisk idealmodell for organiseringen av domstoler. Europarådets konsultative råd av dommere (CCJE) avga imidlertid i 2012 en uttalelse til Ministerkomiteen om spesialisering av dommere. Uttalelsen omhandler både bruken av spesialiserte dommere og særdomstoler. Generelt understreker uttalelsen betydningen av dommere og domstoler med generell kompetanse. Det fremheves likevel at retten har blitt så kompleks og spesifikk at en høyere grad av spesialisering kan være nødvendig for at dommere skal kunne foreta forsvarlige vurderinger innen enkelte rettsområder. CCJE konkluderte med blant annet følgende punkter:

• «i. The CCJE stresses, above all, the fact that all judges, whether generalist or specialist, must be expert in the art of judging.

• ii. In principle, the predominant role in judicial adjudication should be undertaken by ‘generalist’ judges.

• iii. Specialist judges and courts should only be introduced when necessary because of the complexity or specificity of the law or facts and thus for the proper administration of justice.»230

23.4 Generalist eller spesialist?

Ordninger med allmenndomstoler og generalistdommere er ansett å fremme grunnleggende kvaliteter og verdier ved domstolene som statsmakt. Generalistprinsippet sikrer dommere et bredt samfunnsperspektiv på konfliktløsning, ved at ulike rettsområder kan ses i en bredere sammenheng enn hva som er tilfellet i et spesialorgan. Man unngår også uheldige bindinger til ulike spesialområder og fagmiljøer. Slike bindinger kan lett oppstå ved etablering av særdomstoler, der miljøet av fagpersoner med kjennskap til rettsfeltet blir mer begrenset. På denne måten er generalistprinsippet ansett for å legge til rette for domstolenes uavhengighet og upartiskhet.

Generalistprinsippet kan også sies å legge til rette for domstolenes samfunnskommunikasjon og prinsippet om offentlighet i rettspleien. Når dommere er generalister, minsker faren for at det utvikler seg et «stammespråk» som er utilgjengelig eller uforståelig for andre. Det kan også oppleves som betryggende og tillitvekkende at dommere ikke fremstår for fjernt fra folk flest, lekdommere og parter.

På bakgrunn av disse grunnleggende verdistandpunktene har den rådende rettsoppfatningen i Norge det siste århundret vært at det må foreligge helt spesielle omstendigheter for å kunne begrunne etablering av særdomstoler.231 Tilsvarende hensyn gjør seg også gjeldende for andre former for spesialisering mellom domstoler og innad i den enkelte domstol, likevel med en noe annen styrke.

Når det gjelder forhold innad i den enkelte domstol, vil en ordning med generalistdommere være mer fleksibel. Når alle dommere tjenestegjør innen alle saksfelt, kan saksfordelingen skje etter et lite byråkratisk system med enkle turordninger som legger til rette for at sakstildelingen blir tilfeldig. Fra et dommerperspektiv bidrar denne fleksibiliteten også til å skape variasjon i arbeidsoppgavene, noe mange jurister anser som et gode ved domstolene som arbeidsplass.

Idealet om generalistdommeren innebærer likevel at domstolene skiller seg ut i et bredere samfunnsperspektiv. De siste 50 årene har det skjedd markante endringer i samfunnet som også har påvirket arbeidshverdagen til jurister. Samfunnet og næringslivet er blitt mer internasjonalisert, og større selskaper med komplekse eierstrukturer opererer gjerne på tvers av jurisdiksjoner. I dag er det for eksempel omtrent 30 000 multinasjonale selskaper i Norge.232 Parallelt med denne utviklingen har jussen blitt mer kompleks og internasjonal, noe som blant annet har sammenheng med EØS-avtalen og menneskerettighetenes inntreden i norsk rett. Både advokatbransjen og forvaltningen tilpasser seg denne utviklingen og organiserer seg i stadig større grad i spesialiserte enheter. Formålet er å tilby den spisskompetanse samfunnet etterspør.

Denne utviklingen påvirker også domstolene. Sakene blir mer tidkrevende og komplekse, noe som blant annet illustreres av utviklingen i tidsbruk under hovedforhandling og utviklingen i bevisbildet, se punkt 22.3. Spesialiserte prosessfullmektiger forventer å møte faglig oppdaterte dommere innenfor en rekke ulike saksfelt. På enkelte områder er det også grunn til å tro at domstolene velges bort til fordel for alternative tvisteløsningsorganer som tilbyr en mer spisset kompetanse, se kapittel 6.

Tendensen til at det etableres stadig flere domstolliknende forvaltningsorganer, er også av interesse i denne sammenheng. Opprettelsen av slike statlige klagenemnder begrunnes blant annet med behovet for en mer spesialisert behandling enn hva domstolene kan tilby, se kapittel 7. Utviklingen illustrerer at det er en voksende etterspørsel etter spesialkompetanse innen ulike rettsområder, som samlet legger et større press på generalistdommeren enn tidligere.

Det er grunn til å merke seg at domstolenes brukere synes å verdsette den spesialisering som allerede finner sted i domstolene. Blant advokater er det for eksempel uttrykt en viss frykt for at verdifull spesialkompetanse skal gå tapt dersom Oslo byfogdembete innlemmes i Oslo tingrett, slik kommisjonen foreslo i strukturutredningen.233 Av samme grunn anbefaler kommisjonen at byfogdens saksområder spesialiseres og organiseres i særskilt(e) avdeling(er). Poenget i denne sammenheng er at brukerne virker å være tilfredse med det innslaget av spesialisering vi allerede har i domstolsystemet.

Mot ønsket om mer spesialisering kan det innvendes at prosesslovgivningen åpner for å tilføre domstolene spesialkompetanse ved avviklingen av enkeltsaker, gjennom regler om fagkyndige og juridisk kyndige meddommere.234 I kompliserte saker er det dessuten adgang til å sette retten med mer enn én fagdommer (forsterket rett).235

Kommisjonen anbefaler at domstolene benytter seg av adgangen til å innhente fagkyndige og juridisk kyndige meddommere i saker med kompliserte faktiske eller juridiske problemstillinger. Disse virkemidlene er imidlertid ikke tilstrekkelige for å møte den mer grunnleggende etterspørselen etter en mer spesialisert domstolsbehandling. Etter kommisjonens syn er kompetansebygging internt i domstolene et selvstendig behov som domstolene bør imøtekomme for å holde tritt med samfunnsutviklingen. Adgangen til å tilføre retten juridisk kyndighet i den enkelte sak kan supplere, men ikke erstatte, dette behovet.

Kommisjonen understreker likevel at ordningen med allmenndomstoler og generalistdommere fortsatt bør utgjøre grunnmuren av domstolorganiseringen, noe som også er forutsatt i kommisjonens forslag til en ny domstolstruktur.236 Som en klar hovedregel bør domstolene være fullfaglige, slik at de kan tilby de tjenestene innbyggerne i rettskretsen har behov for. Det bør derfor kreves helt spesielle omstendigheter for å kunne begrunne opprettelse av særdomstoler som spesialiserer seg på ett saksfelt. Det finnes derimot virkemidler for å legge til rette for mer spesialisert behandling innenfor rammene av fullfaglige domstoler av en viss størrelse, og som i større grad lar seg forene med hensynene bak generalistprinsippet.

23.5 Moderat spesialisering

23.5.1 Innledning

I strukturutredningen la kommisjonen til grunn at det bør legges til rette for større grad av moderat spesialisering i tingrettene.237 Dette er et virkemiddel mange domstoler allerede har erfaring med, selv om bruken i dag varierer betraktelig på tvers av domstolene. Kommisjonen understreker at større rettskretser med større fagmiljøer er en forutsetning for at flere domstoler skal kunne gjennomføre moderat spesialisering ved saksfordelingen.238

Etter kommisjonens syn er moderat spesialisering et godt virkemiddel for å heve både kvaliteten ved den enkelte rettsavgjørelse og effektiviteten ved saksbehandlingen. En dommer med spesialkompetanse vil ha større forutsetninger for å se utviklingslinjer i rettskildematerialet og for å være treffsikker når det gjelder å avklare gjeldende rett på områder der rettstilstanden er uklar. Mer spisskompetanse vil også være en fordel for å kunne styre saksbehandlingen gjennom aktiv prosessledelse og presis spørsmålsstilling til partene. Samtidig ivaretas hensynene bak generalistprinsippet ved at bare en begrenset del av porteføljen spesialiseres.

Kommisjonen finner ikke grunnlag for å oppstille noen klar grense for graden av spesialisering i den enkelte dommers portefølje, men understreker at hensynene bak generalistprinsippet bør ivaretas. Det innebærer at spesialiserte sakstyper ikke bør utgjøre en for stor andel av porteføljen. På denne bakgrunn er det vanlig å tale om en spesialiseringsgrad på omtrent 20 til 30 prosent.239

23.5.2 Behov for en tydeligere hjemmel

Domstolloven § 19 tredje ledd og § 11 første ledd gir domstolleder i tingrettene og lagmannsrettene myndighet til å fordele saker mellom dommerne i sine domstoler. Det er i liten grad gitt nærmere regler eller føringer for hvordan saksfordelingen skal skje, se punkt 15.3. Dagens ordning er følgelig ikke til hinder for at domstolleder gjennomfører moderat spesialisering ved saksfordelingen. Etter kommisjonens syn er det likevel uheldig at domstolleders myndighet på dette området ikke er transparent. For å gi domstolleder incentiver til å gjennomføre spesialisering mener kommisjonen at adgangen til å fordele saker på bakgrunn av særskilt fagkunnskap, kompetanse og erfaring med bestemte sakstyper bør synliggjøres i domstolloven.

Forhåndsfastsatte og transparente kriterier for saksfordelingen er etter kommisjonens syn også nødvendig i lys av prinsippet om domstolenes og dommeres uavhengighet. Mangelen på et juridisk rammeverk for saksfordelingen kan svekke tilliten til dommeres uavhengighet og upartiskhet. Det er riktignok antatt å gjelde et tilfeldighetsprinsipp, men innholdet i dette prinsippet er uklart, ettersom det ved saksfordelingen også kan tas hensyn til andre forhold.

Med økt bruk av moderat spesialisering i domstolene vil transparens rundt hvilke forhold som begrunner saksfordelingen, bli desto viktigere. Dersom enkelte sakstyper fordeles blant mindre kretser av dommere som besitter særskilt kompetanse, bør dette være synlig for omverdenen. Også dette underbygger at det er behov for en tydeligere regulering av saksfordelingen. Kommisjonen anbefaler derfor at prinsipper og kriterier for domstolleders fordeling av saker fastsettes i lov, se kapittel 15.

Domstolloven §§ 11 og 19 fjerde ledd slår fast at lagmannsrettene og tingrettene kan inndeles i avdelinger når «saksmengden gjør det påkrevet». Vilkåret er ikke til hinder for at en avdeling kan ha begrenset fagkrets.240 Etter kommisjonens syn er det likevel uheldig at bestemmelsene ikke gir uttrykk for at også andre forhold enn saksmengden kan begrunne en inndeling i avdelinger. På denne bakgrunn foreslår kommisjonen at §§ 11 og 19 fjerde ledd bør utvides til å regulere inndeling i avdelinger på mer generell basis, se punkt 10.5.

23.5.3 Organisering

Som et klart utgangspunkt anbefaler kommisjonen at domstolene etablerer formelle og transparente former for moderat spesialisering, med forhåndsfastsatte kretser av spesialiserte dommere og rotasjonsordninger. Kommisjonens forslag til en ny domstolstruktur, med større rettskretser og fagmiljøer, vil vesentlig bedre domstolleders forutsetninger for å etablere slike formaliserte systemer.241 Kommisjonen anerkjenner likevel at forutsetningene for å etablere omfattende ordninger for spesialisering vil variere på tvers av domstolene, ut fra forhold som saksinngang, antall dømmende årsverk, intern organisering mv.

Utvelgelse av dommere

Utvelgelsen av dommere til spesialiserte rettsområder bør foretas av domstolleder. Dommerne ved domstolen bør imidlertid involveres i prosessen og gis anledning til å komme med innspill eller uttalelser om hvilke rettsområder de eventuelt ønsker å spesialisere seg i.

Domstolleders vurderinger bør deretter baseres på saklige og objektive kriterier, som formalisert kompetanse, herunder utdanning, kurs, forfatter- eller forskningsvirksomhet, erfaring fra tidligere yrkesliv mv. Det er viktig å sikre et system som virker tillitvekkende, både internt i domstolen og eksternt.

Så langt det er praktisk gjennomførbart, bør domstolene fastsette rotasjonsordninger mellom de ulike faggruppene/rettsområdene. Rotasjonshastigheten må vurderes konkret for hver enkelt sakstype, basert på en avveining mellom behovet for å beholde verdifull spesialkompetanse opparbeidet over tid og behovet for å åpne opp for spesialisering hos andre dommere, eventuelt nyutnevnte dommere ved domstolen. Denne avveiningen vil kunne resultere i ulik oppnevnelsestid og ulik rotasjonshastighet for ulike sakstyper. Kommisjonen anbefaler videre at ordningene evalueres etter en viss tid, slik at det kan foretas nødvendige justeringer.

Synlighet utad

Kommisjonen vil videre fremheve betydningen av at domstolene organiserer seg på måter som synliggjør at de besitter spesialkompetanse innenfor de aktuelle rettsområdene. Det vil være nødvendig for å sikre omverdenens tillit til at sakene undergis en best mulig behandling, noe som også er en forutsetning for å styrke domstolenes attraktivitet og konkurransedyktighet.

Synlighet utad kan sikres ved at domstolene gir informasjon om spesialkompetanse på sine nettsider, herunder hvilke sakstyper som fordeles til spesialiserte dommere. For å skape en tydelig identitet utad kan det også være aktuelt å opprette spesialiserte fagavdelinger. Alternativt kan det etableres faggrupper med utpekte fagansvarlige innen hver domstol. Det sentrale er at domstolene etablerer transparente ordninger, som synliggjør at dommere besitter relevant og tillitvekkende kompetanse.

Transparens utad har også den fordel at parter som har et ønske om å få behandlet en sak av en dommer med relevant spisskompetanse, vil kunne avtale den aktuelle domstolen som verneting etter tvisteloven § 4-6. Dette kan være aktuelt dersom enkeltdomstoler etablerer kompetanseprofiler innen særskilte rettsområder, eksempelvis kommersielle tvister eller saker som berører samiske interesser, se punkt 23.6. Kommisjonen understreker at synlighet utad er en forutsetning for at partene skal gis incentiver til å inngå en slik avtale om verneting.

23.6 Rettsområder

23.6.1 Innledning

I prinsippet kan en rekke ulike rettsområder egne seg for en mer spesialisert saksbehandling. Det kan være sakstyper som er særlig krevende eller omfattende fordi rettskildebildet er i rask utvikling, eller sakstyper som krever innsikt i en konkret bransje. Men spesialisering kan også være aktuelt for mindre kompliserte sakstyper, fordi disse kan behandles mer effektivt av spesialister. Eksempelvis praktiserer Oslo tingrett moderat spesialisering av farskapssaker, der innslaget av juridiske vurderinger generelt er lite.

Hvilke sakstyper og oppgaver som best egner seg for en mer spesialisert behandling, kan variere både over tid og mellom de enkelte domstolene. Respekten for ulikhetene mellom domstolene tilsier at domstolleder, i samråd med dommerne, bør ha stor frihet til å treffe avgjørelser om hvilke sakstyper som bør tildeles en på forhånd fastsatt krets av spesialiserte dommere. Det er heller ikke et mål i seg selv at alle domstoler spesialiserer seg på nøyaktig de samme sakstypene. Tvert imot kan det være positivt at domstolene utvikler egne kompetanseprofiler for sivile saker, basert på sakstilfang, dommernes fagkunnskap og satsingsområder.

Samtidig er det grunn til å være bevisst på at spesialisering ikke nødvendigvis er et riktig virkemiddel for alle saksfelt som kan karakteriseres som komplekse eller krevende. På enkelte områder kan det gjøre seg gjeldende et mer grunnleggende behov for kompetansehevingstiltak, som omfatter alle dommere. EU/EØS-retten kan for eksempel ha betydning innenfor en rekke sakstyper, både sivile og strafferettslige. På dette området er det trolig behov for et mer generelt kompetanseløft, noe som også ble trukket frem som ett av læringspunktene knyttet til domstolene i NAV-utvalgets granskningsrapport, se punkt 7.3.5.242

I det følgende fremheves enkelte rettsområder hvor det etter kommisjonens syn er et særlig behov for mer spisskompetanse i domstolene, og hvor en mer spesialisert behandling kan styrke både tilliten til domstolene og domstolenes konkurransedyktighet. Kommisjonen anbefaler også at domstolene vurderer mulighetene for spesialisering innen ulike prosessformer og oppgaver, herunder rettsmekling.

23.6.2 Barnesaker

Særdomstolsutvalget har utredet om det bør opprettes en særdomstol for barnesaker, det vil si foreldretvister etter barneloven og saker om tvang etter barnevernloven.243 Fremfor å opprette en særdomstol anbefalte utvalget å legge barnesakene til et utvalg av dagens tingretter.

Kommisjonen har i strukturutredningen tatt stilling til hvordan kravene til fagmiljø og spesialisering av barnesaker best kan oppfylles i en ny domstolstruktur. Kommisjonen la til grunn at alle tingrettene i en ny struktur i utgangspunktet bør være av en slik størrelse at de er i stand til å behandle barnesakene ut fra de kriteriene Særdomstolsutvalget har stilt opp. Dette er en bedre løsning enn å opprettholde domstoler som ikke kan tilby de tjenestene innbyggerne i rettskretsen har behov for.244

Kommisjonen støtter likevel utgangspunktet for Særdomstolsutvalgets anbefaling, som var å sikre økt barnefaglig kompetanse i domstolene. Barnesaker er en sakstype der det treffes avgjørelser som er definerende for barns fremtid. Det krever tilstrekkelig barnefaglig kunnskap til å kunne reflektere både rundt sakkyndigutredninger og barnets beste. Det er videre en økt erkjennelse av behovet for forskningsbasert barnefaglig kompetanse.245 Saksbehandlingen i barnesaker forutsetter til dels andre ferdigheter enn dem jurister oppøver seg i det juridiske studiet.

Det er grunn til å fremheve at barnefaglig kompetanse ikke utelukkende opparbeides gjennom mengdetrening. I dag utgjør barnesaker en forholdsvis stor andel av den sivile porteføljen i mange tingretter, spesielt i de mindre. Ettersom mange dommere behandler barnesaker relativt ofte, har det tidligere vært antatt at ytterligere spesialisering av barnesaker antakelig ikke vil ha særlig kompetansehevende effekt.246 Saker etter barneloven og barnevernloven har imidlertid fått vesentlig mer oppmerksomhet som spesialfelt de siste årene, og det er stor etterspørsel etter kompetansehevende tiltak hos både saksbehandlere og dommere. Domstoladministrasjonen har derfor hatt særskilt oppmerksomhet mot saker om barn og har utgitt en nasjonal veileder for behandling av foreldretvister.247 Den skepsis som tidligere har kommet til uttrykk mot spesialisering av disse sakene, er antakelig ikke representativ for den generelle holdningen verken i tingrettene eller i Domstoladministrasjonen i dag.248

Kommisjonens anbefaling om en mer spesialisert behandling er først og fremst begrunnet i behovet for å bygge opp kompetansesentra rundt barnesakene. Dette kan gjøres i den enkelte domstol, der en mindre krets av dommere får tilbud om opplæring og etterutdanning. Sammen med mengdetrening vil dette totalt sett bidra til en mer tillitvekkende behandling.

Det bør videre være transparent utad at barnesaker underlegges en spesialisert behandling, noe også Særdomstolsutvalget anbefalte.249 Transparens kan sikres ved en organisering i barnefaglige avdelinger eller faggrupper, et tiltak som samtidig vil gi grunnlag for erfaringsutveksling innenfor saksfeltet. I alle tilfeller bør det opprettes undersider på domstolenes nettsider med informasjon om behandlingen av barnesaker, slik at samfunnet kan ha tillit til at disse sakene behandles av dommere med nødvendig barnefaglig kompetanse. Hensynet til å sikre tillit tilsier også at dommerfullmektiger ikke bør behandle barnesaker, se punkt 12.7.

Med dagens domstolstruktur vil spesialisering innen barnesaker først og fremst være mulig å gjennomføre i de største tingrettene. I utgangspunktet tilsier hensynet til likebehandling av borgerne at dette er en mindre heldig løsning. Alternativt kan man legge barnesaksbehandlingen til et utvalg større domstoler, slik Særdomstolsutvalget anbefalte. Det vil imidlertid føre til en ytterligere reduksjon i de mindre domstolenes sakstilfang og bemanningsbehov. Dersom barnesaker skal behandles av utvalgte tingretter, vil den geografiske avstanden mellom publikum og domstolene uansett bli større i disse sakene. Etter kommisjonens syn er det da en bedre løsning å gjennomføre strukturendringer som gjør alle tingretter rustet til å bygge opp kompetanse og gjennomføre spesialisering på dette området.

23.6.3 Saker som berører samiske interesser

I Domstolkommisjonens mandat fremheves det særskilt at den samiske befolkningen skal ha god tilgang på tvisteløsning av høy kvalitet. For å ivareta samenes rettslige status som urfolk i Norge må også domstolene sikre at saker som berører samiske interesser behandles med den samme grundighet og høye kvalitet som øvrige saker.

I dag har Indre Finnmark tingrett en særlig viktig rolle når det gjelder saker som berører samiske interesser. Dommere og saksbehandlere i Indre Finnmark tingrett behersker nordsamisk, og domstolen har bygget opp særskilt kompetanse om samisk kulturforståelse og samisk språk. Domstolkommisjonen har for sitt strukturforslag lagt til grunn at Indre Finnmark tingrett skal bestå, styrkes og videreutvikles som en ressursdomstol for saker som berører samiske interesser.250 Dette innebærer at parter som ønsker at en sivil sak skal behandles av en domstol med samisk språkkompetanse eller særskilt samisk kulturkompetanse, kan avtale Indre Finnmark som særskilt verneting, jf. tvisteloven § 4-6. I tillegg kan øvrige domstoler vurdere om det er grunnlag for å overføre en sak i medhold av domstolloven § 38, eksempelvis dersom hensynet til samisk språkbruk gjør det påkrevd eller hensiktsmessig.251

Kommisjonen vil likevel fremheve at plikten til å sikre den samiske befolkningen domstolsbehandling av høy kvalitet påhviler alle domstoler. Hele Norge er omfattet av Sametingets valgkretser, og det finnes samiske barn i alle fylker med rett til språk og kultur. Behovet for tolk, oversettelser eller særlig sakkyndighet kan oppstå i alle saker som involverer samiske parter eller berører særlige samiske interesser, og samerettslige problemstillinger kan oppstå på alle rettsområder.252 Alle domstoler har dermed et ansvar for å sikre dommerne kunnskap om det samiske folkets særtrekk, samiske sedvaner og sentrale elementer i samisk kultur. Det bør derfor være et generelt mål å øke rekrutteringen av samiskspråklige dommere og medarbeidere, se punkt 11.9.3.

Kommisjonen anbefaler at domstoler som har et stort nok sakstilfang av saker som berører samiske interesser, tar i bruk moderat spesialisering som et virkemiddel for å bygge kompetanse om samiske språk, rettstradisjoner, kultur og samfunnsliv. Et særskilt ansvar påhviler domstolene i områder der samisk språk og kultur har størst tilstedeværelse i dag, og i områder for samisk reindrift og samisk næringsutøvelse. Ut fra kommisjonens forslag til ny domstolstruktur vil dette i praksis omfatte alle tingretter i Nord-Norge, Trøndelag tingrett og Innlandet tingrett, med tilhørende lagmannsretter. I den grad de har et stort nok sakstilfang av saker med samiske interesser, kommer i tillegg Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett, ettersom staten har alminnelig verneting i Oslo.253

23.6.4 Store kommersielle tvistesaker

De alminnelige domstolene behandler forholdsvis få komplekse formuerettslige eller kommersielle tvister, noe som blant annet kan ha sammenheng med at kommersielle aktører i en del tilfeller velger voldgift som tvisteløsningsform. Hensynet til å skape rettsavklaring, og dermed sikre rettslig forutsigbarhet, som er viktig for samfunnets verdiskaping, tilsier at domstolene bør tiltrekke seg flere kommersielle tvistesaker. Dette har også vært et uttalt ønske fra flere hold de senere årene.254

Det kan være flere grunner til at kommersielle aktører i en del tilfeller velger å løse disse tvistene utenfor det alminnelige domstolssystemet. I mange tilfeller skyldes nok en preferanse for voldgift at partene ønsker sikkerhet for å få en dommer med tilstrekkelig juridisk spesialkompetanse på feltet. Muligheten for å få saken til behandling i Høyesterett er begrenset, og realkompetansen i tingrettene og lagmannsrettene kan vurderes som mer usikker. Det kan da oppleves som «tryggere» for partene å avtale voldgift, der de selv kan velge dommere. Mange kommersielle tvister kjennetegnes gjerne av et stort og faktumtungt bevismateriale og kompliserte retts- og subsumsjonsspørsmål med stor betydning for utfallet av saken. For partene er det derfor særlig viktig å få en dommer med særlig evne og interesse for å behandle nettopp slike saker, og som også har spisskompetanse innen privatrett samt en viss erfaring fra næringslivet og forståelse for bransjen.

Denne utviklingen er ikke særnorsk. For å øke domstolenes konkurransedyktighet på dette området er det i flere europeiske land etablert egne domstoler for kommersielle tvister. Den britiske Commercial Court og Netherlands Commercial Court er begge eksempler på slike spesialdomstoler, som også tiltrekker seg internasjonale tvister. Et annet eksempel er Chamber for International Commercial Disputes ved førsteinstansdomstolen i Frankfurt am Main, hvor forhandlingene foregår på engelsk. En rekke stater i USA har også etablert egne business courts med dommere som spesialiserer seg på forretningsjuridiske tvister. En tilsvarende utvikling ser man også i en rekke andre land.255

Utviklingen illustrerer et voksende behov for å øke domstolenes konkurransedyktighet på det forretningsjuridiske feltet. Selv om voldgiftsinstituttet fungerer godt, bør domstolene etter kommisjonens syn utgjøre et fullverdig alternativ til voldgift. Utgangspunktet må være at domstolene kan tilby tvisteløsning av høy kvalitet innen alle samfunnssektorer – også for næringslivet.

Tidligere forsøk på å tilføre domstolene flere formuerettslige tvister har så langt hatt begrenset effekt. Adgangen i tvisteloven § 9-12 tredje ledd til å sette rett med juridisk kyndige meddommere skulle gjøre det lettere å velge domstolsbehandling fremfor voldgift.256 Adgangen har imidlertid i liten grad blitt brukt. Dette har trolig sammenheng med at regelen ikke gir partene adgang til å foreta personvalget når kontrakten inngås, og at partene ikke har noen garanti for at retten vil tillate oppnevnelse av juridisk kyndige dommere, selv om partene er enige.257 For å øke forutberegneligheten for aktører i næringslivet har Justis- og beredskapsdepartementet foreslått å endre regelen, slik at juridisk kyndige meddommere skal oppnevnes dersom det er avtalt mellom partene.258

Kommisjonen er enig i at forutberegneligheten for næringslivet bør økes på dette området, og anbefaler også at domstolene benytter seg av adgangen til å oppnevne juridisk kyndige meddommere i enkeltsaker. Etter kommisjonens syn er dette virkemiddelet likevel neppe tilstrekkelig dersom domstolene skal kunne utgjøre et fullverdig alternativ til voldgift. Dersom domstolene skal oppnå større tillit som kyndige og effektive konfliktløsere for næringslivet og tiltrekke seg flere kommersielle tvister, bør det opprettes et mer helhetlig spesialisert tilbud. Virkemidlene utelukker imidlertid ikke hverandre, da spesialisering innen kommersielle tvistesaker først og fremst vil være aktuelt for de største domstolene.

Kommisjonen har vurdert om én domstol bør utpekes som nasjonalt verneting for større kommersielle tvistesaker, men finner at det ikke er grunnlag for det. Kommersielle tvister utgjør en forholdsvis sammensatt kategori av saker, som vanskelig lar seg definere uten et element av skjønn. Med skjønnsmessige kriterier ville det antakelig oppstått vanskelige grensedragninger som i liten grad er egnet for regulering i lov.

Et mer sentralisert tilbud er likevel nødvendig for å bygge faglig kompetanse på dette området. Kommisjonen anbefaler derfor at det legges til rette for moderat spesialisering av store kommersielle tvistesaker i større domstoler. Så lenge det er transparent for omverdenen at enkelte domstoler besitter spesialkompetanse på forretningsjuss, vil parter kunne inngå avtale om verneting etter tvisteloven § 4-6 basert på slik kunnskap. Ettersom en avtale om verneting kan inngås før det i det hele tatt har oppstått noen tvist, vil denne adgangen kunne bidra til å gjøre domstolene til et mer fullverdig alternativ til voldgift.

Ordningen forutsetter at domstolene synliggjør at de besitter fagekspertise på forretningsjuss, og at kommersielle saker fordeles blant en mindre gruppe spesialiserte dommere. Transparens om spesialiseringen vil være avgjørende for å gi partene incentiver til å inngå en avtale om verneting, med det formål å få en dommer med særskilt kompetanse på feltet. For å sikre domstolene som spesialiserer seg på kommersielle tvistesaker, en tydelig identitet kan det, i samarbeid med Domstoladministrasjonen, være aktuelt å etablere særskilte næringslivsavdelinger, der en del av dommernes portefølje er forbeholdt kommersielle tvister.259

Domstolenes konkurransedyktighet på dette området vil videre avhenge av at det er forutberegnelig for partene når kommersielle tvister anses å være av en slik karakter at de tildeles spesialiserte dommere. Antakelig bør det angis en nedre terskel. Eksempelvis kan det gis informasjon på domstolenes nettsider om at kommersielle tvister behandles av spesialistdommere med mindre retten finner at det er åpenbart unødvendig ut fra kriterier som tvistesummens størrelse, tvistens karakter og sakens kompleksitet.

Kommisjonen legger til grunn at moderat spesialisering kombinert med partenes frihet til å avtale verneting vil være en mer fleksibel løsning enn å utpeke én enkelt domstol som tvungent verneting. Ordningen åpner for at flere domstoler kan utvikle spesialkompetanse innen forretningsjuss, noe kommisjonen mener er fordelaktig.

I dag er det først og fremst de største domstolene som vil ha praktisk mulighet til å gjennomføre moderat spesialisering innen store kommersielle tvistesaker. I mindre domstoler er tilfanget av saker innen dette feltet, hvor tvistesummen må forutsettes å være høy, antakelig ikke stort nok til at spesialiseringstiltak vil ha noen særlig effekt.260 Dette vil kunne se annerledes ut dersom det gjennomføres strukturendringer. Tilfanget av saker for hver enkelt domstol vil da øke, noe som vil gi større muligheter for moderat spesialisering i flere tingretter. Dersom flere domstoler utvikler spisskompetanse på feltet, er det naturlig at de samarbeider om kompetansehevende tiltak. Kommisjonen understreker likevel at det må være opp til den enkelte domstol å vurdere om moderat spesialisering på dette området vil være formålstjenlig.

23.6.5 Store økonomiske straffesaker

Store økonomiske straffesaker kjennetegnes ved at de ofte har lang varighet og en svært stor dokumentmengde. Det kan typisk dreie seg om innsidehandel, økonomisk utroskap eller skattesvik av et visst omgang. I motsetning til mer tradisjonelle vinningsforbrytelser vil avgjørelsen av om det foreligger straffbare forhold i disse sakene, ofte være resultatet av kompliserte juridiske overveielser, ofte også av rent sivilrettslig art. Sakene kan omhandle grenseoverskridende organisert kriminalitet med flere involverte. I mange saker fatter også mediene interesse.

Store økonomiske straffesaker kan følgelig være svært kompliserte, faktumtunge og krevende å administrere. Etter kommisjonens syn tilsier dette at de bør behandles av dommere som har erfaring med denne sakstypen. Det vil også kunne bidra til en bedre og mer hensiktsmessig saksforberedelse og at domstolen og de øvrige aktørene kommuniserer mer aktivt, slik at gjennomføringen av disse sakene blir mer smidig og effektiv.261 På denne bakgrunn anbefaler kommisjonen at domstoler som har et stort nok tilfang av store økonomiske straffesaker, legger til rette for moderat spesialisering.

23.6.6 Rettsmekling

Tvisteloven § 8-1 første ledd fastslår at retten på ethvert trinn av saken skal vurdere muligheten for å få rettstvisten helt eller delvis løst i minnelighet gjennom mekling eller rettsmekling om ikke sakens karakter eller forholdene for øvrig taler imot en slik løsning. Denne plikten til å vurdere mulighetene for mekling har medført en endring av dommerrollen, ettersom mekling er en oppgave der det treffes avgjørelser som ikke nødvendigvis er i samsvar med gjeldende rett. Mekling utøves også etter en annen metode enn den tradisjonelle juridiske og krever dermed også andre egenskaper.

Som følge av dette har flere domstoler lagt til rette for moderat spesialisering i rettsmekling. Spesialiseringen gjennomføres ved at domstolleder fordeler saker til rettsmekling til en begrenset krets av dommere, på bakgrunn av erfaring, kompetanse og interesse for mekling. Erfaringene med disse ordningene har vært positive. Domstolene har opplevd både økt saksavvikling og høyere forliksprosent.262

Kommisjonen anbefaler at alle domstoler som har et stort nok fagmiljø, prøver ut ordninger med moderat spesialisering i denne dommeroppgaven. I samarbeid med Domstoladministrasjonen bør domstolene også legge til rette for kurs i rettsmekling, eventuelt kollegaveiledning. Kommisjonen anbefaler videre at det gjøres løpende evalueringer av hvilke resultater spesialiseringen gir, herunder hvordan meklingsprosenten og forliksprosenten påvirkes.

23.6.7 Spesialisering i ulike prosessformer

Debatten om spesialisering har først og fremst omhandlet behovet for mer spisskompetanse innen ulike rettsfelt. Det forutsettes at dommere har god kjennskap til dommerhåndverket som sådan, det vil si prosesslovgivningen. På mange måter gjenspeiler dette ansvarsfordelingen mellom aktørene i retten, særlig i sakene som er underlagt fri rådighet. Det påhviler dommeren et ansvar for at prosessreglene overholdes, mens partene sørger for at saken blir riktig og fullstendig opplyst.

Prosesslovgivningen er imidlertid omfattende. Tvisteloven og straffeprosessloven inneholder dessuten regler som er i rask utvikling, blant annet som følge av internasjonale menneskerettigheters påvirkning på norsk rett. Begge lover har tilhørende forskrifter som regulerer enkeltforhold. Det er også en omfattende rettspraksis fra Høyesterett knyttet til tolkningen av de ulike reglene, som dommere må holde seg oppdatert på for å ha et riktig bilde av hva som til enhver tid er gjeldende prosessrett. Fra tingrettene ankes årlig omtrent 1500 beslutninger og kjennelser, det vil si spørsmål som typisk er knyttet til saksbehandlingen. Utviklingen av veiledere for behandlingen av ulike sakstyper er også egnet til å illustrere kompleksiteten i prosesslovgivningen.

Samtidig er det en utfordring at saksbehandlingstiden i mange tilfeller er for lang, se punkt 22.3. Det er fra flere hold pekt på at dommere ikke i tilstrekkelig grad benytter seg av de verktøyene prosesslovgivningen inneholder for å kunne styre saken mer aktivt og oppnå en mer effektiv behandling. I lys av dette er det grunn til å reise spørsmål om hvorvidt dommere er tilstrekkelig fortrolige med prosesslovgivningen. God kjennskap til prosesslovgivningen er en forutsetning for god prosessledelse og aktiv saksstyring.

På denne bakgrunn kan det reises spørsmål om det bør kunne åpnes for spesialisering også innen ulike prosessformer. Slik spesialisering er vanlig i flere europeiske land, der dommere gjerne tjenestegjør i egne avdelinger for henholdsvis sivile saker og straffesaker, ofte med rotasjonsordninger.

Kommisjonen mener det kan være grunn til å prøve ut ordninger for spesialisering også innen ulike prosessformer i domstoler der dette er praktisk mulig å gjennomføre. Foruten de særskilte prosessformene lovgivningen allerede inneholder, som småkravsprosess og gruppesøksmål, kan det tenkes spesialiseringsprosjekter innen skriftlig og digital saksbehandling. Dette er noe det trolig vil bli mer av i tiden fremover, se kapittel 21. Dette kan være et alternativ til det mer rendyrkede skillet mellom sivil- og straffeprosess som praktiseres i enkelte andre land. Spesialiseringstiltak på dette området kan også gi positive ringvirkninger, i den forstand at dommere selv bidrar til å videreutvikle raskere og enklere prosesser som kan bedre tilgangen til domstolene.

23.7 Særlig om anneninstans

Som et utgangspunkt er kommisjonens vurdering at også lagmannsrettene bør legge til rette for større grad av moderat spesialisering ved ankebehandlingen. Kommisjonen har derfor foreslått en tilsvarende regulering av saksfordelingen i lagmannsrettene som for tingrettene, der nettopp særskilt kompetanse og erfaring inngår som kriterier ved saksfordelingen, se kapittel 15.

Moderat spesialisering i lagmannsrettene innebærer likevel større organisatoriske utfordringer enn i tingrettene, ettersom saksbehandlingen som hovedregel skjer ved et kollegium av tre fagdommere. Antakelig gjør organisatoriske utfordringer seg først og fremst gjeldende i de minste lagmannsrettene. Men også for større lagmannsretter, som Borgarting og Gulating, vil det kunne bli vanskelig å oppnå tilstrekkelig fleksibilitet ved berammingen dersom avviklingen av for eksempel store økonomiske straffesaker skal involvere tre «spesialistdommere».

Spørsmål knyttet til spesialisering i anneninstans må videre ses i sammenheng med hva slags funksjon og rolle lagmannsrettene skal ha, se kapittel 25. En rendyrking av lagmannsrettenes overprøvingsfunksjon kan i prinsippet tilsi at det har en egenverdi at dommere i anneninstans først og fremst er generalister som tjenestegjør innen alle saksfelt. Lagmannsrettene har en viktig oppgave i å våke over rettsenhet og legge til rette for den rettsavklaring og rettsutvikling som finner sted i siste instans. Det kan argumenteres for at denne rollen i all hovedsak bør utøves av generalister. På den annen side: Dersom ankebehandlingen i større grad enn i dag legges opp som en kontroll av tingrettenes avgjørelse, kan det argumenteres for at det er særlig viktig at lagdommere besitter spesialkompetanse ved overprøvingen av saker som er behandlet av «spesialister» i førsteinstans.

Kommisjonen mener en ordning der retten settes med minst én spesialistdommer og to generalistdommere ivaretar begge disse hensynene ved ankebehandlingen. Det vil bidra til å sikre rettens kompetanse på feltet, uten at de organisatoriske utfordringene behøver å bli større enn i tingrettene. Ved at retten settes med både generalister og spesialister, kan fagdommerne oppfylle ulike funksjoner ved overprøvingen av tingrettens avgjørelse.

Når det gjelder spørsmål om hvordan systemer for moderat spesialisering kan organiseres, samt hvilke rettsområder som særlig egner seg for en spesialisert behandling, har anbefalingene ovenfor om tingrettsbehandlingen i stor grad overføringsverdi. Det innebærer ikke at alle saker som underlegges en spesialisert behandling i førsteinstans, nødvendigvis må spesialiseres i anneninstans, men at lagmannsrettene må vurdere på hvilke områder det kan være behov for en mer spisset kompetanse. Dessuten vil spesialisering i førsteinstans i enkelte tilfeller automatisk kunne føre til en mer sentralisert og spesialisert behandling i anneninstans. Dersom partene avtaler Oslo tingrett som særskilt verneting i store kommersielle tvistesaker, vil ankesakene bli behandlet av Borgarting lagmannsrett. Det er da naturlig at disse sakene fordeles blant en mindre krets av spesialiserte lagdommere, slik at partene kan føle seg trygge på å få en dommer med spisskompetanse også ved en eventuell ankebehandling.

Utover dette peker kommisjonen særlig på behovet for barnefaglig kompetanse ved behandlingen av barnesaker, som også gjør seg gjeldende i lagmannsrettene. I tillegg har Hålogaland lagmannsrett et særlig ansvar for å ivareta den samiske dimensjonen i domstolene som ankeinstans for Indre Finnmark tingrett. Kommisjonen anbefaler at alle ankesaker som berører samiske interesser, i størst mulig grad fordeles blant dommere som besitter kunnskap om samiske språk, rettstradisjoner, kultur og samfunnsliv.

24 Tilkjente sakskostnader i domstolene

24.1 Innledning

Sakskostnadene er de kostnadene en part har hatt i forbindelse med saken. Hovedregelen i tvisteloven er at den part som har vunnet saken, har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten.263

Det har over lengre tid vært et mål å dempe den reelle veksten i tilkjente sakskostnader. Et av målene med tvisteloven som ble innført i 2008, var at kostnadene for partene i sivile saker skulle bli lavere. Ønsket om å dempe kostnadsutviklingen må ses i sammenheng med at domstolene skal være tilgjengelige for befolkningen. Mange vil vegre seg for å bruke domstolene som konfliktløser dersom nivået på sakskostnadene som typisk tilkjennes, blir for høyt.

Domstolkommisjonen har kartlagt utviklingen i tilkjente sakskostnader. Kartleggingen gjelder alminnelige tvistesaker avgjort ved dom i tingrettene for saker som har gått etter allmennprosess. I tillegg har kommisjonen, med ekstern bistand, kartlagt utviklingen i lagmannsrettene og Høyesterett. Kartleggingen av lagmannsrettene er en utvalgsundersøkelse og er avgrenset mot saker som har gått etter allmennprosess i tingrettene. Undersøkelsen for Høyesterett inkluderer alle saker avgjort i avdeling eller ved forsterket rett.

Hovedbildet er det samme for alle instanser. Sakskostnadene har økt betydelig i analyseperioden. Videre viser kartleggingen for tingrettene at den reelle veksten i sakskostnader generelt sett har vært høyere enn den reelle veksten i verdiene det tvistes om.

24.2 Reglene om sakskostnader

24.2.1 Generelt

Med «sakskostnader» menes vanligvis alle økonomiske kostnader som påløper i en sivil rettssak. Reglene om sakskostnader handler om en parts adgang til å få disse kostnadene erstattet – som utgangspunkt fra motparten i rettssaken. Med andre ord dreier det seg om en form for spesiell erstatningsrett. Reglene er stort sett lovfestede.

Sakskostnadsreglene som har størst praktisk betydning, finnes i tvisteloven kapittel 20. Kapitlet står i lovens fjerde del, som har overskriften «Generelle bestemmelser». Utgangspunktet er derfor at kapittel 20 kommer til anvendelse for sakskostnadsavgjørelsen hvis saken behandles etter reglene i tvisteloven, eller den relevante loven henviser til tvistelovens fjerde del eller kapittel 20, og ellers ikke.

For noen sakstyper har imidlertid tvisteloven egne sakskostnadsregler, se for eksempel § 36-8 om sakskostnader i saker om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren, for eksempel barnevernssaker, hvor regelen er at staten bærer alle kostnadene ved saken når ikke annet følger av særskilt lovbestemmelse.

Utenfor tvisteloven finnes en rekke særbestemmelser om sakskostnader for ulike sakstyper. Ett eksempel er skjønnsprosessloven § 54 første ledd. Bestemmelsen gjelder for ekspropriasjonssaker og fastsetter at saksøkeren skal erstatte saksøkte nødvendige utgifter i anledning av skjønnssaken.

24.2.2 Kostnader som vanligvis påløper i en sivil rettssak

Det koster penger å føre sivile rettssaker. Skal en part få disse beløpene erstattet, må vedkommende normalt fremme et sakskostnadskrav overfor motparten i rettssaken på grunnlag av de aktuelle sakskostnadsreglene.

Den største kostnadsposten er gjerne partens godtgjøring til prosessfullmektigen, det vil si salær og utlegg som prosessfullmektigen har hatt. Et eksempel på utlegg er reise- og oppholdsutgifter. Tidligere var det også vanlig med dels betydelige utlegg til utdrag, men på grunn av digitaliseringen har det blitt mindre ressurskrevende å utarbeide utdrag, og slike er derfor betydelig lavere i dag. Forholdet mellom part og prosessfullmektig reguleres i utgangspunktet av oppdragsavtalen, men for godtgjøringens del er det to parallelle regelsett som gjør innhugg i avtalefriheten: tvisteloven § 3-8 som gir en part adgang til å be retten fastsette godtgjørelsen til egen prosessfullmektig og Regler for god advokatskikk. I tillegg kommer begrensningene i avtalefriheten som følger av en rettshjelpbevilling, jf. rettshjelploven § 3 annet ledd andre punktum, se nærmere punkt 24.2.3 nedenfor.

Videre kan parten selv ha ulike utgifter. En parts adgang til å kreve godtgjøring for eget arbeid med saken er imidlertid begrenset etter tvisteloven § 20-5 første ledd tredje punktum.

Endelig kommer reglene om rettsgebyr og sideutgifter i rettsgebyrloven. Mens sakskostnadsreglene regulerer forholdet mellom partene i rettssaken, regulerer rettsgebyrloven forholdet mellom partene og det offentlige, jf. også tvisteloven § 20-1 første ledd andre punktum. Den parten som overfor det offentlige er ansvarlig for å dekke rettsgebyr og sideutgifter, må dermed ta disse beløpene med i sakskostnadskravet hvis parten krever at kostnadene endelig skal bæres av motparten. Samtidig plikter retten av eget tiltak å påse at rettsgebyr og sideutgifter tas med i sakskostnadskravet.

Rettsgebyret beregnes med utgangspunkt i et grunngebyr kalt rettsgebyret – ofte bare omtalt som «R», se rettsgebyrloven § 1 annet ledd første punktum. Fra 1. januar 2020 er rettsgebyret 1172 kroner, se rettsgebyrforskriften § 2-1.

Gebyret for den enkelte saken fremkommer ved at R multipliseres med et tall som varierer mellom de forskjellige sakstypene (multiplikatoren). Multiplikatoren fremgår av lovbestemmelsen for den aktuelle sakstypen. For eksempel fastsetter rettsgebyrloven § 8 første ledd første punktum at det som hovedregel skal betales fem ganger rettsgebyret for søksmål ved tingrett. Loven har ingen generell bestemmelse om unntak fra gebyrplikten, men § 10 unntar enkelte sakstyper fra gebyrplikt.

Gebyret betales som hovedregel av den som har begjært forretningen, jf. rettsgebyrloven § 2 første ledd første punktum.

I tillegg har altså rettsgebyrloven regler om sideutgifter – utgifter for det offentlige som kommer på siden av rettsgebyret – for eksempel utgifter til meddommere, sakkyndige og vitner. Regler om dette finnes i rettsgebyrloven § 2.

24.2.3 Finansiering – reglene om fri sakførsel i rettshjelploven

Ettersom det koster penger å føre sivile rettssaker, må sivile søksmål finansieres. Utgangspunktet er at den som anlegger søksmålet, må hente pengene fra egen lomme. Det finnes imidlertid flere måter å skaffe finansiering på. Hvem som til slutt ender opp med regningen, beror på rettsgrunnlaget for finansieringen og sakskostnadsreglene.

En praktisk finansieringsmåte er rettshjelpsforsikring. For eksempel har de fleste tingsforsikringer – typisk innboforsikring – en eller annen form for rettshjelpsdekning. Ved kjøp og salg av fast eiendom har det etter hvert blitt utbredt at selger tegner eierskifteforsikring/boligselgerforsikring, og at kjøper tegner boligkjøperforsikring.

Videre tilbyr de fleste fagforeninger, arbeidsgiverforeninger og også en del andre interesseorganisasjoner rettshjelp til sine medlemmer. Det er ikke alltid at tilbudet går så langt at det omfatter søksmål, men organisasjonene har da gjerne et samarbeid med et advokatfirma. Rettshjelp tilbys også av blant annet de studentdrevne rettshjelptiltakene ved Universitetet i Oslo (Jussbuss og Juridisk rådgivning for kvinner (JURK)), Universitetet i Bergen (Jussformidlingen i Bergen) og UiT Norges arktiske universitet (Jusshjelpa i Nord-Norge). I tillegg kan Gatejuristen og Barnas jurist, som er et prosjekt under Gatejuristen, nevnes. Denne bistanden går normalt ikke så langt som til søksmål.

I angloamerikansk sivilprosess er det ikke uvanlig med såkalt «litigation funding». Ordet som gjerne brukes på norsk, er «søksmålsfinansiering». Ordningen går enkelt sagt ut på at en tredjeperson avtaler med en part å dekke hele eller deler av partens kostnader med å forfølge et krav, mot en andel av tvistesummen dersom parten vinner frem med kravet. Søksmålsfinansiering har forekommet i Norge, men synes foreløpig ikke særlig utbredt.

For krav der prosessutgiftene ved forfølgningen overstiger verdien av kravet – krav som ikke er individuelt prosessbare –, kan gruppesøksmål etter tvisteloven kapittel 35 være veien å gå for å få prøvd kravet for domstolene.

Sist, men ikke minst må reglene om fri sakførsel i rettshjelploven omtales.

I rettshjelploven § 1 første ledd er fri rettshjelp beskrevet som «en sosial støtteordning med formål å sikre nødvendig juridisk bistand til personer som ikke selv har økonomiske forutsetninger for å kunne ivareta et rettshjelpbehov av stor personlig og velferdsmessig betydning». Videre følger det av § 5 at loven er subsidiær, slik at den ikke omfatter bistand som dekkes av for eksempel det offentliges opplysnings- og veiledningsplikt.

Rettshjelploven § 1 annet ledd fastsetter at «[f]ri rettshjelp etter denne lov betales helt eller delvis av staten og gis som fritt rettsråd, fri sakførsel eller fritak for rettsgebyr, jf. kapittel II, III og IV». Fri sakførsel er altså én av flere former for fri rettshjelp. Spesialreglene fremgår av rettshjelploven kapittel III. I tillegg inneholder rettshjelploven kapittel I alminnelige bestemmelser, som gjelder for alle former for fri rettshjelp.

Hovedregelen er at fritt rettsråd og fri sakførsel gis av privatpraktiserende advokat eller offentlig advokatkontor, jf. rettshjelploven § 2 første ledd. Etter forskrift om fritt rettsråd fra kandidater § 1 kan imidlertid rettshjelpere etter domstolloven § 218 annet ledd nr. 1 som har fått erklæring fra Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, yte fritt rettsråd.

Vilkårene for fri sakførsel følger av rettshjelploven § 16. Loven skiller mellom sakstyper hvor fri sakførsel innvilges uten behovsprøving (prioriterte saker uten behovsprøving), og sakstyper hvor søknad om fri sakførsel kan innvilges dersom søkeren har inntekt og formue under bestemte grenser (prioriterte saker med behovsprøving). Et eksempel på den første kategorien er overprøving av administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren etter tvisteloven kapittel 36, mens et eksempel på den andre kategorien er barnefordelingssaker. Inntekts- og formuesgrensene for saker med behovsprøving følger av rettshjelpforskriften kapittel 1. For tiden er inntektsgrensene 246 000 kroner per år for enslige og 369 000 kroner per år for ektefeller og andre som lever sammen med felles økonomi. Formuesgrensen er 100 000 kroner. Loven åpner også opp for at det unntaksvis innvilges fri sakførsel i andre sakstyper enn de prioriterte, og unntaksvis også selv om de økonomiske vilkårene ikke er oppfylt. Utenom de prioriterte sakene uten behovsprøving skal fri sakførsel ikke innvilges «dersom det er urimelig at det offentlige betaler for bistanden», se rettshjelploven § 16 femte ledd.

Kompetansen til å innvilge fri sakførsel ligger i de prioriterte sakene hos retten og ellers hos Fylkesmannen. Reglene om dette fremgår av rettshjelploven § 19 og rettshjelpforskriften §§ 4-1 og 4-2.

Etter rettshjelploven § 18 har Høyesterett en utvidet adgang til å gi fri sakførsel i saker som er henvist til behandling.

Dersom vilkårene for fri sakførsel er oppfylt, oppnevnes en prosessfullmektig for parten, jf. rettshjelploven § 21. Partens ønske skal være avgjørende, men det offentlige betaler ikke merutgifter som følge av at det er valgt advokat med kontor utenfor rettskretsen, se § 3 tredje ledd første punktum. Regelen omtales gjerne som «bostedsforbeholdet».

Hva fri sakførsel omfatter, er det regler om i rettshjelploven § 22. Det mest sentrale er at salær til prosessfullmektigen dekkes, helt eller delvis, jf. første ledd første punktum. Retten fastsetter prosessfullmektigens godtgjøring, se siste ledd og salærforskriften § 4.

Det følger av rettshjelploven § 23 første ledd at dersom en part som har fri rettshjelp, vinner saken, skal sakskostnader tilkjennes det offentlige i den utstrekning det er nødvendig for å dekke utgiftene til fri rettshjelp. Bestemmelsen innebærer at en part som har fri rettshjelp, som hovedregel må legge ned påstand om at sakskostnader tilkjennes det offentlige så langt disse dekkes av rettshjelpsbevillingen.

Etter rettshjelploven § 3 annet ledd andre punktum kan det ikke kreves inn eller mottas annet vederlag enn egenandelen fra klienten. Som utgangspunkt kan det heller ikke overfor motparten benyttes en høyere timepris enn den offentlige salærsatsen. Merutgifter som følge av at bostedsforbeholdet ikke er opphevet, kan imidlertid kreves, både av klient og motpart. Partens egne reise- og oppholdsutgifter og utlegg til bevisførsel som ikke dekkes av rettshjelpsbevillingen, kan kreves av motparten.

Rettshjelpsutvalget har i NOU 2020: 5 Likhet for loven – lov om støtte til rettshjelp (rettshjelpsloven) foreslått en reform av rettshjelpsordningen og en ny rettshjelpslov.

24.2.4 Tilkjente sakskostnader

Sakskostnadsreglene er erstatningsregler. I tråd med dette kan det skilles mellom hovedreglene om ansvarsgrunnlag og utmåling og unntakene fra disse reglene.

Hovedregelen om ansvarsgrunnlag går ut på at en part som har «vunnet saken», har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Saken er vunnet hvis parten har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige, eller hvis motpartens sak er avvist eller hevet fordi den er frafalt eller ikke hører under domstolene. Gjelder saken flere krav mellom samme parter – såkalt objektiv kumulasjon –, er det samlede utfallet avgjørende. Dette følger av § 20-2 annet ledd.

Utmåling av erstatning for sakskostnader reguleres av tvisteloven § 20-5. Etter bestemmelsens første ledd første punktum – hovedregelen – er det «nødvendige kostnader ved saken» som dekkes. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det etter andre punktum vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem. Se også § 1-1 annet ledd fjerde strekpunkt om at «kostnadene [skal] stå i et rimelig forhold til sakens betydning». Stikkordet er proporsjonalitet.

Retten prøver også poster i sakskostnadsoppgaven som motparten har godkjent, jf. tvisteloven § 20-5 femte ledd første punktum. Dette er et avvik fra de vanlige reglene for saker der partene har fri rådighet, sml. § 11-2 første ledd. Overveier retten å nedsette kravet uten innsigelse fra motparten, skal partene gis adgang til å uttale seg, se § 20-5 femte ledd annet punktum.

Da tvisteloven trådte i kraft 1. januar 2008, var siktemålet at nivået på tilkjente sakskostnader skulle reduseres. Tvistemålsutvalget understreket betydningen av å holde sakskostnadsnivået nede:

«Omkostningsnivået i sivile saker er høyt. Det har nådd et nivå som gjør at mange mennesker må avstå fra å ivareta sine rettigheter for domstolene. Dette er det viktig å få gjort noe med. Først og fremst må behandlingsreglene i større grad tilpasses størrelsen og betydningen av de enkelte tvister. Innføringen av småkravsprosessen er et viktig ledd i dette. Men det er også grunn til å se på om det gjennom omkostningsreglene er mulig å dempe kostnadsnivået.»264

Den kursen som tvistemålsutvalget pekte ut, ble fulgt videre av Justisdepartementet i lovproposisjonen:

«Kostnadsnivået i sivile saker må dempes. Et viktig tiltak – utover hensiktsmessige saksbehandlingsregler – er å utforme sakskostnadsregler som kan påvirke kostnadsnivået i ønsket retning.

Advokaters salærer utgjør det største kostnadselementet i langt de fleste sakene. Det må derfor vurderes om salærene bør sensureres, og hvem som bør ha myndighet til det.

Departementets generelle utgangspunkt er at domstolene i langt større grad enn i dag bør ha en viktig rolle i å styre nivået på sakskostnadene. En aktiv saksstyring som tar hensyn til proporsjonalitetsprinsippet, vil trolig være det viktigste virkemidlet. Samtidig vil nivået på salærene bli påvirket av sakskostnadsreglene. En parts sakskostnader bør bare erstattes i den utstrekning de har vært nødvendige. Proporsjonalitet og rimelighet, sammenholdt med markedsprisen for advokaters arbeid innen det rettsfelt saken gjelder, må utgjøre de sentrale momenter ved denne vurderingen. (…)»265

Justiskomiteens innstilling forsterker inntrykket fra proposisjonen:

«Komiteen mener domstolene bør ha en langt mer sentral rolle med å styre nivået på sakskostnadene enn de har i dag, og ser at domstolenes tilbakeholdenhet med å sette ned sakskostnadskrav som fremmes, kan bidra til et høyere kostnadsnivå. Komiteen slutter seg derfor til forslaget om å gi domstolene mer effektive redskaper til å kontrollere og påvirke advokatenes salærkrav, og vil understreke betydningen av at domstolene benytter disse for å sørge for et mer rimelig kostnadsnivå.»266

Med i bildet hører også tvisteloven § 6-13 og § 10-5. Disse bestemmelsene gjelder i saker for forliksrådet og saker som følger reglene for småkravprosess i tingretten, og begrenser hvilke poster det kan tilkjennes sakskostnader for, og hvilke beløp som kan tilkjennes.

Fra hovedreglene om ansvarsgrunnlag og utmåling oppstiller loven unntak i to retninger. For det første kan en motpart som har tapt saken, bli fritatt «helt eller delvis» for erstatningsansvar hvis «tungtveiende grunner» gjør det rimelig, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. For det andre kan en part bli pålagt sakskostnadsansvar «helt eller delvis» selv om motparten ikke har vunnet saken, se § 20-3 om «medhold av betydning uten å vinne saken» og § 20-4 om særlige ansvarsbetingende omstendigheter. Paragrafene 20-2 og 20-3 er gjensidig utelukkende mellom samme parter i samme sak. Har den ene parten vunnet saken, er det uforenlig med at motparten har fått medhold av betydning. Derimot er det ikke uvanlig at begge parter anses for å ha fått medhold av betydning etter § 20-3. Bestemmelsen i § 20-4 er ikke knyttet til sakens utfall.

Tvisteloven kapittel 20 inneholder også enkelte saksbehandlingsregler.

Etter tvisteloven § 20-5 tredje ledd skal en part i saker som avgjøres etter muntlig forhandling, inngi sakskostnadsoppgave når sakskostnader kreves erstattet. Loven legger opp til at oppgaven inngis ved rettsmøtets avslutning, men dersom størrelsen på noen av postene ikke er kjent, suppleres den innen en frist retten fastsetter. Utgiftspostene skal spesifiseres slik at retten har et tilstrekkelig grunnlag for å foreta utmålingen. For salærutgifter skal det alltid angis beløp og antall timers arbeid knyttet til tre ulike faser av saken: (1) frem til stevning/tilsvar eller anke/anketilsvar blir inngitt, (2) frem til hovedforhandling/muntlig sluttbehandling/ankeforhandling tar til, og (3) frem til sakens avslutning for instansen. En part som ikke har inngitt pliktig kostnadsoppgave etter tredje ledd, tilkjennes ikke sakskostnader, se sjette ledd.

I juni 2019 iverksatte Høyesterett tiltak, i form av flere endringer i Advokatveiledningen, for å sikre et bedre grunnlag for utmåling av erstatning for sakskostnader. Blant annet anmoder Høyesterett nå om at sakskostnadsoppgaven legges frem ved sakens oppstart når saken ikke varer mer enn én dag. I øvrige saker anmodes det om at sakskostnadsoppgaven legges frem ved oppstarten av siste rettsdag. I tillegg er kravet til innholdet i oppgaven skjerpet på flere punkter.

Det som er skrevet om sakskostnadsoppgave ovenfor, gjelder saker som avgjøres etter muntlig forhandling. For saker som avgjøres etter skriftlig behandling, følger det av tvisteloven § 20-5 fjerde ledd at salærutgifter ikke kan erstattes med mer enn 15 000 kroner uten at det er inngitt kostnadsoppgave etter tredje ledd. I skriftlige saker er retten normalt ikke forpliktet til å sette noen frist for å inngi sakskostnadsoppgave, og kravet til oppgaven praktiseres i tilpasset form. Her er det tilstrekkelig å angi totalbeløp for salær samt timepris eller antall timer.

Tidspunktet for og omfanget av sakskostnadsavgjørelsen reguleres av tvisteloven § 20-8. Hovedregelen er at krav på sakskostnader «avgjøres for hver instans i den avgjørelsen som avslutter saken i instansen», jf. første ledd. Ved særskilt anke over prosessuelle avgjørelser skal imidlertid «kostnadene ved dem for alle instanser fastsettes særskilt av ankeinstansen», se annet ledd andre punktum. Etter tredje ledd utsettes sakskostnadsavgjørelsen dersom den «avhenger av utfallet av deler av saken som ikke er avgjort». Denne bestemmelsen får bare betydning ved oppdeling av saken etter § 16-1 og ved opphevelse av underinstansens avgjørelse så lenge saken skal behandles på nytt i underinstansen.

Overprøving av sakskostnadsavgjørelser reguleres av tvisteloven § 20-9. Systemet er tosporet. Ankes hovedavgjørelsen, gjelder § 20-9 første og annet ledd. Ankedomstolen overprøver underinstansens sakskostnadsavgjørelse basert på sitt resultat og har i utgangspunktet full prøvingskompetanse. Med mindre sakskostnadsavgjørelsen overprøves på denne måten, kan den ankes særskilt etter § 20-9 tredje ledd. Særskilt sakskostnadsanke følger reglene for anke over kjennelser, og ankedomstolen kan bare prøve lovanvendelsen og saksbehandlingen ved avgjørelsen av sakskostnadene og bevisvurderingen så langt den utelukkende gjelder sakskostnadsavgjørelsen. Ankedomstolen kan treffe ny realitetsavgjørelse i stedet for opphevelse dersom den finner at saken er tilstrekkelig opplyst.

24.3 Undersøkelse av tilkjente sakskostnader

24.3.1 Tingrettene

24.3.1.1 Metode og hovedfunn

Domstolkommisjonen har kartlagt nivået på tilkjente sakskostnader i tingrettene. Undersøkelsen tar for seg alminnelige tvistesaker avgjort ved dom i 2009 og 2018. Opplysninger om sakskostnader registreres ikke i domstolenes saksbehandlingssystem Lovisa. Domstolkommisjonen har derfor med hjelp fra Domstoladministrasjonen hentet ut i overkant av 6000 dommer og registrert informasjonen manuelt.

Undersøkelsen omfatter i utgangspunktet samtlige alminnelige tvistesaker som ble avgjort ved dom i disse to årene. Øvrige sivile saker, for eksempel barnelovssaker, barnevernssaker og arbeidsrettssaker, er holdt utenfor. Saker som er behandlet etter reglene for småkravprosess, er også holdt utenfor. Undersøkelsen omfatter videre bare saker om økonomiske verdier, og saker hvor det ikke er registrert noen tvistesum, er holdt utenfor. Dette metodevalget har lite å si for den anslåtte utviklingen i sakskostnadene, men har relativt stor betydning for beregningene av hvordan tvistesummen i sakene har utviklet seg over tid. Å inkludere saker uten registrert tvistesum gir dessuten et misvisende bilde av forholdet mellom sakskostnader og tvistesum.

I utgangspunktet kan nivået på tilkjente sakskostnader variere mellom tingretter, mellom rettsområder og med hvem som er parter i saken. I analysen brytes derfor utviklingen ned på blant annet tingrettens lokasjon og om partene er privatpersoner eller foretak. Utviklingen i sakskostnadene må i tillegg ses opp mot utviklingen i tvistesum.

Median er et bedre mål enn gjennomsnitt på sakskostnadene som tilkjennes. Gjennomsnitt påvirkes av ekstremverdier. Et fåtall store og kostbare saker et år kan derfor gi et misvisende bilde av nivået på de tilkjente sakskostnadene det aktuelle året samt utviklingen over tid.

Det er tatt hensyn til effekten av endret pengeverdi over tid ved at alle kronebeløp er i faste priser og oppgitt i 2019-kroner. Justeringene gjør at man måler den reelle økningen i sakskostnader og tvistesum.

Hovedfunnet i analysen er at det har vært en betydelig økning i nivået på sakskostnadene som tilkjennes i tingrettene. Målt ved median er den reelle kostnadsøkningen fra 2009 til 2018 på nasjonalt nivå 54 prosent. Målt ved gjennomsnitt er økningen på 92 prosent.

I tillegg kan de øvrige funnene oppsummeres slik:

• I 2018 ble det generelt tilkjent sakskostnader med et høyere beløp enn i 2009 i alle lagdømmer. Når tingrettene sorteres etter lagdømmer, og utviklingen måles ved mediansaken, varierer økningen i tilkjente sakskostnader fra 43 prosent til 84 prosent. Måles sakskostnadene ved gjennomsnitt, varierer økningen i lagdømmene fra 60 prosent til 134 prosent.

• Den reelle økningen i tvistesum har generelt vært mer moderat enn økningen i sakskostnadene. Differansen mellom verdien det tvistes om, og partenes sakskostnader har derfor over tid blitt mindre.

• Nivået på sakskostnadene som tilkjennes, er høyere når en av partene er et foretak. Generelt sett er nivået høyest når tvisten står mellom to foretak.

• I saker der minst én av partene er en privatperson, har tingrettens geografiske beliggenhet lite å si for det typiske nivået på sakskostnadene som tilkjennes. Dette indikerer at privatpersoner bruker advokater i samme prissegment, uavhengig av bosted.

• Hovedforhandlingen i de fleste sakene som ble behandlet i 2018, gikk over 1–3 dager. For saker som gikk over én dag, ble det typisk tilkjent sakskostnader med om lag 60 000 kroner, for saker som gikk over to dager, noe under 150 000 kroner og for saker som gikk over tre dager, om lag 275 000 kroner. Hvis begge parters sakskostnader er på omtrent samme nivå, risikerer den tapende part å betale det dobbelte av disse beløpene for behandlingen i tingretten.

• Ytterligere sakskostnader vil påløpe dersom saken ankes og behandles i lagmannsretten. Ankefrekvensene i sakene som inngår i analysen, er høye.

På bakgrunn av blant annet tvistelovevalueringen fra 2013 har det vært antatt at tilkjente sakskostnader er redusert i tingretten siden innføringen av dagens tvistelov. Kommisjonens funn gir grunn til å reise spørsmål om hvorvidt veksten er fanget opp i tidligere undersøkelser. I Domstolkommisjonens vedlegg til denne utredningen er det inntatt mer utfyllende tabeller og forklaringer.

24.3.1.2 Utvikling i sakskostnader

Nasjonalt har det vært en betydelig økning i nivået på sakskostnadene som tilkjennes i tingrettene. Dette gjelder uavhengig av om man velger å måle utviklingen ved median eller gjennomsnitt. Konklusjonen er den samme på lagdømmenivå, men det er forskjeller mellom lagdømmene både når det gjelder nivået på tilkjente sakskostnader og utvikling over tid. Når den nasjonale utviklingen i tingrettene måles ved median, sorteres alle sakene som ble behandlet i tingrettene et gitt år, fra laveste til høyeste verdi basert på sakskostnader. Medianen er den midterste observasjonen i rekken av sorterte saker. Medianen for et lagdømme måles på tilsvarende måte, men da består den sorterte rekken kun av saker som er behandlet av tingrettene i lagdømmet. Beregningene på lagdømmenivå er foretatt for å undersøke om det er geografiske forskjeller.267 Tabell 24.1 viser nivå og utvikling i tilkjente sakskostnader i tingrettene nasjonalt og for tingrettene i det enkelte lagdømme.

Samlet sett har nivået på sakskostnadene som tilkjennes, økt med 54 prosent målt ved median. Målt ved gjennomsnitt er økningen på 92 prosent. For lagdømmene varierer økningen i median fra 43 prosent til 84 prosent. Målt ved gjennomsnitt varierer økningen fra rundt 60 prosent til nærmere 135 prosent. At økningen i gjennomsnitt er større enn økningen i median, skyldes at det var en større andel omfangsrike saker i 2018 enn i 2009. Differansen mellom gjennomsnitt og median er derfor også større i 2018 enn i 2009.

Hvis man tar utgangspunkt i medianverdiene, viser tabellen at det i 2018 typisk ble tilkjent sakskostnader med et høyere nivå i tingrettene i Borgarting, Gulating og Hålogaland lagdømmer enn i tingrettene i de øvrige lagdømmene. Videre viser tabellen at økningen i tingrettene i Frostating lagdømme har vært særlig sterk. Nivået på sakskostnadene som ble tilkjent i tingrettene i Frostating lagdømme, var vesentlig lavere enn for tingrettene i de øvrige lagdømmene i 2009, men forskjellen var mindre i 2018. Den samme utviklingen gjelder når man ser på forskjellene mellom lagdømmet med høyest og lavest nivå i det enkelte år. Mens nivået på tilkjente sakskostnader i Hålogaland lagdømme var nærmere 45 prosent høyere enn i Frostating lagdømme i 2009, var forskjellen mellom lagdømmet med høyest og lavest nivå redusert til 25 prosent i 2018.

Nivået på sakskostnadene som tilkjennes, avhenger av hvem som er parter i saken. Sakskostnadene som tilkjennes, er typisk på et vesentlig høyere nivå når foretak går til sak mot foretak. Videre er forskjellen mellom gjennomsnitt og median også størst når tvisten står mellom foretak. Dette skyldes at de største sakene er tvister mellom foretak. I tillegg er det nærliggende å tro at foretak velger advokater i en annen prisklasse enn privatpersoner. Figur 24.1 viser tilkjente sakskostnader i 2018, segmentert etter partssammensetning.

Partssammensetning er også av betydning når man ser på nivået på sakskostnadene som typisk tilkjennes, og hvor i landet saken behandles. I tabell 24.2 er tingrettene kategorisert etter sentralitet. Kategoriseringen baserer seg på Statistisk sentralbyrås sentraliseringsindeks.268 Sakene som er behandlet av tingrettene med mest sentral beliggenhet, har sentralitetsnivå 1, mens sakene som er behandlet tingrettene med minst sentral beliggenhet, har sentralitetsnivå 3.

I saker hvor én eller begge parter er privatpersoner, er tingrettens beliggenhet av mindre betydning. Ettersom brorparten av sakskostnadene i en sak er utgifter til advokat, indikerer dette at privatpersoner i hovedsak velger advokater i samme prisklasse, uavhengig av bosted. Det er imidlertid større geografiske forskjeller når tvisten står mellom to foretak. Dette skyldes at de største sakene typisk behandles av tingretter som er lokalisert i sentrale områder av landet. I de 20 prosent av sakene der det ble tilkjent høyest sakskostnader i 2018 (5. kvintil), ble nærmere 70 prosent av sakene behandlet av tingretter i mer sentrale områder.269 I disse sakene stod tvisten fortrinnsvis mellom foretak. I 85 prosent av sakene var enten saksøker, saksøkte eller begge parter et foretak. Bare i 15 prosent av sakene stod tvisten mellom privatpersoner.

At et foretak er en av partene i de større sakene, er også synlig hvis man bryter størrelsene ned på rettsområder. Domstolkommisjonen har klassifisert alminnelige tvistesaker etter rettsområde for 2018. Klassifiseringen gjør det mulig å se på variasjoner i sakskostnader på tvers av rettsområder. Som figur 24.2 viser, er det på rettsområder der foretak ofte er representert, at det tilkjennes særlig høye sakskostnader.

24.3.1.3 Sakskostnader og tvistesum

Det er et uttrykt mål at det skal være proporsjonalitet mellom tilkjente sakskostnader og sakens tvistesum. Utviklingen går slik sett i en uønsket retning hvis sakskostnadene øker mer enn verdien på det partene tvister om. Målt ved median har tvistesummen økt med knapt 4 prosent fra 2009 til 2018 på nasjonalt nivå. Målt ved gjennomsnitt var tvistesummen 7 prosent lavere i 2018 enn i 2009. Forskjellen mellom tvistesum og tilkjente sakskostnader har dermed blitt mindre over tid. Figur 24.3 viser utviklingen i tilkjente sakskostnader og tvistesum fra 2009 til 2018 for det enkelte lagdømme og landet samlet sett. Økningen er målt ved median.

Tilkjente sakskostnader har økt mer enn tvistesummen i samtlige lagdømmer. For tingrettene i Gulating og Hålogaland lagdømmer har sakskostnadene som typisk tilkjennes i en sak, økt, mens den reelle tvistesummen er blitt redusert. Figuren må tolkes med noe varsomhet. Store forskjeller i økning på lagdømmenivå skyldes til dels at nivået man tar utgangspunkt i, varierer. Sett under ett hadde for eksempel tingrettene i Borgarting lagdømme det høyeste tvistesumsnivået av lagdømmene i 2009, mens tingrettene i Agder og Eidsivating lagdømmer hadde vesentlig lavere nivåer. Derfor er også økningen i tvistesum høyere for tingrettene i Agder og Eidsivating lagdømmer enn for tingrettene i Borgarting lagdømme. Hovedbudskapet er at sakskostnadene utgjør en større andel av tvistesummen enn tidligere, og trenden er synlig i alle lagdømmer.

Figur 24.3 viser forholdet mellom mediantvistesummen og medianverdien for sakskostnader for 2009 og 2018 når tingrettene sorteres etter lagdømme. Som figuren viser, har sakskostnader som andel av tvistesum økt med mellom 3 og 13 prosentpoeng fra 2009 til 2018 på lagdømmenivå og med 9 prosentpoeng nasjonalt. Figuren viser også at de geografiske forskjellene har økt i perioden. Forskjellen mellom lagdømmet med høyest (Agder) og lavest andel (Borgarting) var i 2009 på 8 prosentpoeng. I 2018 økte forskjellen til 11 prosentpoeng (Gulating kontra Borgarting).

Forholdet mellom nivået på sakskostnadene som typisk tilkjennes, og verdien det tvistes om, avhenger av hvem som er parter i saken. Både tvistesummen og sakskostnadene som tilkjennes, er høyere når tvisten står mellom to foretak. Figur 24.5 viser medianen for sakskostnader og tvistesum i 2018, kategorisert etter hvem som er part.

Tvister mellom foretak skiller seg ut ved at det er relativt stor forskjell mellom tilkjente sakskostnader og tvistesum. Det normale er at tvistesummen er langt høyere enn sakskostnadene. Som tabell 24.3 viser, har nivået på tilkjente sakskostnader i disse sakene omtrent doblet seg fra 2009 til 2018. Samtidig var tilkjente sakskostnader i brorparten av sakene relativt beskjedne sett opp mot tvistesummen.

Ser man på alle alminnelige tvistesaker som ble behandlet i 2018, var tilkjente sakskostnader på minst halvparten av tvistesummen i om lag 20 prosent av sakene. Det tilsvarer en økning på omtrent 9 prosentpoeng fra 2009. Figur 24.6 viser fordelingen av saker, kategorisert etter hvor stor andel sakskostnadene utgjorde av tvistesummen. I 2009 utgjorde for eksempel sakskostnadene mellom 0 og 25 prosent av tvistesummen i 67 prosent av sakene. I 2018 var tilsvarende andel på 56 prosent.

Hvis begge parters sakskostnader er på omtrent samme nivå, vil de samlede sakskostnadene overstige tvistesummen i saker hvor det tilkjennes sakskostnader med mer enn 50 prosent av tvistesummen. Trenden om at det tilkjennes sakskostnader med mer enn 50 prosent av tvistesummen i en stadig større andel av sakene, er generell. Trenden er synlig i alle lagdømmer og for tingretter av ulik størrelse. I 2018 hadde de største tingrettene en noe lavere andel slike saker, men forskjellene på tvers av størrelsessegmenter er relativt små.

Domstolkommisjonen har sett nærmere på sakene der tilkjente sakskostnader utgjorde mer enn 50 prosent av tvistesummen i 2018. Som figur 24.7 viser, gjelder omtrent 30 prosent av disse sakene eiendomsrett. Figuren indikerer også at tilkjente sakskostnader sjelden overstiger 50 prosent av tvistesummen i saker der det offentlige eller foretak er part, eksempelvis forvaltningsrett og selskapsrett.

24.3.1.4 Et kostbart tvisteløsningsalternativ

Hovedforhandlingen i de fleste sakene som ble behandlet i 2018, gikk over 1–3 dager. Om lag 35 prosent av sakene ble behandlet på én dag, 40 prosent på to dager, 15 prosent på tre dager, og 10 prosent på fire dager eller mer.

I utgangspunktet er det vanskelig å forutse hva en part risikerer å måtte betale i sakskostnader dersom tingretten velges som tvisteløser. Kartleggingen viser at beløpene som tilkjennes, særlig avhenger av hva som er sakens tema, hvem som er parter, og hvor omfangsrik eller arbeidskrevende saken er, mens tingrettens beliggenhet er av mindre betydning. Det er likevel nærliggende å legge til grunn at den tapende part relativt ofte må betale mellom 150 000 og 300 000 kroner for motpartens sakskostnader. Hvis begge parters sakskostnader er på samme nivå, risikerer den tapende part samlet sett å betale mellom 300 000 og 600 000 kroner for tingrettsbehandlingen. Ytterligere kostnader vil påløpe dersom saken ankes og behandles på nytt i lagmannsretten, noe som er sannsynlig. Som figur 24.9 viser, er ankefrekvensen i alminnelige tvistesaker relativt høy.

Kostnadene ved å bruke tingretten som tvisteløser er betydelige, særlig for privatpersoner. Medianhusholdningens samlede årsinntekt etter skatt var på litt under 550 000 kroner i 2018. Tingrettene er slik sett et kostbart tvisteløsningsalternativ.

24.3.2 Høyesterett og lagmannsrettene

Undersøkelsen presentert ovenfor gjelder tilkjente sakskostnader i tingrettene. Domstolkommisjonen har engasjert Gjermund Aasbrenn til å gjennomføre en liknende, men mindre omfattende undersøkelse av tilkjente sakskostnader i lagmannsrettene og Høyesterett, se kapittel 2. Undersøkelsene er gjennomført parallelt og i samarbeid.

Domstolkommisjonens undersøkelse tar for seg alminnelige tvistesaker avgjort ved dom i 2009 og 2018. Aasbrenns undersøkelse gjelder saker avgjort etter muntlig ankeforhandling i 2007 og 2017. Årsaken til at disse årene ble valgt, er at det ville gjøre det mulig å gjenbruke data som allerede var innsamlet, og fortsatt få sammenliknbare tall. Undersøkelsen for Høyesterett inkluderer alle saker avgjort i avdeling eller ved forsterket rett. Undersøkelsen for lagmannsrettene er en utvalgsundersøkelse. Det er for sistnevnte undersøkelse gjennomført statistiske tester som viser at resultatene er statistisk signifikante.270

For lagmannsrettene – som for tingrettene – er median foretrukket fremfor gjennomsnitt som mål på sentraltendens. I Høyesterett gir derimot median fremfor gjennomsnitt kun marginale utslag, og begge sentralmål antas å gi et dekkende inntrykk av nivået og utviklingen.

I et eget vedlegg til NOU-en er det redegjort nærmere for Aasbrenns undersøkelse.271 Hovedfunnene for lagmannsrettene kan oppsummeres slik:

• Det har vært en betydelig økning i nivået på sakskostnadene som tilkjennes i lagmannsrettene. Målt ved median er den reelle kostnadsøkningen fra 2007 til 2017 på nasjonalt nivå beregnet til 82 prosent. Målt ved gjennomsnitt er økningen beregnet til 99 prosent.

• I 2017 ble det tilkjent sakskostnader med et høyere medianbeløp enn i 2007 i alle lagmannsretter.

• I 2017 ble det på nasjonalt nivå tilkjent sakskostnader for lagmannsretten med et medianbeløp beregnet til 177 000 kroner. Gjennomsnittsbeløpet er beregnet til 294 000 kroner. Disse beløpene er høyere enn de tilsvarende beløpene for tingrettene. Tilkjente sakskostnader for lagmannsretten kommer i tillegg til sakskostnadene for tingretten.

Tabell 24.4 viser nivå og utvikling i tilkjente sakskostnader i lagmannsrettene nasjonalt og for den enkelte lagmannsrett. Alle kronebeløp er i faste priser og oppgitt i tusen 2019-kroner.

Hovedfunnene for Høyesterett kan sammenfattes slik:

• Det har vært en betydelig økning i nivået på sakskostnadene som tilkjennes i Høyesterett. Målt ved median er den reelle kostnadsøkningen fra 2007 til 2017 på 83 prosent. Målt ved gjennomsnitt er økningen på 81 prosent.

• I 2017 ble det tilkjent sakskostnader for Høyesterett med et medianbeløp på 329 000 kroner og et gjennomsnittsbeløp på 392 000 kroner. Disse beløpene er høyere enn de tilsvarende beløpene for tingrettene og lagmannsrettene. Tilkjente sakskostnader for Høyesterett kommer i tillegg til sakskostnadene for tingretten og lagmannsretten.

Tabell 24.5 viser nivå og utvikling i tilkjente sakskostnader i Høyesterett.

I et eget vedlegg til NOU-en er det inntatt mer utfyllende tabeller med forklaringer.

24.4 Behov for videre utredninger

Domstolkommisjonen anser utviklingen i tilkjente sakskostnader som alvorlig. Undersøkelsen viser at utviklingen har eskalert også etter innføringen av ny tvistelov. Det er særlig bekymringsfullt med tanke på borgernes tilgang til domstolene. Dersom kostnadene ved å gå til sak blir for høye, er det en risiko for at privatpersoner avstår fra å bringe sin sak inn for domstolene, eventuelt at de velger andre tvisteløsningsorganer.

Kommisjonen foreslår i denne utredningen flere tiltak for å konsentrere og effektivisere saksbehandlingen i første- og anneninstans, se kapittel 22 og 25. Kommisjonen ser også nærmere på hvordan domstolene i større grad kan ta i bruk digitale verktøy ved saksbehandlingen, se kapittel 21. Disse tiltakene vil kunne få betydning for nivået på sakskostnadene. De vil likevel ikke alene være tilstrekkelig til å bringe sakskostnadene ned på et nivå som er mer i tråd med lovgivers intensjoner ved utformingen av tvisteloven. Årsakene til de høye sakskostnadene er antakelig mange og sammensatte. Det er derfor ikke umiddelbart lett å peke på hvilke ytterligere tiltak som skal til for å dempe utviklingen.

Kommisjonen vil for det første understreke at utviklingen bør analyseres forholdsvis hyppig av Domstoladministrasjonen. En nødvendig forutsetning for å kunne følge med på utviklingen i tilkjente sakskostnader er at sakskostnadene registreres i Lovisa. Hyppige analyser er nødvendig for å kunne vurdere om eventuelle iverksatte tiltak gir ønsket effekt. Men det er også viktig for dommere å kunne følge med på nivået og utviklingen i egen domstol, i domstolene samlet og utviklingen innenfor ulike sakstyper.

For det andre vil kommisjonen anbefale at det nedsettes et utvalg for å utrede ytterligere tiltak som kan dempe veksten i sakskostnader. I denne sammenhengen pekes det på at høye sakskostnader for domstolene også er en utfordring i andre land. Et eventuelt utvalg bør derfor se hen til virkemidler som er tatt i bruk i andre jurisdiksjoner, eksempelvis normering eller standardiserte erstatninger. Hvilke løsninger som best egner seg i vårt samfunn, er imidlertid et omfattende spørsmål, som krever en større utredning enn det Domstolkommisjonen har hatt anledning til å gjennomføre. Kommisjonen håper derfor at kartleggingen og analysene i dette kapitlet vil kunne tjene som grunnlag for og inspirasjon til videre utredninger om temaet.

25 Ankedomstolenes funksjon og saksbehandling

25.1 Innledning

Domstolkommisjonen er i mandatet bedt om å vurdere begrensninger i adgangen til å få saker behandlet av ankeinstansen og om saksbehandlingen i ankeinstansen kan gjøres mer effektiv. Mandatet avgrenser mot spørsmål som har vært gjenstand for utredning de senere år. Kommisjonen skal ikke gå inn på konkrete prosessregler med mindre det er en følge av dens øvrige forslag.

Kommisjonen har valgt å konsentrere arbeidet sitt med anneninstans til primært å gjelde ankebehandlingen av sivile saker. Den straffeprosessuelle reguleringen av anke er i mindre grad drøftet av kommisjonen, fordi disse spørsmålene ble utredet av Straffeprosessutvalget.272 Enkelte av Straffeprosessutvalgets forslag, som å fjerne den ubetingede retten til ankebehandling i såkalte seksårssaker, er i tillegg nylig gjennomført.

Undersøkelser kommisjonen har foretatt, viser at lagmannsretten gjennomgående foretar en fullstendig omprøving av saken som ble behandlet i tingretten. Ofte utvides også saken i anneninstans, slik at lagmannsretten blir nødt til å vurdere både faktiske og rettslige spørsmål på lik linje med førsteinstans. For å kunne ivareta samfunnets forventninger om økt kvalitet og effektivitet og sikre borgernes tilgang til domstolene er det etter kommisjonen syn nødvendig å endre lagmannsrettenes ankebehandling.

Ved vurderingen av hvilke virkemidler som bør tas i bruk for å få en bedre ankebehandling, har kommisjonen sett hen til utviklingen ellers i Europa og særlig hentet inspirasjon fra våre naboland og andre land hvor behandlingen i førsteinstans følger mange av de samme prinsippene som hos oss. På denne bakgrunn fremmer kommisjonen enkelte reformforslag. Et hovedgrep er å innføre såkalt preklusjon mellom instansene, slik at lagmannsrettsbehandlingen ikke skal bli mer omfattende enn tingrettsbehandlingen.

I tillegg til å innføre preklusjon mellom instansene foreslår kommisjonen å bygge videre på dagens ordning om at lagmannsretten kan nekte anker fremmet til behandling. Kommisjonen anbefaler å senke terskelen for å nekte anker fremmet. Kommisjonen foreslår også enkelte andre endringer som vil kunne styrke saksbehandlingen i anneninstans. Gjenbruk av opptak bør etter kommisjonens syn tilpasses den funksjon lagmannsretten skal ha i vårt system. Kommisjonen anbefaler også å innføre nasjonale køordninger for enkelte sakstyper i anneninstans og å legge til rette for økt spesialisering også i ankebehandlingen.

I arbeidet med anneninstans har kommisjonen innhentet bistand fra professorene Anna Nylund og Magne Strandberg, se kapittel 2.

25.2 Lagmannsrettens rolle som anneninstans

25.2.1 Innledning

Lagmannsretten er i de aller fleste saker anneninstans for krav som har vært behandlet av tingrettene.273 I rollen som anneninstans er lagmannsretten i en mellomposisjon. Det er klart at tingrettens funksjon først og fremst er å få endelige forlik eller dommer i det store flertallet av saker, og at Høyesteretts funksjon er å bidra til rettsavklaring og rettsutvikling gjennom å behandle prinsipielle saker. Men det er ikke like enkelt å peke på lagmannsrettens hovedfunksjon.

Det sentrale spørsmålet er om lagmannsretten bør behandle saken på ny i full bredde, eller om behandlingen først og fremst skal begrenses til en vurdering av om tingretten har begått feil. Dette omtales gjerne som henholdsvis «omprøving» og «overprøving». Løsningen som velges, får betydning for rekkevidden av ankeadgangen og utformingen av ankebehandlingen.274

Hvis lagmannsretten har rollen som omprøvingsdomstol, står partene fritt til å kreve en fullstendig ny behandlingen i anneninstans og ankebehandlingen gjennomføres da i utgangspunktet helt uavhengig av hvordan saken var lagt opp i tingretten. Hvis lagmannsretten derimot er en overprøvingsdomstol, er det sentrale å foreta en kvalitetskontroll med behandlingen i førsteinstans.

Ved vurderingen av hvordan ankebehandlingen bør innrettes, må det tas utgangspunkt i borgernes rett til å anke. Retten til anke følger både av Grunnloven og av internasjonale forpliktelser, slik det er nærmere beskrevet under punkt 25.5.2.

En ubetinget rett til å anke over alle sider ved tingrettens avgjørelse, vil være ønskelig for den parten som taper saken i tingretten. Motparten derimot, vil være av en annen oppfatning. I lys av de kostnader og tidsbruk som en ankebehandling medfører, må det foretas en avveining av ulike hensyn, hvor hensynet til kvalitet og en materiell riktig avgjørelse i den enkelte sak må veies mot effektivitet. I retten til domstolsbehandling ligger det at verken tidsbruk eller kostnader må bli så høye at en part vegrer seg for å ta ut søksmål.

Når det gjelder spørsmålet om en vid ankeadgang vil gi flere materielt riktige dommer, må det ses hen til at dette bare oppnås dersom lagmannsretten er i en bedre posisjon til å fatte en riktig avgjørelse enn det tingretten var. En slik posisjon vil lagmannsretten kunne ha for deler av en sak, eller i bestemte saker, men ikke for alle.

Lagmannsretten vil normalt være bedre rustet til å avgjøre rene rettsspørsmål, både fordi retten består av flere dommere, og fordi ankebehandlingen gjennomgående fører til at flere rettslige argumenter og relevante rettskilder kommer frem. Det er derimot atskillig mer tvilsomt om lagmannsretten er i en bedre posisjon enn tingretten til å avgjøre faktiske spørsmål. Bevissituasjonen vil i mange saker bli svekket med tiden, og målet om å få flere materielt riktige dommer vil bare realiseres dersom lagmannsretten selv ikke gjør nye feil. På den annen side kan lagmannsrettens sammensetning bidra til bedre og mer nyanserte vurderinger og redusere risikoen for misforståelser.

25.2.2 Tvistelovreformen

De rettspolitiske avveiningene som ligger til grunn for dagens regler om anke til lagmannsretten, er å finne i forarbeidene til tvisteloven av 2005, som trådte i kraft i 2008.275

I drøftelsen av reglene om anke til lagmannsretten startet Tvistemålsutvalget med å begrunne selve retten til å anke:

«Overprøving medfører kvalitetskontroll med avgjørelsene og skaper derved trygghet for partene for at deres tvist får en riktig avgjørelse og en forsvarlig behandling. I et videre perspektiv fremmer dette kvaliteten på domstolene og domstolsarbeidet. Det er av vesentlig betydning for tilliten til domstolene.»276

Hovedbegrunnelsen for anke var altså å sikre kvalitet og forsvarlig behandling, i tråd med målet om materielt riktige dommer. Tvistemålsutvalget la likevel til grunn at retten til å få overprøvd en rettsavgjørelse burde underlegges begrensninger. Av sentral betydning i denne vurderingen var behovet for proporsjonalitet mellom tvistegjenstanden og bruk av ressurser i domstolene.277

Det fremgår av forarbeidene til tvisteloven at lagmannsretten etter den nye loven skulle foreta en begrenset og konsentrert overprøving.278 Lagmannsretten skulle ikke lenger foreta en full fornyet behandling av saken. Tvistemålsutvalget mente partene ved anke over sakens realitet for ofte ønsket en fullstendig ny behandling. Etter utvalgets syn burde behandlingen i lagmannsretten i stedet være mer konsentrert om forhold som var omtvistet mellom partene.279 Justisdepartementet sluttet seg til dette.280 I drøftelsen av hvordan ankeforhandlingen burde innrettes, ble det uttalt:

«[Departementet er] fullt ut enig med utvalget i at en ankeforhandling for lagmannsretten normalt bør ha et vesentlig annet preg enn en hovedforhandling for tingretten. Det har særlig sammenheng med at tingrettens dom vil utgjøre en del av avgjørelsesgrunnlaget, og at ankeforhandlingen skal konsentreres om de spørsmål som partene er uenige om. En ankeforhandling skal med andre ord være noe vesentlig annet enn en fullstendig fornyet behandling, slik ordningen er for straffesaker for så vidt gjelder de deler av saken hvor det er anket over bevisvurderingen.»281

For å få en slik endring av ankebehandlingen mente utvalget at den ankende part i større grad enn før skulle konkretisere ankeerklæringen, og på samme vis burde motparten i større grad enn før konkretisere sitt anketilsvar.282 Dessuten mente utvalget at dommerens aktive saksstyring ville bidra til klargjøring av anken, samt at det bare skulle tillates forhandling om det anken gjaldt.283

Tvistemålsutvalget foreslo videre begrensninger i retten til å anke der tvistesummen var lav, samt en rett for lagmannsretten til å nekte ankebehandling av «anker som klart ikke kunne føre frem». Begrunnelsen for å fastsette en ankesum knyttet seg til proporsjonalitetsprinsippet. I de tilfeller hvor verdien av tvisten ikke oversteg de normale kostnadene ved en ankebehandling, ville vanligvis ikke en ankebehandling være forholdsmessig. En anke i saker om verdier under denne sumgrensen skulle derfor ikke tas til behandling i lagmannsretten, med mindre lagmannsretten samtykker til det.284 For å sikre at blant annet prinsipielle saker eller saker som klart burde undergis ankebehandling, fortsatt fikk en to-instans behandling, ble det inntatt i loven at lagmannsretten i vurderingen av om samtykke skal gis, blant annet skal ta hensyn til «sakens karakter, de behov partene har for overprøving, og om det synes å være svakheter ved den avgjørelse som er anket, eller ved behandlingen av saken».

Den opprinnelige ankesummen ble satt til 125 000 kroner, men ble med virkning fra 1. juli 2020 hevet til 250 000 kroner. Regelen om at ankebehandling av saker under en bestemt sum skulle kreve lagmannsrettens samtykke, hang sammen med kravet om forutgående forliksrådsbehandling i slike saker, og at disse sakene skulle behandles etter en forenklet prosess, såkalt småkravsprosess, i tingretten.285 For anker i andre saker, det vil si saker om formuesverdier over ankesummen og saker om ideelle verdier, skulle en anke fremmes til ankebehandling med mindre lagmannsretten fant det klart at anken ikke ville føre frem.286

25.2.3 Dagens ankebehandling

Innledning

Tvisteloven trådte som nevnt i kraft fra 2008. Kommisjonen har foretatt undersøkelser av hvordan ankebehandlingen har utviklet seg i perioden fra 2009 til 2018. Undersøkelsene, som også underbygges av Riksrevisjonens og departementets egne analyser, viser at lagmannsretten i praksis ikke har fått den overprøvingsrollen den var tiltenkt i tvistelovreformen.287 Lagmannsrettene foretar i stedet langt på vei en fullstendig fornyet vurdering av sakene som behandles. Den totale tidsbruken i rettsmøter er omtrent lik som i tingretten, og i omtrent halvparten av sakene tar rettsmøtene lengre tid enn i tingretten. I nesten to tredjedeler av de alminnelige tvistesakene fører ikke anken frem.

Saksinngang i anneninstans

Av de ca. 5000–6000 dommene tingrettene avsier i sivile saker i året, ankes om lag en tredjedel (ca. 1900) inn for lagmannsrettene. Omtrent halvparten av ankene over tingrettsdommer faller bort uten realitetsbehandling i lagmannsretten, typisk fordi anken trekkes eller det inngås forlik.

Lagmannsrettene mottar i tillegg samlet årlig ca. hundre saker som førsteinstans. I det vesentlige er dette tale om anker over kjennelser fra Trygderetten. I tillegg til anker over dommer og saker hvor lagmannsretten er førsteinstans, behandler lagmannsrettene anker over beslutninger og kjennelser i sivile saker.

Omgjøringsfrekvenser for anker over dom

Tabell 25.1 viser andelen anker avgjort ved dom i lagmannsretten i perioden 2009–2018 hvor den ankende part har fått henholdsvis medhold, delvis medhold eller ikke medhold. Dataene er hentet ut fra domstolens saksbehandlingssystem, og omfatter alle lagmannsrettene. Saker som er nektet fremmet, er ikke tatt med. Tabellen viser i hvor stor grad lagmannsrettenes behandling av anken fører til et bedre resultat for den ankende part enn det som ble utfallet i tingretten. Dette kan også omtales som omgjøringsfrekvens.

Tabell 25.1 viser at om lag en fjerdedel av ankene fører frem («medhold») i alminnelige tvistesaker. Medregnet kategorien «delvis medhold» er omgjøringsfrekvensen 38 prosent. 62 prosent av ankene i alminnelige tvistesaker fører imidlertid ikke frem. I disse sakene har anken ikke ført til noe bedre resultat. For de andre kategoriene tvistesaker er bildet ganske likt, med unntak av saker om psykisk helsevern, hvor nesten ni av ti anker ikke fører frem.

Saksbehandlingstid

For lagmannsrettene er Stortingets mål for gjennomsnittlig saksbehandlingstid satt til seks måneder for anker over dom i sivile saker.288

Riksrevisjonens rapport viser at lagmannsrettene i perioden 2010–2018 samlet sett bare nådde Stortingets mål i 2010, 2015 og 2016. Det tok mer enn seks måneder å behandle 42 prosent av de sivile sakene i 2018. For 17 prosent av sakene var saksbehandlingstiden mer enn ett år, og for Borgartings del gjaldt det en tredel av sakene.289

Kommisjonen har i tillegg undersøkt den samlede saksbehandlingstiden fra saken registreres i tingretten, til avgjørelsen treffes i lagmannsretten. Dette har betydning for hvor lang saksbehandlingstid partene må påregne for å få avgjort sivile tvister i domstolene. I tillegg kommer saksbehandlingstiden ved eventuell ankebehandling i Høyesterett.

Figur 25.1 viser tiden (median) fra saken registreres i tingretten, til avgjørelse treffes i lagmannsretten i de ulike lagmannsrettene for perioden 2009–2018.

Tid brukt på rettsmøter

Tvistelovsevalueringen viste at det ikke har vært noen reduksjon i antallet rettsmøtetimer i ankeforhandlingene. Den gjennomsnittlige tidsbruken under tvisteloven i årene 2010–2012 er lik snittet for årene 2006–2007, da ankene ble behandlet etter den dagjeldende tvistemålsloven.290 Målet om at ankeforhandlingene skulle ta 30 prosent kortere tid, er dermed ikke nådd.

I 2018 ble det gjort en sammenlikning av tidsbruken i 493 sivile saker behandlet i både tingretten og lagmannsretten.291 Gjennomgangen viste et merforbruk i lagmannsretten på i gjennomsnitt 6,4 prosent, målt i antall rettsdager. Også dette illustrerer at viktige mål for tvisteloven i forbindelse med ankebehandlingen i lagmannsretten ikke er nådd.

Riksrevisjonen gjorde i sin undersøkelse fra 2019 ytterligere analyser av saksbehandlingstiden i sivile saker som ble behandlet i både tingrettene og lagmannsrettene i perioden 2010–2018, basert på data fra Lovisa. De viste at lagmannsrettene brukte flere dager enn tingrettene på å behandle 25 prosent av de sivile sakene. Det var bare mindre forskjeller mellom lagmannsrettene.292

Kommisjonen har gjort en egen undersøkelse av tidsbruken i saker som er realitetsbehandlet i lagmannsrettene, sett opp mot tidsbruken i tingrettene.

Tabell 25.2 viser totalt antall rettmøtetimer og hovedforhandlingstimer i tingretten og lagmannsretten for perioden 2009–2018.

Tabell 25.2 viser at det i tingrettene er registrert i overkant av 71 000 rettsmøtetimer for alminnelige tvistesaker i perioden, mens det i lagmannsretten er registrert i overkant av 68 000 rettsmøtetimer. Målt ved rettsmøtetimer har lagmannsretten totalt sett brukt 3 prosent kortere tid i rettsmøter på å behandle sakene enn tingretten. Målt ved hovedforhandlingstimer (HFT) har lagmannsrettene brukt 2 prosent kortere tid i rettsmøter enn tingretten. Det overordnede bildet er imidlertid at fagdommerne i lagmannsretten bruker omtrent like mye tid i rettsmøter som fagdommerne i tingretten. Tabellen viser også at mesteparten av rettsmøtetiden er i hovedforhandling. I disse sakene er lagmannsretten satt med tre fagdommere. Den totale bruken av dommerårsverk i hovedforhandling i lagmannsretten er således omtrent tre ganger så stor som i tingretten.

Det er også et betydelig antall saker som har lengre rettsmøtetid i anneninstans enn i førsteinstans. Figur 25.2 viser andelen sivile saker som har tatt lengre tid i rettsmøter i lagmannsretten enn i tingretten i perioden 2009–2018. Det er sett både på samlet rettsmøtetid og på hovedforhandlingstid.

Figur 25.2 viser at målt ved rettsmøtetimer har 44 prosent av alminnelige tvistesaker tatt lengre tid i lagmannsretten enn i tingretten. Målt ved hovedforhandlingstimer er andelen 45 prosent. Funnene er omtrent tilsvarende for arbeidsrettssaker, barnevernssaker og saker om tvungent psykisk helsevern.

To sakstyper skiller seg imidlertid ut. Den første sakstypen er småkravssaker, hvor en høyere andel saker (ca. 60 prosent) tar lengre tid i lagmannsretten enn i tingretten. Det kan muligens forklares med at tingrettene gjennomfører en forenklet prosess i disse sakene, og med regelen i tvisteloven § 29-13 (1) som oppstiller krav til samtykke for å fremme slike saker til realitetsbehandling i lagmannsretten. Fordi en stor andel av disse ankene ikke tillates fremmet, er det ikke unaturlig at lagmannsrettene finner grunn til å gå grundigere inn i de sakene som slippes gjennom til realitetsprøving.

Foreldretvister (barneloven) er den andre sakstypen som skiller seg ut, ved at bare omtrent en femtedel av sakene har flere rettsmøtetimer i lagmannsretten enn i tingretten, mens dette gjelder ca. halvparten når man bare ser på hovedforhandlingstid. Det skyldes antakelig at det ofte avholdes flere saksforberedende møter i disse sakene i tingretten.

Antall aktører

Figur 25.3 viser andelen saker der det har vært flere aktører i lagmannsretten enn i tingretten. Det skilles mellom vitner, advokater, tolker og sakkyndige.

Det er grunn til å fremheve alminnelige tvistesaker. I 62 prosent av sakene er det her ført flere vitner i lagmannsretten enn i tingretten. Det har vært flere advokater i 24 prosent av sakene, flere tolker i 4 prosent av sakene og flere sakkyndige i 5 prosent av sakene.

25.3 Reformtrender i Europa

Etter at Tvistemålsutvalget ferdigstilte sitt arbeid, har mange europeiske land gjennomført reformer av ankereglene. Disse reformene har gått ut på at rettergangen i ankedomstolen først og fremst skal innebære en overprøving, ikke en full omprøving. Reformene innebærer en overgang fra først og fremst å vektlegge hensynet til en grundig prøving som resulterer i et mest mulig riktig resultat, til at hensynet til et riktig resultat balanseres opp mot hensyn til effektivitet, proporsjonalitet og domstolstilgang. Ankedomstolen prøver i første omgang om saken – og i så fall hvilke deler av den – bør tas opp til full prøving. Et fellestrekk er at større reformer etterfølges av mindre reformer, der man prøver å rette opp eventuelle problemer.

Med tanke på at saksbehandlingen i første instans har stor innflytelse på saksbehandlingen i ankedomstolen, er det mest naturlig å ta utgangspunkt i land som har liknende regler som Norge for første instans.293 Det mest nærliggende er å sammenlikne norsk rett med de nordiske landene Danmark, Finland, Sverige, samt England, Spania og Tyskland.294

En slik sammenlikning viser at saksbehandlingsreglene i Norge og Danmark skiller seg ut på flere måter. For det første er den vanlige ordningen i Europa i dag at saksbehandlingen i andre instans primært er en overprøving av underrettens avgjørelse. Den ankende part må overbevise ankeinstansen om at bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen eller saksbehandlingen i førsteinstans er eller kan være beheftet med feil. Det er ikke tilstrekkelig at parten pretenderer dette: Den ankende part må begrunne dette ved for eksempel å påpeke at vitne A, hvis utsagn retten festet lit til, hadde vesentlig dårligere forutsetninger for å gjøre korrekte observasjoner enn vitne B, som retten mente var mindre troverdig, eller at rettsanvendelsen er feil i lys av en dom eller uttalelser i forarbeidene. Små justeringer av underrettens avgjørelse er ikke en tilstrekkelig grunn til omprøving.

For det andre er adgangen til å anke over bedømmelsen av faktiske forhold i de fleste land begrenset i den forstand at det er en uttrykkelig eller implisitt presumpsjon at første instans har gjort en korrekt bevisbedømmelse. De europeiske landene ser i økende grad ut til å samles rundt den engelske oppfatningen om at førsteinstans har de klart beste forutsetningene til å avgjøre de faktiske forholdene, og at ankeinstansen skal legge til grunn samme faktiske forhold som førsteinstans med mindre sterke grunner tilsier noe annet. Videre er det viktig å bemerke at anneninstans i mange land bruker opptak fra førsteinstans i bedømmelsen av muntlige bevis. Det er grunn til å tro at tiltakene i kjølvannet av covid-19-pandemien vil lede til økt bruk av opptak, eksempelvis i Finland og Tyskland.295

Et tredje trekk er at saksbehandlingen i økende grad er skriftlig. Dette er en direkte følge av systemet med overprøving fremfor omprøving, hvor anneninstans i første omgang vurderer om anken skal fremmes til behandling. I tillegg er også selve omprøvingen som eventuelt finner sted, i større grad skriftlig. Det gjelder blant annet i Sverige, Finland og Spania. Også i England er muntlig behandling av anketillatelse begrenset de senere år. Det er i tillegg grunn til å tro at covid-19-pandemien vil lede til økt skriftlighet.296

For det fjerde er preklusjon mellom instansene et fellestrekk mellom de europeiske landene. Preklusjonen gjelder nye krav, påstandsgrunnlag og bevis. Preklusjon i kombinasjon med at den ankende part må spesifisere hvilke deler av avgjørelsen anken gjelder, samt grunnlaget for anken, leder til at ankebehandlingen blir klart mindre omfattende enn saksbehandlingen i første instans.

Det femte fellestrekket er at saksbehandlingsfeil som regel først kan ankes når endelig avgjørelse er avsagt, og at alle unntak fra dette fremkommer eksplisitt av loven. Unntakene gjelder først og fremst tredjemanns interesser. Begrunnelsen for slike regler er at adgang til en separat anke over avgjørelser som treffes underveis i saken gir partene en mulighet til å trekke saksbehandlingen ut i tid, noe som leder til økte saksbehandlingskostnader og uten nødvendigvis å ha betydning for det endelige resultatet av saken. Selv om retten avskjærer et bevis på feil grunnlag, kan retten avgjøre saken i partens favør, og parten mangler derved en interesse i å anke over saksbehandlingsfeilen.297 Kjennelser som avslutter saksbehandlingen i første instans, blant annet avvisningsavgjørelser, er gjenstand for anke.

Foruten å sammenlikne Norge med de nordiske landene samt England, Spania og Tyskland har kommisjonen sett hen til det pågående felleseuropeiske arbeidet om anneninstans. European Law Institute (ELI) har sammen med International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) utviklet et sett med anbefalinger («soft law») beregnet for europeiske stater.298

Også reglene om anke til anneninstans i ELI/UNIDROITs forslag til modell-lover («model law») skiller seg fra reglene i norsk rett. De bygger på et prinsipp om at ankeinstansens kompetanse bør være temmelig sterkt begrenset. Reglene følger et ganske strengt gjennomført overprøvingsprinsipp, altså at anneninstans ikke skal gjøre en ny vurdering av hele saken, men skal begrense seg til å overprøve om tingretten har gjort noen feil.

25.4 Kommisjonens overordnede vurdering

Kommisjonens vurdering er at det for å sikre hensynet til kvalitet, tilgjengelighet (domstoltilgang) og effektivitet er nødvendig å endre lagmannsrettenes ankebehandling.

I dag foretar lagmannsrettene i praksis en omprøving av saker som ankes fra tingretten, og som ikke blir nektet fremmet. Det medfører at lagmannsrettene ofte fullt ut behandler sakene på nytt med fullstendig muntlig ankeforhandling. Det gjelder også i saker som gjelder rene bevisvurderinger. I tillegg til at tingrettsbehandlingen gjentas, er det et klart trekk at sakene får et større omfang i anneninstans. Det er illustrerende at omtrent halvparten av de alminnelige tvistesakene tar lengre tid i lagmannsretten enn i tingretten, og at det i over 60 prosent av sakene føres flere vitner i lagmannsretten enn i tingretten, se punkt 25.2.

Dagens ordning er uheldig av flere grunner, både for partene i den enkelte sak og samfunnsøkonomisk sett. Den medfører at tingrettsbehandlingen tidvis oppleves som en prøverunde, og at sakene ikke løses på lavest mulig nivå. At sakene prøves i sin fulle bredde i to runder, og ofte er mer omfattende i anneninstans, medfører også at prosessen samlet sett blir både lang og dyr. Det hever terskelen for å bringe saker inn for domstolene og fører i ytterste konsekvens til at domstolenes konfliktløsning ikke blir tilgjengelig for borgerne.

Dagens ankeordning er også uheldig i et kvalitetsperspektiv. Omprøvingen medfører at det i ankerunden bare i liten grad foretas en kvalitetskontroll med behandlingen i førsteinstans. I tillegg er det en risiko for at ankebehandlingen baseres på et svakere bevisgrunnlag. Forklaringer og bevis kan tilpasses i lys av tingrettsbehandlingen, og bevisbildet kan i tillegg bli svekket på grunn av tiden som går. Ordningen er heller ikke endret i takt med at Høyesteretts funksjon som prejudikatdomstol har blitt mer rendyrket.

Retten til anke er et sentralt element i kravet til en rettferdig rettergang. Men selv om ankeordningen er en avgjørende garanti for borgernes rettssikkerhet, er det ingen vektige grunner som taler for at den tilnærmet samme prosessen gjentas i to omganger. I tillegg til at det er et vesentlig potensial for å gjøre den samlede toinstansbehandlingen mer effektiv, vil en endring fra omprøving til overprøving også bidra til å sikre en reell kvalitetskontroll med avgjørelsene i førsteinstans.

En rendyrking av overprøvingsfunksjonen vil kunne virke skjerpende på aktørene i den enkelte sak og styrke rettssikkerheten ved at det gjennomføres økt kontroll med tingrettenes avgjørelser. At behandlingen i førsteinstans får økt betydning, vil også kunne bidra til raskere og billigere prosesser og således være ett av flere grep som samlet gjør domstolsystemet mer tilgjengelig.

Til tross for lovgivers intensjon om at ankebehandlingen skal være en overprøving, kan partene i en ankesak i dag forholdsvis lett få en full omprøving. Det er flere årsaker til dette. For det første står partene nokså fritt til å legge frem nye bevis og anførsler i ankeomgangen, slik at sakene til dels endrer karakter. En annen faktor synes å være at partene i for stor grad har mulighet til å legge sakene bredere opp enn hva som er nødvendig, i førsteinstans. Det får ringvirkninger i lagmannsretten. Men det er også grunnlag for å si at lagmannsrettene ikke benytter alle virkemidlene som tvisteloven gir.299 Det sentrale for kommisjonen er å finne virkemidler som kan bøte på disse problemene, og dermed legge til rette for at ankebehandlingen konsentreres om de viktigste spørsmålene – i tråd med tvistelovens forutsetninger.

Evalueringen av tvisteloven har allerede ført til enkelte endringer. Verdigrensen for krav til samtykke for å fremme en sak til ankeforhandling ble, som nevnt foran økt fra 125 000 til 250 000 kroner. Det er også foreslått at kravene til dommerens aktive prosessledelse blir ytterligere klargjort.300

Etter kommisjonens syn er det nødvendig med ytterligere lovendringer. Ved utarbeidelsen av forslagene ser kommisjonen særlig hen til sammenliknbare europeiske land. Den klare trenden er at retten til anke i sivile saker begrenses atskillig mer enn i norsk rett, se punkt 25.3.

25.5 Virkemidler til en bedre ankebehandling

25.5.1 Innledning

Kommisjonen har utarbeidet enkelte forslag til endringer i tvisteloven som vil kunne bidra til en bedre ankebehandling. Alle reformforslagene ligger etter kommisjonenes oppfatning innenfor det handlingsrommet som følger av Grunnloven og Norges folkerettslige forpliktelser, se punkt 25.5.2. Et hovedgrep er å innføre preklusjon mellom instansene, se punkt 25.5.3. Kommisjonen foreslår også å bygge videre på dagens ordning om at lagmannsretten kan nekte anker fremmet til behandling, og anbefaler å senke terskelen for å nekte anker fremmet. I tillegg peker kommisjonen på muligheten for å videreutvikle ordningen, se punkt 25.5.4.

Videre foreslår kommisjonen i punkt 25.5.5 enkelte andre endringer som vil tydeliggjøre kravene til saksforberedelse. Kommisjonen redegjør også for mulighetene som ligger i økt bruk av skriftlig behandling, se 25.5.6. I tillegg drøfter kommisjonen om det bør innføres større begrensninger i adgangen til å anke over kjennelser og beslutninger, se punkt 25.5.7. Kommisjonen anbefaler også at gjenbruk av opptak tilpasses den funksjon lagmannsretten skal ha i vårt system, se punkt 25.5.8. Endelig anbefaler kommisjonen å innføre nasjonale køordninger for enkelte sakstyper i anneninstans og å legge til rette for økt spesialisering også i ankebehandlingen, se punkt 25.5.9 og 25.5.10.

Analysen av de samfunnsøkonomiske virkningene av forslagene er inntatt i Domstolkommisjonens vedlegg.

25.5.2 Konstitusjonelle krav og internasjonale forpliktelser

Ved vurderingen av hvordan rettssystemet, herunder ankebehandlingen, skal bygges opp, har lovgiver et betydelig spillerom både etter Grunnloven og ut fra Norges internasjonale forpliktelser. For at kravet om rettferdig rettergang skal overholdes, må imidlertid partenes grunnleggende rett til anke ivaretas. Dette gir enkelte føringer for kommisjonens arbeid med reform av anneninstans.

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 gir ingen rett til å få en dom overprøvd, og det samme er lagt til grunn i praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD).301 En rett til overprøving for domfelte i straffesaker følger imidlertid av EMK protokoll 7 artikkel 2 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14 nr. 5. EMK bygger på et autonomt straffebegrep, som innebærer at enkelte saker som følger et sivilrettslig spor i Norge kan regnes som saker om straff etter konvensjonen. Retten til å anke vil da også gjelde i disse sakene.

Straffeprosessutvalget redegjorde i sin utredning nærmere for hvilke krav som følger av EMK protokoll 7 artikkel 2 og SP artikkel 14 nr. 5.302 Det ble lagt til grunn at en ordning med såkalt «siling av anker», det vil si at anken nektes fremmet etter en skriftlig vurdering, er å anse som overprøving og forenlig med forpliktelsene etter konvensjonene. Ankeprøvingen kan dermed være skriftlig, så lenge den innebære en reell overprøving av underinstansens avgjørelse. I dette ligger et krav om prøving av både rettslige og bevismessige sider av saken. Dersom anken nektes fremmet, stilles det krav til en begrunnelse som inneholder det som trengs for å vise at det er skjedd en reell overprøving. Etter revisjonen av Grunnloven i 2014 er retten til en rettferdig rettergang inntatt i § 95. Retten til anke er her et sentralt element, og bestemmelsen kommer til anvendelse både i sivile saker og straffesaker.

I den grad det er etablert ordninger i den nasjonale rett hvor ankedomstoler treffer avgjørelser med hensyn til noens borgerlige rettigheter og plikter, krever EMK artikkel 6 at behandlingen skal oppfylle grunnleggende rettssikkerhetsgarantier som følger av kravet til en rettferdig rettergang.303 Statene kan selv definere hvilke roller og funksjoner en ankedomstol skal ha. Det er dermed ingen krav om at ankeinstansens behandling er fullstendig. Tvert om kan både begrensninger i retten til å anke og i selve ankebehandlingen være i samsvar med artikkel 6. Det samme må antas å følge av Grunnloven § 95, som tolkes i lys av blant annet EMDs praksis.304

Selv om den samlede rettergangen må ses som et hele, vil det ved ankebehandlingen ikke være rom for begrensninger i sentrale elementer i kravet til en rettferdig rettergang.305 Avgjørelsen må i alle tilfeller treffes av en uavhengig og upartisk domstol. Også kravene om kontradiksjon og at partene skal behandles likt gjelder fullt ut. Tilsvarende får kravet om avgjørelse innen rimelig tid anvendelse, både isolert sett og slik at behandlingstiden i lagmannsretten inngår i den samlede vurderingen. Også ved skriftlig behandling må offentlighetsprinsippet ivaretas.

Selv om statene er gitt et betydelig handlingsrom ved utformingen av domstolsystemet, følger det av praksis fra EMD at eventuelle begrensninger må ha et legitimt formål og være proporsjonale med formålet. De kan heller ikke ramme selve kjernen i retten til domstolsadgang.306

Ved utformingen av reformforslagene legger kommisjonen til grunn de krav som følger av Grunnloven og Norges folkerettslige forpliktelser. Forslagene bygger på løsninger tatt i bruk i andre europeiske land underlagt de samme standarder, jf. punkt 25.3 med videre henvisninger, og er begrunnet med et formål om å skape en både kvalitativt bedre og mer effektiv rettsbehandling av sivile saker, herunder øke borgernes tilgang til domstolene. Forslagene søker å flytte hovedtyngden av behandlingen til førsteinstans, hvor sakene undergis en full muntlig behandling. De begrensninger som foreslås for anneninstans, er etter kommisjonens syn i tråd med det handlingsrommet som følger av Grunnloven og Norges folkerettslige forpliktelser.

25.5.3 Preklusjon

Dersom det er ønskelig at lagmannsrettsbehandlingen skal være en begrenset overprøving fremfor en full omprøving, bør den klare hovedregelen være at lagmannsrettsbehandlingen ikke skal kunne gjøres mer omfattende enn tingrettsbehandlingen. For å oppnå dette bør det innføres regler om preklusjon mellom instansene. Preklusjon betyr at en prosesshandling nektes gjennomført fordi den har blitt fremsatt for sent, og preklusjon mellom instansene betyr da at prosesshandlingen nektes fremmet fordi den ikke hadde blitt fremsatt mens en tidligere instans behandlet saken.

Tvisteloven inneholder mer inngående regler om preklusjon av prosesshandlinger enn hva tidligere lovgivning gjorde. En generell bestemmelse om preklusjon finnes i tvisteloven § 16-6 (3), men den er lite brukt i praksis, og det er uklart hvor langt den rekker.307 Hovedbestemmelsen om preklusjon følger av tvisteloven § 9-16. Den kommer til anvendelse for allmennprosessen i tingretten, men ikke for småkravsprosessen, og den kommer til anvendelse på alle saker for lagmannsretten.308 Bestemmelsen rammer imidlertid bare prosesshandlinger som er fremsatt senere enn de skulle ha vært i en instans, og hjemler ikke preklusjon mellom instansene. I sin kjerne går bestemmelsen ut på at krav, påstander, påstandsgrunnlag og bevis skal presenteres under saksforberedelsen, og at slike prosesshandlinger som hovedregel kan kreves prekludert dersom de blir fremsatt først etter at saksforberedelsen er slutt. At bestemmelsen også kommer til anvendelse for lagmannsretten, betyr at krav, påstander, påstandsgrunnlag eller bevis som hovedregel prekluderes dersom de fremsettes etter at saksforberedelsen for lagmannsretten er avsluttet. Når bestemmelsen ikke medfører preklusjon mellom instansene, betyr det at den ikke er til hinder for at en prosesshandling gjennomføres for lagmannsretten selv om den ikke ble gjennomført for tingretten. Bestemmelsen kan føre til preklusjon dersom en part tilbyr et bevis for sent under hovedforhandlingen for tingretten, men den er ikke til hinder for at det samme beviset senere føres for lagmannsretten.

Det finnes imidlertid regler om preklusjon mellom instansene for krav og påstand, jf. tvisteloven § 29-4. Hovedregelen er at partene ikke kan trekke inn nye krav eller utvide sine påstander for lagmannsretten med mindre nærmere angitte unntak er oppfylt. I tilfeller med nye krav er dette allerede nærliggende fordi det ikke er meningen at lagmannsretten skal være første instans for et krav, og fordi en part uansett vil kunne anlegge ny sak om andre krav enn de som blir rettskraftig avgjort.

Etter kommisjonens syn bør partene som hovedregel heller ikke kunne påberope andre påstandsgrunnlag eller føre andre bevis enn det som var fremme for tingretten. Begrunnelsen for dette er for det første at det gir partene sterkere incentiv til å legge frem alt relevant materiale allerede mens saken står for tingretten. Å få alt materiale frem allerede for tingretten vil øke sannsynligheten for at tingrettsdommen blir riktig, og det vil legge bedre til rette for at partene eventuelt kan inngå et balansert forlik mens saken står for tingretten.

For det andre vil en regel om preklusjon mellom instansene gjøre det lettere å forutse resultatet av en anke, og bedre tilrettelegge for at partene kan gjøre en opplyst vurdering av om man bør angripe tingrettens dom, og hva man skal gjøre dersom motparten anker. For lagmannsretten blir det lettere å forutse sakens omfang, noe som vil gjøre det enklere å planlegge tidsbruken i saken og å aktivt styre saken på en god og konstruktiv måte.

For det tredje vil preklusjon mellom instansene gjøre preklusjonsreglene for tingretten mer effektive. Et problem med å anvende tvisteloven § 9-16 i tingretten i dag er at det vil kunne gi et incentiv til å anke. Dersom tingretten prekluderer et påstandsgrunnlag eller et bevis, vil den parten dette går ut over, kunne anke til lagmannsretten og da ta med påstandsgrunnlaget eller beviset der. Med mindre det gjelder en regel om preklusjon mellom instansene, vil preklusjon i tingretten lettere lede til anke.

Det viktigste argumentet mot en regel om preklusjon mellom instansene er det samme som for preklusjon generelt sett: Det kan medføre at et relevant påstandsgrunnlag eller bevis ikke blir tatt inn i ankesaken, slik at risikoen for en materielt uriktig avgjørelse i lagmannsretten blir høyere. Målet om flest mulig materielt riktige dommer må imidlertid forstås som et mål for domstolsystemet som helhet. Dersom en regel om preklusjon mellom instansene medfører at saken blir bedre opplyst allerede for tingretten, er det lite sannsynlig at en slik regel totalt sett vil være til flere materielt uriktige dommer. I tillegg kan det oppstilles unntak fra regelen om preklusjon som balanserer ulike hensyn.

Det andre argumentet mot preklusjon mellom instansene er at det kan medføre at prosessuelle feil eller unnlatelser får for stor betydning – det kan medføre at en part taper materielt fordi en prosesshandling utføres for sent. Dette gjelder imidlertid for alle preklusjonsregler. I den grad feilen eller unnlatelsen ikke skyldes parten selv, men prosessfullmektigen, vil det kunne være grunnlag for erstatningsansvar overfor klienten. I saker om formuesverdier vil dette til en viss grad kunne virke kompenserende. I de tilfellene der man ikke med rimelighet kunne forvente at en part gjennomførte en prosesshandling for tingretten, tilsier hensynet til et riktig resultat at det bør oppstilles visse unntak fra regelen om preklusjon mellom instanser.

Kommisjonen vil på denne bakgrunn foreslå en ny bestemmelse i tvisteloven § 29-4 femte ledd for å regulere preklusjon mellom instansene. I forslag til sjette ledd foreslås det presisert at regelen ikke skal gjelder i saker hvor partenes rådighet er begrenset. Det vises til lovutkastet og merknader i del V.

Som påpekt kommer tvisteloven § 9-16 til anvendelse ved den muntlige behandlingen i lagmannsretten, jf. tvisteloven § 29-18 (1). En ny bestemmelse om preklusjon mellom instansene vil redusere betydningen av tvisteloven § 9-16 i lagmannsrettsbehandlingen, men i spesielle tilfeller kan den likevel komme til anvendelse. Hvis et påstandsgrunnlag eller bevis hadde blitt fremsatt for tingretten, og det for lagmannsretten blir fremsatt først etter at saksforberedelsen er avsluttet, skal endringen bare tillates hvis vilkårene i tvisteloven § 9-16 er oppfylt. Videre må partene trekke inn nye påstandsgrunnlag og bevis, altså påstandsgrunnlag og bevis som ikke er ført i tingretten, før saksforberedelsen i lagmannsretten avsluttes.

25.5.4 Adgang til å nekte anker fremmet

Innledning

Ordningen med ankenektelse i sivile saker er i dag svært begrenset sammenliknet med tilsvarende ordning for straffesakene. Over 50 prosent av straffesakene nektes fremmet, mens det bare gjelder mellom 5 og 15 prosent av de sivile sakene. Praksis varierer en del mellom lagmannsrettene.309

I forbindelse med tvistelovsevalueringen ble verdigrensene i tvisteloven endret med virkning fra 1. juli 2020. Det gjelder blant annet ankesummen i § 29-13 første ledd. Anke over dom i sak om formuesverdier kan som nevnt ikke fremmes uten lagmannsrettens samtykke hvis ankegjenstandens verdi er mindre enn 250 000 kroner.

Kommisjonen er kjent med at departementet i tillegg arbeider med et høringsnotat som gjelder § 29-13 annet ledd – det vil si adgang til å nekte fremmet anke over dom i saker med formuesverdi over 250 000 kroner og i saker uten formuesverdi. Det er et spørsmål om hvorvidt terskelen for å nekte anker fremmet etter denne bestemmelsen bør senkes. Fordi det pågår en egen prosess om dette, vil kommisjonen nøye seg med å kommentere spørsmålet i lys av kommisjonens øvrige forslag.

Den såkalte ankesilingsordningen etter § 29-13 annet ledd går ut på at lagmannsretten kan nekte en anke fremmet når den finner det klart at anken ikke vil føre frem. Vurderingen gjøres på grunnlag av en forenklet, skriftlig prøving av saken, det vil si både saksbehandlingen og sakens realitet, derunder både faktum og juss. Kravet til begrunnelse understreker at behandlingen er en prøving av sakens realitet, og ankesiling skiller seg derfor prinsipielt fra reglene om anketillatelse der ankesummen er under en viss grense. Avgjørelsen kan begrenses til enkelte krav eller ankegrunner.

Kommisjonens ønske om større grad av overprøving fremfor omprøving taler isolert sett for at flere anker bør nektes fremmet. Dersom terskelen for å nekte fremmet hele eller deler av en anke senkes ytterligere, stiller det imidlertid høye krav til behandlingen av disse sakene, slik at lagmannsretten kan forsikre seg om at den bare velger bort anker som ikke vil føre frem. I praksis innfører man da en ordning med realitetsprøving i to spor: forenklet skriftlig behandling av noen saker og full (muntlig) prøving av resten av sakene.

Allerede i dag medfører kravet om begrunnelse til avgjørelser om å nekte anker fremmet at lagmannsretten foretar en relativt sett grundig saksbehandling.310 Etter kommisjonens syn bør lagmannsrettens arbeid med å vurdere om anker skal nektes fremmet, i større grad anerkjennes som en tilstrekkelig kontroll av tingrettenes avgjørelser. Slik ordningen har utviklet seg, er det tale om en rettssikker overprøving, hvor lagmannsrettene både tilpasser behandlingen ut fra sakens betydning for den ankende part og søker å sikre at saker av prinsipiell karakter fremmes til ankeforhandling.311 Kommisjonens forslag om preklusjon mellom instansene, og gjenbruk av opptak i anneninstans, se punkt 25.5.8 nedenfor, tilsier også at terskelen for å nekte anker fremmet kan senkes uten at det vil utfordre rettssikkerheten.

I første omgang vil det være hensiktsmessig å bygge videre på dagens ordning i tvisteloven, ettersom lagmannsrettens grundige behandling innebærer at det vil være anledning til å senke terskelen for å nekte anker fremmet etter § 29-13 annet ledd. Det vil også trolig være hensiktsmessig å kombinere dette med å endre regelen i fjerde ledd, slik at anker kan nektes fremmet under hele saksforberedelsen og ikke bare inntil én måned etter at lagmannsretten mottok ankesaken. I alle fall på noe lengre sikt, etter at det er vunnet erfaringer med en lavere terskel for å nekte anker fremmet, kan det også vurderes om et mer rendyrket tosporet system for ankebehandling bør videreutvikles og formaliseres. I det følgende skisserer kommisjonen hovedtrekkene i en slik mulig ordning, inspirert av reglene i Sverige og Finland.

Et tosporet system for ankebehandling?

Sverige og Finland har innført et tosporet system for ankebehandling. Et delformål var å sikre at rettergangen i anneninstans primært innebærer en overprøving, og at bare utvalgte saker eller deler av saker tas til full prøving. I Sverige kalles ordningen «generellt prövingstillstånd», i Finland «tillstånd till fortsatt handläggning».312 Slik den svenske termen tilsier, gjelder ordningen uavhengig av ankesummen.

Ordningen med to spor gjelder for alle sivile saker i Sverige og Finland, men bare for mindre alvorlige straffesaker. I Sverige gjelder dette saker der den tiltalte er blitt idømt bot eller risikerer betinget eller ubetinget fengsel i maksimum 6 måneder.313 I Finland er grensen at den tiltalte er blitt idømt betinget eller ubetinget fengsel i maksimum 8 måneder.314 Grunnen til at man har en forskjell mellom straffesaker og sivile saker, er at hensynet til tiltaltes rettssikkerhet forutsetter at terskelen for omprøving bør være lav, mens samme hensyn ikke gjør seg gjeldende ved overprøving.315 Dette gjelder selv om reglene for saksbehandlingen for øvrig er tilnærmet like for straffesaker og sivile saker.

En norsk ordning inspirert av de svenske og finske reglene kan tenkes å bli utformet slik at retten etter en foreløpig prøving deler inn sakene enten i et spor med skriftlig prøving eller i et spor der saken omprøves helt eller delvis gjennom muntlig ankebehandling. Dagens norske regler har allerede islett av et slikt system. I norsk rett kan man si at dagens arbeid med å vurdere om en anke over dom skal nektes fremmet til ankebehandling, langt på vei tilsvarer det skriftlige sporet når man tar i betraktning begrunnelseskravet og den relativt sett grundige skriftlige saksbehandlingen som finner sted.

Et tosporet system har visse ulemper: Det vil antakelig være slik at noen saker der det ved første øyekast ser ut til å være aktuelt å nekte en anke fremmet, likevel viser seg å trenge en nærmere prøving og omvendt, altså at sakene må veksle spor. En annen ulempe er at partene kan bli fristet til å argumentere for hvorfor saken ikke bør siles, i stedet for å identifisere konkrete holdepunkter som indikerer at den ankede avgjørelsen er beheftet med feil eller vesentlige svakheter.

Et tosporet system har også en rekke fordeler. Det innebærer at lagmannsrettens arbeid i større grad kan konsentreres om overprøving, samtidig som alle anker blir gjenstand for en grundig prøving av sakens realitet. En slik grundig prøving oppfyller kravene til en rettferdig rettergang og retten til anke, samtidig som den medfører en rask og rimelig prøving av ankene.

En forutsigbar og tilstrekkelig grundig prøving forutsetter at saksbehandlingen i begge sporene er regulert i tilstrekkelig grad, likeså valget mellom sporene. En sentral grunn til at Sverige og Finland valgte et tosporet system, var nettopp at reglene om anketillatelse og ankesiling ikke var tilstrekkelig detaljerte til å sikre en grundig, samvittighetsfull prøving og lik praksis i ulike domstoler.316 Dette var hovedgrunnen til at Finland valgte å gå over fra ankesiling til anketillatelse i 2010.317 Regler om ankesiling er ofte vage med tanke på utvelgelsen av hvilke saker som kan siles, for eksempel at det er klart at anken ikke vil føre frem. Regler i et tosporet system har detaljerte kriterier for når en sak må gå i sporet med omprøving, og når en skriftlig prøving er nok. De detaljerte reglene sikrer forutsigbarhet og lik praksis. Saksbehandlingen ved siling er regulert i større detalj enn tilsvarende regler om ankesiling. I den finske rättegångsbalken finnes reguleringen i ti paragrafer.318

I Sverige og Finland gjaldt reglene om anketillatelse opprinnelig bare saker der ankesummen var under en viss verdi. Man mente imidlertid at det var viktig å utvide ordningen til å gjelde alle sivile saker uavhengig av den økonomiske verdien for å sikre en forholdsmessig ressursbruk, samtidig som systemet ivaretar behovet for en reell vurdering av anken.319

Et tosporet system synliggjør at ankedomstolen først og fremst overprøver tingrettens avgjørelse. Valget av spor er ikke knyttet direkte til ankesummen, men til behovet for overprøving. Partene må konsentrere seg om å identifisere og argumentere for hvilke feil og svakheter de mener tingrettens avgjørelse er beheftet med.

Hvis det innføres et slikt tosporet system, er det viktig at terminologien gjenspeiler ordningen, og at ankeinstansen foretar en forholdsvis grundig prøving av sakens realitet. Termene «ankesiling», «ankenektelse» og «anketillatelse» kan være misvisende i så måte. «Totrinnsprøving», «tosporet prøving» eller liknende termer vil gi et mer korrekt bilde av ordningen.

For at en slik ordning skal fungere etter hensikten og begrense omprøvingen til utvalgte deler av saken, er det antakelig nødvendig at saksbehandlingen i omprøvingssporet ofte er en kombinasjon av skriftlig og muntlig saksbehandling. Ankeforhandlingen begrenses til de deler av anken det er grunn til å overprøve, resten behandles skriftlig. For eksempel i en sak der kjøperen hevder at kjøpsgjenstanden er beheftet med mangler, kan det være utvilsomt at tingrettens avgjørelse om at selgeren bærer ansvaret for manglene, er korrekt. Derimot kan følgen av mangelen reise tvilsomme spørsmål. Behandlingen av ansvarsgrunnlaget kan da skje skriftlig, slik at den muntlige ankeforhandlingen konsentreres om følgen av mangelen. Situasjonen kan også være motsatt: Dersom lagmannsretten ønsker å overprøve ansvarsgrunnlaget, bør ankeforhandlingen begrenses til dette spørsmålet, eventuelt i kombinasjon med at partene gis anledning til kort å kommentere følgene, muntlig eller skriftlig.

Det er en fordel hvis saksbehandlingen i overprøvingssporet kan være helt eller delvis skriftlig dersom de feil tingrettens dom er beheftet med, gjelder rettsanvendelsen eller vurdering av skriftlige bevis. Et stykke på vei har man for disse situasjonene hjemmel for skriftlig behandling i tvisteloven § 29-16 (5). Med et tosporet system burde adgangen være videre enn i dag for vurdering av skriftlige bevis.

I så vel Sverige som Finland har ordningen med to spor indirekte også medført en presumpsjon om at bevisbedømmelsen i førsteinstans er korrekt. Også ELI/UNIDROIT-reguleringen er basert på en slik tankegang.320 Den ankende part må fremføre konkrete holdepunkter som rokker ved presumpsjonen for at ankeinstansen skal omprøve det faktum førsteinstans har lagt til grunn. Et tosporet system kan altså på sikt medvirke til at terskelen for å konstatere feil i bevisbedømmelsen blir høyere enn for andre feil.

Som nevnt vil kommisjonen anbefale at man i første omgang bygger videre på dagens ordning i tvisteloven og senker terskelen for å nekte anker fremmet etter § 29-13 annet ledd. Etter at det er vunnet erfaringer med en lavere terskel, kan det også vurderes om det bør videreutvikles et mer rendyrket tosporet system, som skissert ovenfor.

25.5.5 Tydeligere krav til saksforberedelsen

Kommisjonen har i kapittel 22 foreslått å stille tydeligere krav til saksforberedelsen forut for hovedforhandling. I tillegg til at en styrking av saksforberedelsen vil legge til rette for en mer konsentrert behandling i førsteinstans, vil endringene også kunne bidra til å effektivisere ankebehandlingen i lagmannsrettene.

Mangelfull saksforberedelse i tingretten kan være én grunn til at partene velger å anke. Dersom de sentrale omtvistede spørsmålene ikke er identifisert i tilstrekkelig grad før hovedforhandlingen i tingretten, øker sannsynligheten for at partene endrer krav, påstander og påstandsgrunnlag eller påberoper nye bevis enten kort tid før eller under hovedforhandlingen. Hvis partene gjør slike endringer relativt sent i tingrettsbehandlingen, er det grunn til å frykte at de ikke får nok tid til å spisse argumentene i forkant av hovedforhandlingen. I tingrettsbehandlingen kan dette innebære at avgjørelsesgrunnlaget blir svakere fordi partene trekker inn irrelevante, forstyrrende eller perifere faktiske og rettslige omstendigheter. Det kan også innebære at saksbehandlingen i tingretten trekker ut i tid, at unødvendige kostnader påbeløper, at domstolenes ressursbruk blir lite effektiv, og at rettens beslutningsgrunnlag blir uoversiktlig. En overgang fra omprøving til overprøving, og innføring av preklusjon mellom tingretten og lagmannsretten, forutsetter at de sentrale omtvistede rettslige og faktiske omstendighetene identifiseres i god tid før hovedforhandlingen i tingretten.

I kapittel 22 har kommisjonen foreslått at retten gis en plikt til å utarbeide en skriftlig sammenfatning av sakens tvistespørsmål under saksforberedelsen. Sammenfatninger kan være et verktøy for å konsentrere saksbehandlingen til sentrale omtvistede spørsmål, slik at partene ikke trenger å endre sine prosessopplegg kort tid før eller under hovedforhandling. Det gjelder også mens saken står for lagmannsretten. Forslaget må i tillegg ses i sammenheng med forslaget om å innføre regler om preklusjon mellom instansene. Regler om preklusjon vil innebære at det blir desto viktigere for partene å klarlegge krav, påstander, påstandsgrunnlag og bevis tidlig i prosessen for tingretten.

Sammenfatningen av partenes prosessopplegg må være basert på de prosesshandlingene partene har foretatt. For at sammenfatningene i lagmannsretten skal fylle sin tiltenkte funksjon, er det derfor nødvendig å stille krav om at partenes ankeerklæringer, anketilsvar og andre prosesshandlinger er klare og presise. Tvisteloven §§ 29-9 og 29-10 stiller allerede temmelig inngående krav til ankeerklæringen og anketilsvaret, men ordlyden i tvisteloven § 29-9 (3) bokstav d åpner for svært generelle anker («hele avgjørelsen»). Målet må være å individualisere de deler av avgjørelsen som anken gjelder på en bedre måte enn hva som i dag følger av bokstavene e) til g).321 Kommisjonen vil derfor foreslå at bokstav d) endres slik at det stilles større krav til ankeerklæringens presisjon. Kommisjonen foreslår at ankeerklæringen skal angi «de delene av avgjørelsene som ankes». Utkast til lovtekst med merknader fremgår av del V.

Hvis det gjøres en slik endring av tvisteloven § 29-9 (3) bokstav d, kan det også være ønskelig å gjøre en mindre endring av tvisteloven § 29-14 (1) annet punktum, som i dag slår fast at saksforberedelsen skal konsentreres om det som skal prøves etter anken, og som er omtvistet. Det er et spørsmål om ordlyden i annet punktum bør endres slik at den henviser tilbake til en eventuell endring av ordlyden i § 29-9 (3) bokstav d. Kommisjonen nøyer seg her med å peke på problemstillingen.

Det er i dag vanlig at lagmannsretten ber partene redegjøre for hvilke deler av tingrettens beskrivelse av faktum som kan legges til grunn som ubestridt, jf. tvisteloven § 29-16 andre ledd om rettens avgjørelsesgrunnlag. Dette kan utvikles videre, for eksempel slik at lagmannsretten skal legge tingrettens faktum uprøvd til grunn i den grad den ikke er gjenstand for anke. Dette vil bygge oppunder plikten til å påpeke i anken hva som angripes. I jo større grad man krever spesifisering av de deler av dommen som ankes, i desto større grad kan lagmannsretten konsentrere ankebehandlingen om dette. Kommisjonen vil derfor peke på muligheten for å endre annet ledd i tvisteloven § 29-16 slik at det uttrykkelig fremgår at «den faktiske framstilling i tingrettens dom legges uprøvd til grunn i den grad den ikke er bestridt».

Skjerpede krav til ankebegrunnelsen vil antakelig medføre at partene må bruke mer tid på ankeerklæringen både med tanke på utvelgelsen av hvilke deler av de faktiske forhold de ønsker å anke, og på utforming av anken. Imidlertid vil merarbeidet ved utformingen av anken redusere tidsbruken under de etterfølgende fasene av saksbehandlingen og derved totalt sett redusere tidsbruken både for partene og for retten.

25.5.6 Skriftlig behandling

Etter tvisteloven § 29-16 først ledd er hovedregelen ved anke over dom at ankebehandlingen skal være muntlig. Tvisteloven inneholder imidlertid flere regler som gir lagmannsretten gode muligheter til å konsentrere saksbehandlingen og til å benytte helt eller delvis skriftlig saksbehandling.

For det første kan det etter § 29-16 femte ledd besluttes at ankebehandlingen i sin helhet skal være skriftlig. Dette gjelder i tilfeller hvor anken bare gjelder saksbehandlingen og rettsanvendelsen, eller saken bare «i liten grad reiser faktiske spørsmål hvor umiddelbar bevisføring vil være av vesentlig betydning». Det innebærer at skriftlig behandling helst er aktuelt hvis bevisene i all hovedsak består av skriftlig dokumentasjon. En skriftlig saksbehandling kan kompletteres med et kort rettsmøte, for eksempel for å stille spørsmål til en eventuell sakkyndig.

For det andre kan en ellers muntlig saksbehandling gjøres delvis skriftlig etter tvisteloven § 29-16 annet til fjerde ledd. Som tidligere nevnt, gir bestemmelsens annet ledd hjemmel for at den faktiske fremstillingen i tingrettens dom kan legges uprøvd til grunn for de deler som ikke er bestridt. Det er relativt vanlig at dette gjøres.

Tredje ledd åpner for delvis skriftlig saksbehandling gjennom bruk av skriftlige fremstillinger av faktiske og/eller rettslige spørsmål. Dette kan gi retten bedre innsikt i saken, og bidra til å konsentrere den muntlige behandlingen om utvalgte spørsmål. I tillegg gir fjerde ledd anledning til å pålegge den ankende parten å inngi en kort fremstilling av faktiske forhold. En kombinasjon av virkemidlene gir retten et godt grunnlag for å konsentrere hovedforhandlingen.

Fjerde ledd åpner for at partene kan avtale delvis skriftlig behandling, jf. henvisningen til tvisteloven § 9-9 annet ledd. En delvis skriftlig saksbehandling forutsetter at ankeerklæringen spesifiserer hvilke deler av avgjørelsen som ankes, og hvilke feil som gjøres gjeldende, helst i kombinasjon med aktiv saksforberedelse, slik at saksbehandlingen konsentreres om de omtvistede spørsmålene.

Gjennomgangen viser at tvisteloven allerede i dag gir muligheter for å tilpasse saksbehandlingsformen til hva som er mest hensiktsmessig i den enkelte sak. Tvisteloven gir også lagmannsretten anledning til å konsentrere saksbehandlingen om omtvistede faktiske omstendigheter og rettslige spørsmål. Det kan reises spørsmål ved om domstolene utnytter de virkemidlene tvisteloven gir, på en god nok måte.

Det er et spørsmål om det er behov for regelendringer for å oppnå en større grad av skriftlig behandling i anneninstans, i tråd med utviklingstrekkene fra andre land. Med de virkemidler som allerede ligger i tvisteloven, ser kommisjonen ikke behov for dette per i dag. Dessuten vil spørsmålet om innføring av ny teknologi i nær fremtid kunne gjøre at valget mellom skriftlig og muntlig behandlingsform blir annerledes, se kapittel 21.

Det er også grunn til å fremheve at forslaget om skriftlig sammenfatning, rettens mulighet til å be om en skriftlig redegjørelse fra partene dersom saken reiser særlig kompliserte spørsmål, og den foreslåtte presiseringen av tvisteloven § 29-9 tredje ledd bokstav d, kan gi lagmannsretten et bedre grunnlag for å benytte skriftlig behandling.

25.5.7 Anke over saksbehandlingen

Innledning

Sammenliknet med mange andre land har Norge svært liberale regler om anke over saksbehandlingen. I stor grad tillates det å anke særskilt over saksbehandlingen underveis i domstolsbehandlingen – det vil si anke avgjørelser som ikke avgjør et materielt krav eller en del av et materielt krav i instansen. I de fleste andre land kan feil i saksbehandlingen bare overprøves som del av anken over realiteten, altså etter at retten har avsagt dom i saken. Begrunnelsen for at andre land har valgt denne løsningen, er at en særskilt anke over saksbehandlingen innebærer en utsettelse av saken og økte kostnader for partene og domstolene. Også i Norge kan særskilte anker over saksbehandlingen ha slike effekter.

I perioden 2008–2018 har lagmannsretten årlig behandlet ca. 1500 særskilte anker over saksbehandlingen i sivile saker. I den samme perioden har det vært et generelt fall i antallet sivile saker for domstolene. Antallet anker over kjennelser og beslutninger ligger imidlertid omtrent på samme nivå. Dette må ses i sammenheng med at antallet kjennelser per sak mellom 2008 og 2018 økte med 82 prosent og antallet beslutninger med 102 prosent.322

Av de 1500 særskilte ankene over saksbehandlingen lagmannsretten behandler hvert år, er det kun en liten andel som fører til et bedre resultat for den ankende part. Resultatet av anker over kjennelser og beslutninger i perioden 2008 til 2018 fremgår av figur 25.4.

Figur 25.4 viser at 15 prosent av ankene fører helt eller delvis frem, og 8 prosent fører til opphevelse av tingrettens avgjørelse. Så mange som 2/3 av ankene ledet imidlertid ikke til et gunstigere resultat for den ankende part.

Dagens ankesystem

Dagens ankesystem ved anførte saksbehandlingsfeil er tosporet. Hovedregelen er at det kan ankes særskilt over den enkelte saksbehandlingsavgjørelse, noe som i all hovedsak følger av at det kan ankes særskilt mot kjennelser og beslutninger, jf. tvisteloven § 29-2 (1). Alternativt kan en part som regel i stedet velge å bruke saksbehandlingsfeilen som en ankegrunn mot dommen.

Adgangen til å anke særskilt over en kjennelse eller beslutning er imidlertid begrenset ved at anke må tas ut før «saken er avgjort», jf. tvisteloven § 29-2 (2). I saker som behandles muntlig, «inntrer begrensningen i ankeretten etter annet ledd når rettsmøte for sluttbehandling innledes». Den viktigste begrensningen i ankeretten dreier seg likevel om hvilke ankegrunner partene kan gjøre gjeldende, og hvilken kompetanse ankeinstansen har. For anke over kjennelser følger begrensningen av tvisteloven § 29-3 (2):

«En kjennelse om saksbehandlingen som etter loven skal treffes etter et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, kan for den skjønnsmessige avveiningen bare angripes på det grunnlag at avgjørelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.»

For anke over beslutninger følger begrensningen av § 29-3 (3):

«En beslutning kan bare ankes på det grunnlag at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelse, eller på at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.»

I tillegg finnes en rekke spesialbestemmelser som begrenser retten til å anke over kjennelser og beslutninger. For eksempel kan rettens beslutning om dom etter forenklet rettergang ikke ankes, jf. tvisteloven § 9-8 (1) tredje punktum.

Et nytt system for saksbehandlingsanker?

Spørsmålet om hvorvidt overprøving av avgjørelser som gjelder saksbehandlingen, skal skje ved særskilt overprøving eller som ledd i prøvingen av realitetsavgjørelsen, ble vurdert av Tvistemålsutvalget.323 Utvalget konkluderte med at ordningen bør være at kjennelser og beslutninger om saksbehandlingen kan ankes:

«Det er viktig å sørge for at feil kan bli rettet opp underveis slik at de ikke får innvirkning på realitetsavgjørelsen. En mindre korreksjon kan da føre til at man ikke behøver å foreta det mer – en total ny behandling av saken.»324

Argumentene for å opprettholde ordningen med særskilt overprøving av prosessuelle avgjørelser var dessuten at noe annet «ville bryte med vår prosesstradisjon». Utvalget viste til at en slik særskilt overprøving kan forsinke saken i den instansen hvor saken står, og at hovedregelen i Sverige og USA var at det ikke kan ankes særskilt over prosessuelle avgjørelser som ikke avgjør et materielt krav eller en del av et materielt krav i instansen. Utvalget konkluderte med at det ikke skulle innføres en regel om at prosessledende avgjørelser bare kan ankes sammen med realitetsavgjørelsen, men understreket at det ut fra ulike hensyn var grunn til å begrense adgangen til særskilt anke.

Det viktigste argumentet for å ha en selvstendig adgang til å anke over saksbehandlingsavgjørelser, er at det vil bedre kvaliteten på prosessen i den instansen hvor saken står. En separat ankeadgang gir mulighet for å overprøve saksbehandlingsfeil på et så tidlig tidspunkt at feilen ikke innvirker på realitetsavgjørelsen. En tidlig overprøving av prosessuelle avgjørelser medfører at saksbehandlingsfeilen korrigeres, slik at man får en prosessuelt riktigere og i en viss forstand bedre prosess.

Selv om det skulle innføres en hovedregel om at saksbehandlingsavgjørelser ikke kan ankes separat, vil det måtte oppstilles noen unntak, for eksempel fordi de har stor betydning for prosessens kvalitet eller legitimitet. Dette gjelder for eksempel spørsmålet om en dommers habilitet. Videre vil det være naturlig at en tredjepart som blir direkte berørt av en saksbehandlingsavgjørelse, får anke avgjørelsen separat. Alle sammenliknbare land synes å gjøre unntak fra hovedregelen i større eller mindre grad.

Det vil også være avgjørende å sikre at Høyesteretts rolle i å avklare og utvikle prosessretten, ikke svekkes. Dette bør utredes nærmere ved en større omlegging av systemet. At det gjøres unntak for blant annet spørsmål om habilitet, tredjepersoner som direkte berøres av en avgjørelse og andre spørsmål av stor betydning for prosessens kvalitet eller legitimitet, vil bidra til å sikre dette. Høyesterett vil i tillegg uansett kunne prøve underrettenes saksbehandling gjennom anker over realitetsavgjørelser.

Prosessøkonomiske argumenter, altså den samlede bruken av tid og penger i domstolene, har blitt brukt som argument både for og imot en adgang til å anke særskilt over saksbehandlingsavgjørelser. Det er lite tvilsomt at slike anker koster mindre i tid og penger enn full behandling av hele saken som så leder til opphevelse av dommen etter anke. Som vist i figur 25.4 er det imidlertid bare en fjerdedel av de 1500 særskilte ankene som leder til opphevelse eller fører frem helt eller delvis på annen måte.

I tillegg til at den samlede ressursbruken er betydelig, kan også systembetraktninger tilsi at rene saksbehandlingsanker bør begrenses. Med virkning fra 1. juli 2020 økte som nevnt ankesummen i tvisteloven § 29-13 (1) til 250 000 kroner. Adgangen til og omfanget av prøvingen av den endelige avgjørelsen vil som en følge av lovendringene bli snevret inn. En tilsvarende innsnevring av adgangen til å anke saksbehandlingsfeil separat vil være naturlig og bidra til større koherens mellom reglene som gjelder ulike typer av feil og avgjørelser.

Kommisjonen har på denne bakgrunn utarbeidet en grovskisse til mulige endringer i tvisteloven § 29-2, se utkastet i del V. Det er grunn til å understreke at en endring uansett vil kreve en gjennomgang av andre bestemmelser i tvisteloven og andre lover. Kommisjonen har i lys av sitt mandat og sin sammensetning ikke funnet grunn til å fremme forslag om en slik helhetlig regulering.

25.5.8 Gjenbruk av opptak i anneninstans

Det pågår et prøveprosjekt med gjenbruk av opptak av lyd og bilde av rettsmøtene i førsteinstans, se kapittel 21. Prosjektet er ment å gi et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag for de tekniske, rettslige og økonomiske sidene ved å innføre opptak i retten for alle domstoler. Fordi gjenbruk av opptak bør tilpasses hvordan ankebehandlingen innrettes, finner kommisjonen grunn til å kommentere behovet for gjenbruk av opptak i lys av kommisjonens øvrige forslag.

Etter kommisjonens syn er det avgjørende at ankebehandlingen innrettes som en reell overprøving og ikke som en gjentakelse av førsteinstansbehandlingen. Overordnet sett bør gjenbruk av opptak tilpasses den funksjon lagmannsretten skal ha i vårt system. Det betyr at gjenbruk ikke må medføre mer omfattende bevisføring for lagmannsretten.

I det videre arbeidet er det etter kommisjonens syn sentralt å se gjenbruk av opptak i sammenheng med forslaget om preklusjon mellom instansene. Ved å innføre preklusjon i kombinasjon med opptak kan man oppnå flere fordeler. For det første vil det redusere behovet for at vitner forklarer seg på nytt, til et minimum. Det bidrar ikke minst til å minske belastningen vitner påføres i rettssystemet. For det andre vil kombinasjonen av notoritet fra førsteinstans og at bevissituasjonen fryses, styrke kvaliteten på lagmannsrettens saksbehandling ved vurderingen av om anker skal nektes fremmet til behandling, og legge til rette for økt konsentrasjon om de tvilsomme spørsmålene i anneninstansbehandlingen.

25.5.9 Nasjonal køordning

Alle lagmannsrettene behandler i dag saker digitalt. Det gjør det mulig å innføre en nasjonal køordning for enkelte sakstyper i anneninstans. Kort fortalt innebærer en slik ordning at alle saker som behandles skriftlig, kan behandles av den domstolen som har ledig kapasitet. Det er heller ikke noe i veien for at tre dommere fra ulike lagmannsretter behandler en sak. Eksempler på egnede saker er spørsmål om hvorvidt anker skal nektes fremmet, og særskilte anker over saksbehandlingen.

En nasjonal køordning for utvalgte sakstyper vil kunne gi bedre ressursutnyttelse i anneninstans og sikre at saksbehandlingstiden er kortest mulig. I tillegg vil det kunne bidra til økt faglig samarbeid på tvers av lagmannsrettene. Kommisjonen anbefaler på denne bakgrunn å utvikle en slik ordning i anneninstans. Etter kommisjonens syn er det hensiktsmessig at lagmannsrettene selv går i bresjen for dette, herunder for å utrede behovet for endringer i prosesslovgivningen og å utvikle felles rutiner for en slik ordning. Domstoladministrasjonen vil her kunne ha en viktig rolle som tilrettelegger.

25.5.10 Spesialisering

Kommisjonens anbefalinger vedrørende moderat spesialisering i tingrettene skal – med enkelte nyanseringer og presiseringer – også legges til grunn for anneninstans. Der spesialisering er ønskelig, anbefaler kommisjonen at lagmannsretten settes med minst én spesialist, se kapittel 23.

25.6 Forholdet til straffeprosessloven

25.6.1 Innledning

Den straffeprosessuelle reguleringen av anke ble utredet av Straffeprosessutvalget. Enkelte av forslagene, som mulighet for å nekte fremmet anke i saker med strafferamme over seks år, er allerede gjennomført. Selv om det til dels er andre hensyn som gjør seg gjeldende, er regelsettene i straffesaker og sivile saker nær beslektet hva gjelder ankebehandlingen. Det er derfor nødvendig å se kommisjonens forslag i sammenheng med den straffeprosessuelle reguleringen.

Overordnet sett er det i straffesaker avgjørende at ankereglene sikrer riktige avgjørelser, og reglene må særlig innrettes med dette for øye. Straffeprosessutvalget uttalte følgende om behandlingen i anneninstans:

«Etter utvalgets syn bør det i større utstrekning enn i dag legges til rette for at behandlingen i lagmannsretten blir konsentrert om sakens tvistespørsmål – rettslige og faktiske – for å unngå unødig gjentakelse av umiddelbar bevisføring og behandling av ubestridte temaer. Det bør i forlengelsen av en slik tanke heller ikke gjennomføres ankeforhandlinger i saker der det er klart at det ikke hefter feil av betydning ved den underliggende avgjørelse.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn endringer i reglene om ubetinget rett til ankebehandling for visse saker […]. Videre er det unødig ressursbruk og en unødvendig belastning for vitner om alt skal måtte forklares om igjen under ankebehandlingen. Utvalget mener derfor at man bør la norsk straffeprosess nærme seg den svenske modellen ved å legge til rette for at bevis i større grad sikres i tingretten og gjenbrukes i lagmannsretten. Under behandlingen i ankeinstansen bør det dessuten være mulig å bygge på sider av tingrettens dom som ikke er omtvistet.»325

Domstolkommisjonen slutter seg til Straffeprosessutvalgets overordnede syn på ankebehandlingen i straffesaker. Den bygger på mye av den samme tankegangen som kommisjonen har gitt uttrykk for ved ankebehandlingen i sivile saker.

Kommisjonen mener videre at Straffeprosessutvalgets forslag om økt konsentrasjon ved ankebehandlingen bør følges opp. Det er illustrerende at Riksrevisjonens undersøkelse viser at lagmannsrettene brukte lengre tid enn tingretten på å behandle 77 prosent av straffesakene som ble behandlet i begge instanser i perioden 2010–2018.326 Det er derfor grunn til å vurdere tiltak som kan bidra til at behandlingen i anneninstans blir en reell overprøving i straffesaker, også utover de forslag som Straffeprosessutvalget fremmet.

I det følgende drøfter kommisjonen om, og i eventuell hvilken grad, den vil anbefale at virkemidlene som foreslås for bedre ankebehandling av sivile saker bør overføres til den straffeprosessuelle reguleringen.

25.6.2 Preklusjon

Kommisjonens forslag om preklusjon mellom instansene er begrenset til å gjelde saker med fri rådighet. Allerede av denne grunn følger det at forslaget ikke uten videre er overførbart til straffeprosessen. Preklusjon i tiltaltes disfavør støter an mot grunnleggende straffeprosessuelle prinsipper. Ut fra hensynet til riktige domfellelser bør det etter kommisjonens syn heller ikke innføres regler om preklusjon som får ensidig virkning for påtalemyndigheten. Kommisjonen vil derfor ikke foreslå regler om preklusjon mellom instansene i straffeprosessen.

25.6.3 Adgangen til å nekte anker fremmet

Kommisjonens drøftelser av ordningen med ankenektelse i tvisteloven § 29-13 annet ledd bør ses i sammenheng med den straffeprosessuelle reguleringen. Det er her tale om regelsett som er nær beslektet.

I den grad det er ønskelig å videreutvikle en ordning med to spor i sivilprosessen, se punkt 25.5.4, er det et spørsmål om hvilken betydning det bør få for straffesakene. Per i dag nektes det fremmet vesentlig flere straffesaker enn sivile saker i Norge. I tillegg er Straffeprosessutvalgets forslag om å fjerne den ubetingede retten til ankebehandling i seksårssaker nylig gjennomført (fra 1. januar 2020), slik at anker over dom i alle straffesaker nå prinsipielt sett kan nektes fremmet til ankebehandling.

Den norske ordningen med større adgang til å nekte anke fremmet i straffesaker enn i sivile saker kan synes paradoksal. Hensynet til tiltaltes rettssikkerhet tilsier i utgangspunktet at terskelen for å henvise til ankeforhandling bør være lavere i straffesaker enn i sivile saker. Det er også grunn til å merke seg ordningene i Sverige og Finland, hvor det er to spor i anneninstans. Der gjelder ordningen for alle sivile saker, men bare for mindre alvorlige straffesaker, se punkt 25.5.4. Siden silingsregelverket i norsk straffeprosess nylig er vurdert av lovgiver, finner kommisjonen imidlertid ikke grunn til å drøfte denne utviklingen nærmere.

25.6.4 Skriftlig behandling

Kommisjonens forslag om økt skriftlighet i anneninstans har overføringsverdi til straffeprosessen. Straffeprosessutvalget foreslår at alle typer anker bør kunne behandles skriftlig dersom anken er egnet for det. Etter utvalgets lovutkast er vilkåret for slik behandling at partene samtykker eller retten finner det åpenbart hensiktsmessig.327 Kommisjonen mener at terskelen for skriftlig behandling med bruk av termen «åpenbart» settes for høyt, og vil foreslå en regulering basert på samtykke eller at retten finner det «klart hensiktsmessig».

25.6.5 Øvrige forslag

Kommisjonens drøftelse av mulig reform av reglene om anke over kjennelser og beslutninger kan ikke uten videre overføres til straffeprosessen. Det er både tale om ulike hensyn og svært ulike typer spørsmål som behandles i straffeprosessen, herunder bruk av de mest inngripende tvangsmidlene.

For spørsmålet om gjenbruk av opptak viser kommisjonen til at dette allerede er under oppfølging gjennom prøveprosjektene, se punkt 25.5.8. I og med at kommisjonen ikke har foretatt noen mer overordnet vurdering av saksbehandlingen i straffesaker, er det heller ikke naturlig å gi anbefalinger om bruk av opptak i slike saker.

Derimot vil kommisjonen anbefale at forslaget om en nasjonal køordning også vurderes for de straffesakene som behandles skriftlig, herunder spørsmål om å fremme anker og anker over kjennelser. I straffesaker er det særlig viktig å sikre kort saksbehandlingstid. Å utnytte ressurser på tvers av lagmannsrettene kan bidra til dette.

Endelig er det grunn til å fremheve at kommisjonens anbefalinger vedrørende moderat spesialisering av store økonomiske straffesaker også gjelder for anneninstans.

25.7 Lagmannsretten som førsteinstans

25.7.1 Innledning

Kommisjonen foreslår at lagmannsrettene ikke lenger skal fungere som førsteinstans innenfor rettssystemet i noen saker, og at alle saker innenfor de alminnelige domstolene skal starte i tingrettene.

Lagmannsrettene er i dag førsteinstans i domstolsprøvingen av enkelte forvaltningsavgjørelser. Kjennelser fra Trygderetten bringes inn til det lagdømmet hvor den ankende part har sitt alminnelige verneting. Saker fra Konkurranseklagenemnda bringes inn for Gulating lagmannsrett. Anker over Kartverkets avgjørelser bringes inn for Borgarting lagmannsrett, mens anker over Løsøreregisterets vedtak bringes inn for Hålogaland lagmannsrett.

Kommisjonens syn er først og fremst begrunnet i behovet for å rendyrke lagmannsrettens rolle som overprøver, se punkt 25.4. Men også kommisjonens syn på oppgavefordelingen mellom domstolene og forvaltningen har overføringsverdi til vurderingen, se kapittel 7. Etter kommisjonens syn er det av flere grunner ikke forsvarlig med en ordning der lagmannsrettene bare overprøver disse forvaltningsorganenes avgjørelser på lik linje med den prøvingen kommisjonen foreslår skal finne sted av tingrettenes avgjørelser. Domstolsbehandlingen bør i minst én instans skje i full bredde. Det er avgjørende for å sikre at borgernes krav på domstolstilgang blir reell. I tillegg er det påkrevd at denne behandlingen skjer i uavhengige domstoler og ikke i organer som formelt sett er en del av den utøvende makt. Både domstolenes konstitusjonelle stilling og hensynet til borgernes rettssikkerhet tilsier derfor at behandlingen bør starte i tingretten.

For å ivareta behovet for spesialkompetanse bør sakene etter kommisjonens syn legges til én eller flere utvalgte tingretter og/eller til en begrenset krets dommere. Det vil sikre tilstrekkelig mengdetrening og legge til rette for moderat spesialisering. Det vises her til kapittel 23.

At sakene i dag legges til lagmannsretten, er gjerne også begrunnet med ønsket om rask avklaring. Kommisjonens forslag til reform av anneninstans vil i seg selv dempe dette behovet, fordi det gjennomgående skal skje en spisset overprøving i anneninstans og ikke en fullstendig ny behandling. I tillegg er det kommisjonens syn at ønsket om hurtig og billig prosess heller bør møtes ved å tilpasse saksbehandlingen i tingrettene, se kapittel 22.

I det videre vil kommisjonen foreslå tilpassede løsninger for hver av de ulike sakstypene.

25.7.2 Søksmål over gyldigheten av Trygderettens kjennelser

Trygderetten er et domstolliknende forvaltningsorgan som avgjør saker om trygde- og pensjonsytelser. Dersom den ankende part eller Nav mener Trygderettens kjennelse ikke er riktig, kan avgjørelsen bringes direkte inn for det lagdømmet hvor den ankende part har sitt alminnelige verneting. Lagmannsretten kan da prøve lovligheten av Trygderettens kjennelse.328

Målt i antall er behandling av saker fra Trygderetten lagmannsrettens største oppgave som førsteinstans. Til sammen bringes årlig om lag hundre kjennelser fra Trygderetten inn for overprøving i lagmannsrettene. Det tilsvarer omtrent 2,5 prosent av de 4000 sakene Trygderetten behandler.329

I tillegg til de momentene som er nevnt ovenfor, og som gjelder for alle saker hvor lagmannsretten er førsteinstans, er det særlig grunn til å fremheve betydningen av domstolkontroll på dette feltet, se punkt 7.3.5, hvor det er redegjort for funnene og anbefalingene i NOU 2020: 9 Blindsonen – Gransking av feilpraktiseringen av folketrygdlovens oppholdskrav ved reiser i EØS-området.

Kommisjonen har drøftet tre ulike alternativer for domstolsbehandling av trygderettssaker.

Ett alternativ er at sakene fordeles mellom tingrettene i tråd med de alminnelige vernetingsreglene. Det betyr at søksmål enten tas ut ved Oslo tingrett, jf. tvisteloven § 4-4 (4), eller ved den domstol i fylket der saksøkeren har sitt alminnelige verneting, jf. § 4-5 (8). Ved de domstolene som får et tilstrekkelig antall slike saker, bør det kunne legges til rette for moderat spesialisering.

Et annet alternativ er at en tingrett utpekes som særskilt verneting for disse sakene. Det vil kunne legge til rette for større grad av spesialisering.

Et tredje alternativ er at sakene behandles av en tingrett i hvert lagdømme, og at det legges til rette for spesialisering innad i den enkelte tingrett. Kommisjonen vil anbefale dette alternativet. At det er tale om et ikke helt ubetydelig volum av saker, tilsier at sakene fordeles mellom flere tingretter. Selv om sakene kan være egnet for skriftlig behandling, kan det i en del saker være behov for muntlige forhandlinger. Hensynet til tilgjengelighet tilsier en viss geografisk spredning av sakene. Den nærmere utvelgelsen av tingretter kan fastsettes av Domstoladministrasjonen i forskrift. Det vil kunne være behov for å tilpasse ordningen etter noe tid, herunder se hen til de aktuelle tingrettenes øvrige saksinngang. Det kan også vurderes om straffesaker som reiser trygderettslige spørsmål, bør følge samme ordning.

25.7.3 Søksmål om Konkurranseklagenemndas vedtak

Søksmål om Konkurranseklagenemndas vedtak skal rettes mot staten ved Konkurransetilsynet og anlegges for Gulating lagmannsrett.330 Ordningen er forholdsvis ny, og etter det kommisjonen er kjent med, har det foreløpig bare blitt anlagt ett slikt søksmål.

Bakgrunnen for dagens ordning er begrunnet dels med behovet for rask avklaring, dels med behovet for spesialisering. Gulating lagmannsrett ble valgt ut som særskilt verneting fordi denne domstolen er av en viss størrelse, og fordi nemnda og Konkurransetilsynet har tilholdssted i Bergen.331

Selv om ordningen ikke har virket lenge, mener kommisjonen at den foreslåtte reformen av anneninstans tilsier at også disse sakene starter i tingretten.

Kommisjonen vil anbefale at sakene anlegges for Bergen tingrett. Konkurransetilsynet har tilholdssted i Bergen, og tingretten er tilstrekkelig stor til at det kan legges til rette for moderat spesialisering.

25.7.4 Anker over Kartverkets vedtak

Den tredje sakstypen gjelder anker over vedtak fra registerføreren ved Statens kartverk, som treffer avgjørelser om tinglysing av dokumenter som gjelder fast eiendom. Anker over slike avgjørelser hører under Borgarting lagmannsrett (lagmannsretten i det lagdømme der registerføreren har sete).332 Det er etter kommisjonens kjennskap kun tale om et titalls slike saker hvert år. Sakene behandles etter reglene om anke over kjennelser og beslutninger, og saksbehandlingen er som hovedregel skriftlig. Reglene i tvisteloven § 29-3 om begrensninger i ankegrunnene gjelder imidlertid ikke.333 Lagmannsretten har dermed full prøvingskompetanse. Også disse sakene bør starte i tingretten, med skriftlig behandling og full overprøvingskompetanse.

Kommisjonen vil anbefale at en tingrett utpekes som særskilt verneting for disse sakene. Med kommisjonens strukturforslag peker Helgeland tingrett eller Ringerike, Asker og Bærum tingrett seg ut som nærliggende alternativer, med geografisk nærhet til henholdsvis Løsøreregisteret og Kartverket. I dagens struktur er imidlertid fagmiljøene i Ringerike og Brønnøy tingrett svært små. Kommisjonen foreslår derfor at den nærmere utvelgelsen av tingretten overlates til Domstoladministrasjonen å fastsette i forskrift.

25.7.5 Anker over Løsøreregisterets vedtak

Den fjerde og siste sakstypen gjelder anker over Løsøreregisterets vedtak (Løsøreregisteret er en del av Brønnøysundregistrene). Løsøreregisteret tar avgjørelser om tinglysing av rettigheter og pant i løsøre. Sakstypen er beslektet med anker over vedtak fra registerføreren ved Kartverket. I motsetning til disse sakene behandles overprøvingen av Løsøreregisterets avgjørelser i dag av Hålogaland lagmannsrett.334 Det er etter kommisjonens kjennskap tale om svært få saker, færre enn det som gjelder Kartverkets avgjørelser.

Kommisjonen anbefaler at samme tingrett utpekes som særskilt verneting for disse sakene som for ankene over Kartverkets avgjørelser. Det vises her til drøftelsen ovenfor.

26 Jordskifterettene

26.1 Innledning

Jordskifteretten har siden slutten av 1800-tallet vært organisert som en særdomstol. Fra å være en reformator for landbruket har jordskifteretten gradvis blitt utviklet i retning av å bli en domstol for alle eiendommer i landet, også i urbane områder.335

Jordskifteretten treffer avgjørelser i saker etter jordskifteloven i første instans. Sakene gjelder krav om fastsettelse av og endring i eiendomsforhold og rettigheter tilknyttet fast eiendom, fastsettelse av grenser og avholdelse av skjønn.

I strukturutredningen ga kommisjonen sine anbefalinger om ny struktur for jordskifterettene. I dette kapitlet vil kommisjonen drøfte den overordnede utviklingen av jordskifterettene. Fremstillingen gjelder både forvaltningen av jordskifterettene og oppgavene og saksbehandlingen deres. I punkt 26.2 anbefaler kommisjonen at styringsmodellen for jordskifterettene skal være mest mulig lik som for de alminnelige domstolene. I punkt 26.3 argumenterer kommisjonen for at jordskifterettene fortsatt skal være et lavterskeltilbud, og at brukerperspektivet må være i forgrunnen ved alle vurderinger av oppgavene. I punkt 26.4 foreslår kommisjonen flere tiltak for å fremme en enklere og mer brukertilpasset og effektiv saksbehandling. Avslutningsvis i punkt 26.5 gir kommisjonen noen overordnede anbefalinger om samarbeid mellom jordskifteretter og tingretter.

26.2 Forvaltning

26.2.1 Innledning

I del III i denne utredningen har kommisjonen drøftet forvaltningen av domstolene. Kommisjonens generelle synspunkter omfatter også jordskifterettene. Kort opplistet omfatter det

• den sentrale administrasjonen

• sentral og lokal ledelse av domstolene

• utnevnelsesordningen

• midlertidige dommere

• tilsynsordningen

• saksfordeling

• finansiering

• prinsippene for fastsettelse av lønn og arbeidsvilkår

I dette kapitlet gjennomgår kommisjonen enkelte forhold som er spesielt knyttet til jordskifterettene.

26.2.2 Styringsmodell for jordskifterettene

Etter kommisjonens syn bør styringsmodellen for jordskifterettene være mest mulig lik som for de alminnelige domstolene. Det tilsier både at jordskifterettene i likhet med tingrettene har en plass i styret for Domstoladministrasjonen, og at departementsoppfølgingen av jordskifterettene samles i det departementet som ellers har ansvaret for domstolene.

Domstolkommisjonen anbefaler at dommerrepresentasjonen i styret for Domstoladministrasjonen som et utgangspunkt gjenspeiler domstolsnivåene, se kapittel 9. Styret bør etter kommisjonens syn fortsatt ha en jordskifterettsleder eller jordskiftedommer som medlem. I tillegg foreslår kommisjonen at de øvrige ansatte i domstolene, herunder jordskifterettene, har en representant i styret.

Departementsoppfølging av jordskifterettene er et spørsmål om hvordan arbeidet i departementene skal organiseres. I tråd med Grunnloven er dette regjeringens prerogativ.336 Kommisjonens synspunkter på dette spørsmålet begrenser seg derfor til å være en anbefaling til regjeringen.

Administrasjonen av jordskifterettene ble i 2005 flyttet fra Landbruks- og matdepartementet til Justisdepartementet og deretter overført til Domstoladministrasjonen i 2006. Også tilsettings- og disiplinærsystemet ble lagt til samme organer som for de alminnelige domstolene. I etterkant av reformen på begynnelsen av 2000-tallet har enkelte jordskifteretter og tingretter blitt samlokalisert, og rettsmiddelordningen er endret slik at alle anker over jordskifterettenes avgjørelser behandles av lagmannsrettene. Ansvaret for jordskifteloven og jordskifterettenes struktur ligger imidlertid fortsatt hos Landbruks- og matdepartementet.

Over tid har det utviklet seg et tettere samarbeid mellom jordskifterettene og tingrettene som følge av blant annet samlokalisering. Selv om jordskifterettene og de alminnelige domstolene har ulik kompetanse, er mange av de generelle prosessreglene felles. I arbeidet med lov- og regelverksutvikling er det viktig at de generelle prosessreglene ses i sammenheng med de særlige reglene i jordskifteloven. Kommisjonens inntrykk er at dagens løsning med to involverte departementer gjør utviklingsprosesser lite effektive. Gode grunner tilsier også at lokalisering av jordskifteretter og tingretter vurderes samlet. I tillegg er organiseringen av jordskifterettene et sentralt spørsmål ved ressursfordelingen i domstolene.

På bakgrunn av momentene nevnt ovenfor vil kommisjonen anbefale at regjeringen samler ansvaret for jordskifteloven og jordskifterettene i ett departement. Kommisjonen anbefaler å overføre lovansvaret for jordskifteloven og jordskifterettenes struktur fra Landbruks- og matdepartementet til Justis- og beredskapsdepartementet. En slik konsolidering vil kunne legge bedre til rette for økt samarbeid mellom tingrettene og jordskifterettene, se punkt 26.5. En forutsetning er at det tilføres eller opparbeides tilstrekkelig kompetanse på jordskifterettslige spørsmål i Justis- og beredskapsdepartementet.

26.2.3 Utnevnelse av jordskiftedommere

Når Innstillingsrådet for dommere behandler saker som gjelder utnevnelse eller konstitusjon av dommere i jordskiftedomstolene, deltar en dommer fra jordskifterettene og en jordskiftekandidat i stedet for en dommer fra de alminnelige domstolene og juristen ansatt i det offentlige. Jordskiftemedlemmene deltar imidlertid ikke ved utnevnelse av øvrige dommere.

Domstolkommisjonen foreslår at Innstillingsrådet utvides til elleve faste medlemmer, se kapittel 11. Utvidelsen vil åpne for at jordskiftemedlemmet tar del i arbeidet med innstillinger til dommerembeter i de alminnelige domstolene, og at alle dommermedlemmene fra de alminnelige domstolene tar del i innstillinger til dommerembeter i jordskifterettene og innstilling på embeter som jordskiftelagdommere. Til gjengjeld foreslår kommisjonen at ordningen med at en jordskiftekandidat deltar ved innstilling av jordskiftedommer, blir avskaffet.

Domstolkommisjonen anbefaler i kapittel 11 også at det sentrale administrasjonsorganet for domstolene tildeles en formell og avklart rolle ved utnevnelse av medlemmer til et innstillingsråd for dommere. Konkret foreslår kommisjonen at dommermedlemmene i Innstillingsrådet utpekes av Domstoladministrasjonens styre. Det gjelder også dommeren fra jordskifterettene.

På bakgrunn av den nye rettsmiddelordningen for jordskifte, som innebærer at jordskiftedommere i andre instans (jordskiftelagdommere) er en del av lagmannsrettens dommere, finner kommisjonen grunn til å presisere at jordskifterettenes representant i Innstillingsrådet skal være en dommer fra jordskifterettene i førsteinstans.

26.2.4 Midlertidige jordskiftedommere

Kommisjonen foreslår å harmonisere regelverket for midlertidige dommere i jordskifterettene med regelverket for tingrettene. Det innebærer å avskaffe den særlige regelen om at lengden på konstitusjoner til jordskifterett kan være inntil fire år.337 Så langvarige konstitusjoner harmonerer dårlig med begrunnelsen for dommeres særskilte stillingsvern, se kapittel 12.

Kommisjonen foreslår også at reguleringen for jordskiftedommerfullmektiger spesielt blir mest mulig lik som for dommerfullmektigene ellers. Hensynet til rekruttering kan likevel tilsi at det åpnes for noe mer langvarige dommerfullmektig- eller utrederstillinger i jordskifterettene enn i tingrettene. Særlig det forhold at de rettsendrende sakene krever en særlig kompetanse, og at det har vist seg vanskelig å rekruttere tidligere dommerfullmektiger til dommerstillinger i jordskifteretten, kan tilsi at det gjøres tilpasninger. På den annen side er det problematisk med langvarig midlertidighet i domstoler, og økt samarbeid med tingrettene tilsier likebehandling også i dette spørsmålet. I kommisjonens lovforslag er det derfor tatt utgangspunkt i at samlet tjenestetid følger de alminnelige reglene i domstolloven.

Etter kommisjonens syn bør heller ikke jordskiftedommerfullmektiger konstitueres i ledende dommerstilling. Når det gjelder tilsetting, har kommisjonen anbefalt at dette bør foretas av et kollegium og ikke lenger av domstolleder alene. Slik er ordningen allerede i dag for jordskifterettene, hvor det er etablert et ansettelsesråd som etter innstilling fra domstolleder foretar ansettelse i alle saksbehandlerstillinger, tekniske stillinger og stillinger for jordskiftedommerfullmektig.

De skranker som er foreslått for hvilke oppgaver som kan utføres av dommerfullmektiger, kan ikke uten videre overføres til jordskiftedommerfullmektigene. Gjennomgående er jordskifterettene mer spesialisert i sin virksomhet. Hvis det gjøres justeringer som skissert i kapittel 12 for dommerfullmektigene i tingrettene, kan det likevel vurderes å gjøre enkelte endringer i forskriften om jordskiftedommerfullmektigenes myndighetsområde og/eller i gjeldende opplæringsplan for jordskiftedommerfullmektigene. Et siktemål kan i så fall være å gi noen større føringer for saksfordelingen.

Kommisjonens flertall foreslår i kapittel 12 at det innføres et absolutt tak på hvor mange dommerfullmektiger som kan tilsettes i hver rettskrets, og da slik at andelen dommerfullmektiger ikke overstiger 20 prosent av den dømmende kapasiteten i rettskretsen. Dette forslaget er ikke uten videre overførbart til jordskifterettene, fordi jordskifterettene gjennomgående har færre dømmende årsverk, og ingeniørene inngår i fagmiljøet. Kommisjonen foreslår derfor at det gjøres unntak for forhåndstall knyttet til jordskiftedommerfullmektiger. Det er et spørsmål hvor stor en jordskifterett må være for å kunne ha en dommerfullmektig. Etter kommisjonens syn kan en passende nedre grense være dagens gjeldende retningslinje om at det skal være minst to dommere og to ingeniører per jordskiftedommerfullmektig. I likhet med tingrettene bør rettskretsen til jordskifteretten ses som en helhet, slik at flere rettssteder innenfor en krets til sammen kan ha en jordskiftedommerfullmektig.

26.2.5 Tilsynsordningen for jordskiftedommere

Ved behandlingen av disiplinærsaker som gjelder en jordskiftelagdommer eller en jordskiftedommer, deltar en dommer fra jordskiftedomstolene i stedet for en dommer fra de alminnelige domstolene i Tilsynsutvalget for dommere.

Det er et fåtall av disiplinærsakene Tilsynsutvalget har til behandling som omhandler dommere fra jordskifterettene. I 2019 mottok utvalget 130 klager, hvorav åtte var rettet mot jordskifterettene.338 Etter Domstolkommisjonens vurdering bør Tilsynsutvalgets medlemmer være faste medlemmer som tar del i behandlingen av alle saker. Når jordskiftemedlemmet bare unntaksvis tar del i behandlingen av saker, medfører det en fare for at dette medlemmet ikke deltar med samme oversikt og erfaring som de andre medlemmene. Domstolkommisjonen ser ingen grunn til at dommere fra jordskifterettene og de alminnelige domstolene ikke skal kunne behandle disiplinærsaker fra begge domstoler. Dommeretikken er felles, og det samme er reglene for disiplinæransvar. Kommisjonen foreslår derfor at jordskiftemedlemmet blir fast medlem av Tilsynsutvalget for dommere.

På bakgrunn av den nye rettsmiddelordningen for jordskifte finner kommisjonen også her grunn til å presisere at jordskifterettenes representant i Tilsynsutvalget skal være en dommer fra jordskifterettene i førsteinstans.

26.2.6 Saksfordeling i jordskifteretten

I kapittel 15 har kommisjonen gitt sine anbefalinger om saksfordeling i domstolene og kommet med forslag til ny regulering i domstolloven.

Domstolloven gjelder for jordskifterettene, med mindre det er fastsatt noe annet.339 Lovgiver har vurdert at det ikke er behov for en egen regel om fordeling av saker mellom jordskiftedommerne.340 Reglene i § 19 om domstolleders kompetanse til å fordele saker får derfor anvendelse. Kommisjonens forslag til endringer i domstolloven § 19 gjelder dermed også i utgangspunktet for jordskifterettene.

I likhet med i de øvrige domstolene er det i dag til dels betydelige forskjeller når det gjelder intern saksfordeling mellom jordskifteretter. Enkelte domstoler har faste kriterier for fordelingen, andre har ingen, og en del har mellomformer med kriterier for enkelte sakstyper.

En lovregulering vil styrke tilliten til at saksfordelingen er transparent og i tråd med internasjonale prinsipper. Siden jordskifteretten allerede er en spesialisert domstol, vil ikke alle kriteriene som er listet opp, nødvendigvis være like relevante. Men bestemmelsen er utformet med tilstrekkelig fleksibilitet og med sikte på å kunne anvendes også for saksfordeling i jordskifterettene. I det følgende gjennomgås de viktigste elementene i kommisjonens forslag til lovregulering av saksfordelingen.

Det skal fortsatt være jordskifterettslederen som fordeler sakene mellom dommerne. Med «fordeling av saker» siktes det her både til saksfordeling og omfordeling av saker (dommerbytte). Bestemmelsen er ikke til hinder for at den praktiske utførelsen av saksfordelingen foretas administrativt, eksempelvis etter faste turordninger.

Kommisjonen foreslår videre at saksfordelingen skal baseres på saklige og objektive kriterier, se punkt 15.6. Som eksempler på slike kriterier har kommisjonen i sitt lovforslag fremhevet tilfeldighet, kunnskap, kompetanse og erfaring. I alle tilfeller skal det legges til rette for en rimelig arbeidsfordeling mellom dommerne og en effektiv bruk av jordskifterettens ressurser.

En del av begrunnelsen for kommisjonens forslag til kriterier er et ønske om å åpne for økt spesialisering i de alminnelige domstolene, se kapittel 23. Jordskifteretten er allerede en spesialdomstol. I hvilken grad det er behov for ytterligere spesialisering, er det ulike syn på i jordskifterettene. Kommisjonens inntrykk er at slik spesialisering først og fremst er aktuelt for enkelte spesielle sakstyper. Kommisjonen understreker at forslaget til lovendring ikke gir føringer for dette spørsmålet. Den legger imidlertid til rette for at en slik spesialisering kan finne sted dersom det er ønskelig.

Kommisjonen foreslår også at omfordeling av en sak som allerede er tildelt en dommer, skal begrunnes skriftlig i de tilfeller hvor dommeren motsetter seg dette, se punkt 15.6.4. For øvrig gjelder de samme prinsipper og kriterier for omfordeling av saker som for fordeling av saker.

Endelig har kommisjonen i sitt forslag foreslått å ta inn en sikkerhetsventil som uttrykker prinsippet om at saksfordelingen ikke skal kunne påvirke utfallet av en sak.

26.2.7 Fastsettelse av lønn og arbeidsvilkår for jordskiftedommere

Det er i dag to ulike systemer for fastsettelse av lønn og arbeidsvilkår for henholdsvis jordskifte- og tingrettsdommere, se kapittel 17. Utviklingen som ellers har funnet sted, tilsier etter kommisjonens syn at fastsettelsen av lønns- og arbeidsvilkår for alle dommere i lavere instanser, enten de er i de alminnelige domstolene eller i spesialdomstoler, bør følge samme system. Det vil legge bedre til rette for utviklingen av en felles førsteinstans, se punkt 26.5 og understreke jordskifterettenes stilling som domstoler.

26.3 Oppgaver

26.3.1 Innledning

Til støtte for sine vurderinger av jordskifterettenes oppgaver har kommisjonen innhentet en utredning fra jordskiftelagdommer Magne Reiten, Oppgaver inn i og ut av jordskifteretten.341 Utredningen inneholder også forslag til lovtekst. I det følgende vil kommisjonen oppsummere og gi sitt syn på hovedpunktene i utredningen.

26.3.2 Lavterskeltilbud

Som et overordnet utgangspunkt for vurderingen av jordskifterettenes oppgaver tiltrer kommisjonen anbefalingen om å skjerme de oppgavene som jordskifteretten er alene om å løse, og som gjelder å avgjøre tvister, endre eiendomsforhold eller avholde skjønn. Kommisjonen vil understreke betydningen av at jordskifterettene videreføres som et lavterskeltilbud, og at brukerperspektivet må være i forgrunnen ved alle vurderinger av jordskifterettenes oppgaver. At mange av partene er selvprosederende, understreker dette behovet samtidig som det er viktig at også saksbehandlingsreglene er tilpasset denne situasjonen.

26.3.3 Merking av verneområder

Jordskifterettene har i dag som oppgave å merke grensene for verneområder.342 Arbeidet med disse sakene har relativt stort omfang og utgjør årlig ca. 80 saker. Kommisjonen støtter anbefalingen om å ta disse oppgavene ut av jordskifteretten. Det sentrale argumentet for å ta oppgaven ut av jordskifteretten er å rendyrke jordskifteretten som domstol for fast eiendom. Det tekniske personellet i jordskifteretten bør brukes som en integrert del av jordskifterettenes oppgaveløsning i de ordinære sakene. Jordskifteretten er en uavhengig domstol og bør ikke tillegges oppgaver som bare består i teknisk avmerking av grenser som andre instanser eller virksomheter har fastsatt.

Ut fra kommisjonens kjennskap er det trolig ingen statlige forvaltningsorganer som per i dag besitter den nødvendige kompetansen til å ta over denne oppgaven. Det finnes imidlertid slik kompetanse både i private virksomheter og i kommuner. Hvor oppgaven skal legges, og hvordan arbeidet bør organiseres, ligger utenfor rammen av kommisjonens mandat og må utredes nærmere.

26.3.4 Domstol for fast eiendom

Jordskifterettene avgjør i dag spørsmål som har betydning for utnyttelse og bruk av fast eiendom og bruksrettigheter i hele landet, herunder rettsfastsetting. I utredningen drøftes videreutviklingen av jordskifteretten som domstol for fast eiendom, herunder spørsmålet om parallell kompetanse mellom tingrett og jordskifterett. Reiten foreslår at jordskifterettene, så langt råd er, bør ha eksklusiv kompetanse til å avgjøre spørsmål om fysiske eiendoms- eller bruksrettsgrenser.343

Kommisjonen tiltrer vurderingen av disse spørsmålene. Den gjelder uavhengig av om jordskifterettene og tingrettene blir slått sammen til en felles førsteinstans eller ikke, se punkt 26.5. Både for det tilfellet at jordskifterettene består som særdomstoler, og for det tilfellet at jordskifteretten utvikles til å bli en egen avdeling i de alminnelige førsteinstansdomstolene, bør kompetansen til å avgjøre spørsmål om fysiske eiendoms- eller bruksrettsgrenser som utgangspunkt ligge til jordskifteretten. Kommisjonen viser her til at jordskifteretten har særlig kompetanse på dette rettsområdet. I motsetning til tingretten merker og måler jordskifteretten også fastsatte grenser og rapporterer til matrikkelen, Norges offisielle register over fast eiendom. Det siste har betydning for kvaliteten på de opplysningene som er i matrikkelen, og dermed dens troverdighet. Matrikkelen i Norge har fortsatt betydelige mangler, og det er derfor viktig at grenser som faktisk er rettslig fastlagt, løpende registreres der.

Det foreslås også å utvide jordskifterettens formelle kompetanse til å holde rettsutgreiing, slik at alle saker der det er uklart hvem som eier eller har bruksrett til fast eiendom, kan avgjøres av jordskifteretten.344 I motsetning til spørsmålene nevnt ovenfor er det her ikke tale om eksklusiv kompetanse. Formålet er derimot å skape et enklere og mer forutsigbart system for brukerne, slik at de om ønskelig kan få løst de vanligste spørsmålene knyttet til fast eiendom i jordskifterettene. Kommisjonen er positiv til en slik utvikling. Spørsmålet må imidlertid ses i sammenheng med sammenslåingsspørsmålet, se punkt 26.5.

I Reitens utredning foreslås det videre at jordskifterettene gis økt kompetanse til å avgjøre spørsmål i tilknytning til statsallmenningene, slik det er foreslått i NOU 2018: 11 Ny fjellov. I tillegg til kompetanse etter fjelloven og statsallmenningsloven foreslår Reiten at jordskifterettene også skal gis kompetanse etter bygdeallmenningsloven. Kommisjonen tiltrer denne vurderingen.

26.3.5 Den samiske dimensjonen

Interne reindriftsforhold kan i dag ikke behandles etter reglene i jordskifteloven. Et utvalg nedsatt av Landbruks- og matdepartementet har foreslått endringer i jordskifteloven og reindriftsloven, som dersom de gjennomføres, vil gi reindriftsnæringen tilgang til de samme virkemidler i jordskifteloven som andre bruksrettshavere.345 Kommisjonen er enig med Reiten i at det er viktig at forslagene følges opp og eventuelt utredes nærmere.346 Ikke minst gjelder det å styrke jordskifterettenes kunnskaper om samisk sedvane, kultur og rettsforståelse. Også innenfor jordskifterettens oppgaver er det viktig å sikre den samiske dimensjonen. Kommisjonen viser her til sine generelle betraktninger i punkt 11.9.3 og 23.6.3.

26.3.6 Skjønnssaker

Reiten har gitt en fremstilling av hvilke muligheter som ligger i å tildele jordskifteretten flere skjønnsoppgaver.347 Han foreslår å videreføre utviklingen som har foregått de to siste tiårene. I vurderingen av hvilke oppgaver som bør legges til jordskifteretten, skiller Reiten mellom skjønn som kan overføres slik jordskifterettene er organisert i dag, og skjønn som forutsetter en annen organisering av virksomheten.348

Kommisjonen tiltrer Reitens vurdering om at jordskifteretten kan få tilført enkelte skjønnsoppgaver også under dagens organisering.349 Når det gjelder offentlige ekspropriasjonsskjønn og skjønn etter tomtefesteloven, stiller dette seg, som Reiten påpeker, annerledes.350 Disse sakene krever at jordskifteretten organiseres i større fagmiljøer. Kommisjonen vil for sin del fremheve at den nærmere organiseringen av disse oppgavene bør ses i sammenheng med både struktur- og sammenslåingsspørsmålet.

26.4 Saksbehandling

26.4.1 Innledning

Til støtte for sine vurderinger av hvilke endringer som bør foreslås spesielt for saksbehandlingsreglene til jordskifterettene, har kommisjonen innhentet en utredning fra jordskifterettsleder ph.d. Øystein Jakob Bjerva: Jordskifterettens saksbehandlingsregler – forslag til forenkling og økt fokus på effektivitet.351 Utredningen inneholder også forslag til lovtekst. Nedenfor vil kommisjonen oppsummere og gi sitt syn på hovedpunktene i utredningen.

Kommisjonens generelle synspunkter på domstolenes saksbehandling og arbeidsprosesser har overføringsverdi til jordskifterettene, se kapittel 20, 21 og 22. Det gjelder ikke minst behovet for å digitalisere jordskifterettene. Kommisjonen mener i tillegg at videreutviklingen av saksbehandlingsreglene bør skje i nært samarbeid med jordskifterettene. I likhet med de øvrige domstolene er det sentralt at jordskifterettene har eierskap til utviklingen av gode interne arbeidsprosesser. Kommisjonens anbefalinger er derfor av mer overordnet karakter.

26.4.2 Mer brukertilpasset prosess

Kommisjonen tiltrer Bjervas anbefaling om å utvikle en mer fleksibel og brukertilpasset prosess for jordskifterettene.352 Jordskifteprosessen fremstår som noe omstendelig, og mange saker tar etter kommisjonens syn utvilsomt for lang tid. Overordnet sett synes det å være behov for å gi jordskifterettene bedre muligheter til å tilpasse prosessen til den enkelte sak. En slik proporsjonalitetstankegang ligger i større grad til grunn for tingrettenes tvisteløsning.

Av konkrete endringsforslag vil kommisjonen vise til Bjervas forslag om å gjøre prosessreglene ved utforming av forslag til jordskifteavgjørelse mer fleksible. Allerede i dag er det til en viss grad mulig at jordskifteløsningen kan fastsettes uten en ekstra høring av forslaget når partene er enige om dette.353 Etter kommisjonens syn bør det også åpnes for at jordskifteretten, uavhengig av partenes syn, skal kunne beslutte en forenklet prosess når saken er oversiktlig, og retten ikke finner det betenkelig.

Videre vil kommisjonen støtte Bjervas forslag om å innføre hjemmel for at ingeniører kan gjennomføre teknisk saksforberedelse i jordskifteretten.

Når det gjelder saksbehandlingsreglene i rettsfastsettende saker spesielt, foreslår Bjerva flere forenklinger i tillegg til å styrke disposisjonsprinsippets plass i prosessen.354 Kommisjonen er enig i at det bør være opp til rekvirenten å angi hvilke grenser eller rettighetsforhold jordskifteretten skal behandle. Det fremstår videre som unødvendig med en obligatorisk saklig og geografisk avgrensning av rettsfastsettende saker. Det bør også være mulig å forenkle avgjørelsesformene i rettsfastsettende saker, slik at sakskostnader fordelt etter jordskifteloven kapittel 7 og avgjørelser som gjelder resultatet av merke- og målarbeidet, kan gjøres til en del av dommen de hører til. Til sammen vil det gi en mer effektiv og brukertilpasset prosess.

26.4.3 Særlig om mekling

Jordskifterettene har en lang tradisjon for å finne minnelige løsninger mellom partene, både i rettsfastsettende og i rettsendrende saker. I Bjervas utredning er det gjort en drøftelse av hvordan mekling i jordskifteretten kan videreutvikles.355

Kommisjonen deler Bjervas synspunkter på meklingens plass i jordskifteretten og kan i det vesentlige også tiltre hans forslag til endringer.

Kommisjonen støtter forslaget om at ingeniøren bør få utvidet myndighet til å avsi avgjørelser om resultatet av merke- og målearbeidet, samt sakskostnader etter jordskifteloven, når ingeniøren har vært rettsmekler. Det samme gjelder forslaget om å innføre en egen formalisert ordning med jordskiftemekling og forslaget om å fjerne den særskilte skranken i jordskifteloven § 6-26 første ledd for hva det kan inngås rettsforlik om. De beste grunner tilsier etter kommisjonens syn at partenes muligheter til å inngå rettsforlik i saker som kan behandles av jordskifteretten, ikke bør være mer begrenset enn det ville vært i en lignende sak i tingretten.

26.4.4 Økt effektivitet og kortere saksbehandlingstid

Sett fra Domstolkommisjonens perspektiv er det i tillegg til å gjøre prosessen mer brukertilpasset og fleksibel også sentralt at saksbehandlingen gjøres mer effektiv. Det er i dag store restanser i mange av jordskifterettene og tidvis også svært lang saksbehandlingstid. Selv om samfunnsnytten ved jordskifterettens saksbehandling kan være stor, er også samfunnskostnadene knyttet til den enkelte sak høye.356

Bjerva har i utredningen pekt på at et viktig skritt for å få økt ned saksbehandlingstiden og øke effektiviteten er å fastsette måltall for hvor lang tid en sak bør ta.357 Domstoladministrasjonens styre vedtok i styremøte 15.–16. juni 2020 at det skal settes mål for saksbehandlingstid i jordskifterettene, samt hvordan dette skal gjennomføres. I tillegg til måltallene er det etter kommisjonens syn avgjørende å forbedre de interne arbeidsprosessene og å skape en bedre struktur med større enheter enn i dag.

26.4.5 Øvrige endringsforslag

Bjerva har også kommet med enkelte andre endringsforslag i utredningen.358

Det gjelder mindre lovendringsforslag knyttet til jordskifteretten som skjønnsrett, om innkalling til første rettsmøte i sak for jordskifteretten og om begrensninger i retten til å kreve sak etter jordskifteloven, regelverket for innkalling til første rettsmøte og begrensninger i retten til å kreve sak for jordskifteretten. Kommisjonen anbefaler også at disse forslagene følges opp videre.

26.5 En felles førsteinstans?

I strukturutredningen ga kommisjonen sine anbefalinger om ny struktur for jordskifterettene. Kommisjonen drøftet den særnorske løsningen med at jordskiftevirksomheten er organisert som domstoler. I tillegg til å se på løsninger i noen andre land gjennomgikk kommisjonen tidligere utredninger og nyere utviklingstrekk som har forsterket og synliggjort jordskifterettenes rolle som domstoler. På denne bakgrunn sluttet en enstemmig kommisjon seg til fortsatt domstolorganisering. Kommisjonen understreket også behovet for å i større grad synliggjøre jordskifterettene som uavhengige domstoler utad.359

Innenfor rammene av en domstolorganisering mente kommisjonen at de hensynene som gjør seg gjeldende, best kunne ivaretas gjennom samarbeid med tingrettene. Det vil kunne bidra til at samfunnets forventninger til domstolene lettere innfris. De gode erfaringene som allerede er gjort med slikt samarbeid enkelte steder, underbygger at samarbeid ikke bare vil være positivt for jordskifterettene, men også kunne gi positive virkninger for tingrettene og dermed for hele førsteinstans.360

Kommisjonen trakk videre frem to ulike modeller for samarbeid, henholdsvis sammenslåing og samlokalisering med tingrettene. Valget mellom dem var uten betydning for flertallets strukturforslag til ny jordskiftestruktur. Mindretallet, medlemmene Askim og Hagen, anbefalte en ny struktur basert på sammenslåing.

På bakgrunn av både strukturforslagene og kommisjonens anbefalinger i denne utredningen vil kommisjonen avslutningsvis gi noen mer overordnede anbefalinger om samarbeid mellom jordskifteretter og tingretter. Selv om flertallet og mindretallet har ulike syn på strukturspørsmålet, står kommisjonen samlet bak sine anbefalinger om utviklingen av en felles førsteinstans.

I denne utredningen har kommisjonen gitt sine anbefalinger om forvaltningen av jordskifterettene og forslag til videreutvikling av oppgavene og saksbehandlingsreglene. En fellesnevner for anbefalingene er at de vil styrke jordskifterettenes stilling som domstoler og legge til rette for en brukertilpasset utvikling av jordskifterettene.

Med utgangspunkt i anbefalingene i begge utredningene tilrår kommisjonen en styrking av samarbeidet mellom jordskifteretter og tingretter, og at jordskifteretter og tingretter som en følge av det samlokaliseres så langt det er mulig. I tillegg til de gevinstene som følger av samlokalisering, vil det også kunne være utviklende og kulturbyggende med tanke på et tettere fremtidig samarbeid om domstolenes oppgaver. Selv om samlokalisering som et første steg etter kommisjonens syn utvilsomt vil være riktig, bør det i et noe lengre perspektiv utredes om det er grunnlag for en sammenslåing av tingrettene og jordskifterettene. En sammenslåing vil i større grad legge til rette for bedre ressursutnyttelse og faglig utveksling på tvers av dagens organisasjoner.

I enkelte spørsmål har jordskifterettene og tingrettene i dag parallell kompetanse.361 Selv om dette utgjør en relativt liten andel saker, viser kommisjonens analyser av tingrettene at det største rettsområdet blant de alminnelige tvistesakene er eiendomsrett. Eiendomsrett utgjør om lag en fjerdedel av alle de alminnelige tvistesakene som bringes inn for domstolene, se kapittel 6. Det tilsier at det er et betydelig rom for samarbeid mellom jordskifte og tingrett, ikke bare knyttet til administrative og prosessuelle spørsmål, men også til materiell juss.

Kommisjonen har i kapittel 23 kommet med flere anbefalinger om tingrettene som har betydning for spørsmålet. Det er særlig grunn til å trekke frem at kommisjonen anbefaler å hegne om våre generalistdomstoler og samtidig legge til rette for en utvikling i retning av økt spesialisering. I en slik førsteinstans vil jordskifterettene i større grad enn i dag kunne passe naturlig inn som en egen avdeling for fast eiendom.

Noe av det som kjennetegner jordskifterettenes saksarbeid i dag er at det gjennomgående er mange parter og at en stor andel av dem er selvprosederende. I vurderingen av jordskifterettenes oppgaver og saksbehandling har kommisjonen i punkt 26.3 anbefalt å skjerme de oppgavene som jordskifteretten er alene om å løse. I tillegg har kommisjonen fremhevet at det er avgjørende at jordskifterettene bevares som et «lavterskeltilbud» og samtidig videreutvikles som en spesialdomstol for fast eiendom. Kommisjonen har også vist til flere forslag som vil kunne bidra til en mer fleksibel og brukertilpasset prosess for jordskifterettene, se punkt 26.4. Kommisjonen vil understreke at det ved en eventuell sammenslåing er maktpåliggende at jordskifte bevares og videreutvikles som et lavterskeltilbud.

Forslagene til endringer i jordskifterettenes oppgaver og saksbehandling passer godt med en utvikling i retning av en felles førsteinstans. I tillegg vil kommisjonens forslag til ny jordskiftestruktur, sammen med anbefalingene om å styrke forvaltningen av jordskifterettene som uavhengige domstoler, kunne sikre at jordskifterettenes status som domstoler blir forsterket. Selv om det er betydelige forskjeller i oppgavene, viser – som nevnt ovenfor – kommisjonens analyser at en stor andel av tingrettenes sivile saker gjelder eiendomsrett. Sammenholdt med økt grad av spesialisering i tingrettene og en videreutvikling av jordskifterettenes oppgaver og saksbehandling legger dette etter kommisjonens syn i utgangspunktet til rette for en fremtidig sammenslåing.

En sammenslåing vil også være viktig fra et brukerperspektiv. Brukerne vil da få én domstol å forholde seg til, hvor alle saker kan løses. Det vil oppleves som en forenkling, og samtidig i større grad sikre partenes rettssikkerhet og de beste løsningsalternativene innenfor en og samme domstol. For det andre vil det legge til rette for en samlet bedre ressursutnyttelse og danne grunnlag for faglig utveksling og spesialisering. Jordskiftedomstolene har i likhet med flere tingretter videre et forbedringspotensial knyttet til effektivisering, samtidig som rekrutteringen er bekymringsfull. En sammenslåing vil kunne bidra til å løse disse utfordringene, noe som også vil komme brukerne til gode. Sammen med forenkling av saksbehandlingsreglene, se punkt 26.4.4, kan en sammenslåing også være et virkemiddel til å få kortet ned saksbehandlingstiden. I tillegg kommer at jordskifteretten kan tilføre god meklerkompetanse samt gi teknisk bistand i alle saker med «geografisk» innhold, noe som også vil komme brukerne av de alminnelige domstoler til gode. Samlet sett vil en sammenslåing kunne styrke både utviklingen av et godt lavterskeltilbud i hele førsteinstans og den uavhengige stillingen også førsteinstansdomstoler skal ha i vårt styringssystem.

Kommisjonen har mottatt en rekke innspill knyttet til spørsmålet om sammenslåing av jordskifterettene og tingrettene. På den ene side har kommisjonen merket seg at ting- og jordskifteretter som er samlokalisert, gjennomgående synes å ha større forståelse og aksept for hverandre og et positivt syn på samarbeid. Flere av disse domstolene er positive til en sammenslåing. Erfaringene med samlokalisering er i tillegg gode, både i form av mer effektiv utnyttelse av ressurser, felles driftsmessige tjenester og et styrket domstolfaglig og sosialt miljø.

På den annen side har flere gitt uttrykk for skepsis til eller har hatt innvendinger mot en sammenslåing av jordskifteretter og tingretter. Dommerforeningen, Teknas etatsforening i jordskifteretten og flere jordskifteretter har argumentert mot sammenslåing. Innvendingene fra Dommerforeningen synes særlig å knytte seg til ulikhetene i oppgaver og et ønske om å rendyrke den dømmende virksomheten i større tingretter med kun juridiske dommere. Fra jordskiftehold er det, slik kommisjonen oppfatter det, uttrykt en betydelig bekymring for at jordskifterettens samfunnsoppdrag ikke vil bli tilstrekkelig sikret som et lavterskeltilbud for brukerne ved en sammenslåing, og for at jordskiftemiljøet kan havne i skyggen av et større tingrettsmiljø. Det er også uttrykt bekymring for at jordskifteretten sine kjerneoppgaver ikke vil fulgt opp og videreutviklet tilfredsstillende i og med at domstolleder da vil være uten formell kompetanse i jordskiftefag.

Innvendingene vil kunne gjøre det vanskelig å få til en god prosess rettet inn mot en sammenslåing av organisasjonene nå. Det er tale om ulike profesjoner med til dels ulik kultur. Det er også enkelte spørsmål knyttet til en sammenslåing som er uavklarte. Det gjelder behovet for lovendringer, fordelingen av saker internt i domstolen og ivaretakelsen av jordskifterettenes tekniske personell og oppgaver. I tillegg er det også spørsmål om hvordan man kan sikre god fagutvikling og dialog mellom jordskifte og Domstoladministrasjonen. Dette er imidlertid forhold som er kjent fra andre typer sammenslåinger, og som vil kunne løses gjennom nærmere utredninger forankret både i domstolene og på brukersiden. En grundigere utredning vil både synliggjøre gevinster og avdekke mulige ulemper ved en sammenslåing. Det vil kunne gi et bedre beslutningsgrunnlag for det fremtidige samarbeidet.

Etter kommisjonens syn må brukerperspektivet og hensynet til rettssikkerhet og uavhengighet være avgjørende for utviklingen av domstolene. Det tilsier etter kommisjonens syn at det langsiktige målet bør være at tingrettene og jordskifterettene blir en felles førsteinstansdomstol som behandler alle typer saker, og med innslag av spesialisert kompetanse innenfor blant annet eiendomsrettslige spørsmål. Et første skritt videre i denne retningen bør, som nevnt, være å samlokalisere tingretter og jordskifteretter der det er mulig. Deretter kan det høstes ytterligere erfaringer, og gjøres grundigere utredninger, før det eventuelt treffes en endelig konklusjon om sammenslåing.

Endelig vil kommisjonen fremheve at spørsmålet om samarbeid også bør ses i sammenheng med oppfølgingen av domstolstrukturen. Et tettere samarbeid mellom jordskifteretter og tingretter vil kunne legge til rette for sterke domstolmiljøer i hele landet. I tillegg til de positive effekter dette vil kunne ha på rekrutteringen, vil det også gi vesentlig bedre muligheter for å oppgradere domstolenes lokaler og dessuten sikre fortsatt utvikling og bruk av tidsmessige IKT-løsninger i hele førsteinstans.