7 Tilgang og samtrafikk

7.1 Kort om lovforslaget

Tilgang er en funksjon som gir bruker tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller elektronisk kommunikasjonstjeneste. Samtrafikk er en form for tilgang som tilrettelegger for formidling av trafikk mellom tilbydere, slik at sluttbrukere kan kommunisere med hverandre uavhengig av hvilken tilbyder de er tilknyttet.

Lovforslaget innebærer visse justeringer av reguleringsmåten og omfanget i forhold til dagens regelverk. Lovforslaget opprettholder plikt til å inngå avtale for aktører med sterk markedsstilling, men viderefører ikke automatikken i at tilbydere med sterk markedsstilling skal tilby tilgang og samtrafikk til kostnadsorienterte priser, eller at avtalene om slik tilgang skal tilbys til offentlig tilgjengelige og ikke-diskriminerende vilkår. I lovforslaget er tilsynsmyndigheten gitt kompetanse til å vurdere hvilke virkemidler som skal brukes i det enkelte tilfellet. Det settet av virkemidler som er nedfelt i lovforslaget er imidlertid et maksimumssett, og angir ytterrammene for hva tilsynsmyndighetene kan pålegge tilbydere med sterk markedsstilling. Omfanget av hvilke typer tilgang og samtrafikk som kan reguleres er i lovforslaget utvidet, blant annet som følge av at lovens virkeområde er utvidet, men også som følge av at forvaltningen av gjeldende rett har identifisert et behov for en mer målrettet tilgangs- og samtrafikkregulering.

7.2 Beskrivelse av gjeldende rett

Reguleringen av tilgang og samtrafikk er et av de viktigste elementene i den sektorspesifikke reguleringen i gjeldende rett. Plikten til å gi tilgang, og spesielt samtrafikk, er nærmest en forutsetning for at nye tilbydere kan etablere seg i markedet og tilby tjenester i konkurranse med tilbyder som har sterk markedsstilling. På denne bakgrunn er det nedfelt omfattende forpliktelser på etablerte tilbydere med egen infrastruktur - fastnett og mobilnett - i gjeldende rett. Konkurrerende tilbydere har pr. i dag tilgang til eksisterende infrastruktur via tilgang til det faste aksessnettet (Local Loop Unbundling - LLUB), samtrafikk, spesiell nettilknytning, mobilkommunikasjonsnett og overføringskapasitet (leide samband).

I henhold til gjeldende rett er det noen forpliktelser som påhviler alle aktører, mens de mest tyngende forpliktelsene bare påhviler de tilbydere som anses å ha sterk markedsstilling. Teleloven § 2-3 og offentlignettforskriften §§ 3-2 og 3-2 a samt kap. 4 nedfeller bestemmelsene om tilgang og samtrafikk i gjeldende rett. Det følger av disse bestemmelsene at tilbyder med sterk markedsstilling plikter å imøtekomme enhver rimelig anmodning om slik tilgang eller samtrafikk. Som hovedregel gjelder de samme reglene for tilgang til fastnettet og mobilnettet, idet norsk teleregulering er søkt holdt teknologinøytral. Det følger av dagens regulering at all form for tilgang og samtrafikk i utgangspunktet er omfattet med mindre det eksplisitt er gjort unntak. I gjeldende rett er det to sentrale unntak fra de strenge forpliktelsene; 1) Tilbyder av tilgang til mobilkommunikasjonsnett eller -tjeneste er bare forpliktet til å ha kostnadsorienterte priser for samtrafikk, dersom vedkommende har sterk markedsstilling på det nasjonale marked for samtrafikk. 2) Plikten til å gi tilgang til offentlig mobilkommunikasjonsnett ble som følge av Stortingets behandling av St.meld. nr. 24 (1999-2000) Om tilgang til mobilnett og om innføring av tredje generasjons system for mobilkommunikasjon, presisert ift. virtuelle mobiloperatører (Mobile Virtual Network Operator - MVNO) ved at plikten ikke omfatter anmodning om tilgang med egne brukeridentitetskort med egen nettkode fra tilbyder som ikke har eget offentlig mobilkommunikasjonsnett. I St.meld. nr. 32 (2001-2002) Om situasjonen i den norske mobilmarknaden, fremholder Regjeringen at det ikke lenger er grunn til å opprettholde denne begrensningen. Virtuelle mobiloperatører skal i henhold til forslaget i meldingen gis tilgang på kommersielle og ikke-diskriminerende vilkår.

7.3 Bakgrunnen for lovforslaget

I første fase av rereguleringen av det norske markedet for telekommunikasjon eksisterte det et rettslig monopol på fastnettet og et duopol på mobilnettet. I en slik fase var det en forutsetning for etablering av nye aktører at det ble nedfelt en omfattende plikt til å inngå avtale for de tilbydere som kontrollerte eksisterende infrastruktur. Dette førte til en omfattende tilgangsregulering i dagens telelov. Markedet for elektronisk kommunikasjon er nå på vei inn i en ny fase, hvor det på en del områder er i ferd med å etablere seg nye tilbydere, som har vist at de er i stand til å konkurrere med de opprinnelige tilbydere i markedet. Ett av hovedformålene med de foreslåtte endringer i tilgangsreguleringen er å gjøre lovgivningen mer tilpasset markeder med flere tilbydere. Endringer som følge av regulatorisk, markedsmessig og teknologisk utvikling har også medført at det kan oppstå behov for å regulere nye markeder innenfor rammen av elektronisk kommunikasjon.

Utvidelsen av virkeområdet for reguleringen fra telekommunikasjon til elektronisk kommunikasjon har skapt et behov for å regulere tilgang til infrastruktur som anvendes ifm. digital-TV. Dette er et relativt nytt område for tradisjonell tilgangsregulering, og markedet er fortsatt ikke i samme fase som de mer tradisjonelle telekommunikasjonsmarkeder. Det er derfor fortsatt behov for å regulere alle tilbydere innenfor dette området. Det foreslås en kontraheringsplikt for alle, og et krav om at tilgang skal gis til rimelige og ikke-diskriminerende vilkår.

7.4 Nærmere om lovforslaget

Utgangspunktet i det nye regelverket er at tilbydere skal kunne forhandle om tilgang og samtrafikk på forretningsmessig grunnlag. Hensynet bak den nye reguleringen er langt på vei den samme som for dagens regulering. Myndighetene skal oppfordre til, og dersom det er nødvendig, sikre hensiktsmessig tilgang, samtrafikk, og interoperabilitet mellom tjenester i samsvar med de overordnede målsettinger på området for elektronisk kommunikasjon. Dette innebærer at dersom forretningsmessige prinsipper ikke fører frem, er det nødvendig at myndighetene sikrer samtrafikk og tilgang gjennom pålegg om inngåelse av avtale. På grunn av styrkeforholdene i de relevante markedene, er det hensiktsmessig å videreføre de forpliktelser som etter dagens regelverk er pålagt tilbydere med sterk markedsstilling, men da som et sett maksimumsforpliktelser som angir hvilke mulige forpliktelser et selskap kan bli pålagt. Lovforslaget innebærer at det gås bort fra metoden i dagens regelverk, hvor en tilbyder enten har sterk markedsstilling og automatisk reguleres etter et sett strengere regler, eller er uten sterk markedsstilling og automatisk kun omfattes av de generelle reglene, jf. kap. 5 ovenfor.

Etter det nye regelverket skal enhver forpliktelse kunne pålegges særskilt dersom det er nødvendig for å sikre regelverkets formål. På samme måte skal en forpliktelse kunne trekkes tilbake dersom den ikke lenger anses nødvendig. Regelverket gir myndighetene kompetanse til å regulere ulike deler av markedet ulikt med utgangspunkt i hvordan markedet fungerer. Det er en viktig forutsetning i forslaget til nytt regelverk at reguleringen ikke nødvendigvis er like omfattende for alle aktører med sterk markedsstilling.

Myndighetene skal også påse at det ikke legges rettslige eller administrative krav på tilbyderne som innebærer at tilbyderne må tilby ulike vilkår til ulike virksomheter for sammenlignbare tjenester.

I utgangspunktet er det bare aktører med sterk markedsstilling som pålegges tilgangsforpliktelser for å sikre tilgang, samtrafikk og interoperabilitet mellom tjenester. Alle tilbydere av offentlig kommunikasjonsnett har en rett og en plikt til å forhandle om samtrafikk. I særlige tilfeller og etter spesielle prosedyrer kan tilsynsmyndigheten pålegge forpliktelser om tilgang og samtrafikk på tilbydere som ikke har sterk markedsstilling. I lovforslaget er det eksplisitt nedfelt to områder hvor tilsynsmyndigheten derfor gis kompetanse til å pålegge plikter uten at det er identifisert tilbyder med sterk markedsstilling. Det ene tilfellet gjelder tilbydere som kontrollerer sluttbrukertilgang. Disse kan pålegges å inngå samtrafikkavtale med andre tilbydere for å sikre alle-til-alle-kommunikasjon. Bakgrunnen for dette er at en tilbyder som kontrollerer tilgangen til en sluttbruker ellers ville kunne nektet sluttbrukeren å kunne kommunisere med sluttbrukere som er tilknyttet en annen tilbyder. Det andre tilfellet gjelder plikter vedrørende tilgangssystemer for digital-TV. For andre typer tilgangsforpliktelser for tilbydere uten sterk markedsstilling gjelder det som hovedregel begrensninger på hvilke forpliktelser som kan pålegges, forutsatt at forpliktelsen ikke er begrunnet i internasjonale forpliktelser, herunder fellesskapsretten.

Ved pålegg om tilgang for tilbydere med sterk markedsstilling må tilsynsmyndighetene i de fleste tilfellene gjennomføre en flerleddet prosedyre. Først må sektormyndigheten utføre en markedsanalyse. Denne legges til grunn i vurderingen av om noen av tilbyderne har sterk markedsstilling. Deretter må myndighetene ta stilling til om det er nødvendig for å sikre konkurransen og de sektorspesifikke målsetningene å pålegge en tilbyder tilgangsforpliktelser. Det må i så fall tas stilling til hvilke tilgangsforpliktelser som er best egnet til å avhjelpe den konkrete situasjonen i hvert enkelt tilfelle. Forpliktelsene skal være forholdsmessige og begrunnede. Forslag til denne type enkeltvedtak vil i tillegg omfattes av den felleseuropeiske konsultasjonsprosedyren, jf. kap. 11 nedenfor. Deretter vil tilbyderen ha mulighet til å påklage sektormyndighetens vedtak, jf. kap. 12 nedenfor. Det er verdt å merke seg at det derfor nødvendigvis vil ta tid fra sektormyndigheten starter opp arbeidet med markedsanalysen og frem til enkeltvedtaket er fattet og endelig avgjort.

7.5 Høringsinstansenes syn

Flere av høringsinstansene er uenig i strukturen i lovutkastets tilgangskapittel, og påpeker at direktivenes system ikke fullt ut er fulgt. Enkelte av høringsinstansene (Telenor, TDI) kommer også med forslag til nye bestemmelser som angis å ligge nærmere lisensdirektivets systematikk. Det påpekes også at kriteriene som myndighetene vil legge til grunn for sine vurderinger av hensyn til forutberegnelighet for markedsaktørene bør fremgå av lovteksten. Flere høringsinstanser finner det dessuten uheldig at kapittelet regulerer tjenester både til sluttbruker og til videresalg og ber om at dette endres.

Telenor og Abelia mener at enkelte bestemmelser er for generelle og reservasjonsløse og derfor er mer vidtrekkende enn EUs regulering. Telenor mener også at tilgangsforpliktelsen bør fremgå av den såkalte «verktøykassen».

NetComer positiv til samlokalisering, men finner i likhet med IKT-Norge, Abeliaog Teleplan mfl. at utkast til bestemmelser om samlokalisering og felles utnyttelse av infrastruktur uklare og vanskelig tilgjengelig.

Bestemmelsen om pris- og regnskapsregulering er viktig for markedsaktørene, og er gjenstand for en rekke ulike kommentarer. Telenor mener blant annet at det må presiseres at dersom myndigheten pålegger prisregulering så skal det velges en metode som er hensiktsmessig og tilpasset behovet. NetCom mener at det ikke er foretatt en tilstrekkelig grundig utredning av en rekke forhold knyttet til valg av prisreguleringsmetode. I tillegg må det legges føringer for hvordan prisreguleringen skal foregå.

Konkurransetilsynet påpeker at den sektorspesifikke tilgangsreguleringen bør være så streng at det i liten grad blir nødvendig å benytte konkurransereglene.

TDI foreslår ny bestemmelse om konfidensialitet for tilbydere som er vertikalt integrert.

7.6 Departementets vurderinger

Departementet gjør oppmerksom på at hensikten bak reguleringspakkens direktivform blant annet er å la EU-landene gjennomføre en regulering innenfor dette området som er tilpasset det enkelte lands lovgivningstradisjon. Tilgangskapittelet i lovforslaget er ikke en ren oversettelse av direktivtekstene. Departementet har tilpasset lovteksten til norsk lovgivningstradisjon. Lovteksten er også tilpasset norske markedsforhold for øvrig. I tillegg legger departementet til grunn at det innenfor et såvidt abstrakt og vanskelig tilgjengelig område som dette, er grunn til å forenkle ordlyden i loven, både for å lette forståelsen for og anvendelsen av regelverket.

For å imøtekomme markedsaktørenes behov for større forutberegnelighet, har departementet imidlertid nå i lovutkastets ordlyd tatt inn kriterier som skal følges ved myndighetenes skjønnsutøvelse. Dette synliggjør grunnlaget for myndighetenes vurderinger, og legger ordlyden nærmere direktivtekstene.

Departementet finner at kapittelet ikke utelukkende bør regulere tjenester for videresalg. Bakgrunnen for dette er at det i noen tilfeller kan være hensiktsmessig å benytte tilgangs- og samtrafikkregulering i forhold til større brukere med eget privat nett.

Departementet har angitt mer nøyaktig hva som kan føre til pålegg om tilgang. Dette er gjort for å klargjøre hva som ligger innenfor myndighetenes kompetanse. Departementet mener at dette imøtekommer Telenors og Abelias innspill om at bestemmelsene er for generelle. Videre mener departementet at det fremkommer at tilgangsforpliktelsen er den del av den såkalte «verktøykassen», jf. henvisningen i § 3-4 som omhandler pliktene til tilbyder med sterk markedsstilling. Bestemmelsen er imidlertid sentral og forsvarer således en sentral plass i kapittelet.

Bestemmelsene om samlokalisering og annen felles utnyttelse av infrastruktur er i forhold til høringsforslaget slått sammen og omarbeidet. Hensikten med den nye ordlyden er å gjøre det klarere hva som omfattes, hvem som skal gi samlokalisering og annen tilgang for felles utnyttelse, hvem som skal begunstiges, samt vilkårene for samlokalisering og annen tilgang for felles utnyttelse.

Prisreguleringen må tilpasses behovet i den konkrete situasjon. Forslag til regulering på dette området følger av direktivene, og har i likhet med resten av reguleringspakken kommet til etter grundige forstudier og utredning basert på oppdrag fra EU-Kommisjonen. Reguleringens konsultasjonsprosedyre legger opp til at den europeiske harmoniseringen, jf. kap. 11 nedenfor, vil legge sterke føringer på den nasjonale praktiske gjennomføringen av prisreguleringen. Departementet er imidlertid enig i at prisreguleringen fremstår som et av de viktigste enkeltelementene i den nye reguleringen. Departementet har gjennomgått prisbestemmelsen på nytt, og har så langt det har vært mulig innenfor direktivenes rammer, tatt høyde for synspunkter som er fremkommet i høringen. For nærmere omtale av prisreguleringen, se pkt. 4.5.1 om prisregulering ovenfor.

Konfidensialitet for vertikalt integrerte tilbydere forutsettes å være dekket av den alminnelige taushetspliktbestemmelsen. For å klargjøre dette omtales forholdet til vertikalt integrerte tilbydere nærmere i merknaden til lovbestemmelsen.