5 Sterk markedsstilling

5.1 Kort om lovforslaget

Lovforslaget tar sikte på å legge forvaltningen av den sektorspesifikke regulering nærmere opp mot tradisjonelle konkurranserettslige prinsipper, gjennom anvendelse av konkurranserettslige metoder for identifisering av tilbydere med sterk markedsstilling. Slik tilnærming til generell konkurranserett kombinert med etablering av bærekraftig konkurranse i markedet for elektronisk kommunikasjon antas å føre til at den sektorspesifikke konkurranseregulering for elektronisk kommunikasjon gradvis vil kunne reduseres.

5.2 Beskrivelse av gjeldende rett

Ett av de viktigste formålene med den gjeldende reguleringen er å sikre vilkårene for etablering av konkurranse i tidligere monopolmarkeder. Det rettslige grunnlaget for ileggelse av særskilte forpliktelser på aktører med sterk markedsstilling er i dag nedfelt i teleloven (§§ 2-1 og 2-3). Disse særskilte forpliktelsene utløses dersom tilbyderen er ansett for å ha sterk markedsstilling innenfor markedene for offentlig telefontjeneste, overføringskapasitet, tilgang til offentlig telenett eller det nasjonale marked for samtrafikk.

Terskelverdien for sterk markedsstilling er satt til 25 pst. markedsandel i det relevante marked. Tilsynsmyndigheten kan med hjemmel i teleloven fravike denne hovedregelen. I vurderingen av om det skal gjøres unntak skal det blant annet legges vekt på den aktuelle tilbyders mulighet til å utøve kontroll over tilgang til sluttbrukere samt tilbyderens finansielle ressurser og erfaring.

Dette medfører at en tilbyder ikke alltid har sterk markedsstilling selvom han har en markedsandel over 25 pst., og vice versa at en tilbyder kan vurderes til å ha sterk markedsstilling selvom han har en lavere markedsandel enn 25 pst.

Muligheten for å fravike hovedregelen presiseres også i forarbeidene til loven i Ot.prp. nr. 31 (1997-1998), der det fremgår at «Departementet mener at det ikke i alle tilfeller vil være riktig å knytte sterk markedsstilling kun til en måling av markedsandel.» Hovedregelen må derfor ses i sammenheng med formålet: Aktørens reelle markedsstilling må vurderes konkret i det enkelte tilfellet med utgangspunkt i teleloven, og vurderingstemaene som angis der. I tillegg fremgår det av forarbeidene til loven i Ot.prp. nr. 31 (1997-98) at spørsmålet om sterk markedsstilling må vurderes ut fra hvorvidt «virksomheten bruker, eller har mulighet for å bruke markedsstillingen til å påvirke prisen i et marked. Det vil her være aktuelt å vurdere bl.a. rammebetingelser for virksomheten, offentlige reguleringer, markedsstruktur, markedsatferd og markedsresultat.» Merknaden går langt i retning av en tilnærming til tradisjonelle betraktninger om en virksomhets markedsmakt idet sterk markedsstilling knyttes opp til prispåvirkning. I tillegg kommer generelle betraktninger av markedet som virksomheten opptrer i.

Det er i forarbeidene til gjeldende regelverk forutsatt at tilsynsmyndigheten skal foreta jevnlige vurderinger av markedet, og ta hensyn til endringer i en tilbyders markedsstilling. Det er Post- og teletilsynet som etter gjeldende regelverk utpeker aktører med sterk markedsstilling. Post- og teletilsynet foretok en vurdering av sterk markedsstilling i mars 2001, og anså da Telenor ASA for å ha sterk markedsstilling i markedene for fasttelefoni, NMT og GSM mobiltelefoni, overføringskapasitet og det totale nasjonale samtrafikkmarkedet. NetCom GSM AS ble ansett å ha sterk markedsstilling i markedet for GSM mobiltelefoni.

5.3 Bakgrunnen for lovforslaget

Gjeldende rett har vært velegnet til å regulere en overgangsperiode fra rettslig monopol til gryende konkurranse. Ett av formålene med de foreslåtte endringer er å gjøre reguleringen mer tilpasset markeder med flere tilbydere, men hvor det fortsatt er noen med sterk markedsstilling. I den perioden som har gått siden forrige store lovendring i 1998 har rereguleringen og den teknologinøytralitet som har vært nedfelt i gjeldende rett bidratt til å legge forholdene til rette for at grensene mellom kringkasting, tele og IT blir mindre tydelige, og at sektorene etter hvert smelter sammen. Dette kalles konvergens og har som nevnt innledningsvis skapt et behov for å utvide reguleringen fra kun å gjelde teleområdet. Det er lovforslagets formål å sikre at reguleringen er uavhengig av hvilken infrastruktur som er plattform for tjenesteyting. Det er også viktig å legge forholdene til rette for større grad av konvergens. Et siste område som skal fremheves er evt. behov for å regulere nye relevante markeder innenfor rammen av elektronisk kommunikasjon. Lovforslaget legger opp til at nye områder kan bli gjenstand for sektorspesifikk regulering, dersom det på basis av markedsanalyser identifiseres tilbydere med sterk markedsstilling. Det forutsettes imidlertid at reguleringen her benyttes med varsomhet og i hovedsak for å unngå at markedet på sikt stenges for nye aktører.

5.4 Nærmere om lovforslaget

5.4.1 Sterk markedsstilling

Det gjeldende prinsipp om asymmetrisk regulering av tilbydere med sterk markedsstilling foreslås videreført i lovforslaget. Lovforslaget legger imidlertid opp til en endring av innholdet i begrepet «sterk markedsstilling». Innholdet i «sterk markedsstilling» legges nærmere opp til innholdet i det konkurranserettslige begrepet «dominerende stilling». Tilsynsmyndigheten må sikre at dens beslutninger er konsistente i forhold til Kommisjonens praksis og i overensstemmelse med EF-domstolens praksis med hensyn til forståelsen av begrepet «dominerende stilling».

Hensikten med å pålegge forpliktelser på virksomheter som har sterk markedsstilling er å legge føringer på virksomhetens adferd, slik at den sterke markedsstillingen ikke brukes til å begrense eller vri konkurransen på det relevante markedet og heller ikke nyttes til å utøve slik makt i et tilgrensende marked. I lovforslaget ligger det en antagelse om at virksomheter som har sterk markedsstilling både har muligheten og incitamentet til å misbruke markedsstillingen på bekostning av potensielle konkurrenter og kunder.

Departementet fastholder at ex ante-regulering, jf. boks 5.2 «Ex ante vs. ex post», er påkrevd i markedet for elektronisk kommunikasjon både på grunn av dets dynamiske natur og fordi markedet i løpet av kort tid har gått fra et rettslig monopol til å bli et marked med noen store og flere mindre aktører. Lovforslaget tar til en viss grad sikte på å simulere bærekraftig konkurranse. Dette krever jevnlig og formålsrettet oppfølging fra tilsynsmyndigheten. Lovforslaget forutsetter at tilsynsmyndigheten utfører markedsanalyser av de relevante markedene med jevne mellomrom, for sikre at de regulatoriske inngrepene blir så målrettet som mulig. Dette gir tilsynsmyndigheten mulighet til å reagere hurtig og korrigere svikt i markedsutviklingen gjennom iverksettelse av målrettede tiltak.

Valg av virkemiddel vil være avhengig av hvilket tiltak som i det relevante markedet anses best egnet til å ivareta hensynet til de politiske målsettingene.

Det sektorspesifikke regelverket kan komme til å omfatte markeder for elektroniske kommunikasjonstjenester som i dag ikke er underlagt slik regulering. Utvidelsen av regelverkets virkeområde medfører at man i fremtiden også vil regulere mer komplekse og dynamiske markeder. Fordi vurderingen av sterk markedsstilling etter utkastet er bredere og mer fleksibel, vil det være lettere for tilsynsmyndigheten å tilpasse reguleringen etter graden av konkurranse i det relevante marked. Lovforslaget legger opp til at tilsynsmyndigheten skal følge EU-Kommisjonens/EFTAs overvåkningsorgans anbefalte produkt- og tjenestemarkeder. Videre skal retningslinjer utarbeidet av EU-Kommisjonen og vedtatt av EFTAs overvåkningsorgan ligge til grunn for markedsanalyse og påfølgende vurdering av sterk markedsstilling. Tilsynsmyndighetens utvidete kompetanse til å spesialtilpasse forpliktelsene som pålegges tilbydere med sterk markedsstilling i hvert enkelt tilfelle, skal i tillegg vurderes i forhold til felleseuropeiske føringer om hvilke forpliktelser de andre europeiske regulatørene og EU-Kommisjonen anser som best egnet i ulike type tilfeller. Jf. også kap. 11 nedenfor om kompetansefordelingen mellom Norge, Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan. Felles rammebetingelser i den sektorspesifikke regulering i EØS-området vil bidra til å skape et større marked også for norske virksomheter med internasjonale ambisjoner.

Det tas sikte på at etablering av bærekraftig konkurranse innenfor de ulike markedene skal føre til at den asymmetriske reguleringen etter hvert kan reduseres eller avvikles.

5.4.2 Post- og teletilsynets vurdering av sterk markedsstilling

I den konkrete vurderingen av om det foreligger sterk markedsstilling vil markedsandel fortsatt være en viktig indikator. I lovforslaget utgjør markedsandel ett av flere kriterier i Post- og teletilsynets vurdering, og er ikke lenger noen hovedregel eller inngrepsterskel. I konkurranseretten utledes «dominerende stilling» fra en kombinasjon av en rekke faktorer, som hver for seg ikke nødvendigvis er bestemmende for om virksomheten har slik markedsmakt. Retningslinjene som Post- og teletilsynet skal anvende ifm. markedsanalyse og utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling, legger opp til at det brukes kriterier som er relevante i det enkelte tilfellet. Retningslinjene vil bli vedtatt av EFTAs overvåkningsorgan på bakgrunn av tilsvarende retningslinjer utstedt av EU-Kommisjonen.

I arbeidet med markedsanalysen skal Post- og teletilsynet samarbeide med Konkurransetilsynet og legge vekt på Konkurransetilsynets syn så langt det passer. Det legges i lovforslaget derfor opp til et mer utbredt samarbeid mellom Post- og teletilsynet og Konkurransetilsynet, jf. § 9-6 Utlevering av taushetsbelagt informasjon. Vurderingen av sterk markedsstilling er basert på ex ante-vurderinger, jf. boks 5.2 «Ex ante vs. ex post». Markedsavgrensninger og vurderinger knyttet til sterk markedsstilling/dominerende stilling foretatt av den ene tilsynsmyndigheten etter hhv. lov om elektronisk kommunikasjon eller konkurranseloven, binder ikke den andre tilsynsmyndighetens vurderinger etter den andre loven. Dette medfører blant annet at dersom Konkurransetilsynet i sin vurdering av et konkret tilfelle kommer til at en tilbyder ikke har dominerende stilling iht. konkurranseloven, kan tilbyderen likevel ha sterk markedsstilling etter lov om elektronisk kommunikasjon. Det forutsettes derfor at myndighetene samarbeider slik at en markedsaktør ikke pålegges motstridende forpliktelser med hjemmel i ulikt lovverk. Det vil bli utviklet samarbeidsrutiner for å sikre at dette samarbeidet systematiseres godt.

5.4.3 Inndeling i relevante markeder

Inndelingen i relevante markeder skal ta utgangspunkt i en anbefaling fra EU-Kommisjonen som vil gjelde for hele EØS-området gjennom vedtak av EFTAs overvåkningsorgan. Anbefalingen inneholder en liste over de relevante, nasjonale produkt-/tjenestemarkeder som skal analyseres av tilsynsmyndigheten i henhold til nærmere retningslinjer gitt av EU-Kommisjonen og vedtatt av EFTAs overvåkingsorgan. Kommisjonens praksis mht. relevante markeder etter gjeldende regelverk vil fortsatt ha betydning for inndeling i relevante markeder under det nye regelverket. EU-Kommisjonen skal jevnlig revidere denne listen.

Dersom tilsynsmyndigheten på bakgrunn av markedsanalyse finner at det må legges til grunn andre markeder enn de som fremgår av Kommisjonens anbefaling, skal det på forhånd konsulteres med relevant myndighet etter EØS-avtalen, jf. kap. 11 nedenfor om konsultasjonsprosedyren. Det legges videre opp til at de nasjonale tilsynsmyndighetene skal ta stilling til om og eventuelt hvordan den geografiske inndelingen av markeder innenfor egen jurisdiksjon skal være. Ved inndeling i geografiske markeder vil nettets utbredelse og regelverkets anvendelsesområde utgjøre naturlige yttergrenser, men tilsynsmyndigheten kan finne at det er hensiktsmessig å avgrense det geografiske markedet til en del av landet. Tilsynsmyndigheten skal mao. ta stilling til om det er grunnlag for å dele landet inn i flere geografiske markeder under det nasjonale marked. Tilsynsmyndighetens vurdering av relevante markeder skal foretas i samsvar med retningslinjene. Det skal ifølge retningslinjene legges vekt på om det foreligger markedsmessige forhold som påvirker tilbyderens prissetting, herunder substituerbarhet på tilbuds- og etterspørselssiden og muligheten for at nye tilbydere går inn i markedet. Rammedirektivet gir EU-Kommisjonen kompetanse til å, etter å ha konsultert med de ulike lands myndigheter, utstede vedtak som definerer geografiske markeder over landegrensene. EFTAs overvåkningsorgan vil ha tilsvarende kompetanse for EFTA/EØS-landene. Dersom enten EFTAs overvåkningsorgan eller Kommisjonen vil identifisere et geografisk marked som omfatter både et EFTA/EØS-land og et EF-land (f.eks. Norge og Sverige), så skal EFTAs overvåkningsorgan og Kommisjonen samarbeide med sikte på å komme frem til to parallelle, identiske vedtak som identifiserer et slikt marked.

5.4.4 Overgangsordninger, opprettholdelse av sektorspesifikk regulering

Forslaget forutsetter at man opprettholder de forpliktelser som er pålagt tilbydere med sterk markedsstilling etter dagens regelverk, inntil det foretas en ny vurdering.

Dersom tilsynsmyndigheten gjennom sin markedsanalyse ikke finner at noen tilbydere har sterk markedsstilling i det aktuelle markedet, skal det heller ikke pålegges sektorspesifikk regulering i dette markedet. Dersom det identifiseres at noen tilbydere har sterk markedsstilling, skal reguleringen opprettholdes i form av at det pålegges asymmetriske forpliktelser. Et marked hvor ingen tilbydere har sterk markedsstilling er således et marked med bærekraftig konkurranse i regelverkets forstand.

5.5 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstanser som har kommentert forslag til regulering om sterk markedsstilling, er enige i at høringsutkastets forslag tar opp i seg hovedelementene fra EUs reguleringspakke. Enkelte høringsinstanser uttrykker imidlertid bekymring i forhold til om det norske markedet er modent nok til at den sektorspesifikke reguleringen bør legges nærmere alminnelig konkurranserettslige prinsipper i henhold til EUs regulering.

Flere av høringsinstansene har kommentert begrepsbruken i bestemmelsene, blant annet er det uenighet om begrepet «bærekraftig konkurranse» er et egnet begrep i denne sammenheng. Flere høringsinstanser mener at begrepene effektiv konkurranse eller virksom konkurranse vil gi klarere retning enn «bærekraftig konkurranse».

Dataforeningen, IKT-Norge, TDI, UPC, Lyse Tele, BaneTele og Sense m.fl. mener at lovteksten bør inneholde referanser til hhv. Kommisjonens anbefaling om produkt- og tjenestemarkeder og retningslinjene for markedsanalyser, i stedet for en henvisning til EØS-retten. Enkelte mener også at kriteriene for markedsanalysen bør tas inn i lov- eller forskriftstekst. I tillegg er det flere høringsinstanser som kommenterer at det bør presiseres nærmere at det er to separate vurderinger med ulike kriterier som ligger til grunn for hhv. markedsanalysen/utpeking av tilbyder med sterk markedsstilling og vurderingen av hvilke virkemidler som skal anvendes.

Telenorog Abelia mener at det bør presiseres at grunnlaget for å benytte forpliktelser etter denne loven er at alminnelig konkurranselovgivning ikke er tilstrekkelig til å løse problemet med manglende konkurranse. Telenor foreslår videre en ny bestemmelse om endring og opphør av vedtak om sterk markedsstilling.

NetCom fremhever at forpliktelsene som pålegges aktør med sterk markedsstilling har stor betydning for tilbyderen og at det derfor er viktig at overgangen fra gammelt til nytt regelverk gjennomføres på en slik måte at det ikke skapes usaklig forskjellsbehandling eller medfører konkurransevridning. Advokatforeningenmener at forholdet mellom tilsynene er for dårlig utredet. Flere høringsinstanser kommenter Airtours-dommen 1 som kom fra EF-domstolen etter at høringen var sendt ut, og mener at denne bør kommenteres særlig i forhold til begrepet «kollektiv dominans».

5.6 Departementets vurderinger

Innholdet i den sektorspesifikke reguleringen følger av EUs reguleringspakke og legger folkerettslige føringer på myndighetens handlingsrom. Departementet mener at den nye reguleringen gir tilstrekkelige virkemidler til at lovens formål kan oppnås dersom virkemidlene anvendes på en hensiktsmessig måte.

Departementet har merket seg høringsinstansenes innspill vedrørende begrepet «bærekraftig konkurranse» (jf. tilgangsdirektivets «sustainable competition»). Departementet legger til grunn at reaksjonen delvis bygger på at det her innføres et nytt begrep som ikke har et etablert og velkjent rettslig innhold. Departementet har på bakgrunn av høringsinstansenes reaksjoner foretatt en nøye vurdering av begrepene «bærekraftig konkurranse», «virksom konkurranse» og «effektiv konkurranse». Forholdet mellom dem og innholdet i begrepet bærekraftig konkurranse er nærmere omtalt i pkt. 5.4 ovenfor. Departementet mener at begrepet «bærekraftig konkurranse» er et velegnet begrep som ved siden av å signalisere at langsiktig konkurranse vil bli prioritert foran kortsiktig konkurranse, også hensiktsmessig vil kunne romme nyanseforskjeller som kan komme til å utvikle seg i praksis innenfor området for elektronisk kommunikasjon, i forhold til andre områder.

Det legges opp til at Kommisjonens anbefaling om produkt- og tjenestemarkeder og retningslinjene for markedsanalyser vedtas av EFTAs overvåkningsorgan. Bakgrunnen for dette er blant annet at slike anbefalinger og retningslinjer er ment å være dynamiske og er ikke velegnet for å inntas i avtalen på vanlig vis. Det er på denne bakgrunn ikke hensiktsmessig å innta en henvisning i lovens ordlyd med en tradisjonell referanse til EØS-avtalens vedlegg. Det er heller ikke vanlig i norsk lovgivningstradisjon å ta inn henvisninger i lovteksten til retningslinjer mm. som EFTAs overvåkningsorgan vedtar. Ved EFTAs overvåkningsorgans vedtagelse vil anbefalingen og retningslinjene imidlertid få samme status i norsk rett som i medlemsstatenes rettsystemer. For å unngå tvil om dette er det tatt inn en fullstendig henvisning til, og en nærmere omtale av, anbefalingen og retningslinjene i bestemmelsenes merknader. Kriteriene som legges til grunn i de ulike prosessene vil også bli presisert.

Departementet har videre presisert forholdet mellom konkurranserett og sektorspesifikk regulering for å gjøre dette klarere, jf. pkt. 1.2.2 ovenfor. Forholdet til endring og opphør av vedtak om sterk markedsstilling reguleres av de øvrige bestemmelser. En slik særbestemmelse antas derfor å ville være uten selvstendig grunnlag. Departementet er på denne bakgrunn ikke innstilt på å regulere dette i en egen bestemmelse.

Departementet er enig med NetCom i at det er viktig at overgangen fra gammelt til nytt regelverk gjennomføres på en slik måte at det ikke skapes usaklig forskjellsbehandling eller medfører konkurransevridning. Departementet har derfor laget overgangsbestemmelser med sikte på å håndtere dette problemet.

Forholdet mellom Konkurransetilsynet og Post- og teletilsynet vil bygge på et allerede eksisterende samarbeid som er formalisert gjennom flere avtaler mellom tilsynene. Loven legger opp til en videreføring av dette samarbeidet, med nødvendige justeringer. Forholdet mellom Post- og teletilsynet og Konkurransetilsynet vil dermed bli klargjort i en ny avtale mellom tilsynene. I tillegg inneholder loven en egen bestemmelse om utlevering av taushetsbelagt informasjon mellom tilsynene. Departementene legger til grunn at dette vil bidra til ytterligere å lette samarbeidet mellom tilsynene. Forøvrig vises til St.meld. nr. 17 (2002-2003) Om statlige tilsyn som regjeringen har lagt frem.

Det legges opp til at reguleringen på dette området skal være fleksibel. Den skal blant annet forholde seg til nye rettsavgjørelser på konkurranseområdet og på området for elektronisk kommunikasjon fra EF-domstolen. Departementet er enig i at Airtours-dommen er relevant i forhold til vurderingen av kollektiv dominans. Dommen refereres til i merknadene så langt det anses hensiktsmessig med tanke på at det også senere kan komme domsavgjørelser som er særlig relevant for tolkningen av lovens ordlyd.