Del 5
Lovutkast og merknader

27 Forslag til lovendringer og merknader til forslagene

27.1 Innledning

Domstolkommisjonen har utarbeidet lovutkast med merknader til endringer i følgende lover:

• Grunnloven

• domstolloven

• tvisteloven

• øvrige lover (konkurranseloven, tinglysingsloven, trygderettsloven)

Kommisjonen står i det alt vesentlige samlet bak lovforslagene og merknadene. På enkelte punkter er det likevel dissenser eller særmerknader. Disse fremgår av de alminnelige motivene.

27.2 Et helhetlig grunnlovsvern for domstolene

27.2.1 Innledning

Domstolkommisjonen ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 11. august 2017 for å utrede domstolenes organisering. Kommisjonen leverer sin sluttrapport 30. september 2020. En delutredning om struktur ble avgitt 1. oktober 2019 (NOU 2019: 17 Domstolstruktur).

Domstolkommisjonen er i mandatet bedt om å vurdere behovet for endringer i Grunnloven. Kommisjonens vurdering er at det er behov for å gi en mer dekkende konstitusjonell regulering av domstolene, herunder styrke det konstitusjonelle vernet for uavhengige domstoler og dommere.1

27.2.2 Behovet for grunnlovsendringer

Prinsippet om domstolenes uavhengighet ble ansett som en opplagt følge av maktfordelingsprinsippet Grunnloven bygde på da den ble vedtatt i 1814. De siste tiårene er det nærmere innholdet i prinsippet videreutviklet av organer som overvåker sentrale menneskerettskonvensjoner Norge er tilsluttet. Utviklingen gir grunn til å vurdere om det er behov for en modernisering og oppdatering av Grunnlovens bestemmelser om domstolene. Det rettslige grunnlaget for den tredje statsmakt bør være tilstrekkelig robust for fremtiden.

Betydningen av å verne om domstolenes funksjonsevne og uavhengighet har fått fornyet aktualitet de senere årene. I enkelte europeiske land har man sett en urovekkende tendens til at folkevalgte organer undergraver domstolenes uavhengighet ved lovreformer som angriper arbeidsvilkårene i domstolene. Eksempelvis har EU satt i gang en formell prosedyre mot Polen for å sikre uavhengigheten til polske dommere. Utviklingen har skapt økt bevissthet om betydningen av å verne domstolene mot kortvarige politiske strømninger – også i vesteuropeiske land. Bedre grunnlovsvern for domstolene og dommere kan være et virkemiddel til å forebygge en slik utvikling.

Domstolkommisjonen vil fremheve at selve prinsippet om domstolenes uavhengighet allerede i dag er forankret i Grunnloven, og at det nærmere innholdet først og fremst bør fremgå av alminnelig lov. Enkelte bestemmelser er likevel så viktige for uavhengigheten og funksjonsevnen til domstolene og dommere at kommisjonen mener det er behov for å løfte dem inn i Grunnloven.

En bredere konstitusjonell forankring vil gi domstolene et vern mot raske lovendringer fra et knapt politisk flertall. Et viktig poeng i denne sammenheng er at grunnlovsvernet bør bygges ut i rolige tider hvor uavhengigheten ikke er truet. Men også i en normalsituasjon der rettsstaten ikke er truet, vil et utvidet grunnlovsvern kunne bidra til økt forståelse for domstolenes stilling som den tredje statsmakt. På denne bakgrunn vil kommisjonen fremme forslag til enkelte endringer i Grunnlovens kapittel D.

Ved vurderingen av hva som er så sentralt for domstolene og dommere at de bør forankres i Grunnloven, har kommisjonen for det første søkt å identifisere områder hvor domstolene ville vært særlig sårbare for maktmisbruk. For det andre har kommisjonen søkt å balansere hensynet til stabilitet og forutsigbarhet på den ene side mot hensynet til fleksibilitet på den annen side. Med dette som utgangspunkt løfter kommisjonen frem fem forhold som bør gis konstitusjonell forankring, og som samlet sett vil bidra til å sikre et oppdatert og helhetlig grunnlovsvern for den tredje statsmakt.

27.2.3 Sentrale garantier for uavhengige domstoler

Domstolshierarkiet

Grunnloven § 88 første ledd, som fastslår at Høyesterett dømmer i siste instans, forutsetter et hierarkisk oppbygget domstolsapparat der underordnede domstolers avgjørelser kan bringes inn for Høyesterett. Grunnloven inneholder imidlertid ingen nærmere regler om hvilke underordnede domstoler dette er. Riksretten og Høyesterett er de eneste domstolene som omtales av Grunnloven, som ellers er taus om hvilke lavere instanser domstolssystemet består av. Ettersom verken tingrettene eller lagmannsrettene nyter grunnlovs vern, kan lovgiver i prinsippet foreta nokså radikale endringer i domstolshierarkiet.

Etter kommisjonens syn bør også lagmannsrettenes og tingrettenes stilling i statsforfatningen synliggjøres i Grunnloven. På denne bakgrunn foreslås en bestemmelse om domstolshierarkiet, som utgjøres av Høyesterett, lagmannsrettene og tingrettene. De behandler og avgjør sivile saker og straffesaker. Bestemmelsen er ment å synliggjøre de alminnelige domstolene i tre instanser og avgrense hvilke organer som omfattes av dagens treinstansordning.

Antall dommere i Høyesterett

I dag følger det av Grunnloven § 88 annet ledd at «Høyesterett skal bestå av en justitiarius og minst fire andre medlemmer». Noe øvre antall dommere er ikke fastsatt i Grunnloven. Det innebærer at den utøvende makt i prinsippet kan utnevne langt flere dommere til Høyesterett enn 20, som er dagens antall.

Etter kommisjonens syn tilsier Høyesteretts særlige stilling som øverste instans og prejudikatdomstol at Grunnloven ikke bare bør gi uttrykk for et minste antall, men også et øvre antall medlemmer av Høyesterett. Bestemmelsen er ment å utgjøre en skranke for de øvrige statsmaktenes mulighet til å forsøke å påvirke Høyesteretts dømmende virksomhet gjennom å utnevne flere dommere enn det Høyesterett trenger for å oppfylle sin funksjon som øverste domstol. Det fremmes to alternative bestemmelser, der det øvre antallet er satt til henholdsvis 22 og 20 medlemmer, inkludert justitiarius.

Utnevnelsesprosessen for dommere

Kompetansen til å utnevne dommere ligger til Kongen i statsråd, jf. Grunnloven § 21, som regulerer utnevnelse av embetsmenn. Grunnloven gir ingen detaljerte føringer for utnevnelsesprosessen for dommere. Den er nærmere regulert i domstollovens tredje kapittel. Etter domstolloven § 55 b innhenter Kongen innstilling fra Innstillingsrådet for dommere før dommere utnevnes.

Kommisjonen mener regjeringens plikt til å innhente innstilling fra et uavhengig råd ved dommerutnevnelser, bør gis konstitusjonell forankring. Det vil gi domstolene et vern mot politisk påvirkning i utnevnelsesprosessen og sikre at dommere utnevnes på grunnlag av kvalifikasjoner og egnethet. Dette er sentralt for å sikre at domstolene fungerer uavhengig av de andre statsmaktene. I tillegg vil det ha et pedagogisk formål å samle bestemmelsene om domstolene og dommere i Grunnlovens kapittel om den tredje statsmakt.

Dommeres stillingsvern

Etter Grunnlovens system regnes dommere som embetsmenn, som ikke må «avsettes uten etter dom», jf. Grunnloven § 22 annet ledd. Arbeidsforholdet til en dommer kan bare bringes til opphør gjennom at det reises sak om avskjed ved domstolene.

Stillingsvernet i Grunnloven § 22 gjelder embetsmenn generelt. Selv om de materielle vilkårene for dom på avskjed i utgangspunktet er de samme for dommere som for andre embetsmenn, tilsier prinsippet om domstolenes uavhengighet at dommere står i en særstilling.2 Dette bør etter kommisjonens syn komme til uttrykk i Grunnlovens kapittel om den tredje statsmakt. En egen regulering av dommeres stillingsvern vil i tillegg gi dommere en særskilt beskyttelse mot eventuelle fremtidige endringer i embetsmannsordningen. For helhetens og sammenhengens skyld bør også dommeres vern mot forflytning inntas i samme bestemmelse.

Kommisjonen anbefaler videre at aldersgrensen for dommere inntas i samme bestemmelse, som en beskyttelse mot forsøk på å omgå dommeres stillingsvern. En grunnlovfestet aldersgrense vil etablere en skranke mot at aldersgrensen for dommere senkes gjennom alminnelig lovendring, med formål om å utnevne nye dommere som kan representere andre verdier enn dem som må vike sete på grunn av alder. Dette er et område hvor domstolene kan være særlig sårbare for maktmisbruk. Kommisjonen anbefaler å ta utgangspunkt i dagens aldersgrense for dommere, som er 70 år.

En uavhengig administrasjon av domstolene

Administrative forhold, som ressurstildeling, arbeidsvilkår, infrastruktur, lokaler mv. angår ikke den dømmende virksomheten direkte, men kan likevel ha en indirekte innflytelse på den dømmende virksomheten. Betydningen av å verne domstolene mot mer indirekte innflytelse fra de øvrige statsmaktene har fått økt oppmerksomhet de senere årene.

Kommisjonen mener det er behov for å grunnlovfeste et prinsipp om at statens myndigheter skal sikre en uavhengig administrasjon av domstolene. Prinsippet må forstås som en presisering av påbudet i Grunnloven § 95 om at staten skal sikre domstolenes og dommernes uavhengighet. Bestemmelsen er ment å omfatte både den administrasjon som utøves lokalt av den enkelte domstolleder, og sentralt av Domstoladministrasjonen. Bestemmelsen vil ikke være til hinder for at administrasjonen av domstolene organiseres på andre måter enn i dag, men kravet om uavhengighet setter visse rammer for organiseringen. Bestemmelsen vil være til hinder for lovgivning som griper inn i domstolleders eller Domstoladministrasjonens administrative myndighet på måter som krenker domstolenes og dommeres uavhengighet. Videre innebærer bestemmelsen at ansvaret for administrasjonen av domstolene ikke uten grunnlovsendring kan tilbakeføres til den utøvende makt. Administrasjonsorganet kan heller ikke underlegges departementets alminnelige instruksjonsmyndighet uten at Grunnloven endres. Det vil innebære en vesentlig styrking av domstolenes uavhengige stilling.

Plassering i Grunnloven

Gjeldende § 87 foreslås flyttet til § 86 som nytt femte ledd. Forslaget innebærer utelukkende en teknisk restrukturering, med formål om å samle bestemmelsene om Riksretten i én paragraf. Det vil frigjøre paragrafnummer § 87 til bruk for en bestemmelse om domstolshierarkiet. En slik organisering vil gi en bedre struktur i kapittel D og vil i tillegg skille bedre mellom særdomstolen Riksretten og reguleringen av de alminnelige domstolene.

Gjeldende §§ 90 og 91 foreslås flyttet til § 88 som respektive nytt tredje ledd og nytt annet ledd annet punktum. Både §§ 90 og 91 gjelder tematisk Høyesterett, og disse bestemmelsene bør derfor samles i § 88, som er fanebestemmelsen for Høyesterett. Dette vil frigjøre paragrafnummer 90 for regulering av utnevnelse av dommere og dommeres stillingsvern og paragrafnummer 91 for prinsippet om en uavhengig administrasjon av domstolene. I tillegg vil det gi en mer ryddig struktur når bestemmelsene om Høyesterett samles i én paragraf.

27.2.4 Forslag til endringer i Grunnloven

På denne bakgrunn fremmer Domstolkommisjonen følgende

forslag:

§ 86 nytt femte ledd skal lyde:

De nærmere forskrifter om sammensetningen av Riksretten og saksbehandlingen fastsettes ved lov.

–

Dei nærare reglane om sammensetjinga av Riksretten og om saksbehandlinga blir fastsette i lov.

I § 87 gjøres følgende endring:

Alternativ 1:

§ 87 skal lyde:

De alminnelige domstolene er Høyesterett, lagmannsrettene og tingrettene. De behandler og avgjør sivile saker og straffesaker.

–

Dei allmenne domstolane er Høgsterett, lagmannsrettene og tingrettene. Dei behandlar og avgjer sivile saker og straffesaker.

Alternativ 2:

§ 87 oppheves.

§ 88 første ledd skal lyde:

Høyesterett dømmer i siste instans. Begrensninger i adgangen til å få Høyesteretts avgjørelse kan bestemmes ved lov.

–

Høgsterett dømmer i siste instans. Grenser for høvet til å få Høgsteretts avgjerd kan fastsetjast i lov.

§ 88 annet ledd første punktum skal lyde:

Alternativ 1:

Høyesterett skal bestå av en justitiarius og minst 4, høyst 21, andre medlemmer.

–

Høgsterett skal vere samansett av ein justitiarius og minst 4, høgst 21, andre medlemmer.

Alternativ 2:

Høyesterett skal bestå av en justitiarius og minst 4, høyst 19, andre medlemmer.

–

Høgsterett skal vere samansett av ein justitiarius og minst 4, høgst 19, andre medlemmer.

§ 88 annet ledd nytt annet punktum skal lyde:

Ingen kan utnevnes til medlem av Høyesterett før fylte 30 år.

–

Ingen kan utnemnast til medlem av Høgsterett før fylte 30 år.

§ 88 nytt tredje ledd skal lyde:

Høyesteretts dommer kan ikke i noe tilfelle påankes.

–

Ein høgsterettsdom kan ikkje i noko tilfelle ankast.

I § 90 første ledd gjøres følgende endring:

Alternativ 1:

§ 90 første ledd skal lyde:

Dommere utnevnes av Kongen etter innstilling fra et uavhengig råd. Nærmere bestemmelser om dommerutnevninger fastsettes ved lov.

–

Dommarar blir utnemnde av kongen etter tilråding frå eit uavhengig råd. Nærare føresegner om dommarutnemningar blir fastsette i lov.

Alternativ 2:

§ 90 første ledd oppheves.

§ 90 nytt annet ledd skal lyde:

Alternativ 1:

Før fylte 70 år kan dommere ikke avsettes uten etter dom og heller ikke forflyttes mot sin vilje.

–

Før dei har fylt 70 år, kan dommarar ikkje avsetjast utan etter dom og heller ikkje overflyttast mot sin vilje.

Alternativ 2:

Dommere kan ikke avsettes uten etter dom og heller ikke forflyttes mot sin vilje.

–

Dommarar kan ikkje avsetjast utan etter dom og heller ikkje overflyttast mot sin vilje.

I § 91 gjøres følgende endring:

Alternativ 1:

§ 91 skal lyde:

Statens myndigheter skal sikre en uavhengig administrasjon av domstolene.

–

Dei statlege styresmaktene skal sikre ein uavhengig administrasjon av domstolane.

Alternativ 2:

§ 91 oppheves.

Alternativ 3:

§ 91 a skal lyde:

Statens myndigheter skal sikre en uavhengig administrasjon av domstolene.

–

Dei statlege styresmaktene skal sikre ein uavhengig administrasjon av domstolane.

27.3 Forslag til endringer i domstolloven

27.3.1 Lovforslag

27.3.2 Merknader

Til § 3

Første ledd annet punktum slår fast at Høyesterett skal bestå av en justitiarius og 19 andre dommere. Endringen innebærer at myndigheten til å fastsette antall dommerstillinger for Høyesterett legges til Stortinget som lovgiver. Domstolloven § 33 c annet ledd siste punktum foreslås derfor opphevet. Tittelen «formann» i nåværende § 3 annet punktum er erstattet med «justitiarius». Tredje punktum slår fast at en økning av antallet dommere i Høyesterett bare kan skje med samtykke fra høyesterettsjustitiarius. Det vises for øvrig til de alminnelige motivene i punkt 18.6.4.

Annet ledd bestemmer når tilkalling av dommere til Høyesterett kan finne sted, og hvor kompetansen til å foreta slik tilkalling ligger. Det vises til punkt 12.6.4 i de alminnelige motivene.

Tredje ledd gir en skjematisk regel om hvordan tilkalling etter annet ledd skal skje. Innenfor de opplistede dommergruppene skal dommeren med lengst ansiennitet tilkalles. Med «ansiennitet» menes i denne sammenhengen hvor lenge dommeren har vært utnevnt fast i det aktuelle dommerembetet. Det vises til punkt 12.6.4 i de alminnelige motivene.

Til § 4 første punktum

Bestemmelsen fastslår at høyesterettsjustitiarius kan bestemme at Høyesterett, for saker som skal avgjøres av fem dommere, kan deles i flere avdelinger. Dette innebærer en endring av nåværende § 4 første punktum, hvor denne myndigheten er lagt til Kongen. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 10.5 og 18.6.4.

Til domstolloven § 10 annet ledd fjerde og femte punktum

Endringen gjelder såkalte ekstraordinære dommere, se punkt 12.6.1 i de alminnelige motiver og merknader til domstolloven § 55 f. Som følge av forslaget om å avskaffe ordningen med ekstraordinære dommere er det ikke lenger behov for å regulere adgangen til å sette rett med pensjonist som er konstituert etter § 55 f.

Til § 11

Fjerde ledd første punktum slår fast at lagmannsrettene kan deles i avdelinger etter bestemmelse av Domstoladministrasjonen hvor saksmengden, geografiske eller andre forhold gjør det påkrevd. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 10.5.

Nytt femte ledd gir regler om saksfordelingen i lagmannsrettene. Reglene er identiske med de som er foreslått for saksfordeling i tingrettene. Det vises derfor til merknadene til § 19 tredje ledd og punkt 15.6.

Til § 19

Fjerde ledd første punktum slår fast at tingrettene kan deles i avdelinger etter bestemmelse av Domstoladministrasjonen hvor saksmengde, geografiske eller andre forhold gjør det påkrevd. Slike bestemmelser bør treffes i samråd med domstolleder, se de alminnelige motivene i punkt 10.5.

Nytt femte ledd gir regler om saksfordelingen i tingrettene. Med «saksfordeling» menes både fordeling og omfordeling av saker. Dette er ikke en beslutning i tvistelovens og straffeprosesslovens forstand. Første punktum uttrykker prinsippet om at saksfordelingen ikke skal kunne påvirke utfallet av en sak. Bestemmelsen må ses i sammenheng med prinsippet om domstolenes uavhengighet i Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6. Annet punktum slår fast at saksfordelingen skal baseres på saklige og objektive kriterier. Uttrykkene er ment å tydeliggjøre at sakstildelingen skal sikre en upartisk og uavhengig saksbehandling i domstolene. Kunnskap, kompetanse og erfaring angis som eksempler på kriterier som ivaretar kravene til saklighet og objektivitet. Kriteriene har blant annet som formål å legge til rette for at domstolleder kan gjennomføre moderat spesialisering ved saksfordelingen. Det innebærer at tilsvarende kriterier skal legges til grunn for saksfordelingen der en mindre krets av dommere behandler saker innenfor særskilte rettsområder. Som ordlyden viser, er opplistingen av kriterier ikke uttømmende angitt i lovteksten. Tredje punktum uttrykker at det ved saksfordelingen skal legges til rette for en rimelig arbeidsfordeling mellom dommerne og en effektiv bruk av domstolenes ressurser. Fjerde punktum slår fast at fordeling av en sak som allerede er tildelt en dommer, skal begrunnes skriftlig når dommeren motsetter seg omfordeling. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 15.6.2 og 15.6.4.

Til § 20 første ledd

Bestemmelsen oppheves. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 15.6.7.

Til § 23

Bestemmelsen erstatter dagens § 23 i domstolloven. Det vises til punkt 12.7 i de alminnelige motivene.

Første ledd presiserer at dommerfullmektiger som tilsettes i henhold til § 55 g, gjør tjeneste i tingrettene.

Annet ledd legger begrensninger på hvilke oppgaver dommerfullmektiger kan utføre. Begrepsbruken «på vegne av dommerne» i annet ledd er ment å tydeliggjøre at dommerfullmektigen ikke er fullmektig for noen bestemt dommer.

Henvisningen til begrensningene i tredje til femte ledd er ment å synliggjøre at dommerfullmektigen ikke kan utføre oppgaver som formelt er unntatt fra dommerfullmektigers kompetanse. De øvrige reglene om saksfordeling i domstolene får ellers anvendelse, se kapittel 15. Ved domstolleders tildeling av saker til dommerfullmektiger vil det være saklig og objektivt å se hen til at det er tale om en opplæringsstilling. Domstoladministrasjonen kan gi nærmere retningslinjer om dommerfullmektigenes oppgaver, herunder om opplæringen. Til sammen erstatter denne reguleringen dagens ordning hvor dommerfullmektiger, med unntak for uforutsette forfallstilfeller, ikke kan lede hovedforhandling eller avsi dom uten etter fullmakt (særskilt bemyndigelse) fra domstolleder eller Domstoladministrasjonen.

Henvisningen til begrensninger som følger av annen lov, er tatt med for å synliggjøre at opplistingen i tredje til femte ledd ikke er uttømmende. Utenfor domstolloven er det enkelte sakstyper hvor dommerfullmektigers kompetanse er begrenset gjennom lov, se de alminnelige motivene i punkt 12.3.4. Begrensningene som følger av tvisteloven § 9-12 (5) tredje punktum og straffeprosessloven § 276 fjerde ledd, er av pedagogiske grunner likevel tatt med i femte ledd henholdsvis nr. 1 og 6.

Tredje ledd setter skranker for hvilke oppgaver som kan utføres av dommerfullmektiger med under seks måneders tjenestetid.

Fjerde ledd setter skranker for hvilke oppgaver som kan utføres av dommerfullmektiger med under ett års tjenestetid.

Femte ledd gjelder absolutte begrensninger på adgangen til å lede hovedforhandling eller avsi dom for alle dommerfullmektiger, uavhengig av tjenestetid.

Til § 33

Første ledd videreføres. Det presiseres at Domstoladministrasjonens styre også skal sørge for at domstolenes uavhengighet ivaretas.

Annet ledd angir hvilke sentrale oppgaver Domstoladministrasjonen skal utføre overfor domstolene i første- og anneninstans, herunder jordskifterettene. Bestemmelsen er ikke uttømmende, men lovfester de sentrale oppgavene som Domstoladministrasjonen har i dag. Oppgavene må utføres på en måte som er hensiktsmessig og forsvarlig, jf. paragrafens første ledd. Det innebærer også at ressursbruken må være effektiv. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 14.2.6.

Tredje ledd viderefører nåværende annet ledd i uendret form.

Fjerde ledd innebærer en endring av nåværende tredje ledd. Første punktum slår fast at Domstoladministrasjonen er uavhengig og ikke kan instrueres i utøvelsen av sin myndighet. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 9.5.2. Annet punktum slår fast at Kongen i statsråd kan gjøre generelle instrukser for statlige organer gjeldende også for Domstoladministrasjonen. Med «generelle instrukser» siktes det til alminnelige instrukser, reglementer og retningslinjer som er utformet generelt for flere eller alle statlige virksomheter, og som ikke spesielt er rettet mot administrasjonen av domstolene. Kongen i statsråd kan bestemme at flere instrukser skal gjøres gjeldende i samme vedtak. Slik beslutning kan ikke delegeres til departementet. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 9.5.5.

Til § 33 a

Første ledd angir sammensetningen av Domstoladministrasjonens styre. To av medlemmene velges av Stortinget, mens de resterende medlemmene oppnevnes av regjeringen. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 9.6.4.

Nytt annet ledd slår fast at dommermedlemmene av styret skal oppnevnes blant kandidater nominert av dommere. Kandidatene skal være yrkesaktive. Representanten for de øvrige tilsatte skal oppnevnes blant kandidater nominert av de øvrige tilsatte i domstolene. Det skal nomineres minst tre kandidater for hvert styremedlem. Varamedlemmene oppnevnes blant de nominerte. Formålet med ordningen er å gi regjeringen et visst handlingsrom ved oppnevnelsen. Det gjøres likevel unntak for medlemmet fra Høyesterett, som utpekes av dommerne i Høyesterett. Begrunnelsen er at Høyesterett har få dommere, og at det derfor kan være utfordrende å nominere tre kandidater. Nominasjonsordningen vil for øvrig kreve et forholdsvis detaljert regelverk, som bør fastsettes i forskrift. Femte punktum slår derfor fast at Domstoladministrasjonen kan gi nærmere forskrifter om nominasjonsordningen. Ordningen bør sikre representasjon med hensyn til både kjønn og geografi, se motivene i punkt 9.6.4.7.

Nytt tredje ledd angir restriksjoner for valgbarhet til styret. Verken stortingsrepresentanter, regjeringsmedlemmer eller medarbeidere på Stortinget, i departementene eller ved Statsministerens kontor kan være medlem av styret. Bestemmelsen er også ment å omfatte statssekretærer, politiske rådgivere, komitésekretærer på Stortinget mv. Formålet med bestemmelsen er å unngå at skillene mellom statsmaktene viskes ut, se de alminnelige motivene i punkt 9.6.4.3. Den som skal representere «de øvrige tilsatte i domstolene» kan ikke være en som er ansatt ved Domstoladministrasjonen, fordi formålet er å sikre kunnskap og erfaring fra arbeidet i domstolene.

Fjerde ledd viderefører nåværende annet ledd i uendret form.

Femte ledd angir vilkårene for å avsette enkeltmedlemmer av styret. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 9.6.5.1.

Sjette ledd slår fast at styret velger sin leder blant dommermedlemmene i de alminnelige domstolene. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 9.6.4.4.

Syvende ledd viderefører regjeringens adgang til å avsette Domstoladministrasjonens styre på grunnlag av manglende oppfølging av kritikk fra Riksrevisjonen eller på grunnlag av at styret ikke har fulgt bestemmelser fastsatt i lov. Regjeringens plikt til straks å underrette Stortinget om at styret er avsatt, videreføres. Nåværende adgang til å avsette styret hvis det kan bebreides for ikke å følge opp retningslinjer gitt av Stortinget etter § 33 annet ledd eller vedtak av Kongen i statsråd etter § 33 tredje ledd, oppheves. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 9.6.5.2.

Åttende ledd viderefører nåværende femte ledd i uendret form.

Til § 33 b første ledd

Første ledd nytt annet punktum slår fast at styrets vedtak ikke kan påklages. Det innebærer at Kongen i statsråd ikke lenger skal være klageorgan for vedtak truffet av Domstoladministrasjonens styre. En eventuell overprøving av vedtak truffet av Domstoladministrasjonens styre som første instans må dermed skje i de alminnelige domstolene. Det vises for øvrig til de alminnelige motivene i punkt 9.5.4.

Til § 33 c første ledd

Endringene gjelder budsjettprosessen for domstolene. Det vises til de alminnelige motivene i kapittel 16.

Til § 33 c annet ledd siste punktum

Bestemmelsen oppheves. Myndigheten til å fastsette antall dommerstillinger foreslås lagt til Stortinget som lovgiver, se endringsforslag til § 3 annet punktum. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 18.6.4.

Til § 33 d

Bestemmelsen oppheves. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 9.5.3.

Til § 55 a

Første ledd angir Innstillingsrådets oppgave og sammensetning samt hvem som oppnevner medlemmene. Innstillingsrådets medlemmer og varamedlemmer oppnevnes av regjeringen. Rådet skal bestå av dommere, advokater, en jurist ansatt i det offentlige og medlemmer som ikke er jurister. Dommermedlemmene med varamedlemmer utpekes av Domstoladministrasjonens styre. Minst ett av advokatmedlemmene med varamedlem skal oppnevnes etter forslag fra Advokatforeningen. Advokatforeningen skal foreslå minst to menn og minst to kvinner, og regjeringen må velge blant disse. Medlemmene som ikke er jurister skal rekrutteres fra samfunnet utenfor domstolene. Det innebærer at ansatte i Domstoladministrasjonen ikke kan være medlem av Innstillingsrådet. Reglene i § 33 a tredje ledd gjelder tilsvarende for sammensetningen av Innstillingsrådet. Det innebærer at visse politiske posisjoner og ansatte som er nært knyttet til regjeringen og Stortinget, ikke kan være medlem av Innstillingsrådet. Innstillingsrådet velger selv sin leder blant dommermedlemmene fra de alminnelige domstolene. Det vises ellers til de alminnelige motivene i punkt 11.7.

Annet ledd og tredje ledd viderefører nåværende annet og tredje ledd i uendret form.

Fjerde ledd angir domstolleders og Domstoladministrasjonens deltakelse ved saker som gjelder utnevnelse eller konstitusjon av henholdsvis dommere og domstolledere. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 11.7.3.5 og 11.7.3.6.

Femte ledd angir en særordning for innstillinger til embete som høyesterettsdommer. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 11.10.1.

Til § 55 b

Annet ledd annet punktum oppheves. Domstolleder gis møte- og stemmerett i Innstillingsrådet ved utnevnelse eller konstitusjon av dommere, se utkast til § 55 a tredje ledd. Det er da ikke lenger nødvendig at domstolleder skal avgi skriftlig uttalelse.

Sjette ledd fastslår at Domstoladministrasjonen kan gi retningslinjer om behandlingen av innstillingssaker. Det innebærer at Kongens forskriftsmyndighet oppheves. Innstillingsrådet fastsetter likevel selv sin forretningsorden. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 11.8.5.

Syvende ledd første punktum slår fast at reglene i første til sjette ledd og § 55 a ikke gjelder for utnevnelse av høyesterettsjustitiarius. Annet punktum lovfester utnevnelsesprosessen for høyesterettsjustitiarius. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 11.10.2. Alternativt kan utnevnelse av høyesterettsjustitiarius reguleres i § 55 c. Paragrafnummer 55 c må i så fall frigjøres, ved at bestemmelsen inntas i § 55 b, fortrinnsvis som en forlengelse av nåværende tredje ledd.

Til § 55 c

Første ledd slår fast at regjeringen må orientere Innstillingsrådet for dommere dersom den fraviker rangeringen i innstillingen. Dette skal begrunnes, og begrunnelsen skal gjøres tilgjengelig for offentligheten.

Annet ledd slår fast at regjeringen kan forkaste innstillingen én gang og sende saken til Innstillingsrådet for ny vurdering av søkerne. Dersom Innstillingsrådet ikke finner grunn til å endre innstillingen, skal stillingen lyses ut på ny. Når Innstillingsrådet har avgitt annen gangs innstilling etter ny utlysning, kan regjeringen bare velge blant kandidatene som er innstilt. Første ledd gjelder tilsvarende ved annen gangs innstilling. Det innebærer at dersom regjeringen fraviker rangeringen, skal Innstillingsrådet orienteres om grunnene til det, og begrunnelsen skal gjøres tilgjengelig for offentligheten.

Til § 55 e

Første ledd første punktum nr. 2 er ny, og nr. 3 er endret. I tillegg er annet punktum tatt ut. Se punkt 12.6.1 og 12.6.2 i de alminnelige motivene.

Annet ledd er nytt og erstatter bestemmelsen om konstitusjon for å foreta vigsler, som er overført fra domstolene til kommunene. Nytt annet ledd gir i stedet hjemmel for intern konstitusjon av dommere i faste stillinger i egen domstol til alle ledende dommerstillinger, deriblant avdelingsleder. Det vises til punkt 12.6.1 i de alminnelige motivene.

Tredje ledd er nytt og gir adgang til å konstituere lagdommere til Høyesterett for inntil tolv måneder ved ledighet eller fravær i dommerstilling i Høyesterett. Kommisjonen legger til grunn at det er erfarne lagdommere som konstitueres, se de alminnelige motivene i punkt 12.6.4.

Fjerde ledd innebærer en endring av dagens tredje ledd, se punkt 12.6.3 og 12.6.4 i de alminnelige motivene.

Til § 55 f

Første ledd gjelder adgangen til konstitusjoner av andre enn dommere som er utnevnt etter § 55. Bestemmelsen gjelder ikke for Høyesterett, se de alminnelige motivene punkt 12.6.4. Nytt annet punktum slår fast at dommerfullmektiger og jordskiftedommerfullmektiger ikke kan konstitueres i ledende dommerstilling, heller ikke for å vikariere for domstolleder i egen domstol ved sykdom eller annet fravær. Det vises til de alminnelige motivene punkt 12.6.1.

Annet ledd er nytt, se motivene i punkt 12.6.2. Den oppstiller en absolutt grense for hvor lenge noen kan være konstituert etter første ledd, og avskaffer i tillegg bruk av såkalte ekstraordinære dommere.

Avskaffelsen av ordningen med ekstraordinære dommere kommer også til uttrykk ved at «pensjonist» utgår som betegnelse i domstolloven § 10 annet ledd fjerde og femte punktum og i § 55 e annet ledd. For å tydeliggjøre at ordningen er avskaffet, er det lagt inn en begrensning i domstolloven § 55 f om at konstitusjoner opphører når dommeren når den aldersgrensen som i dag er fastsatt til 70 år ved lov. Se de alminnelige motivene punkt 12.6.1.

Tredje ledd er en endring av dagens annet ledd, se de alminnelige motivene punkt 12.6.3.

Til § 55 g

Første ledd oppstiller en grense for tilsettingsperioden for dommerfullmektiger og jordskiftedommerfullmektiger. Det er ikke adgang til forlengelse utover tidsgrensen.

Annet ledd innebærer en endring av dagens fjerde ledd. Kompetansen er overført fra departementet til Domstoladministrasjonen. Et siktemål med endringen har i tillegg vært at kompetansen til å foreta ansettelser av dommerfullmektiger ikke lenger skal ligge hos domstolleder alene, se de alminnelige motiver punkt 12.7.

Til § 136 a annet ledd

Bestemmelsen slår fast at minst én dommer ved Sis-Finnmárkku diggegoddi / Indre Finnmark skal beherske nordsamisk skriftlig og muntlig. Bestemmelsen er ment å sikre et minimum av samisk språkkompetanse ved domstolen. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 11.9.3.

Til § 235

Første ledd omhandler Tilsynsutvalgets oppgaver og sammensetning samt oppnevnelse av medlemmer. De to dommermedlemmene fra de alminnelige domstolene bør representere to ulike instanser. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 13.5.

Annet og tredje ledd viderefører nåværende annet og tredje ledd. Uttrykket «valg» er utelatt fra disse bestemmelsene ettersom samtlige medlemmer skal oppnevnes av Domstoladministrasjonens styre.

Til § 239 tredje ledd

Tredje ledd første punktum slår fast at retten prøver alle sider av saken ved overprøving av Tilsynsutvalgets vedtak. Annet punktum foreslås opphevet, mens tredje punktum videreføres i uendret form. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 13.8.

Til § 240

Bestemmelsen slår fast at Domstoladministrasjonen kan gi nærmere forskrifter om organiseringen og behandlingen av disiplinærsaker i Tilsynsutvalget. Denne myndigheten er foreslått overført fra Kongen. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 13.5.4.

27.4 Forslag til endringer i tvisteloven

27.4.1 Lovforslag

27.4.2 Merknader

Til § 9-4

Første ledd nytt annet punktum fremhever at formålet med saksforberedelsen blant annet er å få tvistespørsmål klargjort, se punkt 22.5.2.2 i de alminnelige motivene.

Annet ledd bokstav f) inneholder et tillegg som fastslår at retten skal drøfte med partene om varslet bevisføring bør begrenses ut fra hensynet til proporsjonalitet etter § 21-8. Formålet med å ta inn henvisningen til § 21-8 er å tydeliggjøre at det bør gjøres en forholdsmessighetsvurdering allerede innledningsvis i saksforberedelsen. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 22.5.2.5.

Nytt fjerde ledd gir retten plikt til å utarbeide en kort skriftlig sammenfatning av partenes krav, påstander, påstandsgrunnlag og om og på hvilket grunnlag motparten bestrider disse. Sammenfatningens lengde og format skal tilpasses saken og den øvrige saksforberedelsen. Sammenfatningen bør som regel utarbeides i tilknytning til planmøtet, enten slik at retten sender den til partene i forkant av planmøtet eller slik at retten sender den i etterkant av møtet. Partene må kunne gi innspill til sammenfatningen, enten muntlig i planmøtet eller gjennom skriftlige merknader, slik at retten kan vurdere å gjøre justeringer. Dersom saken reiser særlig kompliserte rettslige eller faktiske spørsmål, kan retten fastsette at partene skal gi en kortfattet skriftlig redegjørelse for disse avgrensede spørsmålene før retten lager sin sammenfatning. I oversiktlige saker kan retten gi en kort muntlig sammenfatning av saken under planmøtet som inntas i rettsboken. Sammenfatningen er i alle tilfelle rettens produkt og er ment å ha en foreløpig form. Den kan revideres underveis i saksforberedelsen. Sammenfatningen vil kunne danne grunnlag for partenes sluttinnlegg, for dommerens innledning til hovedforhandlingen og for skriving av den endelige avgjørelsen i saken. Det vises for øvrig til de alminnelige motivene i punkt 22.5.2.3.

Til § 9-11 nytt tredje ledd

Forslag til nytt tredje ledd må ses i sammenheng med forslaget til endring i § 26-2. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 22.5.3.2.

Til § 10-2 nytt fjerde ledd

Nytt fjerde ledd i § 10-2 tilsvarer forslaget til nytt fjerde ledd i § 9-4, men slik at kravet om skriftlig sammenfatning i småkravprosessen er lempet og unntaksvis kan droppes. Sammenfatningene bør gjennomgående være kortere i småkravprosessen, og tidspunktet må tilpasses rettens øvrige saksforberedelse. Det kan også være saker hvor det ikke er hensiktsmessig at retten utarbeider noen sammenfatning overhodet. Unntak kan være aktuelt for eksempel der sakens rettslige og faktiske sider er oversiktlige, og det er klart hvilke krav partene gjør gjeldende. Det kan også være aktuelt med unntak i saker hvor retten først under sluttmøte har tilstrekkelig informasjon om saken til å utarbeide sammenfatningen.

Til § 26-2

Endringen slår fast at dokumentbevis føres ved at beviset påberopes, og at det som er viktig, påpekes dersom hensynet til forsvarlig bevisføring tilsier det. Dokumentbevis skal imidlertid ikke leses opp.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med forslag i § 9-11 nytt tredje ledd om rettens plikt til å sette seg inn i sakens dokumenter før hovedforhandlingen. Det gir løsningen et preg av en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling og reduserer behovet for å gjennomgå dokumenter muntlig under hovedforhandlingen. Dokumentbevis må likevel påberopes for at det skal kunne inngå i rettens avgjørelsesgrunnlag. Det kan også være aktuelt å endre begrepsbruken i § 9-15 annet ledd, hvor «gjennomgåelse av dokumentbevis» eventuelt kan erstattes med «påberopelse av dokumentbevis». For øvrig vises det til de alminnelige motivene i punkt 22.5.3.2.

Til § 29-4 femte og sjette ledd

Nytt femte ledd regulerer preklusjon mellom instansene, se de alminnelige motivene punkt 25.5.3. Uttrykkene «påstandsgrunnlag» og «bevis» er ment å ha samme innhold som i tvisteloven § 9-16. I «var påberopt» ligger det at det avgjørende er om en part anførte påstandsgrunnlaget eller beviset for tingretten. Et påstandsgrunnlag eller bevis kan dermed trekkes inn for lagmannsretten selv om det ikke var avgjørende i tingrettsdommen, og også om det ikke var nevnt i dommen. Det vil også kunne trekkes inn for lagmannsretten dersom tingretten korrekt eller feilaktig hadde avskåret påstandsgrunnlaget eller beviset, for eksempel hvis domstolen kom til at beviset ikke skulle føres fordi det var ervervet på ulovlig måte. Men påstandsgrunnlaget eller beviset må være «rettidig» påberopt for tingretten. Det innebærer blant annet at noe som har blitt prekludert i tingretten, heller ikke kan føres for lagmannsretten.

Regelen er ikke absolutt. Bokstavene a) til e) gir en uttømmende liste over tilfellene hvor et påstandsgrunnlag eller bevis kan trekkes inn for lagmannsretten selv om det ikke var påberopt for tingretten:

Bokstav a gjelder den spesielle situasjonen der et påstandsgrunnlag, eller en del av et påstandsgrunnlag, ikke eksisterte da saken stod for tingretten. I en personskadesak kan det for eksempel tenkes at en skade har utviklet seg i positiv eller negativ retning etter at en dom har falt i førsteinstans. Bestemmelsen gjelder også når det har oppstått et nytt bevis. For eksempel kan det være tvil om hva som er årsaken til en skade, der utviklingen av skaden i tiden etter tingrettsdommen støtter den ene eller den andre årsaksforklaringen.

Bokstav b og c gjelder tilfeller der påstandsgrunnlaget eller beviset fantes da saken stod for tingretten. Bokstav b gjelder situasjoner der årsaken til at et påstandsgrunnlag eller bevis ikke ble trukket inn for tingretten, knyttes til parten selv. Unntaket gjelder så langt det ikke var rimelig å forvente at parten skulle oppdage det mens saken stod for tingretten. Bokstav c gjelder situasjoner der unnlatelsen skyldes motparten. Unntaket gjelder så langt det var rimelig å forvente at motparten skulle ha trukket inn påstandsgrunnlaget eller ført beviset, eventuelt gjort retten oppmerksom på det, mens saken stod for tingretten.

Bokstav d gjelder tilfeller der det vil være naturlig å la partene trekke inn nye påstandsgrunnlag og bevis som følge av at retten har tillatt en part å fremme et nytt krav eller utvide en påstand.

Bokstav e gjelder tilfeller der motparten samtykker til at et bevis eller et påstandsgrunnlag trekkes inn. Adgangen kan ses i sammenheng med muligheten til å trekke inn et nytt krav når motparten ikke motsetter seg det etter bestemmelsens annet ledd bokstav c, og adgangen til å utvide en påstand etter tredje ledd. Domstolen vil likevel kunne prekludere et bevis eller et påstandsgrunnlag dersom «tungtveiende grunner» taler for det, og slike grunner vil typisk enten dreie seg om hensynet til sakens fremdrift eller om prosessøkonomiske forhold.

Sjette ledd slår fast at bestemmelsen i femte ledd ikke gjelder i saker om rettsforhold hvor partenes rådighet er begrenset. Det gjelder saker om personstatus, barns rettsforhold etter barneloven, administrative tvangsvedtak etter tvisteloven kapittel 36 og i andre saker hvor offentlige hensyn begrenser partenes rådighet i søksmålet, jf. tvisteloven § 11-4.

Til § 29-9 tredje ledd bokstav d

Endringsforslaget må ses i sammenheng med forslaget til endring av tvisteloven § 9-4, se de alminnelige motivene punkt 22.5.3 og 25.5.5. Forslaget er ment å stille høyere krav til individualisering av ankegrunnene. At de deler av avgjørelsen som ankes, må spesifiseres, tar sikte på å bidra til større konsentrasjon i ankebehandlingen.

27.4.3 Skisse til regulering av anke over saksbehandlingen

Skisse til tvisteloven § 29-2 nytt annet og tredje ledd

Alternativ A: Nytt annet og tredje ledd skal lyde:

Kjennelser og beslutninger kan bare ankes dersom de avviser eller hever saken. I tillegg kan de ankes dersom de avgjør

• a) om domstolen er kompetent, eller hvordan domstolen skal være sammensatt,

• b) spørsmål om habilitet,

• c) hvem som kan opptre som en parts prosessfullmektig eller rettslig medhjelper,

• d) at fri sakførsel ikke skal innvilges,

• e) midlertidig sikring av et krav som er gjort gjeldende i saken,

• f) sikring av bevis utenfor rettssak etter lovens kapitler 28 og 28-A

• g) at en sak skal avvises fra behandling i domstolene, eller at en sak skal fremmes for behandling etter at en part har fremmet påstand om at saken skal avvises,

• h) om en sak skal gå som gruppesøksmål,

• i) om det skal stilles sikkerhet for sakskostnader,

• j) lovvalg,

• k) [osv.]

Enhver avgjørelse som retter seg mot andre enn partene i søksmålet, kan ankes.

Alternativ B: Nytt annet ledd første og annet punktum skal i stedet lyde:

Kjennelser og beslutninger kan ankes dersom de avgjør et krav eller en del av et krav i instansen. Andre kjennelser og beslutninger kan ankes dersom de avgjør

Merknader til skissen

En hovedregel om at saksbehandlingsavgjørelser ikke kan ankes separat, kan gjennomføres på ulike måter. En mulig modell finnes i ELI/UNIDROIT, se omtalen av dette arbeidet i punkt 25.3 i de alminnelige motivene. Utkast til Rule 29 lyder:

«Rule 29. Further challenge

(1) Unless otherwise provided, the ruling on the challenge of a procedural decision is not subject to a separate appeal or other form of recourse.

(2) A separate appeal or other form or recourse is available against decisions on the following matters:

• a. decisions ordering the stay of the proceedings;

• b. decisions ordering the transfer of the proceedings to another court;

• c. decisions on the security for costs;

• d. decisions ordering the exclusion of a party from a hearing or fining a party;

• e. decisions denying the recusation of a judge or court-appointed expert;

• f. if applicable, decisions assigning a case to a specific track.»

Hovedregelen om at saksbehandlingsavgjørelser (eller avgjørelser av prosessuelle rettsforhold) ikke kan ankes særskilt, følger av første ledd, mens unntakene er regulert i annet ledd. I norsk rett kan dette tenkes gjennomført ved en endring av tvisteloven § 29-2. Kommisjonens grovskisse ovenfor er et eksempel på hvordan dette kan tenkes gjennomført:

Alternativ A tar utgangspunkt i at det sentrale skillet, på samme måte som i dag, i all hovedsak skal gå etter avgjørelsens form. Dommer kan som hovedregel ankes; kjennelser og beslutninger kan som hovedregel ikke ankes. Denne reguleringsmåten ligger tettest opp mot den reguleringen som i dag finnes for henholdsvis avgjørelsestyper og ankeadgang i tvisteloven, og det vil nok være denne reguleringsmåten som er enklest å sluttføre. Hvis en avgjørelse er fattet i feil form, vil fortsatt ankeadgangen bero på reglene for den avgjørelsesformen som skulle ha vært brukt, jf. tvisteloven § 19-1 (4).

Alternativ B tar utgangspunkt i å formulere hovedregelen slik at det sentrale skillet går etter avgjørelsens innhold. Med en slik regulering kunne man allerede i hovedregelen gi ankerett i en del tilfeller som ellers må listes opp som unntak. Dersom en slik reform gjennomføres, ville det være nærliggende å vurdere om det er grunn til å opprettholde dagens inndeling mellom dom, kjennelse og beslutning, eller om en deling mellom dom og kjennelse/beslutning er nok. For å skape en helhetlig regulering og for å unngå motsetninger mellom reglene om anke til lagmannsrett og anke til Høyesterett må begge regelsettene gjennomgås.

Det er uansett viktig at tredjeparter som kjennelsen gjelder, beholder en selvstendig ankerett. Dette gjelder særlig kjennelser om bevis, blant annet kjennelser om at tredjepersoner skal gi en part tilgang til visse bevis, om dekning av utgifter og dessuten om godtgjørelse til personer som gir tilgang til bevis, vitner og sakkyndige. Videre gjelder det kjennelser om å nekte en tredjepart rett til å tre inn i saken, opptre som partshjelper eller gi et skriftlig innlegg til å belyse allmenne interesser avgjørelser som har direkte betydning for en tredjepart. Det samme gjelder avgjørelser om å nekte en person å opptre som en parts prosessfullmektig eller rettslige medhjelper.

Det vil også være nødvendig med andre unntak, og det mest pedagogiske er å samle alle unntakene så langt det lar seg gjøre. Utvelgelsen av hvilke avgjørelser som kvalifiserer for et unntak, forutsetter mange avveininger, herunder om

• unntakene skal være begrenset til avgjørelser som har svært stor betydning for saksbehandlingen og for retten til en rettferdig rettergang, for eksempel spørsmål om habilitet, rettens sammensetning, midlertidig sikring og valg av prosesspor

• unntakene skal omfatte mange typer av avgjørelser, for eksempel om lovvalg og stansing av saken

• unntakene bare skal gjelde dersom avgjørelsen går en bestemt vei, for eksempel dersom en dommer anses å være habil, men ikke dersom dommeren blir kjent inhabil

• listen bør være uttømmende, bortsett fra eventuelle unntak som følger av andre regler, eller om den bør ha en skjønnsmessig kategori i tillegg, og hvor listen i så fall bør legges (for eksempel vesentlig betydning for saksbehandlingen eller for parten).

Utvelgelsen bør ta utgangspunkt i at hovedregelen skal være at saksbehandlingsfeil bare skal kunne brukes som ankegrunn mot dommen, slik at det som krever en begrunnelse, er å åpne for separate anker mot saksbehandlingsavgjørelser. Opplistingen av unntakene i skissene har vært basert på disse grunnene: For det første bør det være en rett til å anke separat over avgjørelser som dreier seg om domstolens rett til å realitetsbehandle saken. Innenfor denne kategorien faller alle avgjørelser som går ut på at domstolen er eller ikke er stedlig eller funksjonelt kompetent, og alle andre avgjørelser som ender med at en sak avvises eller henvises til en annen domstol. At det skal kunne ankes særskilt over kjennelser om å avvise eller fremme en sak, henger også sammen med begrunnelsen for å ha avvisning som en egen rettsvirkning i stedet for frifinnelse, og med at avvisningsgrunner vanligvis bør vurderes og tas endelig stilling til før realitetsbehandlingen starter.3 For det andre bør det være en rett til å anke særskilt over avgjørelser som det i praksis ikke er mulig å anvende som ankegrunn mot en dom. Innenfor denne kategorien faller for eksempel avgjørelser om midlertidig sikring og saker om bevissikring forut for rettssak, fordi det i mange saker dreier seg om meget inngripende tiltak som gjøres før en rettssak har startet. For det tredje bør det være separat ankerett overfor avgjørelser om at en sak skal eller ikke skal behandles i spesielle spor, slik som for eksempel om en sak skal gå som gruppesøksmål.

En avgjørelse om lovvalg bør også kunne ankes separat fordi lovvalget kan ha svært stor betydning for blant annet hvilke rettslige og faktiske omstendigheter som er relevante i saken. Noen ganger kan forskjeller i ulike lands rett innebære at lovvalget i seg selv har stor innvirkning på hvor god sak parten har.

Videre bør man vurdere om retten til å bruke en saksbehandlingsfeil som ankegrunn skal være avhengig av at parten har gjort feilen gjeldende ved første mulige anledning. ELI/UNIDROIT-modellreglene samt tysk og spansk rett har en slik regel.4 Regelen er beslektet med tvisteloven § 9-6 (2), som pålegger partene å fremsette innsigelser mot prosesshandlinger «så snart parten har mulighet for det». Denne bestemmelsen gjelder imidlertid bare prosesshandlinger som motparten eller en partshjelper foretar, ikke rettens avgjørelser om saksbehandlingen. Som nevnt ovenfor kan retten omgjøre beslutninger og saksstyrende tiltak, jf. tvisteloven § 19-10.

Dersom reglene om anke over saksbehandlingen til lagmannsretten endres, bør reglene om anke til Høyesterett også endres. Ankeadgangen til Høyesterett bør trolig begrenses slik at det ikke er videre adgang til å anke kjennelser og beslutninger fattet av lagmannsretten til Høyesterett enn det er å anke fra tingretten til lagmannsretten. Reglene i tvisteloven kapittel 30, særlig §§ 30-5 og 30-6, må vurderes. Sistnevnte kan revideres slik at den samsvarer med tilsvarende regler om anke til lagmannsretten. Det må imidlertid sikres at Høyesteretts rolle i å avklare og utvikle prosessretten ikke svekkes.

27.5 Forslag til endringer i øvrige lover

27.5.1 Konkurranseloven

Lovforslag

Merknad

Det vises til de alminnelige motivene i punkt 25.7.3.

27.5.2 Riksrevisjonsloven

Lovforslag

Merknad

Nytt annet punktum i § 9 tredje ledd lovfester dagens praksis om Riksrevisjonens rolle i å drive forvaltningsrevisjon av domstolene. Domstolenes uavhengighet er ikke til hinder for slik revisjon, så lenge det skjer på et mer overordnet nivå og uten at Riksrevisjonen går inn i vurderinger av enkeltsaker. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 9.4.2.

27.5.3 Tinglysingsloven

Lovforslag

Merknad

Det vises til de alminnelige motivene i punkt 25.7.4 og 25.7.5. Et alternativ til begrepet «anken» kan være «søksmål», jf. konkurranseloven § 39 fjerde ledd.

27.5.4 Trygderettsloven

Lovforslag

Merknad

Endringene gjelder kommisjonens forslag om at lagmannsrettene ikke lenger skal fungere som førsteinstans innenfor rettssystemet i noen saker, og at alle saker innenfor de alminnelige domstolene skal starte i tingrettene. Det vises til de alminnelige motivene i punkt 25.7.1 og 25.7.2.

Et alternativ til uttrykket «ankedomstol er den tingrett» kan være «søksmål anlegges for den tingrett», jf. konkurranseloven § 39 fjerde ledd. Dette må imidlertid ses i sammenheng med terminologien for øvrig i trygderettsloven § 29 fjerde ledd.