4 Barnevern og menneskerettighetene

Utredning til Barnevernslovutvalget, 23. desember 2015, rev. 20. juni 2016

Fylkesnemndsleder og universitetslektor II Christian Børge Sørensen

4.1 Presisering av utredningens tema1

Tema for utredningen fremkommer av oppdragsbeskrivelsen som ble gitt av Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet i juni 2015:

«Det skal gjøres en rettslig utredning av sentrale barnevernrelevante menneskerettigheter for barn og foreldre. Målet med utredningen er gi Barnevernslovutvalget en oppdatert oversikt over hvilke forpliktelser staten har på barnevernfeltet, i tillegg til å styrke lovutvalgets muligheter til å foreta menneskerettslige godt informerte avveiinger og standpunkter.

Utredningen skal baseres på anerkjent juridisk metode, samtidig som den skal gi en sammenstilling av aktuelle standpunkter som tidligere er inntatt i vitenskapelig anerkjent juridisk litteratur.

Utredningen skal foretas med grunnlag i relevante bestemmelser i Grunnloven og internasjonale menneskerettighetsforpliktelser. Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) og FNs barnekonvensjon (BK) er de sentrale internasjonale konvensjoner. Det skal også undersøkes om FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter gir forpliktelser utover EMK og BK. Eventuelle forskjeller i forpliktelsene skal påpekes, og hva som er gjeldende rett for norske rettsanvendere skal påpekes så langt det er mulig.

Tre temaer skal utredes.

For det første skal barnevernrelevante aspekter ved retten til familie- og privatliv utredes. Sentrale rettsgrunnlag vil her være Grunnloven § 102, jf. § 104, EMK art. 8, BK art. 16, jf. art. 9, art. 7, samt SP art. 17. Andre bestemmelser vil også kunne være relevante. Følgende problemstillinger skal utredes:

• Hvilken forpliktelse har staten for a tilrettelegge for at barn kan vokse opp med sine foreldre?

• Hva er terskelen for omsorgsovertakelse og adopsjon?

• Hvilken betydning har retten til familieliv for kontakten mellom barn og foreldre etter en omsorgsovertakelse (herunder samværsfastsettelse)?

For det andre skal det barnets særlige rett til omsorg og beskyttelse utredes. Sentrale rettsgrunnlag vil være Grunnloven § 104, jf. § 102. EMK art. 3 og 8, samt BK art. 19, jf. art. 3 nr. 2, art. 7 nr. 1, 16 og 9. Andre bestemmelser vil også her kunne være relevante. Det skal ses nærmere på i hvilken grad barnets krav på beskyttelse gir staten en forpliktelse til a sette inn hjelpetiltak, eventuelt akuttvedtak, omsorgsovertakelse og plassering i institusjon.

For det tredje skal innholdet av hensynet til/prinsippet om barnets beste utredes. Dette er et gjennomgripende tema. De grunnleggende bestemmelser er likevel Grunnloven § 104 andre ledd og BK art. 3 nr. 1. Det skal særlig gjøres en vurdering av forholdet til andre hensyn/verdier, herunder biologiske bånd, tilknytning og relasjonskvalitet, mildeste effektive inngrep, barnets medvirkning, etnisk, språklig og kulturell tilhørighet.»

En ny barnevernlov kan ikke utformes uten å ta i betraktning de overordnede rettslige skranker som følger av Grunnloven og internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Grunnloven § 92 pålegger statens myndigheter, herunder den lovgivende myndighet å «respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter». Lignende såkalte sikringsbestemmelser er inntatt i menneskerettighetskonvensjonene som er inkorporert som norsk lov og gitt forrang gjennom menneskerettsloven § 2, jf. § 3. Det gjelder blant annet EMK artikkel 1, BK artikkel 4, SP artikkel 2 nr. 1 og 2, og ØSK artikkel 2 nr. 1. Formålet med denne utredningen er å synliggjøre innholdet i de sentrale materielle menneskerettigheter som en ny barnevernlov må utformes i samsvar med.

«Barnevernrelevante» menneskerettigheter forstås i denne utredningen som overordnede normer i Grunnloven og/eller internasjonale konvensjoner, som regulerer det offentliges rett og plikt til å sikre nødvendig hjelp og omsorg for barn som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling.2 Videre defineres «barn» som fødte mennesker under 18 år. En slik definisjonen av barn er i samsvar med hovedregelen i gjeldende barnevernloven § 1-1 og BK artikkel 1.3

De tre problemstillingene som er tema for denne utredningen – barns rett til omsorg og beskyttelse, retten til familieliv (og privatliv) samt prinsippet om barnet beste – utgjør samlet de sentrale materielle menneskerettslige forpliktelser på barnevernets område.4 En ny barnevernlov må selvsagt også utformes og praktiseres i samsvar med andre materielle menneskerettighetsforpliktelser, herunder ulike former for diskrimineringsforbud, ytringsfrihet, religionsfrihet, vernet mot vilkårlig frihetsberøvelse, bevegelsesfrihet, retten til helse og retten til utdanning. Utredningen vil kun omtale slike forpliktelser i den grad det kan belyse barns rett til omsorg og beskyttelse, retten til familieliv og privatliv eller prinsippet om barnets beste.

Prosessuelle forpliktelser faller i utgangspunkt utenfor utredningen. Samtidig er det innfortolket en rekke selvstendige prosessuelle forpliktelser i de materielle forpliktelsene, i tillegg til at kvaliteten på beslutningsprosessen ofte vil har betydning for om de materielle krav er tilfredsstilt. Der det er relevant for de materielle forpliktelsene som barnverntjenesten må forholde seg til, vil utredningen derfor også ta for seg prosessuelle sider ved rettighetene. Rene prosessuelle krav til domstolsbehandlingen som retten til en rettferdig rettergang og retten til et effektivt rettsmiddel vil derimot ikke omtales. Spørsmålet om dobbeltstraff ved tvangsplassering etter barnevernloven § 4-24 vil heller ikke omtales.

Utredningen vil gi en oversikt over det menneskerettslige prinsippet om barnets beste i punkt 3. Retten til omsorg behandles i punkt 4, mens retten til familieliv behandles i punkt 5. Først skal det gis en kort oversikt over hvilken betydning de aktuelle rettsgrunnlagene har i norsk rett.

4.2 Rettsgrunnlagenes betydning for norske rettsanvendere

4.2.1 Det konstitusjonelle utgangspunktet

Den norske Grunnloven var lenge taus om barns rett til omsorg og beskyttelse, retten til familieliv og privatliv samt prinsippet om barnet beste. Ved grunnlovsrevisjonen 6. mai 2014 var dette blant de rettigheter som fant veien inn i grunnlovsteksten. Grunnloven § 102 knesetter blant annet retten til respekt for privatliv og familieliv. Barnets beste er nedfelt i Grunnloven § 104 andre ledd. Barns rett til respekt for sitt menneskeverd og vern om sin personlige integritet er inntatt i Grunnloven § 104 første og tredje ledd, og har som vi skal se en side mot retten til omsorg. Det er imidlertid kun de menneskerettighetene som er inntatt i Grunnloven som har grunnlovs rang.

Grunnloven § 92 kan ikke forstås som en inkorporeringsbestemmelse som gir folkerettslige traktater med menneskerettslig innhold grunnlovs status. Forarbeidene lest i sammenheng viser tydelig at en slik gjennomgripende strukturendring av norsk rett ikke var meningen med Grunnloven § 92.5 Internasjonale menneskerettsforpliktelser har derfor fremdeles kun betydning for norske rettsanvendere i den grad forpliktelsene er gjennomført i norsk rett og/eller gjennom det såkalte presumpsjonsprinsippet.

Grunnlovens § 92 kan likevel sies å gi presumpsjonsprinsippet en konstitusjonell forankring; det følger nå også av Grunnloven at «statens myndigheter» plikter å vektlegge internasjonale menneskerettighetsforpliktelser, uansett om de er inkorporert eller ikke, ved tolkningen og anvendelsen av nasjonal lovgivning.6

Når innholdet i de nye grunnlovsbestemmelsene om menneskerettigheter skal fastlegges er utgangspunktet at de må tolkes i samsvar med alminnelige prinsipper for grunnlovstolkning.7 Det kan likevel være grunn til å fremheve at to rettskilder har en særskilt betydning i tolkningen av de nye grunnlovsbestemmelsene.

For det første er forarbeidene til de nye menneskerettighetsbestemmelsene uvanlig utførlige til grunnlovsbestemmelser å være. Det gjelder særlig rapporten fra utvalget som Stortingets presidentskap satte ned i forbindelse med Grunnlovens 200 års jubileum for å utrede en begrenset revisjon av Grunnloven med det mål å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett (heretter «Lønning-utvalget» etter navnet på utvalgsleder Inge Lønning).8 Lønning-utvalgets rapport og særlig innstilingen fra Kontroll- og konstitusjonskomiteen (heretter stortingskomiteen) gir viktige tolkningsbidrag til de nye bestemmelsene. For det andre er bestemmelsene inspirert av, og i stor utstrekning utformet etter mønster fra, internasjonale traktatbestemmelser. Dette innebærer at de internasjonale forbildene har stor betydning som tolkningsbidrag.9

Høyesterett har i det vesentlige tolket de nye menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnloven på samme måte som de internasjonale konvensjonene. Høyesterett har til og med brukt de internasjonale forbildene til å innfortolke en begrensningshjemmel i Grunnloven § 102; ved at det kan gjøres inngrep i retten til privat- og familieliv dersom det har hjemmel, et legitimt formål og fremstår som forholdsmessig, jf. Rt. 2015 s. 93, avsnitt 60. Dette til tross for at Stortinget i mai 2014 uttrykkelig utsatte behandlingen av Lønning-utvalgets forslag om å grunnlovsfeste en begrensningshjemmel.10 I Rt. 2015 s. 93 har imidlertid Høyesterett formulert en viktig (og konstitusjonelt nødvendig) begrensning når det gjelder betydningen av de internasjonale kildene:

«Jeg legger til grunn at § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett – ikke de internasjonale håndhevingsorganene – som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.»11

Selv om de internasjonale kildene er sentrale ved tolkningen av Grunnloven, vil denne utredning likevel tilstrebe å kartlegge hva som konkret kan utledes av det enkelte rettsgrunnlag. Det er ikke alltid lett å se hvilke rettskilder som har vært avgjørende for Høyesterett i saker der både grunnlov og internasjonale konvensjoner anvendes samtidig. Jeg mener det bør unngås å konstruere én menneskerettslig størrelse, da det lett øker uklarheten om hvilket rettslig grunnlag som ligger til grunn for et standpunkt.12 En stringent og presis angivelse av hva man har bygget på er et allment mål for rettsanvendelsen.13 Det kan også rettes demokratiske innvendinger mot en enhetlig tilnærming til kildematerialet, både fordi det som egentlig er rettspolitiske synspunkter lettere kan tilsløres og fordi det blir vanskeligere å avdekke hva som følger av konvensjoner og hva som følger av Grunnloven selv. En annen sak er at hensynet til rettsharmoni mellom ulike rettsgrunnlag er et sentralt tolkningsmoment i tolkningen av menneskerettsbestemmelser.

4.2.2 Kort om de relevante internasjonale menneskerettsinstrumenter

Det må skilles mellom folkerettslig bindende menneskerettsinstrumenter – konvensjonene/traktatene – og ikke-bindende resolusjoner, erklæringer og lignende. De siste vil kun omtales i denne utredningen i den grad de kan tenkes å ha betydning for tolkningen av relevante konvensjoner. Med «menneskerettsinstrumenter» menes her rettslig bindende konvensjoner.

For norsk retts vedkommende er det særlig de konvensjoner som er inkorporert som norsk lov og gitt forrang gjennom menneskerettsloven § 2, jf. § 3. som har betydning. På barnevernsfeltet er det særlig to inkorporerte konvensjoner som er viktige.

For det første er den regionale menneskerettighetskonvensjonen EMK sentral. Samtlige medlemsstater i Europarådet har ratifisert denne konvensjonen. EMK utmerker seg ved at den har en mye benyttet individuell klagerett til Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD), jf. EMK artikkel 34. Både foreldre og barn har rett til å fremme en individuell klage. EMD avsier folkerettslig bindende dommer i saker staten selv er part, jf. EMK artikkel 45. EMD har avsagt en rekke dommer på barnevernsfeltet, herunder i saker anlagt mot Norge.14

Den andre sentrale menneskerettskonvensjonen på barnevernsfeltet er BK. Med unntak for USA har alle FNs medlemsland tiltrådt denne konvensjonen. Ingen annen menneskerettighetskonvensjon har en tilsvarende oppslutning. Den sentrale håndhevingsmekanismen etter BK er medlemsstatenes rapportering til FNs komite for barns rettigheter (Barnekomiteen), jf. BK artikkel 43 og 44. I medhold av BK tredje tilleggsprotokoll om individuell klagerett, er det også opprettet en individklagerett for barn. Den trådte i kraft i april 2014. Det er til nå 22 stater som har ratifisert den tredje tilleggsprotokollen. Norge er ikke blant disse. Barnekomiteen har enda ikke truffet realitetsavgjørelser i individklagesaker. Barnekomiteen har derimot utarbeidet en rekke generelle kommentarer («General Comments») til utvalgte problemstillinger. Barnekomiteens anbefalinger og kommentarer er ikke rettslig forpliktende.

SP og ØSK inneholder også relevante bestemmelser for denne utredningen og vil bli omtalt fortløpende i utredningen. Menneskerettsloven inkorporerer både SP og ØSK.

Andre konvensjoner som er bindende for Norge vil sporadisk bli omtalt da de inneholder relevante bestemmelser. Dette gjelder FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner, FN konvensjonen om personer med nedsatt funksjonsevne og Den reviderte europeiske sosialpakt.

EUs pakt om grunnleggende rettigheter (heretter EU-pakten) har status som en del av EUs primærrett, jf. EU-traktaten artikkel 6 nr. 1. EU-pakten har bestemmelser både om retten til familieliv (artikkel 7 og artikkel 3 nr. 3) og om barns rettigheter, herunder barnets beste (EU-pakten artikkel 24). EU-pakten kan etter omstendighetene få betydning i norsk rett gjennom EØS-samarbeidet.15 EU-pakten har likevel ikke rettslig betydning for norsk barnevernsrett. For EUs medlemsland kan EU-pakten være relevant i barnevernssaker som følge av Brüssel II bis-forordningen.16 Denne forordningen faller imidlertid utenfor EØS-avtalens anvendelsesområde. EU-pakten artikkel 24 er likevel av interesse for denne utredningen. Bestemmelsen var et av forbildene for grunnlovsfestingen av prinsippet om barnets beste og den sier noe om utviklingen av barns rettigheter i Europa.

4.2.3 Tolkningen av de internasjonale kildene

Wien-konvensjonen om traktatretten (Wien-konvensjonen) av 23. mai 1969 artikkel 31–33 angir folkerettens regler for tolkning av traktater. Norge har ikke tiltrådt Wien-konvensjonen, men den angir allment aksepterte tolkningsprinsipper som benyttes ved traktattolkning også i Norge, jf. for eksempel Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2008 s. 513, avsnitt 48. Wien-konvensjonen artikkel 31 nr. 1 fastslår hovedregelen for traktatstolkning: Traktater skal tolkes i god tro («in good faith»), i samsvar med den vanlige betydning av ordlyden, i den kontekst ordene er brukt, og i lys av traktens formål og gjenstand («object and purpose»). Praksis fra konvensjonenes håndhevingsorganer har stor rettskildemessig verdi i tolkningen av den konvensjon som det aktuelle organ er satt til å håndheve.

Verken EMK, BK eller andre folkerettsinstrumenter er statiske i den forstand at meningsinnholdet er fastlagt en gang for alle. Både EMD og Barnekomiteen legger til grunn en samtidsorientert tolkning.17 Dette fører til en såkalt dynamisk tolkning hvor rettighetene, innenfor konvensjonenes rammer, kan endre innhold. Spørsmålet om dynamisk tolkning og andre tolkningsspørsmål har vært gjenstand for omfattende diskusjoner som det fører for langt å gå inn i her. Tre forhold er det likevel nødvendig å fremheve.

For det første har rettslige prinsipper en sentral plass i tolkningen og anvendelsen av menneskerettighetskonvensjoner. Dette må særlig ses på bakgrunn av at menneskerettighetskonvensjonene er formulert i vide vendinger og i liten grad er gjenstand for endringer. Rettslig prinsippargumentasjon er en særskilt juridisk argumentasjonsmåte, som er noe normativt mer enn det som for norske jurister er kjent som analogislutninger, sedvanerett eller reelle hensyn.18 Menneskerettighetskonvensjoner søker gjennomgående å fremme en rimelig balanse mellom samfunnets interesse og beskyttelse av individets rettigheter.19 Proporsjonalitets-/forholdsmessighetsprinsippet er det sentrale menneskerettslige prinsipp som har til siktemål å regulere denne balansen.20 I saker som gjelder barn er prinsippet om barnets beste i tillegg helt sentralt. Den rettslige prinsippargumentasjon må ses i sammenheng med det menneskerettslige subsidiaritetsprinsippet som bygger på en tanke om at statene har det primære ansvar for å gjennomføre rettighetene, og at den internasjonale kontrollen er subsidiær.21 Subsidiaritetsprinsippet, slik EMD har utviklet det, innebærer en forventning om at nasjonale myndigheter foretar grundige proporsjonalitetsvurderinger i samsvar med de kriterier og prinsipper som følger av EMK og EMDs praksis.22

For det andre har praksis fra konvensjonsorganene betydelig vekt for tolkningen av den konvensjon det aktuelle organ er satt til å håndheve. EMDs avgjørelser står her i en særstilling både på grunn av at dette er rettslig bindende dommer som er blitt til etter en kontradiktorisk prosess, og fordi EMD fungerer som en domstol. EMD selv legger stor vekt på sine dommer. Det samme gjør Høyesterett, som legger til grunn samme metode som EMD selv.23

Det har vært mer omstridt hvilken betydning uttalelser og avgjørelser fra andre konvensjonsorganer skal ha. Det er på det rene at andre menneskerettighetsorganer enn EMD ikke avsier rettslig bindende avgjørelser. Muligens må det skilles mellom ulike avgjørelser – individklager, kommentarer til statsrapporter og generelle kommentarer – men utgangspunktet i folkeretten synes å være at konvensjonsorganenes uttalelser og avgjørelser har betydelig rettskildemessig vekt i konvensjonstolkningen.24 En slik oppfatning synes også den norske Høyesterett å ha, jf. blant annet Rt. 2015 s. 1388, avsnitt 151 og 152 med henvisning til Rt. 2009 s. 1261, avsnitt 41–44.25 I sistnevnte dom fremhever Høyesterett at det avgjørende for vekten av en generell kommentar, er hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonen. Etter min oppfatning er Høyesterett her fullt på linje med folkerettslige prinsipper for traktatstolkning.

Hvorvidt håndhevingsorganene har ment å uttrykke et syn på innholdet i den rettslige forpliktelsen, må bero på en nærmere tolkning av den aktuelle uttalelsen. Hvis det uttrykkes et klart syn på hvordan det rettslige innholdet er å forstå – og ikke bare fremmes en anbefaling om hvordan statene bør opptre – så har uttalelsen betydelig vekt. Men den er ikke nødvendigvis avgjørende. Dersom uttalelsen er godt begrunnet, bygger på langvarig praksis og har støtte i statspraksis har den større betydning enn dersom dette ikke er tilfelle.26

I Rt. 2015 s. 93 avsnitt 64 la Høyesterett til grunn at Generell kommentar nr. 14 utgjør «et naturlig utgangspunkt ved tolkningen» av BK artikkel 3 nr. 1 (og for Grunnloven § 104 andre ledd!). Det kan spørres om Høyesterett her ville legge større vekt på den generelle kommentarer enn det Høyesterett hadde gjort tidligere.27 Etter plenumsdommen inntatt i Rt. 2015 s. 1388, må det imidlertid anses som avklart at det er det rettskildemessige syn som ble uttrykt i Rt. 2009 s. 1261 som er gjeldende.

For det tredje kan ulike konvensjonsbestemmelser potensielt gi ulike løsninger på samme rettsspørsmål. I barnevernssaker vil den menneskerettslige normen ofte kreve en finere avveiing mellom barn og foreldres interesser. Hvilken løsning som skal legges til grunn som den menneskerettslige riktige løsning vil derfor ikke alltid være opplagt, og det er ikke gitt at løsningen vil være den samme etter ulike konvensjoner. Risikoen for ulike standpunkt er særlig til stede for EMK og BK. Foreldrenes interesser har i liten grad betydning ved tolkningen av rettighetene i BK. Dette er annerledes etter EMK som også verner foreldres rettigheter. For eksempel var det lenge antatt i juridisk teori at EMD aksepterer en viss form for fysisk avstraffelse uten at det innebærer en krenkelse av EMK.28 Barnekomiteen har derimot lenge lagt til grunn at BK forbyr all form for fysisk avstraffelse, enten det skjer i familien eller i institusjoner.29

Det er ingen uttrykkelig regel for hvordan en konflikt mellom folkerettslige konvensjoner skal løses. Selv om det ikke finnes et folkerettslig regelhierarki på dette området, gjelder et såkalt «systemisk integrasjonsprinsipp» etter Wien-konvensjonen artikkel 31 nr. 3 bokstav c. Dette har også hatt stor betydning i EMDs praksis. I dommen Neulinger og Shuruk mot Sveits (2010) la EMD følgende til grunn:

«The Convention cannot be interpreted in a vacuum but must be interpreted in harmony with the general principles of international law. Account should be taken, as indicated in Article 31 § 3 of the Vienna Convention on the Law of Treaties of 1969, of «any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties», and in particular the rules concerning the international protection of human rights (see Golder v. the United Kingdom, 21 February 1975, § 29»30

I spørsmål hvor ulike løsninger kan fremstå som aktuelle i saker som berører barn, har hensynet til barnets beste og BK en særlig gjennomslagskraft. Når det gjelder vekten av BK i tolkningen av andre menneskerettighetskonvensjoner, har det betydning at BK er en spesialkonvensjon som skal ivareta barns interesser og realisere barns rettigheter. Med unntak for USA har alle stater nå sluttet seg til konvensjonen. BK artikkel 41 fastslår at konvensjonen kun kan fravikes til fordel for annen nasjonal lovgivning eller folkerett som i større grad bidrar til å realisere barns rettigheter enn BK selv. SP og EMK kan på sin side ikke tolkes slik at de begrenser eller fraviker rettigheter som følger av nasjonal rett eller andre konvensjoner, jf. EMK artikkel 53 og SP artikkel 5 nr. 2. Dette gjelder selvfølgelig også for forpliktelser som følger av BK. På denne bakgrunn er det derfor ikke overraskende at EMD stadig oftere viser til BK i saker som berører barn.31 EMDs syn på BK fremkommer blant annet i Sahin mot Tyskland (2003), der EMD uttalte at «[t]he human rights of children and the standards to which all States must aspire in realizing these rights for all children are set out in the United Nations Convention on the Rights of the Child.»32

4.2.4 Kort om menneskerettighetenes gjennomslagskraft

Både Grunnloven og de internasjonale konvensjonene har innledende bestemmelser som angir sikringsplikten etter de respektive rettsgrunnlag, jf. blant andre Grunnloven § 92, EMK artikkel 1, SP artikkel 2 nr. 1 og ØSK artikkel 2 nr. 1 og BK artikkel 4.

Som nevnt i punkt 2.1 må Grunnloven § 92 forstås slik at det kun er de menneskerettighetene som har forankring i Grunnlovens egne menneskerettighetsbestemmelser som har grunnlovs rang. Som lovgiver står derfor Stortinget formelt sett fritt til å gi regler som bryter våre internasjonale forpliktelser. En annen sak er at dette er lite politisk ønskelig (eller aktuelt). Der lovgiver ikke har tatt et klart standpunkt om at man ønsker å fravike en internasjonal norm, må loven presumeres å være i samsvar med konvensjonsbestemmelsen, eller settes til side i medhold av menneskerettsloven § 3 hvis det gjelder en inkorporert konvensjon.

Når det gjelder det materielle innhold i de folkerettslige sikringsbestemmelser, kan staten pålegges en negativt plikt til å la være å gripe inn i en aktuell rettighet, men også en positiv plikt til å sikre/tilrettelegge for at en rettighet blir reell. Forpliktelsene kan være mer eller mindre vage i den forstand at det ikke er alle som egner seg for å håndheves av en domstol. Tradisjonelt har det vært oppstilt et skille mellom sivile- og politiske rettigheter på den ene siden, og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter på den andre. Den siste gruppen av rettigheter gir statene en vagere forpliktelser som ikke så lett lar seg håndheve for domstolene. Dette ut fra en tanke om at dette er rettigheter som har en svakere rettskvalitet, og er mer resurskrevende å gjennomføre. Skillet ligger også til grunn for BK artikkel 4 som bestemmer at partene «shall undertake all appropriate legislative, administrative and other measures», mens plikten for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter er begrenset til «such measures to the maximum extent of their available resources».

I juridisk teori har flere kritisert koblingen mellom en rettighets rettsvirkning til hvilken gruppe rettigheter den tilhører. For eksempel skriver Jørgen Aall: «Flere av ØSK-rettighetene er relativt ressursuavhengige og/eller presist utformet, noe som hver for seg – og særlig samlet – øker egenskapene for gjennomføring ved domstolene.»33 Barnekomiteen har i flere uttalelser foretatt en tilnærmet likestilling mellom de to grupper rettigheter.34 Hvorvidt, og i hvilken grad, det kan knyttes individuelle rettigheter til en bestemmelse, eller om den kun pålegger en vagere forpliktelse for myndighetene kan altså ikke besvares generelt, men må bero beror på en tolkning av den konkrete retthetsbestemmelsen.

4.3 Prinsippet om barnets beste

4.3.1 Innledning

Barnevernloven § 4-1 fastslår at det skal «legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet». Barne- og likestillingsdepartementet og Stortingets familie- og kulturkomite har for kort tid tilbake – i dokumenter som må karakteriseres som etterarbeider med begrenset rettskildemessig vekt – fastslått at det «overordnede prinsippet om barnets beste fortsatt skal være grunnregelen for alt arbeid i barnevernet», og at barnets beste skal baseres på følgende «faglige prinsipper»: Tilknytnings- og relasjonskvalitet, biologiske bånd, mildeste effektive inngrep og barnets medvirkning.35 Barnevernslovutvalget er blant annet bedt om å utrede hvordan «prinsippene kan presiseres ytterligere i loven».36 Her skal det redegjøres for overordnede rettslige normer om barnets beste i konvensjoner og Grunnloven med det siktemål å få frem elementer som er særlig relevante for barnevernsaker, og derfor også for spørsmålet om regulering i norsk barnevernlov.

Barnets beste er et internasjonalt anerkjent rettsprinsipp.37 Prinsippet har røtter i nasjonal rett. Det er referanser til barnets beste i engelske og amerikanske dommer allerede på 1800-tallet.38 Den tidligere norske lov om barnevern fra 1953 fastslo i § 17 at «[n]år helse- og sosialstyret skal avgjøre hvilke åtgjerder som skal tas, skal det holde seg barnets beste for øye.» På grunnlovs nivå kom prinsippet om barnets beste til uttrykk først etter grunnlovsendringene i mai 2014. Grunnloven § 104 andre ledd fastsetter nå at «[v]ed handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.» Grunnloven § 104 andre ledd er utformet etter mønster fra tilsvarende internasjonale bestemmelser i BK artikkel 3 nr. 1 og EU-pakten artikkel 24 nr. 2.

BK artikkel 3 nr. 1 er den mest utbroderte bestemmelsen om barnets beste i våre overordnede menneskerettslige normer. Bestemmelsen uttrykker det mest grunnleggende rettslige prinsipp i BK. Innholdet og funksjonen til BK artikkel 3 nr. 1 skal det redegjøres nærmere for i neste punkt.

Prinsippet om barnets beste er ikke eksplisitt nedfelt i EMK. Det betyr ikke at barnets beste ikke har betydning i saker for EMD. Som det skal redegjøres nærmere for i punkt 3.4 er barnets beste et tungtveiende hensyn i EMDs praksis.

Barnets beste fremkommer heller ikke av ordlyden i de øvrige menneskerettighetskonvensjonene som Norge er bundet av. Det er likevel utslag av prinsippet også i øvrige FN-konvensjoner. I SP artikkel 24 heter det at barn uten diskriminering har «the right to such measures of protection as are required, by his status as a minor, on the part of his family, society and the State». ØSK artikkel 10 nr. 3 fastsetter generelt at «[s]pecial measures of protection and assistant should be taken on behalf of all children.» I Generell kommentar nr. 17 til SP artikkel 24 uttaler FNs menneskerettighetskomite at nødvendige skritt for å bekytte barn ved skillsmisse skal tas med tanke på «the paramount interest of the children, to give them necessary protection and, so far as is possible, to guarantee personal relations with both parents».39 I Generell kommentar nr. 19 indikerer FNs menneskerettighetskomité at forskjellsbehandling ved skilsmisse, omsorg, samvær etc. må forbys med mindre et overordnet («paramount») hensyn til barnets beste krever det.40 Prinsippet om barnets beste er også nedfelt FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner artikkel 5 bokstav d) og 16 nr. 1 bokstav d).

Hvilken løsning som i en sak er til barnets beste beror på en utpreget konkret vurdering. Mangelen på retningslinjer for vurderingen har vært kritisert i juridisk teori, også fordi barnets beste har blitt benyttet som begrunnelse for avgjørelser som i realiteten har hatt andre årsaker.41 Faren for misbruk av begrepet barnets beste er påpekt også av Barnekomiteen.42 De senere år har både Barnekomiteen, EMD og Høyesterett utbrodert innholdet i prinsippet om barnets beste.

4.3.2 Barnekonvensjonen

4.3.2.1 BK artikkel 3 nr. 1 – en oversikt

Barnets beste er BKs mest sentrale begrep.43 Prinsippet er nedfelt i BK artikkel 3 nr. 1. Barnets beste er dessuten inntatt som vilkår i flere bestemmelser i konvensjonen, herunder BK artikkel 9 nr. 1 og 3 (som regulerer henholdsvis omsorgsovertakelse og kontakt mellom barn og foreldre etter en omsorgsovertakelse) artikkel 37 bokstav c) (kontakt med familie når et barn er frihetsberøvet) og artikkel 20 nr. 1 (alternativ omsorg) og artikkel 21 bokstav a) (adopsjon).

BK artikkel 3 nr. 1 har slik ordlyd:

«In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.»

I Generell kommentar nr. 14 redegjør FNs Barnekomite for bestemmelsens bakgrunn og funksjon, og omtaler en rekke tolkningsspørsmål. Kommentaren fastslår at formålet med BK artikkel 3 nr. 1 er å sikre både full og effektiv utnyttelse av de rettighetene som er nedfelt i BK, og en helhetlig utvikling av barnet.44

BK artikkel 3 nr. 1 har et svært vidt anvendelsesområde. Den omfatter så å si alle slags beslutningstakere som involverer eller berører barn. Det er ikke nødvendig at den aktuelle avgjørelsen direkte er rettet mot barn. Bestemmelsen gjelder «all actions concerning children». Dette inkluderer ikke bare beslutninger, men også alle gjerninger og unnlatelser, atferd, forslag, tjenester, prosedyrer m.m.45 Det avgjørende er om barn som individ, barn generelt eller som en bestemt gruppe direkte eller indirekte er berørt. Med andre ord må barnevernloven utformes slik at den tilrettelegger for at det kan treffes barnevernstiltak som er best for det enkelte barn, herunder at kollektive kulturelle rettigheter, der det foreligger slike, inngår som en del av avgjørelsen av hva som er til barnets beste.46

Det vide anvendelsesområde til BK artikkel 3 nr. 1 er årsaken til formuleringen «a primary consideration» ble valgt, fremfor «the primary consideration».47 Det fremkommer av konvensjonens forarbeider at det var behov for en viss fleksibilitet i saker der andre sterke hensyn gjorde seg gjeldende.48 Den valgte formuleringen innebærer likevel at barnets beste som utgangspunkt skal ha større vekt enn andre hensyn. Det er bare i unntakstilfeller at en løsning som ikke er til barnets beste kan forsvares.49 Som vi skal se i neste punkt er barnets interesser gitt en enda sterkere prioritet i flere typer saker på barnevernets område.

I følge Barnekomiteen har barnets beste tre normative elementer; det er et grunnleggende juridisk fortolkningsprinsipp, en selvstendig rettighet som kan prøves av en domstol og en saksbehandlingsregel.50 Når det gjelder barnets beste som et juridisk fortolkningsprinsipp, har Barnekomiteen lenge fremhevet at barnets beste er ett av fire generelle prinsipper i BK. De tre andre er retten til ikke-diskriminering (BK artikkel 2), retten til liv, overlevelse og utvikling (BK artikkel 6) og retten til å bli hørt.51 Prinsippene har innbyrdes sammenheng og utgjør kjerneverdier som må tas i betraktning ved tolkning av konvensjonen. Denne siden ved barnets beste er ikke omstridt. De materielle og prosessuelle sider ved prinsippet har derimot vært gjenstand for diskusjon, og skal redegjøres nærmere for i de neste to punkter.

4.3.2.2 Nærmere om det materielle innhold

Barnekomiteens uttalelse om at BK artikkel 3 nr. 1 gir en rett for det enkelte barn som er «directly applicable (self-executing) and can be invoked before a court» har det vært stilt spørsmål ved om er uttrykk for gjeldende rett.52 Så vidt meg bekjent har ikke Barnekomiteen tidligere gitt uttrykk for en slik oppfatning. I teorien har det vært vanlig å omtale BK artikkel 3 nr. 1 som et rettslig prinsipp.53 I Rt. 2015 s. 93 gjengir Høyesterett Barnekomiteens uttalelse i Generell kommentar nr. 14, men uten å problematisere om uttalelsen faktisk gir uttrykk for gjeldende rett. For min del finner jeg grunn til å bemerke at folkerettens alminnelig utgangspunkt er at spørsmålet om selvkraft løses etter internrettslige regler. I Rt. 2012 s. 2039 la flertallet i Høyesterett til grunn at det ikke var hjemmel etter tvistelovens regler til å få fastsettelsesdom på at BK artikkel 3 nr. 1 var krenket.54 For denne utredningens del er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om BK artikkel 3 nr. 1 er en selvstendige rettighet på den måten Barnekomiteen har lagt til grunn. Uansett er det hevet over enhver tvil at også prinsippet innebærer en rettslig plikt til å tillegge barnets beste den nødvendige vekt, både ved gjennomføringen av andre rettigheter og når en lov som berører barn åpner for skjønn.55

Prinsippet om barnets beste har nær sammenheng med barns krav på respekt for sin integritet og sitt menneskeverd.56 Formålet med barnets beste – å sikre full og effektiv utnyttelse av konvensjonens rettigheter, og en helhetlig utvikling av barnet – innebærer at barnets beste ikke kan benyttes som begrunnelse for å innskrenke rettighetene som ellers føler av konvensjonen.57 En voksens vurdering av hva som er best for barnet kan for eksempel ikke tilsidesette plikten til å beskytte barn mot alle former for vold.58

I Generell kommentar nr. 14 legger Barnekomiteen opp til at barnets beste prinsippet innebærer en to-trinns vurdering: Først må innholdet i barnets beste avklares (optimaliseringsnormen). Deretter må det som vurderes å være til barnets beste avveies mot eventuelle motstridende hensyn (avveiingsnormen).59 I nyere dommer på utlendingsområdet foretar også Høyesterett en slik to-trinns vurdering, jf. Rt. 2015 s. 93 og Rt. 2015 s. 155.60

Når det gjelder barnets beste som optimaliseringsnorm, er det innholdet i barnets beste for et konkret barn, aktuell gruppe av barn eller barn generelt, som skal vurderes og fastlegges. Det skal foretas en vurdering av de konkrete omstendighetene som er relevante i en aktuelle saken. Når ulike behov kartlegges og rettigheter veies mot hverandre, er skal siktemålet være å finne den løsning som passer best for det konkrete barn, gruppe barn eller barn generelt.61 Innholdet i barnets beste må foretas i hvert enkelt tilfelle i lys av de aktuelle omstendigheter.

Barnekomiteen angir i Generell kommentar nr. 14 en ikke-uttømmende liste over relevante momenter som kan inngå i barnets beste vurderingen: Barnets synspunkter, barnets identitet (herunder kjønn, seksuell legning, nasjonal opprinnelse, religion og livssyn, kulturell identitet og personlighet), bevaring av familiemiljø og opprettholdelse av relasjoner, omsorg, beskyttelse og sikkerhet for barnet, barnets særlige sårbarhet, barnets rett til helse og retten til utdanning.62

Etter det er vurdert og bestemt hva som er til barnets beste, er neste trinn i argumentasjonen basert på artikkel 3 nr. 1 en avveiingsnorm. Her må det som anses som barnets beste veies mot andre interesser eller rettigheter. I barnevernsaker vil dette typisk være private interesser eller rettigheter; de til foreldre, søsken eller andre familiemedlemmer. Hvis det ikke er mulig med en harmonisering, skal barnets beste ikke bare være ett av flere hensyn; det skal bli vurdert som et grunnleggende hensyn («primary consideration»). Barnekomiteen har i Generell kommentar nr. 14 uttalt at dette innebærer at barnets interesser skal ha høy prioritet. Det skal ikke bare være ett av flere momenter i en helhetsvurdering; det skal tillegges stor vekt.63 For enkelte inngripende barnevernstiltak, oppstiller enkelte bestemmelser i BK en skjerpet avveiingsnorm.

BK artikkel 21 fastslår at barnets beste ikke bare skal være et grunnleggende hensyn ved adopsjon, men det overordnede («paramount») hensynet. Det er liten grunn til at andre hensyn, for eksempel hensynet til fosterforeldre, skal trekkes inn her og veie tyngre enn barnets beste. Den styrkede prioritet for barnets interesser må ses på bakgrunn av at adopsjon er svært inngripende ved at det bryter alle familiebånd og at den først og fremst gjelder barnet. Videre fastslår BK artikkel 9 nr. 1 at et barn kun kan adskilles fra sine foreldre dersom det er nødvendig av hensyn til barnets beste. BK artikkel 9 nr. 3 bestemmer at barn som er adskilt fra sine foreldre har rett på regelmessig kontakt med dem, med mindre det er i strid med barnets interesser. Andres interesser eller hensyn kan med andre ord ikke begrunne omsorgsovertakelser eller nektelse av regelmessig kontakt etter en omsorgsovertakelse.64 Når det gjelder andre barnevernstiltak som berører barn, som for eksempel hjelpetiltak eller regulering av samvær etter omsorgsovertakelse, er det antagelig tilstrekkelig etter BK at barnets beste er et «et grunnleggende hensyn», jf. BK artikkel 3 nr. 1. Barnevernloven § 4-1 rekker i så henseende lengre enn BK.

Utredningen av barnets rett til respekt for familieliv og rett omsorg vil vise at visse elementer i barnets beste ligger fast for barnevernstiltak (se særlig punkt 4.2, 4.3, 5.6 og 5.7). Det er likefullt vanskelig å konkretisere og angi de normative rammene for prinsippet om barnets beste. Vurderingen av hva som er til barnets beste varierer avhengig av hvilken kontekst man befinner seg innenfor, og det varierer fra tid til tid, og fra kultur til kultur. Sigurdsen skriver at det derfor er vesentlig å holde fast ved at barnets beste må tolkes i lys av konvensjonen som helhet.65 Jeg slutter meg til Sigurdsens synspunkt, men vil tilføye at en god og grundig beslutningsprosess er helt sentralt for å realisere barnets beste i den konkrete sak.

4.3.2.3 Kort om den prosessuelle side av barnets beste.

Barnekomiteen har gitt følgende beskrivelse av den prosessuelle siden av barnets beste i Generell kommentar nr. 14:

«[T]he decision-making process must include an evaluation of the possible impact (positive or negative) of the decision on the child or children concerned. Assessing and determining the best interests of the child require procedural guarantees. Furthermore, the justification of a decision must show that the right has been explicitly taken into account. In this regard, States parties shall explain how the right has been respected in the decision, that is, what has been considered to be in the child’s best interests; what criteria it is based on; and how the child’s interests have been weighed against other considerations»66

I Rt. 2015 s. 1388 mente et flertall på 12 av 19 dommere at det var uklart om Barnekomiteens krav til begrunnelse var et utrykk for gjeldende rett. Under enhver omstendighet, bemerket Høyesteretts flertall, hadde kravene ikke «forankring» som endrer det som tidligere hadde vært lagt til grunn av Høyesterett i plenumsdommene av 2012, jf. Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 185. I de nevnte plenumsdommer fra 2012 la Høyesterett til grunn at «hensynet til barnets beste … må være forsvarlig vurdert og avveid mot eventuelle motstående hensyn, innebærer at det må fremgå av vedtaket at hensynet til barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn», jf. Rt. 2012 s. 1985, avsnitt 149. Mindretallet på syv dommere i 2015-dommen mente derimot Generell kommentar nr. 14 ga god veiledning for hvilke krav BK artikkel 3 nr. 1 oppstiller til begrunnelsen som berører barn, jf. Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 270–274.

Selv om det kan være uenighet om rekkevidden, mener jeg det ikke kan være tvilsomt at prinsippet om barnets beste også har en prosessuell dimensjon.67 Bestemmelsen sier noe hvordan én bestemt interesse – barnets beste – skal vektes i selve beslutningsprosessen. Som Eekelaar skriver, barnets beste setter aganda for prosessen.68 Rammene for argumentasjonen – beslutningsprosessen – virker inn på om man får et materielt riktig resultat. Barnekomiteen har også tidligere uttalt at det er prosessuelle elementer i BK artikkel 3 nr. 1. Særlig koblingen mellom barnets beste og barnets rett til å bli hørt tydeliggjør den prosessuelle dimensjonen:

«The best interests of the child is similar to a procedural right that obliges States parties to introduce steps into the action process to ensure that the best interests of the child are taken into consideration … There is no tension between articles 3 and 12, only a complementary role of the two general principles: one establishes the objective of achieving the best interests of the child and the other provides the methodology for reaching the goal of hearing either the child or the children. In fact, there can be no correct application of article 3 if the components of article 12 are not respected.»

Etter Rt. 2015 s. 1388 er det muligens ikke like strenge minimumskrav til norske utlendingsmyndighetenes begrunnelse som det Barnekomiteen legger til grunn i Generell kommentar nr. 14 avsnitt 6 bokstav c. Etter min oppfatning må barnekomiteens formulerte krav til begrunnelse likevel legges til grunn som gjeldende rett på barnevernets område. De ovennevnte høyesterettsdommene gjaldt alle utlendingssaker. I barnevernsaker har hensynet til barnets beste en naturlig særstilling. Barnekomiteens oppfatning ligger dessuten nær EMDs forventning om en grundig og balansert forholdsmessighetsvurdering som gjør seg særlig gjeldende i barnevernsaker.69

I Generell kommentar nr. 14 avsnitt 85–99 gir Barnekomiteen en nærmere oppregning av hvilke kvaliteter beslutningsprosessen bør ha for å sikre en korrekt gjennomføring av barnets rett til å få hans eller hennes interesser ansett som et grunnleggende hensyn. Etter min oppfatning gir barnekomiteen her uttrykk for kvaliteter som, i alle fall på barnevernets område, i stor grad må anses som rettslige krav. I tillegg til å utdype begrunnelseskravet, fremhever Barnekomiteen blant annet annet at beslutningsprosessen må gjennomføres på kortest mulig tid, iverksatte tiltak må jevnlig revurderes, barnet må involveres ved å bli hørt, eventuelt ved juridisk representasjon, og kvalifiserte fagfolk må involveres for å sikre et godt opplyst beslutningsgrunnlag. Som vi skal se i punkt 5.4.4, ligger disse prosessuelle elementene nært opp til hva EMD vektlegger når den prøver forholdsmessigheten av barneverntiltak som griper inn i EMK artikkel 8.

4.3.3 Hensynet til barnets beste i EMK

EMK har som nevnt ingen egen bestemmelse om barnets beste. Hensynet til barnets beste har likevel stor betydning i EMDs argumentasjon. Det er først og fremst i saker etter EMK artikkel 8 at barnets beste som grunnleggende hensyn har blitt viet oppmerksomhet av EMD,70 herunder i barnevernsaker, barnefordelingssaker, barnebortføringssaker og på utlendingsfeltet. Når det gjelder barnevernsaker kommer hensynet til barnets beste inn enten som begrunnelse for å gripe inn i familielivet etter EMK artikkel 8 nr. 2 (typisk ved omsorgsovertakelse og adopsjon), eller som et moment i vurderingen av om staten har oppfylt sin positive forpliktelse etter EMK artikkel 8 nr. 1 til å sikre familielivet (samværsutmåling og oppfølgning av foreldre etter en omsorgsovertakelse kan ses under en slik synsvinkel). EMD har presisert at vurderingstema i begge situasjoner er om det foreligger en rimelig balanse – a «fair balance» – mellom de ulike interessene (se nærmere punkt 5.4.1).

I tråd med dette har EMD tradisjonelt foretatt en avveiing mellom barnets behov for omsorg og beskyttelse og foreldrenes interesse i opprettholdelse av familielivet. Dette er annerledes enn BKs tilnærming til prinsippet om barnets beste. Etter BK artikkel 3 nr. 1 er det barnets beste-vurderingen som står i sentrum. Ved omsorgsovertakelse, kontakt/samvær, tilbakeføring og adopsjon er det som nevnt ikke noe rom for å foreta en avveiing mot andre interesser etter BK, jf. BK artikkel 9 nr. 1 og nr. 3, BK artikkel 21.

I spørsmålet om fratakelse av foreldreansvar og adopsjon i Johansen mot Norge argumenterte staten, blant annet med henvisning til BK, at også EMD måtte foreta en barnets beste vurdering fremfor en avveiing mellom barn og foreldrenes interesser. EMD fulgte ikke dette, men holdt fast ved avveiingsnormen. Samtidig fremhevet EMD at barnets interesse måtte ha spesiell vekt, og sluttet seg til den subsidiære norske anførsel om foreldrene ikke hadde rett etter artikkel 8 på tiltak som kan skade barnets helse og utvikling.71 Denne normen har EMD gjentatt i en rekke senere dommer. De senere år har en noe annen argumentasjon vokst frem slik at barnets interesser i større grad har blitt omdreiningspunktet i EMDs vurdering. EMD fremhever nå at hensynet til barnet kan trekke i to retninger:

«In identifying the child’s best interests in a particular case, two considerations must be borne in mind: first, it is in the child’s best interests that his ties with his family be maintained except in cases where the family has proved particularly unfit; and second, it is in the child’s best interests to ensure his development in a safe and secure environment (see Neulinger and Shuruk, cited above, § 136; and R. and H., cited above, §§ 73-74). It is clear from the foregoing that family ties may only be severed in very exceptional circumstances and that everything must be done to preserve personal relations and, where appropriate, to «rebuild» the family [mine uthevinger].»72

Med andre ord inntas også hensynet til biologiske bånd i EMDs barnets beste-vurdering. De strenge vilkårene for adopsjon og andre tiltak som bryter familiebånd (se punkt 5.8) blir ikke lengre bare begrunnet i hensynet til foreldrene, men også i barnets beste. Den andre siden av barnets beste er barnets eget behov, uavhengig biologi, for å kunne utvikle seg i et trygt og sikkert miljø. Denne forståelsen av barnets beste styrkes gjennom at EMD også har stilt krav til at barnets beste gis en særskilt plass i den nasjonale beslutningsprosess:

«it is incumbent upon the Court to ascertain whether the domestic courts conducted an in-depth examination of the entire family situation and of a whole series of factors, in particular of a factual, emotional, psychological, material and medical nature, and made a balanced and reasonable assessment of the respective interests of each person, with a constant concern for determining what would be the best solution for the child»73

Hvilken betydning har så barnets beste i avveiingen mot andre hensyn? Bendiksen skrev i 2008 at EMD beveget seg i retning av å gjøre barnets beste mer og mer fremtredende, og at det samsvarte bedre med BK enn en norm om rimelig avveiing («fair balance») mellom barnets og foreldrenes interesse.74 Den økte oppmerksomhet rundt innholdet i barnets beste i EMDs praksis styrker dette synspunktet. I tillegg har EMD i økende grad formulert seg på måter som signaliserer en økt vektlegging av barnets beste i saker som berører barn generelt og i barnevernsaker spesielt. EMD har for eksempel uttalt at barnets beste skal være «primary»,75 «the paramount consideration»76 og «must come before all other considerations»77. Som Søvig har bemerket kan det være vanskelig å si hvor mye man skal legge i de forskjellige ordvalgene.78 At barnets beste skal ha en helt sentral plass i vurderingene og tillegges spesielt stor vekt, kan det likevel ikke være tvil om. En annen sak er at barnets beste ikke nødvendigvis må være avgjørende i alle type saker som gjelder barn. Dette har EMD direkte lagt til grunn på utlendingsfeltet.79 Som det vil fremkomme i punkt 4 og 5 kan dette stille seg annerledes i barnevernsaker, særlig for tiltak som bryter familiebåndene etter en omsorgsovertakelse, som for eksempel vedvarende samværsnekt og adopsjon.

På barnevernsfeltet har statene en skjønnsmargin for EMD, særlig ved tiltak i en undersøkelsesfase og for beslutninger om omsorgsovertakelser og tilbakeføring. EMD prøver mer inngående tiltak som innebærer ytterligere inngrep i familielivet som reduksjon av kontakt etter en omsorgsovertakelse og adopsjon. Statens skjønnsmargin innebærer at statene selv vil ha en viss frihet til å vurdere om et tiltak er til barnets beste og hvordan hensynet til barnet skal balanseres mot andre hensyn. Den statlige skjønnsmargin blir imidlertid snevret inn ved at EMD stiller store krav til den nasjonale beslutningsprosessen. EMDs vektlegging av prosessen kan på den ene siden føre til at barnets beste får mindre plass, fordi EMD legger stor vekt på hvordan foreldrene er ivaretatt i prosessen.80 På den annen side vil prosessuelle krav kunne fremme barnets beste da det også har betydning om prosessen er egnet til å avdekke det som er barnets beste. Som vi skal se i punkt 5.4.4 har det stor betydning om barn blir hørt. Som nevnt kreves det også «a constant concern for determining what would be the best solution for the child».81

4.3.4 Grunnloven § 104 andre ledd

Barnevernstiltak vil lett innebære at vernet om familielivet i Grunnloven § 102 aktualiseres. Høyesterett har lagt til grunn at Grunnloven § 102 og § 104 er «komplementære, slik at barnets interesser inngår som et tungtveiende element ved forholdsmessighetsvurderingen etter Grunnloven § 102.»82 Dette er i samsvar med tilnærmingen som rettsanvendere må foreta etter både EMK og BK.83 Lønning-utvalget og Stortingskomiteen la til grunn at Grunnloven § 104 andre ledd ikke skulle endre rettstilstanden for barn.84 Dette er også lagt til grunn av Høyesterett, jf. HR-2015 s. 1388, avsnitt 162.

Til tross for Grunnlovsgivers klare forutsetning om at grunnloven § 104 andre ledd ikke skulle være rettsendrende, har det i utlendingssaker for Høyesterett vært en utvikling i retning av økt betoning av barnets interesser i avveiingen mot hensynet til en effektiv og rettferdig utlendingsforvaltning. Frem til dommen i Rt. 2015 s. 93, var det klare utgangspunkt at det skulle mye til for at EMK artikkel 8 var krenket i saker om utvisning av en person som har barn, der utvisningen fører til en splittelse av familien. Barnets beste var en interesse som skulle veie tungt i en helhetsvurdering, men krenkelse av EMK forelå kun i ekstraordinære tilfeller.85 Vurderingsnormen er hentet fra EMDs praksis. I Rt. 2015 s. 93 snudde Høyesterett vurderingstemaet. Grunnloven § 104 og BK artikkel 3 nr. 1 synes å ha vært medvirkende.86 I følge Høyesterett skal nå barnets interesser i forholdsmessighetsvurderingen «danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen», og det må «svært gode og tungtveiende grunner» til for å oppveie en klar og tungtveiende interesse et barn har av å bli værende i Norge.87 Verken Barnekomiteens Generell kommentar nr. 14 eller forarbeidene til Grunnloven §§ 104 og 102, gir klart anvisning på en slik vurderingsnorm. Samtidig er nok tilnærmingen bedre i samsvar med den todelte barnets beste-vurderingen som Barnekomiteen legger til grunn, sammenlignet med den konkrete helhetsvurdering med barnets beste som tungtveiende hensyn som Høyesterett tidligere forfektet.88

På barnevernsfeltet har Høyesterett hittil kun omtalt Grunnloven § 104 andre ledd særskilt i tre dommer. Én dom gjelder samværsnekt etter barnevernloven § 4-19. To gjelder tvangsadopsjon. I samværsaken inntatt i Rt. 2014 s. 976 la Høyesterett kort til grunn at normen som Høyesterett har lagt til grunn for å nekte samvær («spesielle og sterke grunner») er i samsvar med Grunnloven § 104 (og § 102), jf. dommens avsnitt 37. I dommen inntatt i Rt. 2015 s. 110, som gjaldt adopsjon, likestilte Høyesterett Grunnloven § 104 andre ledd med BK artikkel 3 nr. 1 i begrunnelsen for at foreldrenes interesser måtte vike dersom «avgjørende forhold på barnets side tilsier adopsjon», jf. dommens avsnitt 46. Uttalelsen ble gjengitt i Rt. 2015 s. 1107. Det generelle utgangspunktet må på denne bakgrunn være at barnets beste i Grunnloven § 104 per i dag ikke har et annet innhold enn BK artikkel 3 nr. 1 på barnevernsfeltet.

Det kan spørres om Grunnloven § 104 andre ledd ikke har selvstendig betydning i barnevernsaker, fordi den etter ordlyden kun krever at barnets beste skal være «et grunnleggende hensyn», mens barnevernloven § 4-1 bestemmer at det skal «legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet» ved anvendelse av tiltaksbestemmelsene i barnevernloven.89 Etter min mening må Grunnloven § 104 andre ledd forstås som et relativt prinsipp der vekten myndighetene plikter å tillegge barnets beste beror på hvor inngripende en avgjørelse/handling er for barnet, hvor sentral barnets interesse er i saken og hvor viktig avgjørelsen er for han eller henne. Følgende rettskilder underbygger synspunktet om prinsippets relativitet:

Lønning-utvalget påpekte at prinsippet om barnets beste vil bære i seg en forholdsmessighetsvurdering der barnets interesse er av stor betydning, men likevel ikke alltid det avgjørende hensyn. Både Lønning-utvalget og Stortingskomiteen fremhevet at vekten barnets interesser skal gis, må sees ut fra hvor sterkt berørt barnet er og hvor alvorlig beslutningen er for barnet.90 I en slik forholdsmessighetsvurdering må det være en mulighet for å innfortolke et krav om at barnets beste skal være det avgjørende hensyn dersom interessene på barnets hånd er tilstrekkelig sterke. For barnevernstiltak vil nok det lett være tilfelle. Høyesteretts tilnærming til barnets beste i Rt. 2015 s. 93 taler også for en relativ forståelse av barnets beste-prinsippet. I den saken talte barnets interesser «klart og med stor tyngde» for at barnet skulle bli i Norge. Det skulle som nevnt «svært gode og tungtveiende grunner til for å oppveie dette»91 Høyesterett la etter min oppfatning også til grunn en relativ barnets beste-norm i de ovennevnte adopsjonssaker. Dette er for øvrig i samsvar med BK artikkel 3 nr. 1 sett i sammenheng med BK artikkel 21 og BK artikkel 9 nr. 1 og 3.

På denne bakgrunn er det, etter min oppfatning, grunnlag for å si at Grunnloven § 104 andre ledd krever at barnets beste er det avgjørende hensyn i barnevernsaker, med mindre barnet i helt ubetydelig grad er berørt.92 På den andre side er bestemmelsen heller ikke til hinder for at lovgiver går lengre enn Grunnlovens minstekrav, og viderefører dagens barnevernlov § 4-1.

4.4 Barnets rett til omsorg og beskyttelse

4.4.1 Det rettslige grunnlag for barnets rett til omsorg og beskyttelse

Mange menneskerettigheter kan sies å forutsette at barn får omsorg og beskyttelse. Retten til liv krever at barnet får et minimum av fysisk omsorg som mat, klær og bolig. Vernet om den personlige integritet forutsetter også at barn blir beskyttet mot fare. Få vil være uenige i at menneskeverdet – den grunnleggende bakenforliggende verdi i menneskerettighetsbeskyttelsen – også krever at barn får et visst minimum av emosjonell omsorg ved tilstrekkelig trygghet og kontakt fra sine omsorgsgivere. Sandberg skriver for eksempel at når barnet har en rett til disse helt grunnleggende verdiene [integritet og verdighet], er det vanskelig å tenke seg at det ikke også skulle ha en rett til omsorg.93 På grunnlag av slike betraktninger er det en utbredt oppfatning at barn har en menneskerett til omsorg.94 Her skal det redegjøres for det positive rettsgrunnlag (i overordnede normer) for barns rett til omsorg og beskyttelse. Innholdet i retten behandles i punkt 4.2–4.6.

Grunnloven § 104 første ledd gir barn krav på respekt for sitt menneskeverd. Grunnloven § 104 tredje ledd første punktum gir barn rett til vern om sin personlige integritet. Samme ledd andre punktum gir staten en mer vag positiv forpliktelse for staten til å «legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie». Kan man innfortolke en rett til omsorg i disse bestemmelsene?

Ifølge Lønning-utvalget skal Grunnloven § 104 første ledd første punktum forstås som en fanebestemmelse som angir det grunnleggende utgangspunkt, i tillegg til å understreke at de øvrige menneskerettighetene også gjelder barn. Lønning-utvalget pekte på at barns integritetsvern både omfattet alvorlige integritetskrenkelser som «vold, mishandling og seksuell utnyttelse», og mindre inngrep i den personlige integritet.95 Stang hevder at Grunnlovens integritetsvern for barn må ses i sammenheng med vernet om menneskeverd, «da disse overlapper og utfyller hverandre», og tar til orde for at det gjelder et grunnlovsfestet integritets – og verdighetsvern som også omfatter identitet, privatliv og utvikling. En slik vid forståelse av integritetsvernet støttes av Lønning-utvalgets merknader til Grunnloven § 102, som påpeker at integritet omfatter «bl.a. retten til respekt for privatliv, familieliv, hjem og kommunikasjon, men også den enkeltes rett til selvbestemmelse og selvutfoldelse.»96 Utgangspunktet må være at et tilsvarende vidt integritetsvern gjelder for barn etter Grunnloven § 104 tredje ledd. For barn er omsorg helt avgjørende for deres selvutfoldelse. Som bakgrunn for å gi barn et særskilt integritetsvern pekte Lønning-utvalget på barns sårbarhet og avhengighet av voksenpersoner, og at det «gjør dem særlig utsatt for blant annet utnyttelse, vold, mishandling og omsorgssvikt» [min utheving]. Stortingskomiteen pekte også spesielt på at Grunnloven § 104 blant annet skulle leses som et vern mot omsorgssvikt:

«Komiteen viser til at den økende bevissthet omkring barn i menneskerettighetsbildet kan ha en sammenheng med økt kunnskap om overgrep mot barn og om langvarige skadevirkninger som kan ramme barn i fattigdom eller barn som er utsatt for omsorgssvikt. Bestemmelsene skal leses som et vern mot dette.»97

Barns rett til omsorg og beskyttelse fremkommer også på ulikt vis i det internasjonale menneskerettighetsvernet som Grunnloven må tolkes i lys av.

Barn er ikke gitt en eksplisitt rett til omsorg i menneskerettighetskonvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven.98 Barns rett til omsorg fremkommer tydeligst i BK. Allerede fortalen fremhever barns behov for særlig omsorg, og peker på at dette er nedfelt i ulike erklæringer og konvensjoner:

«Recalling that, in the Universal Declaration of Human Rights, the United Nations has proclaimed that childhood is entitled to special care and assistance …

Bearing in mind that the need to extend particular care to the child has been stated in the Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924 and in the Declaration of the Rights of the Child adopted by the General Assembly on 20 November 1959 and recognized in the Universal Declaration of Human Rights, in the International Covenant on Civil and Political Rights (in particular in articles 23 and 24), in the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (in particular in article 10) and in the statutes and relevant instruments of specialized agencies and international organizations concerned with the welfare of children…

Bearing in mind that, as indicated in the Declaration of the Rights of the Child, «the child, by reason of his physical and mental immaturity, needs special safeguards and care, including appropriate legal protection, before as well as after birth…»

BK artikkel 3 nr. 2 er den sentrale bestemmelse om barns omsorg. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

«States Parties undertake to ensure the child such protection and care as is necessary for his or her well-being, taking into account the rights and duties of his or her parents, legal guardians, or other individuals legally responsible for him or her, and, to this end, shall take all appropriate legislative and administrative measures.»

Det synes å være enighet i juridisk teori om at bestemmelsen medfører en rett for barnet.99 BK artikkel 7 fastslår at barnet har rett til omsorg fra foreldrene. Der barnet er fratatt sitt familiemiljø skal staten sørge for alternativ omsorg, jf. BK artikkel 20 nr. 2. Alt i alt kan mange av BKs bestemmelser anses som utslag av eller presisering av retten til omsorg. Retten til utvikling i artikkel 6 er helt sentral. Barnets rett til å utvikle seg på en god måte krever at barnet får forsvarlig omsorg. I ytterste konsekvens kan mangel på forsvarlig omsorg true barnets rett til liv. Barns rett til helsestandard, behandlingstilbud, sosiale trygdeytelser og en forsvarlig levestandard er nedfelt i artiklene 24, 26 og 27.

Verken SP eller ØSK har uttrykkelige bestemmelser om barns rett til omsorg. SP artikkel 24 nr. 1 og ØSK artikkel 10 nr. 3 pålegger imidlertid staten en særskilt plikt til å beskytte barn. Innholdet i beskyttelsesplikten omtales nærmere nedenfor i punkt 4.4.

EMK inneholder ingen særskilte rettigheter for barn. Barns sårbarhet og behov for beskyttelse er like fullt understreket av EMD i mange ulike type saker. Beskyttelse av barns omsorg har lenge vært anerkjent som et legitimt inngrepsformål ved inngrep i retten til familieliv etter artikkel 8 nr. 2, som «rights of others». Omsorgssvikt kan utgjøre både en relevant og tilstrekkelig grunn til å ta et barn ut av en familie. EMD anerkjenner således at barn har en rett til omsorg, selv om den som sådan ikke er uttrykkelig vernet i konvensjonen. Barns omsorgsbehov anses også som en del av barns rett til vern om sin integritet som er vernet i artikkel 3, og til dels i artikkel 8. Integritetsvernet innebærer blant annet at statene har en positiv plikt til å beskytte barn som utsettes for alvorlig omsorgssvikt, etter omstendighetene også ved at barnet tas ut av familien. Rekkevidden av denne beskyttelsesplikten skal drøftes nærmere i punkt 4.4.

RevESP artikkel 17 nr. 1 pålegger statene å iverksette tiltak for å sikre barns omsorg og beskyttelse som et ledd i å sikre barnets rett til utvikling:

«With a view to ensuring the effective exercise of the right of children and young persons to grow up in an environment which encourages the full development of their personality and of their physical and mental capacities, the Parties undertake, either directly or in co-operation with public and private organizations, to take all appropriate and necessary measures designed:

• 1.a. to ensure that children and young persons, taking account of the rights and duties of their parents, have the care, the assistance, the education and the training they need, in particular by providing for the establishment or maintenance of institutions and services sufficient and adequate for this purpose;

• b. to protect children and young persons against negligence, violence or exploitation;

• c. to provide protection and special aid from the state for children and young persons temporarily or definitively deprived of their family’s support»

Gjennomgangen viser at barnets rett til omsorg og særlige beskyttelse har positivrettslig forankring i både Grunnloven og menneskerettskonvensjoner som Norge er bundet av. Det nærmere innhold i statens forpliktelsen til å sikre denne retten er tema for resten av punkt 4.

4.4.2 Rett til omsorg i egen familie

Barns rett til omsorg må ses i sammenheng med barn og foreldres rett til familieliv. Barn som har en familie har rett til å få omsorg i sin familie og vokse opp i denne. Menneskerettighetsinstrumentene pålegger statene en forpliktelse til å legge til rette for at barn kan vokse opp med sine foreldre. Som det skal vises i punkt 5 har dette betydning for om tvangsvedtak etter barnevernloven, som omsorgsovertakelse, samvær, adopsjon m.v., kan anses som et forholdsmessig inngrep i familielivet. Forpliktelsen til å tilrettelegge for at barn skal vokse opp i sin egen familie inntrer imidlertid før en tvangssak etter barnevernloven, og er en forpliktelse som hviler på alle offentlige myndigheter.

Grunnloven § 104 tredje ledd siste setning fastslår at staten skal legge til rette for barnets utvikling, «fortrinnsvis i egen familie». Som nevnt er dette først og fremst ment som en politisk rettesnor. Lønning-utvalget holdt likevel en muligheten åpen for at domstolene «helt unntaksvis vil kunne overprøve forvaltningens skjønn i for eksempel barnevernsaker under henvisning til en slik formulering i Grunnloven.»100 Etter mitt syn rekker Grunnloven likevel ikke lengre enn konvensjonenes forpliktelse til å legge til rette for barns oppvekst i egen familie.

Av de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene er det BK som har de mest detaljerte regler som pålegger statene å legge til rette for at barn kan få omsorg i sin egen familie. BK artikkel 18 nr. 1 fastsetter at foreldre, eventuelt verger, har hovedansvaret for barnets oppdragelse og utvikling. Etter BK artikkel 3 nr. 2 er statene forpliktet til å ta hensyn til foreldrenes rettigheter og plikter, når tiltak iverksettes for å ivareta barns rett til omsorg og beskyttelse. Etter BK er statene også pålagt en plikt til å hjelpe foreldre og andre med ansvar for barn med deres omsorgsansvar. I BK artikkel 18 nr. 2 heter det i den forbindelse at «States Parties shall render appropriate assistance to parents and legal guardians in the performance of their child-rearing responsibilities and shall ensure the development of institutions, facilities and services for the care of children». Videre fastslår BK artikkel 27 nr. 3 at statene skal sette inn tiltak for å virkeliggjøre barns rett til en tilfredsstillende levestandard, herunder sørge for materiell hjelp og støttetiltak. Hjelpeplikten overfor foreldre og andre omsorgspersoner etter BK artikkel 18 nr. 2 er ikke begrenset til situasjoner med vold og omsorgssvikt.101

Både SP artikkel 23 nr. 1 og ØSK artikkel 10 nr. 1 fastsetter at familien er samfunnets naturlige og grunnleggende samfunnsenhet. Sistnevnte bestemmelse fastslår også uttrykkelig at vern og bistand til familien særlig skal gis når den er ansvarlig for omsorgen og utdanningen av barn som ikke forsørger seg selv. FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne kan også trekkes frem i dennes sammenheng. I artikkel 23 (2) siste setning pålegger den medlemsstatene å gi mennesker med nedsatt funksjonsevne hensiktsmessig hjelp til å utøve ansvaret for oppfostring av barn.

Familiens rolle som primære omsorgsgiver følger også av fast og langvarig praksis fra EMD. I punkt 5 skal det redegjøres for at EMK artikkel 8 ikke bare gir beskyttelse mot inngrep i familielivet, men også en positiv plikt for staten til å tilrettelegge for et normalt familieliv når barnet bor med foreldrene, i tillegg til å legge til rette for gjenoppretting av familielivet etter en omsorgsovertakelse. Statens positive forpliktelse til å sikre barns rett familieliv ble fastslått av EMD allerede i dommen Marckx mot Belgia (1979).102 Belgisk lovgivning anerkjente ikke forholdet mellom mor og barn på samme måte når barnet var født utenfor ekteskap, verken i forhold til formelle bånd eller arverettigheter. EMD la til grunn at selv om artikkel 8 hovedsakelig ga et vern mot vilkårlig innblanding, måtte den også innebære en plikt for statene til å legge til rette for et normalt familieliv.

4.4.3 Hvilken omsorg som er vernet og forpliktelsens karakter

Det er vanskelig å angi detaljert hva som er innholdet i retten til omsorg. Retten kan sies å innebære at det skal tilrettelegges og sørges for barnets rett til liv, utvikling, verdighet og integritet.103 Dette innebærer at ivaretakelse av barns fysiske og psykiske behov blir sentralt. Etter BK er foreldrene tillagt et omsorgsansvar som de ikke skal utøve utfra egne interesser, men med det formål å sikre barna et grunnlag for utvikling av eget liv, jf. BK artikkel 18 nr. 1.104 Foreldrene har ansvar for å veilede og støtte barnet i utøvelsen av rettighetene barnet har etter konvensjonen, tilpasset barnets utvikling og fremmer barnets autonomi, jf. BK artikkel 5 og 14 nr. 2. For å hente et begrep fra psykologien kan det sies at barnet krav på utviklingsfremmende omsorg. En grunnleggende forutsetning for at slik omsorg kan finne sted er at barns liv og utvikling er at barnet blir beskyttet mot overgrep, vold og utnytting.

Som nevnt i punkt 4.1 må Grunnloven § 104 tredje ledd første punktum også innebære et vern mot vold, mishandling og omsorgssvikt. Det fremkommer imidlertid ikke av Grunnloven eller dens forarbeider hva som menes med «omsorgssvikt». I samsvar med innarbeidede norske barnevernrettslige prinsipper må dette omfatte slike forhold som gir grunnlag for omsorgsovertakelse etter barnevernloven § 4-12 første ledd. Det sentrale er om det foreligger mangler ved den fysiske, praktiske eller emosjonelle omsorgen, jf. barnevernloven § 4-12 første ledd bokstav a.

Barnets rett til omsorg og beskyttelse favner vidt etter BK. Statene plikter etter BK artikkel 19 å beskytte barn mot alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller utnytting. BK har imidlertid et videre omsorgsbegrep enn kun å beskytte barnet mot fare eller skade. Det fremkommer av konvensjonens forarbeider at man fant det unødvendig å presisere at omsorg for barn også omfattet emosjonell omsorg.105 Barnets rett til omsorg etter BK artikkel 3 nr. 2 innebærer imidlertid noe mer enn at barnet skal få tilfredsstilt basale overlevelsesbehov. Det skal sørges for slik omsorg som er nødvendig for barnets trivsel («wellbeeing»). I Generell kommentar nr. 14 forklarer barnekomiteen innholdet i BK artikkel 3 nr. 2 slik:

«The terms «protection and care» must also be read in a broad sense, since their objective is not stated in limited or negative terms (such as «to protect the child from harm»), but rather in relation to the comprehensive ideal of ensuring the child’s «well-being» and development. Children’s well-being, in a broad sense includes their basic material, physical, educational, and emotional needs, as well as needs for affection and safety.»106

Samme sted fremhever Barnekomiteen betydningen av emosjonell omsorg og knytter dette til barnets behov for en trygg tilknytning:

«Emotional care is a basic need of children; if parents or other primary caregivers do not fulfill the child’s emotional needs, action must be taken so that the child develops a secure attachment. Children need to form an attachment to a caregiver at a very early age, and such attachment, if adequate, must be sustained over time in order to provide the child with a stable environment.»107

Denne vide definisjonen av omsorg støttes av fortalen til BK hvor det heter at «barn bør vokse opp i et familiemiljø, i en atmosfære av glede, kjærlighet og forståelse for å sikre full utvikling av deres personlighet».

Det kan spørres om dette innebærer at det i rett til omsorg også ligger en rett til «kjærlighet». Bendiksen skriver at det ikke er mulig å hevde «at noen, ei heller barn, har en rett til å motta kjærlighet» og at dette kun er noe man kan oppfordre til.108 Stang hevder derimot at barn har «en rett til å bli ivaretatt på en kjærlig og omsorgsfull måte».109 For min del vil jeg nøye meg med å påpeke at spørsmålet avhenger av hvordan man definerer kjærlighet. Mange vil nok hevde at begrepet ikke kan (eller bør) underkastes en juridisk definisjon. Jeg vil likevel påpeke at det er en flytende overgang mellom «kjærlighet» og «emosjonell omsorg». Barn kan vanskelig få emosjonell omsorg uten å bli møtt av voksne som setter barnets behov foran sine egne, og som møter barnet med varme, omtenksomhet, sensitivitet og forståelse. Mange vil nok mene at voksne som møter barn på denne måten også viser barnet kjærlighet.

EMD anerkjenner både materielle, fysiske, pedagogiske og emosjonelle behov som relevante grunner for inngrep i familielivet etter EMK artikkel 8, noe som følgende uttalelse fra EMD viser:

«In contrast to other cases which the Court has been called upon to examine, the applicant’s child in the present case had not been subjected to violence or to physical or psychological ill-treatment …, or to sexual abuse … The courts did not note any lack of emotional development …, or any worrying health problems on the part of the child or psychological instability on the part of the parents … While it is true that in some cases declared inadmissible by the Court, the children concerned may have been placed in care because of unsatisfactory living conditions or material deprivation, this was never the sole reason on which the decision of the domestic courts was based, since other factors such as the psychological state of the parents or their inability to provide their child with emotional and educational support were also considered …»110

I likhet med BK setter også EMD barns behov for omsorg i sammenheng med barns rett til utvikling som i EMK er en del av barnets rett til privatliv etter artikkel 8. Dette kommer blant annet til uttrykk i EMDs praksis ved at foreldres rett til familieliv må vike der det skader barns helse og utvikling.111 I Odievre mot Frankrike (2003) uttalte EMD at «[t]he child’s vital interest in its personal development is also widely recognised in the general scheme of the Convention».112 Saken gjaldt spørsmålet om en voksen kvinne, hvis mor hadde bortadoptert som nyfødt, hadde rett til informasjon om sitt biologiske opphav. Uttalelsen er imidlertid generelt formulert og er underbygget blant annet med en henvisning til barnevernsaker. På denne bakgrunn må det være klart at barn også etter EMK har en beskyttet rett til utvikling.

Det substansielle innholdet i hva som er omsorg må etter dette anses som relativt klart. Den nedre grensen for rett til omsorg angis tydelig i BK artikkel 3 nr. 2 som gir en rett til en omsorg som er «nødvendig» for barnets «wellbeeing». Selv om omsorg er et vidt begrep og ikke negativt avgrenset som påpekt av Barnekomiteen, er det den nedre grensen – den nødvendige – omsorgen som er rettighetsfestet. Det samme synspunktet må også gjelde for EMK og Grunnloven. Men hva slags rettslig karakter har retten til omsorg; hvilke forpliktelser har staten?

Barns rett til omsorg har vært karakterisert som en absolutt rettighet i den forstand at det ikke kan gjøres unntak fra den, selv ikke når den kommer i konflikt med andres rettigheter som foreldrenes rett til familieliv.113 Barns rett til omsorg innebærer imidlertid først og fremst positive forpliktelser for staten. Det nærmere omfanget av pliktene beror også på en avveiing mot andre hensyn og rettigheter, herunder foreldrenes foreldreansvar. Statens forpliktelser er dessuten ikke den samme for alle elementer ved omsorgen, men grensene kan være vanskelig å trekke.

Grunnloven § 104 tredje ledd første punktum gir barn «rett til vern om sin integritet». Stortingskomiteen uttalte at utrykket «peker på at statens myndigheter har en plikt til å sørge for et regelverk og for håndhevelse av et regelverk som på best mulig måte kan verne barnet mot utnyttelse, vold og mishandling.»114 Innholdet i denne beskyttelsesplikten redegjøres det nærmere for under i punkt 4.4. Når det gjelder barns rett til utvikling utover integritetsvernet, gir Grunnloven § 104 tredje ledd andre punktum som nevnt en mer vag forpliktelse til «å legge til rette for» barnets økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet. Dette skillet mellom en konkret beskyttelsesplikt og den mindre konkrete «sørge for»-forpliktelsen bygger på den tradisjonelle oppfatningen om at sivile rettigheter er mer håndhevbare enn typiske økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.

Som nevnt i punkt 2.4 pålegger BK artikkel 4 statene å realisere såkalte økonomisk, sosiale og kulturelle rettigheter i størst mulig utstrekning innenfor de ressursene de har til rådighet. Tatt i betraktning Norges særstilling når det gjelder økonomiske ressurser, vil forpliktelsen til å realisere økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter for Norges del være ganske høy.115 Denne «maksimumsstandarden» innebærer, etter min oppfatning, at det i dag er vanskelig å tenke seg at ressurssituasjonen skal kunne begrunne fravær av tiltak som er nødvendig for barns fysiske omsorg i Norge. En omsorgsovertakelse som er begrunnet med at foreldrene ikke klarer å dekke barns materielle behov vil dessuten kunne føre til en krenkelse av barn og foreldres rett til vern om sitt familieliv. Både Barnekomiteen og EMD har tydelig fastslått at økonomisk og materiell fattigdom ikke kan være den eneste begrunnelsen for omsorgsovertakelse (se nærmere punkt 5.6). Når det gjelder plikten til å beskytte barn mot fare for liv, fysisk og psykisk mishandling vil den ikke variere ut fra statens resurser. Denne beskyttelsesplikten er tema i neste punkt.

4.4.4 Nærmere om statens plikt til å beskytte barn mot omsorgssvikt

Tema i dette punktet er i hvilken grad menneskerettighetsinstrumentene pålegger statene en positiv forpliktelse til å beskytte barnet mens foreldre (eventuelt andre med foreldreansvar) har omsorgen for barnet. En slik forpliktelse kan tenkes å være plikt til å sette inn ulike hjelpetiltak, eventuelt å ta barnet ut av familien midlertid eller for en lengre tid. To spørsmål er forsøkt besvart i det følgende: For det første, hvilke handlinger eller situasjoner utløser statens beskyttelsesplikt? For det andre, hvilken rettslig karakter og hvilket omfang har statens forpliktelse?

Som nevnt innebærer barns integritetsvern i Grunnloven § 104 første ledd første punktum en plikt for myndighetene til å sørge for et regelverk og håndhevelse som på best mulig måte verner barnet mot utnyttelse, vold og mishandling. Integritetsvernet gir barn et sterkere rettslig vern enn myndige personer, jf. Grunnloven § 102 andre ledd hvor det heter at statens myndigheter skal sikre et vern mot den personlige integritet. I følge Lønning-utvalget innebærer Grunnloven § 104 første ledd første punktum at barn kan gå til søksmål mot statens myndigheter med krav om bedre beskyttelse enn det har fått tilbud om i dag. Samtidig ble det lagt til grunn at et slikt søksmål normalt ikke vil kunne føre frem dersom det finnes et regelverk som i dag og dette håndheves.116 Et sentralt spørsmål for barns rettsstilling er om denne individuelle retten kun gjelder vern mot alvorlige integritetskrenkelser som vold, mishandling og utnyttelse, eller om den gjelder for omsorgssvikt mer generelt. For å ta stilling til rekkevidden av rettigheten må det ses hen til hva som følger av de internasjonale menneskerettighetsforpliktelsene.

I BK er det artikkel 19 som pålegger statene å beskytte barn mot skadevoldende adferd. Bestemmelsen lyder slik:

• «1. States Parties shall take all appropriate legislative, administrative, social and educational measures to protect the child from all forms of physical or mental violence, injury or abuse, neglect or negligent treatment, maltreatment or exploitation, including sexual abuse, while in the care of parent(s), legal guardian(s) or any other person who has the care of the child.

• 2. Such protective measures should, as appropriate, include effective procedures for the establishment of social programmes to provide necessary support for the child and for those who have the care of the child, as well as for other forms of prevention and for identification, reporting, referral, investigation, treatment and follow-up of instances of child maltreatment described heretofore, and, as appropriate, for judicial involvement.»

Etter ordlyden gjelder BK artikkel 19 nr. 1 når foreldre eller andre har omsorgen for barnet. Men antagelig må den tolkes som en generell forpliktelse til å gi barn beskyttelse, uansett om det er noen som kan sies å ha omsorgen for barnet.117 Hvilke situasjon må barnet befinne seg i for at vernet etter denne bestemmelsen utløses? Ordlyden i BK artikkel 19 nr. 1 tilsier at den verner om et vidt spekter av situasjoner. Den verner barn mot «all forms» for ulike handlinger eller unnlatelser som kan anses som potensielt skadevoldende adferd. Barnekomiteens generelle kommentarer underbygger den vide beskyttelsesplikten etter BK artikkel 19. Bestemmelsen har en svært vid definisjon av vold, ved at alt som står i nr. 1 anses som vold mot barn. Det fremkommer allerede av tittelen i Generell kommentar nr. 13 – «The right of the child to freedom from all forms of violence» – hvor innholdet i bestemmelsen er nærmere forklart. I Generell kommentar nr. 13 avsnitt 24 heter det at fysisk avstraffelse er nedverdigende, uansett hvor lett smerte eller ubehag barnet utsettes eller er ment å utsettes for, og at dette omfattes av BK artikkel 19.118 Kategorien «neglect and negligent treatment» – altså forsømmelse eller omsorgssvikt – defineres slik:

«Neglect means the failure to meet children’s physical and psychological needs, protect them from danger, or obtain medical, birth registration or other services when those responsible for children’s care have the means, knowledge and access to services to do so. It includes:

• (a) Physical neglect: failure to protect a child from harm, including through lack of supervision, or failure to provide the child with basic necessities including adequate food, shelter, clothing and basic medical care;

• (b) Psychological or emotional neglect: including lack of any emotional support and love, chronic inattention to the child, caregivers being «psychologically unavailable» by overlooking young children’s cues and signals, and exposure to intimate partner violence, drug or alcohol abuse;

• (c) Neglect of children’s physical or mental health: withholding essential medical care;

• (d) Educational neglect: failure to comply with laws requiring caregivers to secure their children’s education through attendance at school or otherwise; and

• (e) Abandonment: a practice which is of great concern and which can disproportionately affect, inter alia, children out of wedlock and children with disabilities in some societies.»119

Hvilke tiltak er det så BK artikkel 19 krever at staten skal sette inn for å beskytte barn mot vold og omsorgssvikt? Virkemidlene er i BK artikkel 19 nr. 1 angitt som «all appropriate legislative, adminstrative, social and educational measures». BK artikkel 19 nr. 2 spesifiserer innholdet i disse virkemidlene. Generelt kan det sies at bestemmelsen pålegger statene å ha en form for barnevern som kan hjelpe barn og familier med omsorg for barn, i tillegg til å beskytte barn mot omsorgssvikt.120 Barnekomiteen understreker at barnevern må begynne med forebygging av alle former for vold mot barn, og at det må reageres effektivt når det forekommer vold.121 Det ligger i oppregningen av tiltakene i BK artikkel 19 nr. 2 at bestemmelsen krever et effektivt samarbeid med andre etater med ansvar for barn.122 Når det gjelder rapportering mener Barnekomiteen at det som et minimum må kreves at fagpersoner som jobber med barn har meldeplikt om voldelige episoder og når det er fare for bruk av vold mot barn.123 Barnekomiteen legger videre til grunn at rettslig inngrep også kan innebære intervensjon i familien for å iverksette spesifikke tiltak for å beskytte barn.124 Som vi skal se i punkt 5.6 er det imidlertid en høy terskel for å gripe inn i familien med tvang også etter BK.

BK artikkel 19 er formulert som en plikt («shall take») for myndighetene. Barnekomiteen legger til grunn at staten ikke har noe spillerom for skjønn.125 Samtidig mener jeg det er klart at bestemmelsen må tolkes slik at flere ulike tiltak i den konkrete situasjon kan godtas som «appropriate» i bestemmelsens forstand. Innretningen på offentlige tjenester vil jo variere sterkt fra stat til stat.

Et spørsmål som har vært noe omstridt er om BK artikkel 19 også gir en individuelle rettighet til barn. Til tross for at ordlyden er formulert som en en plikt for staten, har Barnekomiteen tolket BK artikkel 19 som en individuell rett for barn til beskyttelse mot vold. Dette gjenspeiles allerede i tittelen til Generell kommentar nr. 13 og Generell kommentar nr. 8 («the right of the child»).126 Meningene er noe delte i juridisk teori, men den dominerende oppfatning synes å være at bestemmelsen gir barn en individuell rett til beskyttelse.127 Uansett hvordan man ser på spørsmålet om BK artikkel 19 er en individuell rettighet som kan håndheves for en domstol, så oppstiller bestemmelsen en sterk forpliktelse for staten til å forebygge og gripe inn mot omsorgssvikt.

Når barn utsettes for mer alvorlige integritetskrenkelser vil forbudene mot tortur og andre former for umenneskelig, grusom eller nedverdigende behandling i BK artikkel 37a og SP artikkel 7 forplikte staten til å sette inn tiltak for å beskytte barn. Dessuten vil spesialbestemmelsene i artikkel 34 (vern mot seksuelt misbruk) og artikkel 28 (2) (skoledisiplin skal utøves på en måte som er forenlig med barnets menneskeverd) gi vern mot overgrep. Artikkel 19 har imidlertid den laveste terskelen for hva som aksepteres av handlinger/unnlatelser overfor barn.

SP artikkel 24 nr. 1. gir også staten en plikt til å beskytte barn:

«Every child shall have, without any discrimination as to race, colour, sex, language, religion, national or social origin, property or birth, the right to such measures of protection as are required by his status as a minor, on the part of his family, society and the Stat.»

Ordlyden er i motsetning til BK artikkel 19 nr. 1 formulert som en rettighet for individet. Nowak skriver at SP artikkel 24 nr. 1 først og fremst pålegger statene positive plikter hvor statene har et vidt spillerom, men han utelukker ikke at bestemmelsen også gir individuelle rettigheter til barn dersom det rettslige systemet mislykkes og fører til at barnet blir stående uten beskyttelse eller uten omsorg.128

Når det gjelder spørsmålet om hvilke handlinger eller situasjoner som utløser beskyttelsesplikt må SP artikkel 24 nr. 1, etter min oppfatning, tolkes slik at det er de samme situasjoner som utløser statens handleplikt som BK artikkel 19. Oppedal skriver derimot at BK artikkel 19 antagelig omfatter mindre alvorlige handlinger og unnlatelser enn SP artikkel 24 nr. 1,129 og begrunner standpunktet med FNs menneskerettighetskomités følgende generelle merknad til bestemmelsen:

«[I]n cases where the parents and the family seriously fail in their duties, ill-treat or neglect the child, the State should intervene to restrict parental authority and the child may be separated from his family when circumstances so require.»130

Så vidt jeg kan forstå er meningsinnholdet i denne kommentaren at terskelen for å intervenere i en familie med tvang skal være høy. Dette stemmer overens med Barnekomiteens fortolkning av artikkel 19. Kommentaren fra FNs menneskerettighetskomite sier derimot ikke noe om hvilke situasjoner som utløser beskyttelsesplikten, slik Oppedal synes å mene. Under enhver omstendighet er det slik at den aktuelle kommentaren fra menneskerettighetskomiteen er utgitt før BK ble vedtatt. Tolkningen av SP artikkel 24 nr. 1 må nå også ta i betraktning BK artikkel 19.131

EMD har behandlet flere saker hvor det er anført at staten har krenket artikkel 3 og/eller artikkel 8 på grunn manglende inngripen når barn har vært utsatt for mishandling eller forsømmelse fra sine foreldre, eller påstått å ha vært utsatt for slik behandling. Det rettslig grunnlaget har vært artikkel 3, som blant annet fastsetter at ingen skal utsettes for nedverdigende behandling. Det er lang og sikker praksis fra EMD som viser at statene ikke bare må avstå fra behandling i strid med EMK artikkel 3, men at det også er et ansvar for å gripe inn når det er rimelig grunn til private individer begår overgrep mot hverandre. EMD har også lagt til grunn at mindre alvorlige faresituasjoner kan rammes av artikkel 8.

Der det er tale om å ivareta den fysiske integritet, vil det på samme måte som etter BK artikkel 19 foreligge en prosessuell forpliktelse til å sørge for en effektiv strafferettslig etterforskning.132 Staten har imidlertid også en materiell forpliktelse til å ivareta individer gjennom lovgivning og håndheving av lovgivningen, særlig overfor sårbare individer som barn. Den prosessuelle siden av sikringsplikten skal ikke behandles i sin fulle bredde her. Det er imidlertid viktig å minne om at den prosessuelle og materielle forpliktelsen vil kunne overlappe, særlig fordi kvaliteten av den nasjonale beslutningsprosessen i en konkret sak vil kunne ha betydning i vurderingen av om myndighetene har iverksatt tilstrekkelige tiltak for å avverge en aktuell risiko.

EMD har presisert og utviklet innholdet i, og rekkevidden av, sikringsplikten ovenfor overgrep mot barn gjennom ulike sakstyper. Den ene sakstypen gjelder klager fra voksne personer som uten hell har fremmet erstatningssøksmål for nasjonale domstoler på grunn av myndighetenes manglende inngripen når klagerne var barn og ble utsatt for alvorlig omsorgssvikt fra sine foreldre. Det foreligger tre slike dommer fra EMD, Z med flere mot Storbritannia (2001), DP og JC mot Storbritannia (2002) og E med flere mot Storbritannia (2002), som gjennomgås nedenfor. En annen sakstype gjelder spørsmålet om politiet har iverksatt tilstrekkelige tiltak for å beskytte ofre, herunder barn, mot familievold, jf. Høyesteretts gjennomgang av praksis fra EMD i Rt. 2013 s. 588. En tredje sakstype er foreldre (og barn) som klager over at nasjonale domstoler, blant annet i foreldretvister, ikke har tatt til følge krav om å flytte barn fra en familie etter opplysninger om at bostedsforelderen har utsatt barnet for overgrep.133 Forutsetningen for at sikringsplikten kan utløses, er at forholdene et barn lever under er av en slik karakter at de utløser vernet etter artikkel 3 eller artikkel 8.

EMK artikkel 3 rammer mer alvorlige integritetskrenkelser. Overgrepet må overstige et minimum av alvorlighet hvis det skal falle innenfor rammen av artikkel 3. Hvorvidt vernet utløses beror på en helhetsvurdering av de konkrete omstendigheter slik som handlingens alvor, herunder formål og varighet, fysiske og psykiske effekter, i noen tilfeller, kjønn, alder og helsetilstand til offeret.134 EMK artikkel 8 verner mindre alvorlige faresituasjoner enn artikkel 3.135 Bestemmelsen har vært vurdert i flere av sakene som gjelder statens sikringsplikt for å verne om barns integritet, mens den i andre saker ikke har vært vurdert i det hele tatt. Hovedinntrykket er at EMK artikkel 8 foreløpig ikke har hatt selvstendig betydning når det gjelder plikten til å beskytte barn mot omsorgssvikt.136

I de tre sakene som direkte gjelder ansvar for barneverntjenestens mangelfulle inngrep, var barna utsatt for svært alvorlige overgrep eller svært alvorlig omsorgssvikt. I Z. med flere mot Storbritannia (2001) var EMK artikkel 3 krenket ettersom myndighetene i en periode på ca. fire og et halvt år hadde vært kjent med opplysninger om at en barnesøskenflokk på 5 ble utsatt for vanskjøtsel og emosjonell mishandling som ikke kan beskrives som annet enn ekstrem. Myndighetene fikk blant annet opplysninger om at barna lette etter mat i søppelkasser på skolen og i parker, at de ble låst ute av huset og måtte holde seg i hagen hele dagen mens foreldrene ikke var hjemme og at de levde under svært uhygieniske forhold (for eksempel at senger var gjennomtrukket med urin, avføring var spredd utover barnerommet). Noen naboer hadde også meldt om fysisk mishandling. EMK artikkel 3 var også krenket i E med flere mot Storbritannia (2002). Denne saken gjaldt fire 4 søstre som var utsatt for seksuelle og fysiske overgrep over flere år fra sin stefar. I D.P. og J.C. mot Storbritannia (2002) var det også tale om seksuell overgrep fra en stefar mot to søstre over flere år som utløste vernet etter både artikkel 3 og 8. Sikringsplikten var imidlertid ikke krenket fordi EMD, etter en konkret vurdering, kom til at myndighetene verken visste eller burde vite om risikoen for overgrep.

Øvrig praksis om staters plikt til å forhindre foreldres omsorgssvikt overfor barn, synes også å vise at det er tale om alvorlige overgrep.137 EMDs dom M. og P. mot Bulgaria (2011) gjaldt påståtte seksuelle overgrep mot en gutt på fire år. Dommen M. og M. mot Kroatia (2015) gjaldt alvorlig fysisk og psykisk mishandling over en periode på over tre år.

Det kan spørres om også mindre alvorlige krenkelser kan utløse sikringsplikten etter EMK. Hva med mindre alvorlig vold som lettere klaps og mer «ordinær» emosjonell omsorgssvikt som er vernet etter FN-konvensjonene? I EMDs dom Costello-Roberts mot Storbritannia (1993), hadde en syv år gammel gutt fått anmerkninger på skolen for å ha kommet for sent og for å ha snakket i korridorene. Han ble straffet av skolens rektor med tre slag med en sko på et påkledd seteparti. Dette var etter EMDs oppfatning handlinger som verken var i strid med artikkel 3 eller artikkel 8. Kilkelly hevdet i 1999 at det er lite trolig at EMD vil strekke sikringsplikten så langt til å omfatte noe mer enn overgrep og misbruk.138 Oppedal synes derimot å hevde at sikringsplikten etter EMK må omfatte de situasjonene som er opplistet i BK artikkel 19.139 EMD har henvist til BK artikkel 19 i noen saker, men ikke for å begrunne hvilke typer handlinger/unnlatelser som utløser en beskyttelsesplikt etter EMK. Henvisningen til BK artikkel 19 har vært foretatt en begrunnelse for om de aktuelle virkemidlene som er satt inn til å verne barnet kan godtas eller ikke.140

Hvorvidt EMK kan sies å verne barn mot like mange situasjoner som BK artikkel 19 er nok noe usikkert. Etter min mening taler likevel de beste grunner for å tolke EMK i harmoni med BK art 19 når det gjelder den nedre terskelen for hvilke handlinger/unnlatelser som rammes av artikkel 8. Til og med i 1993 var det sterk dissens (5–4) i EMD om «mildere» vold var beskyttet. I en vurdering av hva som er nedverdigende behandling i strid med EMK artikkel 3, eller en fysisk integritetskrenkelse som er vernet av EMK artikkel 8, må det etter min oppfatning ha stor betydning at synet på vold mot barn har utviklet seg siden 1993 da Costello-Roberts mot Storbritannia (1993) ble avsagt. Dette gjenspeiles ikke minst i generelle kommentarer fra barnekomiteen. Som Aall skriver i sin lærebok om menneskerettigheter i 2015; «fysiske avstraffelser hører fortiden til».141

Staten forventes imidlertid ikke å avverge enhver fare for krenkelser begått av private. Som Høyesterett bemerket i Rt. 2013 s. 588, som gjaldt statens plikt til å forhindre såkalt «stalking» fra en mann mot en voksen kvinne; konvensjonen krever ikke det umulige eller uforholdsmessige. Det kan nok være nyanser i det EMD legger til grunn, blant annet på grunn av ulike sakstyper og rettsutviklingen som har skjedd. Når det gjelder sikringsplikten overfor barn, kan komponentene deles i to:

For det første forventes det ikke at stater må avverge enhver fare for krenkelser begått av private. Det er kun den risikoen som myndighetene er kjent med, eller burde være kjent med som det forventes at staten reagerer mot. Dette innebærer også at staten kan ha en plikt til å undersøke om et barn utsettes for overgrep i hjemmet.142 Undersøkelser for å avdekke omsorgssvikt i en familie vil som hovedregel innebære et inngrep i retten foreldres rett til vern om sitt privat- og eller familieliv.143 Kravene etter EMK artikkel 8 nr. 2 vil da gjelde for tiltak som iverksettes.

Foreldre rett til privatliv vil i liten grad forhindre undersøkelser av barns omsorgssituasjon. I EMDs dom Juppala mot Finland (2008) hadde en bestemor tatt med seg barnebarnet til legen og fortalt at hun hadde mistanke om at gutten ble slått av sin far. Opplysningene viste seg senere å ikke medføre riktighet. Bestemoren ble dømt for ærekrenkelse av finske domstoler. EMD kom til at de finske domstoler hadde vektlagt hensynet til farens privatliv for mye, og kom til at domfellelsen krenket bestemorens ytringsfrihet etter EMK artikkel 10. EMD uttalte at slike begrensinger på dette feltet kun i eksepsjonelle tilfeller kan anses som nødvendig i et demokratisk samfunn.144

Når det gjelder hvilke holdepunkter staten må ha for at et barn utsettes for vold eller omsorgssvikt, er det klart at strafferettens beviskrav ikke kan legges til grunn.145 Det må imidlertid stilles visse krav til hvilke opplysninger som utløser sikringsplikten. For så vidt gjelder en offentlig skoles plikt til å forhindre at elever utøvde vold mot andre elever uttalte EMD i Đurđević mot Croatia (2011) at; «[f]or such an obligation to be triggered, allegations of violence must be specific and more detailed as to the place, time and nature of the acts complained of».146 Terskelen for å undersøke overgrep i hjemmet ligger lavere enn dette. Kjølbro skriver at «[m]yndigheter kan ha plikt til at foretage undersøgelser av forholdet mellom børn og foreldre, når der fremkommer opplysninger eller beskyldninger, der giver grundlag for at undersøke om mulig vanrøkt, forsømmelse, manglende trivsel, mishandling eller misbrug.»147 Hvor grensen skal trekkes for hva som kreves av undersøkelser m.v. er vanskelig å angi generelt. Men praksis tilsier at EMD ikke stiller urimelige krav til de nasjonale myndigheter.148

I M. og M mot Kroatia (2015) forelå det anklager i en barnefordelingssak om at om faren, som barnet bodde sammen med, hadde utsatt barnet for fysisk og psykiske mishandling. Moren hadde forgjeves anvendt ulike rettsmidler for å få den daglige omsorgen. EMD kom til at sikringsplikten ikke var krenket, og la avgjørende vekt på at både barneverntjenesten, som hadde omfattende kontakt med familien (blant annet gjennom tilsyn), og sakkyndige i barnefordelingstvisten ikke fant noe som tilsa at det var noen risiko for overgrep. Grundige undersøkelser fra barneverntjenesten ble også tillagt betydelig vekt av EMD i M.P med flere mot Bulgaria (2011). Saken gjaldt blant annet spørsmålet om sikringsplikten var krenket fordi en gutt ikke ble tatt ut av hjemmet, der han ifølge moren hadde blitt utsatt for seksuelle overgrep fra sin far. I de tre sakene mot Storbritannia som gjaldt manglende inngripen fra barnevernet var det uomtvistet at barna hadde vært utsatt for overgrep. Dommene bekrefter likefult at det gjelder et aktsomhetskrav i form av krav til undersøkelser og samhandling med andre offentlige etater når det er konkrete opplysninger om at barn risikerer å bli utsatt for vold og overgrep i hjemmet. I D.P. og J.C. mot Storbritannia (2002) hadde barneverntjenesten vært inne i familien med hjelpetiltak gjennom hele oppveksten. Det var imidlertid ikke holdepunkter som kunne gi grunn til å kritisere myndighetene for ikke å ha undersøkt underliggende problemer (som kunne ha avdekket seksuelt misbruk). I E. med flere mot Storbritannia (2002) mente derimot EMD at myndighetene burde vært klar over at barna stod i fare for å bli misbrukt seksuelt. EMD pekte blant annet på at stefaren i 1977 ble dømt for seksuelle overgrep mot to av stebarna, manglende undersøkelser fra barneverntjenesten og mangelfull kommunikasjon mellom ulike offentlige etater som kunne ha gitt myndighetene kunnskap.

For det andre – dersom det er en reell risiko for at barnet utsettes for overgrep – må beskyttelsestiltakene etter EMDs praksis være tilstrekkelig til at rettigheten får en reell og effektiv beskyttelse. Eller som EMD uttalte i E. med flere mot Storbritannia (2002):

«These measures should provide effective protection, in particular, of children and other vulnerable persons, and include reasonable steps to prevent ill-treatment»149

Både lovgivning og håndhevelsen har betydning i vurderingen av om staten har oppfylt denne sikreplikten. De fleste sakene som gjelder krav til lovgivningen har omhandlet straffelovgivningen og at den må gi et tilstrekkelig vern mot vold overfor barn.150 Som vi skal se i punkt 5 aksepterer EMD stor grad av skjønn i hjemlene for barnevernets tvangstiltak. De barnevernrelevante tiltakene det er tale om handler først og fremst om rettshåndhevelsen. Staten har en viss skjønnsmargin i det konkrete valg av virkemidler fordi nasjonale myndigheter er nærmest til å vurdere hvordan barn best kan beskyttes.151 Generelt må det legges til grunn at det er mindre skjønnsmessig spillerom for statene etter EMK artikkel 3 enn etter artikkel 8.

Det stilles ikke noe krav om ideelle virkemidler. EMD oppstilte følgende minstekrav i E. med flere mot Storbritannia (2002):

«The test under Article 3 however does not require it to be shown that «but for» the failing or omission of the public authority ill-treatment would not have happened. A failure to take reasonably available measures which could have had a real prospect of altering the outcome or mitigating the harm is sufficient to engage the responsibility of the State.»152

Når det gjelder omsorgsovertakelse vil det måtte foretas vanskelige avveininger opp mot plikten til å verne familielivet. Statene har, som vi skal se i punkt 5.6, en vid skjønnsmargin i avgjørelsen av om et barn skal tas ut av hjemmet. I vurderingen av den positive forpliktelsen til å verne barn mot overgrep uttalte M. og M. mot Bulgaria (2015) følgende:

«In respect of the first applicant’s court proceedings … for removal of the second applicant from his current home …, the Court reiterates that undoubtedly consideration of what lies in the best interest of the child is of crucial importance in every case concerning custody and removal of a child from his home. Moreover, it must be borne in mind that the national authorities have the benefit of direct contact with all those concerned and enjoy a wide margin of appreciation, in particular when assessing the necessity of taking a child into care.»153

Oppsummeringsvis kan det sies at både BK og EMK gir statene en omfattende positiv forpliktelse til å hindre vold og omsorgssvikt i familien. Hvilke barnevernstiltak som kan kreves må ses i lys av retten til familieliv. Generelt kan det sies at både BK artikkel 19 og EMK artikkel 3 gir en omfattende plikt til å tilby frivillige hjelpetiltak. Som vi skal se i punkt 5 innebærer retten til familieliv at tvangsinngrep krever mer tungtveiende grunner. Barnets rett til privatliv etter EMK artikkel 8 vil kunne gi barnet krav på tiltak ved mindre graverende hjemmeforhold, men statens forpliktelse etter denne bestemmelsen inkluderer neppe en plikt til å ta barnet ut av familien.154

Det er etter min oppfatning bare når omsorgsovertakelse er nødvendig for å beskytte barnet mot mer alvorlige krenkelser, som er så alvorlige at de omfattes av EMK artikkel 3, at barn vil kunne ha krav på et slikt tiltak etter EMK. At EMK artikkel 3 kan gi barn en rett til omsorgsovertakelse underbygges av ovennevnte dom fra EMD; Z. m.fl. mot Storbritannia (2001).155 Selv om EMD ikke direkte uttalte at barnet i den saken hadde krav på omsorgsovertakelse, ble det eksplisitt trukket frem som et tiltak som stod til myndighetenes disposisjon.156 Det er nærliggende å tolke dommen slik at EMD mente at det var få andre tiltak som kunne brakt krenkelsen av EMK artikkel 3 til opphør.

Dersom hjemmeforholdene er så graverende at barnet kan sies å være utsatt for umenneskelig og nedverdigende behandling i EMK artikkel 3s forstand, og andre tiltak ikke kan gi barn et effektivt vern, har barn, etter min oppfatning, en rett til omsorgovertakelse også etter BK artikkel 19 og Grunnloven § 104 tredje ledd først punktum.157

4.4.5 Rett til omsorg og beskyttelse for barn som er midlertidig eller permanent fratatt sitt familiemiljø.

Det er på det rene at de sentrale menneskerettsinstrumenter gir barnet rett til omsorg selv om det ikke lever i en familie. Selv om familien anses som den primære omsorgsgiver, betyr ikke det at barn som ikke har familie ikke har behov for omsorg og beskyttelse. Tvert imot vil barn uten familie ofte være særlige sårbare barn. Barnekomiteen har påpekt at barns rett til utvikling blir alvorlig satt på prøve når barn blir foreldreløse, forlatt eller berøvet familiens omsorg, eller dersom de blir skilt fra sine nærmeste for lengre tid (f.eks. på grunn av naturkatastrofer eller andre krisesituasjoner, epidemier som hiv/aids, fengsling av foreldre, væpnet konflikt, krig eller tvungen migrasjon).158 Barnekomiteen vært opptatt av å identifisere sårbare grupper av barn, blant annet gatebarn.159 En aktuell kategori spesielt sårbare barn er enslige mindreårige asylsøkere. Det er utlendingsmyndighetene som har ansvaret for denne gruppen barn i Norge, når det gjelder barn mellom 15 og 18 år. Dersom dette innebærer at denne gruppen får dårligere omsorg enn yngre barn som er under barnevernmyndighetenes ansvar, kan det reises spørsmål om menneskerettslige diskrimineringsforbud overholdes.160 Barnekomiteen har i sine avsluttende merknader av 29. januar 2010 til Norges siste periodiske rapport uttrykt bekymring for at barneverntjenestens ansvar for enslige mindreårige asylsøkere er begrenset til barn under 15 år, og som komiteen skriver «leaving older children with reduced assistance».161

Barnets rett til vern om sin integritet er generelt formulert i Grunnloven § 104. Lønning-utvalget fremholdt at barn har rett til vern om sin personlige integritet gjelder uavhengig av hvor barnet bor eller har opphold. Det innebærer at barnets integritet skal ivaretas enten barnet bor med sin familie eller oppholder seg i for eksempel fosterhjem, barnehjem eller fengsel.162

SP artikkel 24 nr. 1 er generelt utformet som en rett til å få «such measures of protection as ar reqeured by his status as a minor». FNs menneskerettighetskomite synes å ha forstått den slik at den blant annet innebærer en plikt for staten til å sørge for omsorg hvis et barn er midlertidig eller varig fratatt sitt familiemiljø.163

Barn som er fratatt sitt familiemiljø har derimot fått et uttrykkelig vern i BK artikkel 20:

• «1. A child temporarily or permanently deprived of his or her family environment, or in whose own best interests cannot be allowed to remain in that environment, shall be entitled to special protection and assistance provided by the State.

• 2. States Parties shall in accordance with their national laws ensure alternative care for such a child.

• 3. Such care could include, inter alia, foster placement, kafalah of Islamic law, adoption or if necessary placement in suitable institutions for the care of children. When considering solutions, due regard shall be paid to the desirability of continuity in a child’s upbringing and to the child’s ethnic, religious, cultural and linguistic background.»

BK artikkel 20 må særlig ses i sammenheng med BK artikkel 3 nr. 3, BK artikkel 22 nr. 2 (flyktningebarn) og BK artikkel 37 c) (barn som er berøvet sin frihet). BK artikkel 3 nr. 3 stiller krav til å etablere standarder for institusjoner og tjenester for barn, i tillegg til å overvåke at standardene etterleves. BK artikkel 3 nr. 3 lyder slik:

«States Parties shall ensure that the institutions, services and facilities responsible for the care or protection of children shall conform with the standards established by competent authorities, particularly in the areas of safety, health, in the number and suitability of their staff, as well as competent supervision.»

Plikten omfatter alle institusjoner og tjenester, herunder fosterhjem og barneverninstitusjoner. Det fremkommer av forarbeidene til bestemmelsen at «suitability of their staff» krever adekvat trening og kvalifisering av personell i barneverninstitusjoner.164 Barnekomiteen har ofte påpekt mangler når det gjelder tilsyn og kontroll, især når det gjelder institusjoner.165 I tillegg til standardene som skal etterleves ifølge bestemmelsen, må institusjoner med ansvar for barns omsorg eller beskyttelse også etterleve de øvrige bestemmelsene i konvensjonen, herunder de grunnleggende prinsippene om ikke-diskriminering, barnets beste, retten til å bli hørt og retten til å bli beskyttet mot alle former for vold og utnyttelse.

BK artikkel 20 nr. 3 angir eksempler på plasseringsalternativer. For de helt små barna har Barnekomiteen angitt fosterhjem som det foretrukne alternativ.166 Passusen om at «due regard shall be paid to the child’s ethnic, religious, cultural and linguistic background» er i samsvar med den generelle forpliktelsen i SP artikkel 27 om vern av minoriteter. Innlemmelsen av BK i menneskerettighetsloven i 2003 innebar at et tilsvarende kriterium ble inntatt barnevernloven § 4-15, som fastsetter kriteriene som skal legges til grunn ved valg av plasseringssted.

Når det gjelder barn som er berøvet sin frihet reiser det særlige spørsmål som behandles nedenfor i punkt 4.6.

EMK har ikke særskilte regler om situasjonen etter en omsorgsovertakelse. Men foreldre og barns rettigheter i EMK må selvsagt respekteres også i en slik situasjon. Det finnes flere saker fra EMD som omhandler alvorlige integritetskrenkelser mot barn som er plassert institusjoner. Det kan også tenkes at plassering av barn i et fosterhjem med en annen religiøs oppfatning enn barnet og dets foreldre kan være i strid med EMK P1-2.167 Retten til familieliv etter EMK artikkel 8 har også hatt betydning for valg av plasseringssted og innholdet i plasseringen (se nærmere nedenfor i punkt 5.7.2). EMD har også stilt krav til de som jobber med barn som det offentlige har overtatt omsorgen for.168

4.4.6 Særlig om tvangsplassering av barn med utfordrende atferd

Barn som utfordrer sine omsorgsgivere med alvorlige atferdsvansker relatert til rus, kriminalitet eller på annen måte har ofte rett til omsorg og beskyttelse av en annen karakter enn det som er vanlig. I noen tilfeller kan det innebære frihetsinnskrenkninger. Barn som må beskyttes mot egen destruktiv adferd er derfor spesielt sårbare barn. I de mest ekstreme tilfellene kan barnets beste til og med tilsi at barnet plasseres med tvang.169 Barn har i likhet med voksne en rett til ikke å utsettes for vilkårlig frihetsberøvelse. Det faller utenfor utredningen å behandle retten til vern om vilkårlig frihetsberøvelse. Imidlertid skal to problemstillinger fremheves når det gjelder barns rett til omsorg og tvangsplassering av barn med utfordrende atferd.

For det første kan det spørres om i hvilken grad barns særlige omsorgsbehov – som følge av alvorlige atferdsproblemer – kan begrunne en frihetsberøvelse i medhold av barnevernloven § 4-24. Grunnloven § 94, BK artikkel 37 bokstav b og SP artikkel 9 nr. 1 angir alle et generelt forbud mot vilkårlig frihetsberøvelse. EMK angir derimot eksplisitt hvilke formål som er legitime som begrunnelse for en frihetsberøvelse. Etter EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav d fremkommer det at frihetsberøvelse kan skje for «the detention of a minor by lawful order for the purpose of educational supervision». Det er på det rene at «educational supervision» ikke bare omfatter tiltak med et opplæringsformål som den engelske ordlyden kunne indikere. Det fremkommer av EMDs praksis at tiltak med et videre oppdragerformål også omfattes. Således la EMD i D.G. mot Irland (2002) følgende til grunn:

«It is also accepted that, in the context of the detention of minors, the words «educational supervision» must not be equated rigidly with notions of classroom teaching: in the context of a young person in local authority care, educational supervision must embrace many aspects of the exercise, by the local authority, of parental rights for the benefit and protection of the person concerned»170

Det må imidlertid trekkes en grense mot institusjoner som overhode ikke kan sies å ha et oppdragerformål.171

Såkalte atferdsplasseringer etter den norske barnevernloven § 4-24 vil i utgangspunktet kunne forankres i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav d. Tvangsplassering av barn for å behandle alvorlige atferdsvansker som skyldes rusmisbruk vil etter omstendighetene også kunne forankres i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav e som blant annet oppgir «alcoholics or drug addicts» som et legitimt formål formål. Barnevernloven § 4-24 tredje ledd gir en adgang til å videreføre tvangsplasseringen etter fylt 18 år under den forutsetning at vedtaket er fattet før barnet fylte 18 år. Når en person i Norge fyller 18 år er imidlertid vedkommende unge voksne ikke lenger en «minor» i EMKs artikkel 5 nr. 1 bokstav ds forstand. Etter min oppfatning er det klart at det etter bestemmelsen gjelder et krav om at den frihetsberøvede er mindreårig gjennom hele plasseringstiden.

EMD har generelt lagt til grunn at «both the order to detain and the execution of the detention must genuinely conform with the purpose of the restrictions permitted by the relevant sub-paragraph of Article 5 § 1»172 EMD har anvendt denne forståelsen også for kategorien «minor» i bokstav d. I D.G. mot Irland (2002), fremkommer dette tydelig når EMD, etter å ha fastslått at den aktuelle ungdom ikke hadde nådd myndighetsalder etter irske regler, uttalte at «[s]ince the applicant was therefore a minor throughout the relevant period, the only question for the Court is whether the detention was lawful and «for the purpose» of educational supervision».173

For at en plassering som løper over i myndighetsalderen ikke skal være i strid med EMK, må den derfor kunne forankres i EMK artikkel 5 første ledd bokstav e.174 Det er grunn til å spørre om barnevernloven § 4-24 tredje ledd praktiseres i overenstemmelse med nevnte begrensning.175

For det andre stiller de internasjonale menneskerettighetene krav til den omsorgen og beskyttelsen som en § 4-24-institusjon må gi. BK artikkel 37 bokstav d første punktum fastslår at «[e]very child deprived of liberty shall be treated with humanity and respect for the inherent dignity of the human person, and in a manner which takes into account the needs of persons of his or her age.» EMD har på sin side lagt til grunn at EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav d forutsetter at stater har passende institusjonsfasiliteter som møter behovene for sikkerhet og oppdragelsesformål. D.G. mot Irland gjaldt en ungdom, som etter endt soning ble tilbakeført til fengsel fordi det ikke fantes en passende institusjon som kunne ivareta vedkommendes selvskadingsproblematikk. EMD kom til at artikkel 5 var krenket, og la til grunn at stater som har system med adferds/oppdragelsesinstitusjoner også plikter å ha tilstrekkelige fasiliteter til å ivareta barna som plasseres der.

4.5 Retten til familieliv som ledetråd og skranke for barnevernstiltak

4.5.1 Innledning

Retten til familieliv er en klassisk menneskerettighet og er vernet i både Grunnloven og konvensjonene. Hvilke forpliktelser retten til familieliv pålegger statens myndigheter når den vurderer å sette inn barnevernstiltak må ses på bakgrunn av Grunnlovens og konvensjonenes anerkjennelse av familien som samfunnets grunnleggende enhet og primære omsorgsbase for barn (se nærmere punkt 4.2). Familieliv som vernet interesse har stor og ofte avgjørende betydning for den menneskeligrettslige holdbarheten av barnevernvernstiltak. Staten må avstå fra vilkårlige og uforholdsmessige inngrep i familielivet, men må også i en viss utstrekning tilrettelegge for et normalt familieliv.

Bestemmelsene om familieliv er formulert på noe ulik måte. EMK artikkel 8 omfatter både en negativ forpliktelse til ikke å gripe inn i familielivet, og en positiv forpliktelse til å sikre familielivet. FN-konvensjonene skiller tydeligere mellom den negative plikten til ikke å gripe inn, jf. SP artikkel 17 og BK artikkel 16, jf. artikkel 9 nr. 1 og den positive plikten til å beskytte familielivet, jf. SP artikkel 23 nr. 1, ØSK artikkel 10 nr. 1, og BK artikkel 9 nr. 2, jf. også BK artikkel 18 nr. 1 og 2 som blant annet forplikter statene til å bistå foreldrene med oppdragelse av barn.

Uten holdepunkter for noe annet, bør Grunnloven § 102, jf. § 104, tolkes slik at den inneholder slike negative og positive forpliktelser til å verne om familielivet som følger av det internasjonale vernet. Høyesterett har på tidspunktet denne utredningen skrives avsagt tre dommer der barnevernstiltak vurderes mot Grunnloven § 102, jf. § 104; Rt. 2014 s. 976 (samværsnekt), Rt. 2015 s. 110 (tvangsadopsjon), Rt. 2015 s. 467, Rt. 2015 s. 1107 (tvangsadopsjon). I disse dommene utledet Høyesterett ikke noen annen norm fra grunnlovsbestemmelsene enn det som følger av de internasjonale konvensjonene.

Det er ikke alltid noe logisk skille mellom negative og positive forpliktelser, heller ikke i barnevernsaker. Det å gripe inn og fjerne et barn fra foreldrene er klart et inngrep i den negative forpliktelsen. Andre tiltak som for eksempel restriksjoner på samvær og fratakelse av foreldreansvar kan ses som ytterligere inngrep i retten til familieliv. Men det kan også ses på som manglende tilrettelegging for gjenopprettelse av familielivet. Om forpliktelsene bedømmes som positive eller negative forpliktelser har i seg selv ikke betydning for tiltakets rettmessighet. I begge tilfeller er det etter EMK forholdsmessighetskravet som ofte vil være det sentrale kriterium. I Pontes mot Portugal (2012) formulerte EMD vurderingstemaet slik:

«The boundaries between the State’s positive and negative obligations under the Convention do not lend themselves to precise definition; the applicable principles are nonetheless similar. In particular, in both instances regard must be had to the fair balance which has to be struck between the competing interests – those of the child, of the two parents, and of public order … bearing in mind, however, that the child’s best interests must be the primary consideration …, and may, depending on their nature and seriousness, override those of the parents … The parents’ interests, especially in having regular contact with their child, nevertheless remain a factor when balancing the various interests at stake…»176

Det må altså foretas en rimelig avveiing «a fair balance» – mellom de ulike interessene.

Hovedvekten i fremstillingen av retten til familieliv vil bli lagt på EMK artikkel 8 på grunn av den rikholdige praksis fra EMD. Rettskildene knyttet til Grunnloven og FN-konvensjonene er mindre omfattende. Den betydning retten til familieliv har for barnevernstiltak, redegjøres for i punkt 5.4–5.8. Først skal det redegjøres for hvilke relasjoner som er vernet, og hvilke interesser som er beskyttet i bestemmelsene om rett til familieliv.

4.5.2 Relasjoner til barn som omfattes av retten til familieliv

SP artikkel 17, BK artikkel 16 og EMK verner alle om privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse. Det er «privatliv» som er den mest omfattende av de vernede interesser og i stor grad omfatter privatliv også det som kan karakteriseres som hjem, korrespondanse og familierelasjoner. Retten til privatliv omfatter ikke bare en rett til å få leve sitt private liv slik en ønsker uten innblanding. Det innebærer til en viss grad også en rett til å etablere og utvikle relasjoner med andre mennesker.177 Retten til familieliv har en sentral og selvstendig plass som menneskerett. Men den sosiale dimensjonene av retten til privatliv innebærer at det må tas høyde for at barnevernstiltak kan utløse rettigheter for flere personer enn det som faller inn under familiebegrepet.

Ingen av menneskerettighetsinstrumentene inneholder noen definisjon eller nærmere redegjørelse for hva som skal regnes som en familie. Hva som anses som en familie varierer mellom ulike stater og kulturer, og familier er i stadig endring. På grunn av de store variasjonene mellom ulike kulturer og endringene i synet på hva som skal anses som en familie, er det ikke mulig å fastslå en gang for alle hva familiebegrepet omfatter. Visse grenser lar seg imidlertid trekke opp, særlig som følge av en omfattende praksis i EMD.

Familiebegrepet i Grunnloven § 102 er ikke nærmere definert. Lønning-utvalget ville ikke ta «mål av seg å gi en definisjon av familiebegrepet.»178 Innholdet i familiebegrepet ble heller ikke avklart under Stortingets behandling av hvilket vern familien skulle få i Grunnloven. Etter min oppfatning må det iallfall sies at relasjoner mellom medlemmer av kjernefamilien er vernet av Grunnloven § 102. Bestemmelsen ville ellers mistet sitt innhold. Antagelig må enkelte andre relasjoner etter omstendighetene også ha Grunnlovs vern. Hvorvidt Grunnlovens familiebegrep er like vidtfavnende som tilsvarende begrep i konvensjonene er nok mer usikkert, da familiebegrepet i konvensjonene har blitt strukket ganske langt.179

Det er få rettskilder som kan bidra til forståelsen av familiebegrepet i SP og ØSK. Familiebegrepet i SP artikkel 23 er berørt i henhold til FNs menneskerettighetskomités Generell kommentar nr. 19 fra 1990 hvor det fremkommer at forståelsen og definisjonen av familiebegrepet vil variere fra stat til stat, og at komiteen derfor ikke vil gjøre noe forsøk på å definere begrepet. Samtidig forutsettes at den enhet som anses som familie under nasjonal lovgivning, har krav på beskyttelse etter SP artikkel 23. Komiteen forutsetter videre at statene må ivareta samboende par og deres barn, samt enslige foreldre og deres barn, på lik linje med andre familier.180

BK har flere bestemmelser om barns familie, og er den eneste konvensjonen som i teksten skiller mellom foreldre og øvrig familie. Flere av artiklene i BK handler om barnets forhold til foreldrene. Barn har rett til å kjenne til og få omsorg fra sine foreldre, se BK artikkel 7, jf. artikkel 8, 9, 18 nr. 1 og 27 nr. 2. Visstnok er det forutsatt at dette er biologiske foreldre.181 All den tid BK anerkjenner adopsjon, må imidlertid også adoptivforeldre anerkjennes som foreldre i BKs forstand. BK artikkel 16, som verner om vilkårlig eller ulovlig innblanding i barns familieliv, har et videre familiebegrep. I Generell kommentar nr. 14 har Barnekomiteen lagt til grunn at «begrepet «familie» i artikkel 16 skal tolkes i vid forstand til å omfatte biologiske foreldre, adoptivforeldre, fosterforeldre, og eventuelt medlemmer av storfamilien eller samfunnet etter eventuelle lokale skikker.182

Vernet om familieliv etter EMK artikkel 8 tar utgangspunkt i en europeisk forståelse av familien som kjernefamilien bestående av gifte foreldre og deres barn.183 EMD foretar en konkret vurdering av biologiske, sosiale og rettslige bånd. Generelt kan en si at de biologiske og sosiale forhold er av størst betydning.184 Det kan skilles mellom familieforhold der det foreligger et biologisk slektskap og familieforhold til personer uten biologiske bånd til barnet.

Når det gjelder forholdet mellom barn og foreldre kan det påpekes at dette kan være omfattet av familiebegrepet uavhengig av om barnet er født i eller utenfor ekteskap.185 Videre har EMD behandlet mor og far ulikt i vurderingen av om det eksisterer et familieliv med barn.

De biologiske bånd har spesielt stor betydning for forholdet mellom mor og barn. EMD fastslo allerede i Marckx mot Belgia (1979) at familieliv mellom mor og barn oppstår når barnet blir født.186 Et familieliv mellom mor og datter vil imidlertid kunne opphøre, typisk ved adopsjon. Et grensetilfelle er dommen I. S. mot Tyskland (2014). Her hadde moren kort tid etter fødselen samtykket til adopsjon av et tvillingpar født i 2000. Etter adopsjonen var gjennomført forsøkte moren uten hell å få adopsjonen omgjort. Deretter reiste hun søksmål med krav om informasjon og samvær med barna uten å nå frem. Moren hadde vært barnas primære omsorgsgiver de to første ukene etter fødselen, men hadde ikke hadde hatt kontakt med barna siden. EMD uttalte at familielivet mellom moren og barna kunne ha opphørt da moren undertegnet adopsjonspapirene. EMD tok imidlertid ikke uttrykkelig stilling til spørsmålet da EMD mente at sakens spørsmål likevel utgjorde en del av morens rett til respekt for sitt privatliv.

For at forholdet mellom fedre og barn skal kunne anerkjennes som et familieliv ved fødsel kreves det i utgangspunktet at foreldrene er gift, bor sammen med barnet i tillegg til at farskapet er erkjent eller registrert.187 Det samme vil vanligvis være tilfelle også for fedre som er samboer med biologisk mor når barnet blir født.188 Utenfor disse tilfellene må det foretas en konkret vurdering av om de faktiske bånd er av en slik karakter at det kan sies å foreligge et «real family life» eller «close personal ties».189 Det kreves da noe mer enn den rent biologiske tilknytning. En sæddonor har for eksempel ikke noe familieliv å gjøre gjeldende.190 Relevante forhold i vurderingen av om tilstrekkelige bånd foreligger, er blant annet varighet og karakter av forholdet til barnemoren, vedkommende sin interesse for barnet før og etter fødselen, kvaliteten på forholdet til barnet og den formelle anerkjennelsen av farskapet.

I EMDs dom Keegan mot Irland (1994) hadde far og barnemoren hatt et kjæresteforhold som brøt sammen før barnet ble født. Det var her et familieforhold mellom far og barnet idet forholdet mellom foreldrene hadde vart i to år, graviditeten var planlagt og de også hadde planlagt å gifte seg. I EMDs dom Ahrens mot Tyskland (2012) mente EMD derimot ikke at det eksisterte et familieliv. Sakens spørsmål var om nasjonale domstolers nektelse av å fremme farskapssak innebar en krenkelse av en manns rett til familieliv med sin biologiske datter. Forholdet mellom klager og barnemoren hadde opphørt ett år før barnet ble født. Da barnemoren ble gravid hadde de et kortvarig forhold som utelukkende var av seksuell karakter. Klager hadde heller ingen intensjon om å danne en familie eller vist noe interesse for barnet før fødselen. EMD vurderte likevel tyske domstolers avvising av farskapssøksmålet som et inngrep i klagers privatliv, og måtte derfor vurdere om inngrepet oppfylte vilkårene etter EMK artikkel 8 nr. 2. EMD fant at statene hadde en vid skjønnsmargin i forhold til spørsmålet om hvilke regler som skal gjelde for adgangen til å fremme sak for å få fastslått farskap, særlig fordi det er så store variasjoner mellom land hvordan dette er løst. Retten til privatliv var derfor ikke krenket i saken.

I Anayo mot Tyskland, (2010) kom EMD også at det var grepet inn i en klagers rett til privatliv når han var nektet samvær med sine biologiske barn (tvillinger). EMD ville ikke utelukke at nektelse av samvær også utgjorde et inngrep i klagers familieliv, men tok ikke stilling til spørsmålet. Avgjørelsen må tolkes som en positiv forpliktelse etter EMK artikkel 8 til å undersøke om det er i barnets interesse å la barnet etablere kontakt med far, for eksempel gjennom samvær.191 Klager hadde hatt et forhold med barnemoren i over to år som hadde opphørt fire måneder før fødselen. EMD fremhevet at det således ikke hadde vært et tilfeldig forhold mellom dem. Klager hadde dessuten vist interesse og engasjement for sin datter både før og etter fødselen. Det kunne ikke holdes mot klager at han ikke hadde fått anledning til å etablere et familieliv med sin datter fordi barnets mor og hennes ektemann (som var far formelt sett) hadde avslått klagers forespørsel om samvær.

EMD har i flere saker anerkjent at det vil foreligge et konvensjonsvernet familieliv mellom et barn som er født ved hjelp av en surrogatmor og de biologiske foreldre, forutsetningen er at det kan sies å foreligge et de facto familieliv.192Paradiso og Campanelli mot Italia (2015), er spesiell. Saken gjaldt et italiensk ektepar som hadde fått hjelp fra en russisk klinikk til kunstig befruktning og surrogati. Det viste seg at paret ikke var genetisk beslektet med barnet som ble båret frem for dem. Italienske myndigheter nektet å utstede fødselsattest for barnet, og etter seks måneder ble det også truffet vedtak om omsorgsovertakelse av barnet. EMD kom etter en konkret vurdering til at det forelå et familieliv mellom klagerne og barnet. Det ble lagt stor vekt på at ekteparet hadde handlet som foreldre for barnet i en periode på seks måneder fra barnets tredje levemåned.193

EMD har i stor utstrekning anerkjent at familieliv kan foreligge mellom en rekke andre persongrupper med mer eller mindre nært slektskap til barnet. Generelt vil det være slik at desto fjerner slektskap det er til barnet, desto større krav er det til at det foreligger omfattende faktiske bånd mellom barnet og den aktuelle person.194 Det må foreligge en betydningsfull relasjon i det konkrete tilfellet. Søsken vil således lett ha et konvensjonsvernet familieliv,195 men også forholdet mellom barn og besteforeldre196 og barn og onkel/tante197 vil kunne utgjøre familieliv i EMKs forstand. Et grensetilfelle er avvisningsavgjørelsen I og U mot Norge (2004). Saken gjaldt spørsmålet om fratakelse av foreldreansvar for en jente med sikte på adopsjon krenket familielivet mellom henne (C) og hennes to eldre søstre (A og B), når adopsjon ville umuliggjøre den kontakt som A og B ønsket med C. EMD mente det var tvilsomt om det eksisterte et familieliv mellom de to eldste søstrene og C. A og B hadde blitt plassert i fosterhjem fire år før C ble født, og hadde hatt begrenset kontakt med foreldrene. C ble plassert i fosterhjem rett etter fødselen, og hun var ikke klar over at hun hadde noen biologisk familie. A og B hadde aldri sett eller vært sammen med C. Hensett til A og Bs ønske om å møte C, behandlet EMD klagen under forutsetning av at det eksisterte et «family life», men avviste den som åpenbart grunnløs.

EMD har etter hvert utviklet familiebegrepet i artikkel 8 til også å omfatte relasjoner mellom barnet og personer uten biologiske bånd til barnet. For at det skal foreligge et konvensjonsvernet «family life» i disse tilfellene må det i utgangspunktet ha eksistert et familieliv de facto over en viss tid.

Forholdet mellom adoptivforeldre og adoptivbarn krever ikke sterke faktiske bånd før relasjonen anses som et familieliv i EMK artikkel 8s forstand. EMDs dom Pini m.fl. mot Romania (2004) omhandlet to italienske ektepar som hadde adoptert hvert sitt barn som bodde på barnehjem i Romania. Da det ikke lyktes å hente barna ut fra barnehjemmet hevdet de at deres familieliv var krenket. For EMD var det ikke avgjørende at barna ikke bodde med adoptivforeldrene eller at det ikke var etablert faktiske bånd av betydning. Den eneste som var i nærheten av noe som kunne forstås som faktiske bånd var at adoptivforeldrene hadde sent bilder og skrevet brev til barna. For EMD var dette tilstrekkelig:

«It further appears from the evidence before the Court that the applicants always viewed themselves as the girls’ parents and behaved as such towards them through the only means open to them, namely by sending them letters written in Romanian …

In the light of the foregoing, the Court considers that such a relationship, arising from a lawful and genuine adoption, may be deemed sufficient to attract such respect as may be due for family life under Article 8 of the Convention, which accordingly is applicable.»198

Forholdet mellom fosterforeldre og fosterbarn kan etter omstendighetene også utgjøre et familieliv. Ved vurderingen må det ses hen til plasseringens karakter, varighet og den rolle fosterforeldrene har hatt overfor barnet.199 I Kopf og Liberda mot Østerrike (2012) hadde fosterforeldrene hatt barnet boende hos seg i nesten fire år da det ble tilbakeført til sin biologiske mor. Fosterforeldrene fremmet krav om samvær med barnet. Fordi kravet ikke ble avgjort av de nasjonale domstoler før det var gått over tre år var EMK artikkel 8 krenket (se punkt 5.4.4 om krav til den nasjonale beslutningsprosessen). EMD la til grunn at fosterforeldrene var genuint opptatt av barnet og det var utviklet følelsesmessige bånd mellom barnet og fosterforeldre i en periode da barnet utviklet seg. Dette var tilstrekkelig til at relasjonen falt inn under familiebegrepet i EMK artikkel 8. EMD la til grunn at de nasjonale domstolene hadde foretatt en rimelig avveiing av de motstridende hensyn når fosterforeldre ikke ble innvilget samvær. Det ble vektlagt at samvær ikke var i barnets interesse. Imidlertid kunne det ha vært gode grunner til å innvilge samvær dersom avgjørelsen hadde blitt tatt tidligere.200

I Moretti og Bennedetti mot Italia (2010), var spørsmålet om det å bortadoptere et barn til en annen familie enn fosterfamilien som barnet hadde bodd med i 19 måneder, krenket fosterfamiliens familieliv.201 EMD konkluderte med at fosterforeldrene også i denne saken hadde et konvensjonsvernet familieliv. Det ble vektlagt at barnet hadde bodd med fosterfamilien i sine første levemåneder. Barnet var også godt integrert i familien og nært knyttet til fosterforeldrene og familiens biologiske barn. Fosterforeldrene hadde på alle måter opptrådt som jentas foreldre, og hadde dessuten fremmet en forespørsel om å adoptere barnet.

Andre personer som har bodd sammen med barnet over lengre tid uten rettslige eller biologiske bånd kan etter omstendighetene også danne så nære relasjoner med barnet at det dannes et de facto familieliv som er vernet etter EMK artikkel 8. For eksempel fastslo EMD i X, Y og Z mot Storbritannia (1997) at en transkjønnet mann (født kvinne) hadde et konvensjonsvernet familieliv med et barn som var unnfanget ved sæddonasjon. Mannen og den biologiske mor hadde sammen søkt om sæddonasjon. Barnet regnet mannen som sin far, og han hadde bodd sammen med barnemoren og barnet i mange år.

Gjennomgangen viser at konvensjonenes familiebegrep rekker videre enn det som ligger til grunn for barnevernloven. Dette viser seg særlig i barnevernloven § 4-19 som i svært begrenset utstrekning gir andre enn foreldrene rett til samvær med et barn som det offentlige har omsorgen for. Barnevernloven § 4-19 samsvarer etter min oppfatning dårlig med EMDs familiebegrep. En annen sak at det i det konkrete tilfelle kan være nødvendig av hensyn til barnets beste å begrense kontakten barnet skal ha med familiemedlemmer, og at det ikke vil krenke andres rett til familieliv.

4.5.3 Hvilke interesser er det retten til familieliv verner om?

Den omfattende personkretsen som er vernet etter EMK innebærer ikke at alle har de samme rettighetene. For å bruke Jørgen Aalls begrep; vi står overfor et relativt familiebegrep.202 Mer perifere familieforhold gir ikke like omfattende rettigheter som det barn og foreldre har. Det må også tas i betraktning at innholdet i retten til familieliv vil ha flytende overganger til de beslektede rettighetene «hjem», «privatliv» og «korrespondanse». Hvilken rett barn og andre vil få tilkjent i det enkelte tilfelle beror på en nærmere vurdering, og vil kunne variere noe mellom Grunnloven og de internasjonale konvensjonene. Interessene som skal vernes er etter min oppfatning likevel de samme for de ulike rettsgrunnlagene.

Sandberg har påpekt at retten til familieliv kan sies å ha to sider.203 Den ene er erverv og bevaring av identitet. Dette er en sentral side også etter retten til privatliv som antagelig rekker lengre enn retten til familieliv på dette punkt. EMDs dom Ahrens mot Tyskland (2012) illusterer dette. Som nevnt forelå det det ikke et familieliv mellom biologisk far og barnet i den saken, men nektelsen av å anlegge farskapssak ble ansett som inngrep farens privatliv. Barns rett til kjenne sine foreldre og andre sider ved erverv av identitet er eksplisitt nedfelt i BK artikkel 7. Den andre siden ved av retten til familie er retten til å utøve et familieliv. «The mutual enjoyment by parents and the children of each other’s company constitutes a fundamental element of family life» er generelt utgangspunkt for EMD.204 Men som nevnt kan også andre enn foreldre ha en rett til kontakt med barnet. Forholdet mellom barn og foreldre har likevel et særlig sterkt vern. BK har en eksplisitt bestemmelse om at barn ikke skal bli adskilt fra sine foreldre, jf. artikkel 9 nr. 1. Det samme vern er innfortolket som en sentral del av retten til familieliv i de andre konvensjonene. Det samme må gjelde Grunnloven § 102 lest i sammenheng med Grunnloven § 104.

Retten til å utøve familieliv innebærer også en rett for foreldre til å utøve foreldreansvar. Det innebærer blant annet en rett til å bestemme hvor barnet skal bo, og til en viss grad å begrense barnets frihet, eller samtykke til at andre gjør det. Barnets beste forutsettes likevel å komme i første rekke også for foreldrene, jf. BK artikkel 18 nr. 1. EMDs dom Osman mot Danmark (2011), gjaldt danske myndigheters nektelse av å fornye oppholdstillatelsen for et barn som mot sin vilje var sent til utlandet i to år for å pleie sin bestemor. Om foreldreansvaret som en del av foreldres rett til familieliv uttalte EMD følgende:

«Moreover, the applicant’s view that her father’s decision to send her to Kenya for so long had been against her will and not in her best interest, was disregarded by the authorities with reference to the fact that her parents had custody of her at the relevant time. The Court agrees that the exercise of parental rights constitutes a fundamental element of family life, and that the care and upbringing of children normally and necessarily require that the parents decide where the child must reside and also impose, or authorise others to impose, various restrictions on the child’s liberty (see, for example Nielsen v. Denmark, 28 November 1988, § 61, Series A no. 144). Nevertheless, in respecting parental rights, the authorities cannot ignore the child’s interest including its own right to respect for private and family life.»205

Det er på det rene at retten til familieliv ikke opphører selv om det offentlige overtar omsorgen for et barn. Den fortsatte eksistensen av retten til familieliv har stor betydning for hvilke forpliktelser som hviler på statens myndigheter etter en omsorgsovertakelse. Familielivets fortsatte eksistens er bakgrunnen for BK artikkel 9 nr. 3, som i utgangspunktet gir barn rett til samvær med sine foreldre også etter barnet er tatt ut av familien. Retten til familieliv har særlig stor betydning for gjennomføringen av en omsorgsovertakelse etter EMK der hensynet til å gjenopprette det brutte familielivet har stor og ofte avgjørende betydning.

4.5.4 Generelle prinsipper og krav som gjelder ved tvangsplassering av barn

4.5.4.1 Innledning

Retten til respekt for familielivet er en relativ rettighet i den forstand at det i visse tilfeller kan gripes inn i de rettighetene som er knyttet til å la barn vokse opp med sine foreldre. Adgangen til å gjøre inngrep er uttrykkelig nedfelt i de aktuelle bestemmelser i internasjonale konvensjoner. For eksempel er det den vilkårlige eller ulovlige innblanding i familielivet, BK artikkel 16 og SP artikkel 17 gir vern mot. BK artikkel 9 gir beskyttelse mot å bli adskilt fra sine foreldre, men det er gjort unntak dersom det skjer etter visse prosessuelle regler og er nødvendig ut fra barnets beste. Det kan også gjøres inngrep i familielivet etter EMK artikkel 8 nr. 2 dersom inngrepet forfølger et legitimt formål, har hjemmel i lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Høyesterett har som nevnt innfortolket en tilsvarende begrensningshjemmel i Grunnloven § 102.

Det er på det rene at tiltak som skal verne barn mot opptreden fra foreldres side som truer barnets helse, utvikling eller integritet har legitime formål etter EMK artikkel 8 nr. 1, nemlig barnets «helse eller moral» og/eller «andres rettigheter og friheter».206 Dette innebærer at undersøkelser og tiltak som er hjemlet i barnevernloven også vil være et legitimt inngrepsformål etter EMK artikkel 8 nr. 2. Det er kravet om at et inngrep er nødvendig i et demokratisk samfunn som vies størst oppmerksomhet i de fleste sakene som kommer for EMD. Kravet til nødvendighet innebærer et forholdsmessighetskrav som inneholder både materielle og prosessuelle elementer. Dette behandles i punkt 5.4.3 og 5.4.4. Først skal det kort redegjøres for innholdet i lovskravet.

4.5.4.2 Kravet til nasjonal lovhjemmel

Kravet til at et inngrep i retten til familie- og eventuelt privatliv må ha hjemmel i lov innebærer de samme krav som ellers der en rettighet inneholder en inngrepshjemmel.207 Kravet til lovhjemmel problematiseres sjeldent av EMD i saker som gjelder barnevern. I enkelte dommer har EMD likevel drøftet lovskravet grundig. I Margareta og Roger Andersson mot Sverige (1992), ble innholdet i lovskravet gjengitt slik:

«The Court recalls that the expression «in accordance with the law», within the meaning of Article 8 para. 2 (art. 8–2), requires firstly that the impugned measures should have a basis in domestic law. It also refers to the quality of the law in question, requiring that it be accessible to the persons concerned and formulated with sufficient precision to enable them – if need be, with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. A law which confers a discretion is not in itself inconsistent with this requirement, provided that the scope of the discretion and the manner of its exercise are indicated with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference»208

Det første kravet er at et tiltak har grunnlag i nasjonal lov. Det kan ikke gripes inn i familielivet uten nasjonal hjemmel. I dommene Eriksson mot Sverige (1989) og Olsson mot Sverige nr. 2 (1992) kom EMD til at det (den gang) ikke var hjemmel i svensk rett til å ilegge samværsrestriksjoner under et flytteforbud som var nedlagt etter omsorgsovertakelsen var opphevet. Det kan være grunn til å påpeke at en konvensjonsbestemmelse, i fravær av en hjemmel med internt opphav, neppe kan tjene som selvstendig inngrepshjemmel, selv om den er inkorporert i norsk lov.209 Oppedal er av en annen oppfatning når det gjelder akuttsituasjoner som ikke dekkes av barnevernlovens akutthjemler, selv om han påpeker at det ikke er noen «ideell løsning».210

Kravet til hjemmel i nasjonal lov innebærer ikke nødvendigvis et krav til hjemmel i formell lov på tilsvarende måte som legalitetsprinsippet etter Grunnloven § 113. Men da et tvangspreget barneverntiltak som ikke har hjemmel i formell lov vil stride med det norske legalitetsprinsippet, vil det heller ikke være «in accordence with law» i EMK artikkel 8s forstand. På denne bakgrunn kan det være grunn til å vurdere å lovfeste tvangstiltak som i dag har en svak forankring formell lov. Et eksempel er fylkesnemndas hjemmel til pålegge rusmiddeltesting under plassering etter barnevernloven § 4-24, som i dag kun følger av forskrift om rettigheter og bruk av tvang under opphold i barneverninstitusjon § 25. Til sammenligning fremkommer adgangen til å ta urinprøver av voksne rusmiddelmisbruker av helse- og omsorgstjenesten § 10-2 andre ledd.

De to andre elementene i lovskravet går på hjemmelens kvalitet. Hjemmelen må være tilstrekkelig tilgjengelig og presis til at den enkelte skal kunne forutse konsekvensene av sine handlinger. Tilgjengeligheten er det ikke grunn til å kommentere nærmere her. Når det gjelder kravet til presisjon må det bemerkes at EMD har godtatt at barnevern er et område hvor det er vanskelig å utforme regler som tar opp alle eventualiteter på en presis måte. For eksempel uttalte EMD i Olsson mot Sverige (1988) følgende:

«The Swedish legislation applied in the present case is admittedly rather general in terms and confers a wide measure of discretion, especially as regards the implementation of care decisions. In particular, it provides for intervention by the authorities where a child’s health or development is jeopardised or in danger, without requiring proof of actual harm to him (see paragraphs 35 and 37 above).

On the other hand, the circumstances in which it may be necessary to take a child into public care and in which a care decision may fall to be implemented are so variable that it would scarcely be possible to formulate a law to cover every eventuality.»211

I Margareta og Roger Andersson mot Sverige (1992) var en mor (Margareta) nektet samvær med sin sønn (Roger) etter en omsorgsovertakelse, i tillegg til at det var lagt ned restriksjoner på telefon- og brevkontakt. EMD konstaterte at ordlyden i den svenske loven kunne tilsi at den ikke ga hjemmel for samværsnekt. EMD la imidlertid avgjørende vekt på at forarbeidene og praksis fra forvaltningsdomstolen tilsa at loven ga slik hjemmel. Når det gjaldt brev- og telefonrestriksjoner var rettskildegrunnlaget i svensk rett mer usikkerhet, men det forelå noe praksis fra forvaltningsdomstolene som tydet på at dette også kunne reguleres. EMD konkluderte med at lovskravet ikke var krenket.

Det synes å være en alminnelig oppfatning at det er et stort rom for å ha skjønnsmessige hjemler på barnevernsfeltet uten at det strider med lovskravet i EMK, dersom loven kan utfylles med retningslinjer i forarbeider og rettspraksis, og dersom mulighetene for rettslig overprøving minsker farene for vilkårlighet.212 Med forbeholdene som er nevnt ovenfor er det derfor grunn til å tro at norsk barnevernlov ikke er i strid med EMKs lovskrav.

4.5.4.3 Oversikt over forholdsmessighetskravet i barnevernsaker

Det er på det rene at alle de aktuelle menneskerettighetsinstrumentene til vern om familielivet krever at barnevernets tiltak er forholdsmessige. Her skal det gis en oversikt over forholdsmessighetskravet i barnevernsaker slik dette fremkommer i EMK artikkel 8.

Forholdsmessighetskravet ved inngrep i retten til familieliv etter EMK artikkel 8 er innfortolket i kravet om at inngrep skal være nødvendig i et demokratisk samfunn. Det kreves at det legitime formålet (som her er beskyttelse av barnet), i det enkelte tilfelle må ha nedfelt seg i et påtrengende samfunnsmessig behov, og at det er forholdsmessighet mellom mål og middel. Dette innebærer at grunnene for det nasjonale vedtaket, bedømt etter saken som en helhet, må være relevante og tilstrekkelige («relevant and sufficient»). Kravet til relevante grunner innebærer at den konkrete grunnen til inngrepet er å fremme barnets beskyttelse/beste. Relevanskravet byr sjeldent på problemer i EMDs praksis. Det er spørsmålet om grunnene er tilstrekkelig som for det meste vies mest oppmerksomhet av EMD. I kravet til tilstrekkelige grunner har EMD oppstilt både materielle og prosessuelle krav. Detaljene og hva som fremheves kan variere etter tid og sakstype. I punkt 5.5 til 5.8 redegjøres det nærmere for de materielle kravene i tilknytning til ulike barnevernstiltak. Her skal det gis en oversikt over de felles hovedtrekkene i forholdsmessighetskravet.

Generelt kan det skilles mellom tiltak forut for en plassering av et barn, og det som skjer etter barnet er plassert. Det å ta barn ut av familien anses av EMD som et alvorlig inngrep. EMD har likevel tradisjonelt oppstilt en relativt «løs» vurderingsnorm; nemlig at omsorgsovertakelse krever «sufficiently sound and weighty considerations in the interests of the child».213 I vurderingen av om omsorgsovertakelse er tilstrekkelig begrunnet, har statene en vid skjønnsmargin, særlig der barnet er i en akutt faresituasjon.214 Samtidig skal vi se at kravene til beslutningsprosessen innebærer en innsnevring av det nasjonale handlingsrommet.

EMD legger til grunn som et grunnleggende premiss at det normalt er i barnets interesse å bli gjenforent med sine foreldre når forholdene som begrunnet omsorgsovertakelsen ikke lengre gjør seg gjeldende. EMD legger derfor til grunn at omsorgsovertakelse skal anses som et midlertidig tiltak. Som det store utgangspunkt skal barnevernstiltak etter en omsorgsovertakelse, herunder samvær og plassering, derfor være i samsvar med formålet om å gjenforene barnet med sine foreldre.215 EMD foretar en mer inngående prøving med at gjennomføringen av omsorgsovertakelsen er i samsvar med gjenforeningsformålet. Hovedregelen er at tiltak som ikke er i samsvar med gjenforeningsmålsettingen, for eksempel adopsjon eller nektelse av samvær, kun er tillatt dersom det foreligger eksepsjonelle omstendigheter og tiltaket er motivert av et dominerende hensyn til barnets beste. Som det skal redegjøres for i punkt 5.8 finnes det imidlertid unntak fra dette strenge kravet når det foreligger en svært svak tilknytning mellom barn og foreldre samt når det har gått lang tid etter omsorgsovertakelsen.

Når det gjelder den nasjonale beslutningsprosessen i forvaltning og domstolsapparat, foretar EMD en inngående vurdering av om den har vært rettferdig og i tilstrekkelig grad har ivaretatt klagernes rettigheter under artikkel 8. Den nasjonale beslutningsprosess er helt sentral i praksis for EMD i barnevernsaker, både ved at det utledes selvstendige prosessuelle krav som kan føre til en krenkelse dersom de ikke opprettholdes og ved at den nasjonale beslutningsprosess har betydning for EMDs materielle forholdsmessighetsvurderingen; om EMD anser grunnene for et barnevernstiltak som «tilstrekkelige».216 Det er ikke alltid EMD skiller mellom de to betydningene som prosessuelle garantier kan ha. De prosessuelle krav som har vært utledet av EMK artikkel 8 overlapper i noen grad EMK artikkel 6 om retten til en rettferdig rettergang. EMK artikkel 8 rekker imidlertid lengre ved at den også stiller krav til barnverntjenestens saksbehandling, ikke bare til «rettergangen» i fylkesnemnd og domstol slik som EMK artikkel 6.217

Nedenfor gis en fremstilling av hovedinnholdet i hvilke sider ved den nasjonale saksbehandling/prosess som har betydning når EMD vurderer om et barnevernstiltak er forholdsmessig/tilstrekkelig begrunnet. Det tas derimot ikke sikte på å gi en uttømmende fremstilling av hvilke prosessuelle forpliktelser statens har.

4.5.4.4 Særlig om betydningen av den nasjonale beslutningsprosessen

De prosessuelle krav som stilles til de nasjonale myndigheter bør ses i sammenheng med subsidiaritetsprinsippet i den internasjonale menneskeretten som innebærer en idé om at rettighetene primært skal gjennomføres nasjonalt. Et ofte sitert utsagn er Torkel Opsals om at den nasjonale gjennomføring er alfa og omega.218 Den internasjonale kontrollen er subsidiær. Desto bedre kvalitet den nasjonale saksbehandlingen har, desto større er sannsynligheten for at det gjøres en «riktig» avveiing, og desto mindre grunn har EMD til å sette sin egen vurdering foran den nasjonale.219

Dette fører blant annet til at den nasjonale beslutningsprosess er sentral når et internasjonalt håndhevingsorgan skal ta stilling til om det foreligger en krenkelse av den aktuelle menneskerett. Som vi skal se er dette særlig tydelig i saker for EMD, men det er et trekk som er tydelig også etter andre konvensjoner.

Den nasjonale beslutningsprosessen i forvaltning og domstolsapparat er sentral etter BK. Retten til å bli hørt er i denne sammenheng, jf. artikkel 12. BK artikkel 9 nr. 1 og BK artikkel 21 bokstav a fastslår det selvsagte, at nasjonale saksbehandlingsregler skal følges ved vedtak om omsorgsovertakelse og adopsjon. Imidlertid stilles det også krav til saksbehandlingen. BK artikkel 9 nr. 2 knesetter regelen om at alle berørte parter skal gis anledning til å delta i saksbehandlingen og fremføre sine synspunkter før det treffes vedtak om omsorgsovertakelser. Når det gjelder adopsjon fastsetter BK artikkel 21 bokstav a at tillatelse til adopsjon bare skal treffes på bakgrunn av alle relevante pålitelige («reliable») opplysninger. Som vist i punkt 3.2.3 har Barnekomiteen innfortolket prosessuelle garantier i BK artikkel 3 nr. 1 om barnets beste. Retten for barn til ikke å bli utsatt for «arbitrary» inngrep i sitt familieliv må leses i sammenheng med alle disse kravene til beslutningsprosessen.

SP artikkel 17 fastsetter også at inngrep i familieliv ikke skal være «arbitrary».Det gjelder også etter SP artikkel 23, hvor det ikke er like innlysende at beslutningsprosessen er av betydning. Den nasjonale beslutningsprosessen ble tillagt stor vekt av menneskerettighetskomiteen i individklagesaken Buckle mot New Zealand som gjaldt omsorgsovertakelse. For så vidt gjaldt SP artikkel 17 og 23 uttalte menneskerettighetskomiteen følgende:

«Concerning the author’s claim under article 17 of the Covenant, the Committee notes the information provided by the State party with respect to the extensive procedures followed in the author’s case. The Committee also notes that the situation is under regular review and that the author has been given the opportunity to retain access to her children. In the circumstances, the Committee finds that the interference with the author’s family has not been unlawful or arbitrary and is thus not in violation of article 17 of the Covenant.

The author has also claimed a violation of article 23 of the Covenant. The Committee recognizes the weighty nature of the decision to separate mother and children, but notes that the information before it shows that the State party’s authorities and the Courts considered carefully all the material presented to them and acted with the best interests of the children in mind and that nothing indicates that they violated their duty under article 23 to protect the family [mine uthevinger]»220

De første barnevernsakene hvor EMD konstaterte at EMK artikkel 8 inneholder krav til beslutningsprosessen i forvaltningen og domstolene er fem dommer mot Storbritannia avsagt 8. juli 1987.221 Klagerene hadde i ulik grad fått begrenset sin rett til å ha kontakt med sine barn som var under offentlig omsorg. Klagerene prosederte på prosessuelle svakheter i den nasjonale beslutningsprosessen. Staten anførte at artikkel 8 ikke inneholder krav til prosessen, men ble ikke hørt med dette. EMD mente sakene gjaldt et område «in which there is an even greater call than ususal for protection against arbitrary interference», dels fordi barn kan etablere bånd med nye omsorgsgivere, dels fordi det kan vise seg ikke å være i barnets interesse å forstyrre eller bryte de nye bånd som etableres ved å reversere vedtak om å begrense eller hindre kontakten. Den opprinnelige avgjørelsen kan derfor vise seg å være irreversibel og bestemmende for familielivet.222 På den bakgrunn ble det oppstilt prosessuelle krav i EMK artikkel 8 som senere er fulgt og utviklet i senere praksis fra EMD. Kravene til den nasjonale beslutningsprosessen varierer etter sakens omstendigheter, og det kan være ulike måter å kategorisere kravene på.223 De prosessuelle garantier har delvis innbyrdes sammenheng og er delvis overlappende. EMD har vektlagt om det er muligheter for rettslig overprøving av et spørsmål, og har stilt krav til at både forvaltning og domstoler behandler barnevernsaker raskt – med «exceptional diligence».224 Forøvrig har særlig tre sider ved beslutningsprosessen særlig betydning for EMD:

For det første må beslutningsprosessen, bedømt som helhet, være slik at foreldrene i tilstrekkelig grad involveres i beslutningsprosessen slik at deres interesser har blitt ivaretatt og at de i tilstrekkelig grad har fått anledning til å presentere sin sak. EMD anerkjenner at det kan foreligge nødssituasjoner der det ikke alltid vil være mulig eller ønskelig å varsle eller involvere foreldre i beslutningsprosessen. Varsling i forkant av et vedtak kan imidlertid bare unnlates når det foreligger en overhengende fare for barnet og det er «åpenbart» at varsling vil ødelegge tiltakets effektivitet.225 EMD har oppstilt en høy terskel for at varsling av foreldrene kan unnlates. Et typisk er eksempel er at det foreligger fare for kidnapping eller overgrep. Akuttplassering av nyfødte barn anses av EMD som et ekstremt inngripende tiltak. Dersom et slikt vedtak skal treffes uten å involvere foreldrene i den forutgående beslutningsprosessen (som ofte vil være tilfelle i slike situasjoner), kreves ekstraordinære tungtveiende grunner.226

Det er ikke bare foreldrene som vil kunne ha krav på å bli involvert i beslutningsprosessen, også andre nærstående med rett til familieliv vil kunne ha en slik rett. Imidlertid har de ikke nødvendigvis samme krav som foreldre til å bli involvert i beslutningsprosessen.227

Når det gjelder høring av barn har det vært et sentralt tema i flere saker for EMD. To forhold kan det være grunn til å merke seg i denne sammenheng. Det ene er at lav alder ikke nødvendigvis utelukker at barn skal høres. I Kutzner mot Tyskland (2002) la EMD vekt på at barna – som var fire og seks år gamle da den nasjonale sisteinstansen behandlet saken – ikke var hørt. Dette er i samsvar med at BK artikkel 12 ikke setter noen aldersgrenser for barnets rett til å uttrykke sine synspunkter.228 Det andre forhold som kan fremheves, er at det ikke er et absolutt krav om at et barn forklarer seg direkte for en beslutningsmyndighet som fylkesnemnd/domstol. I Sahin mot Tyskland (2008) konkluderte et flertall på fem av totalt syv dommere med at en fars rett til familieliv var krenket da han i en barnefordelingssak var nektet samvær med sin datter som på det aktuelle tidspunktet var fem år. Kammeret hadde kommet til at det ikke var tilstrekkelig at barnet hadde hatt samtaler med en psykolog som var oppnevnt som sakkyndig. Storkammeret fremholdt at spørsmålet om å høre barn måtte avgjøres etter en helhetsvurdering der barnets alder og modenhet vil stå sentralt. Samme synspunkt vil gjelde for barnevernsaker. Etter min oppfatning er Storkammerets tilnærming fornuftig og i samsvar med BK artikkel 12.229 Selv om direkte høring av barn er den foretrukne metode etter BK artikkel 12, er det eksplisitt regulert i bestemmelsen at barnets mening også skal kunne fremsettes gjennom en representant.230

For det andre har det betydning om barnevernstiltaket har blitt truffet på bakgrunn av et tilstrekkelig opplyst faktisk forhold.231 Vurderinger som i ettertid viser seg å være feilaktige, innebærer ikke nødvendigvis at EMK artikkel 8 er krenket.232 EMD vurderer tiltakene opp mot situasjonen slik den var da en nasjonale myndighet traff sin beslutning. I B.B. og F.B mot Tyskland (2013), godtok EMD et akuttvedtak som ble truffet alene på grunnlag av at et søskenpar på åtte og ni år hadde fortalt at faren utøvde vold mot dem. Derimot var barnas uttalelser i seg selv ikke tilstrekkelig til å frata foreldrene foreldreansvaret kort tid etter. Barna var ikke hørt av ankeinstansen og det var flere forhold som gjorde at det kunne stilles spørsmål ved om anklagene var riktige. Blant annet vektla EMD at barna hadde snakket med flere psykiatere og psykologer som ikke fant tegn på at barna var utsatt for overgrep. I N.P. mot Moldova (2015), foretok et flertall i EMD en grundig overprøvelse av den nasjonale bevisvurderingen. Saken gjaldt blant annet fratakelse av foreldreansvar. De nasjonale domstolene hadde ganske ukritisk lagt til grunn rapporter fra politiet og sosialtjenesten i en akuttsituasjon også ved avgjørelsen om å frata en mor foreldreansvar. Et tungtveiende moment for flertallet i EMD når den fant at det ikke var tilstrekkelige grunner for inngrepet, var at de nasjonale domstolene ikke hadde vurdert bevis som tilsa at omsorgssituasjonen ikke var så ille, herunder tidligere rapporter fra sosialtjenesten og politi samt uttalelser fra naboer. En dissenterende dommer var enig i at det kunne reises prosessuelle innvendinger, men mente at EMD måtte være tilbakeholden med å overprøve de faktiske forhold, og at det måtte være innenfor statens skjønnsmargin å prioritere barnets psykiske helse.

I vurderingen av om tiltaket har et tilstrekkelig faktisk grunnlag legger EMD ofte stor vekt på om det har vært uavhengige sakkyndige som har opplyst saken for den nasjonale domstolen.233 Hvorvidt sakkyndig bevis bør innhentes må bero på en konkret vurdering av om det er nødvendig for å saken tilstrekkelig opplyst. Elsholz mot Tyskland (2000) gjaldt en far som ble nektet samvær med et barn som bodde med sin mor. Kombinasjonen av nektelse av å oppnevne en uavhengig sakkyndig erklæring rapport og manglende muntlige forhandlinger for ankedomstolen innebar etter EMDs oppfatning at den statlige skjønnsmargin var overtrådt. I Sommerfeld mot Tyskland (2003), aksepterte derimot EMD at sakkyndig bevis ikke ble innhentet i samme type sak. Her ble det lagt avgjørende vekt på at det aktuelle barn var 13 år og at førsteinstans domstolen hadde snakket direkte med barnet som ikke ville treffe sin far.

For det tredje har det i seg selv betydning om de nasjonale myndigheter har foretatt en grundig og balansert forholdsmessighetsvurdering, hvilket innebærer at tiltakets konsekvenser for foreldre og barn må vurderes, herunder om mindre inngripende tiltak kunne vært benyttet. EMD har i mange saker konstatert krenkelse av artikkel 8 der det har vært av stor betydning at myndighetene ikke har vurdert mindre inngripende tiltak. Det kan ikke oppstilles et materielt krav om at det alltid skal benyttes det minst inngripende barnevernstiltak. Derimot kan det oppstilles et prosessuelt krav om at det alltid skal vurderes om mindre inngripende tiltak er tilstrekkelig til å gi barnet nødvendig beskyttelse.234Görgülü mot Tyskland (2004), kan tjene som illustrasjon. Saken gjaldt en enslig mor som hadde plassert sin nyfødte gutt i fosterhjem for adopsjon. Få måneder etter hadde den biologiske faren kommet på banen og fremmet krav om å få samvær og omsorgen for barnet. Etter å ha fått medhold i første instans i domstolen, ble farens krav avslått, både hva gjaldt spørsmålet om omsorgen og samvær, i ankedomstolen. EMD kom til at EMK artikkel 8 var krenket. De nasjonale myndighetene hadde etter EMDs oppfatning ensidig festet seg ved tilknytningen barnet (på ett år og 10 måneder) hadde til fosterforeldrene og barnets særlige behov for kontinuitet som følge av at barnet allerede hadde blitt adskilt fra sin biologiske mor. EMD la særlig vekt lagt på at ankedomstolen ikke hadde vurdert tiltak som kunne minimere den følelsesmessige uro gutten ville oppleve dersom han ble gjenforent med sin biologiske far. Videre vektla EMD også at myndighetene heller ikke hadde vurdert de langsiktige effektene det ville ha for gutten å bli holdt borte fra faren.

Kravet om en grundig og balansert forholdsmessighetsvurdering har nær sammenheng med den stilling hensynet til barnets beste etter hvert har fått i EMDs praksis. Som nevnt i punkt 3.3 vil EMD vurdere om den nasjonale domstol har gjennomført en grundig undersøkelse av hele familiesituasjonen og de relevante momenter; og om formålet har vært å finne den løsning som er til barnets beste.

4.5.5 Retten til familie- og privatliv som skranke i barnevernets undersøkelser og tiltak forut for en mulig omsorgsovertakelse

Barnverntjenestens åpning av undersøkelse i en familie for å avdekke om det er grunnlag for å sette inn barnevernstiltak i en familie og gjennomføringen av denne innebærer fort et inngrep i barn og/eller foreldres rett til vern om sitt privat- og familieliv.235 Barneverntjenestens undersøkelser og tiltak må derfor også kunne legitimeres etter de tre vilkårene i EMK artikkel 8 nr. 2. Det må foreligge hjemmel i lov, et relevant formål og inngrepet må anses nødvendig i et demokratisk samfunn. Som ofte ellers er det forholdsmessighetskravet som er utledet av «necessary in a democratic society» som er det sentrale.

Når det gjelder spørsmålet om å åpne undersøkelsesak, har EMD behandlet dette i K. T. mot Norge (2008). I denne saken anførte en far at barnverntjenestens undersøkelse som konkluderte med frivillige hjelpetiltak etter barnevernloven § 4-4 krenket hans privat- og familieliv. EMD la til grunn at en tidligere undersøkelse som var henlagt ikke forhindret en ny undersøkelse når det innkom nye opplysninger som ga grunn til bekymring (i den aktuelle saken rusmisbruk). EMD uttalte også at det ikke kunne utledes en plikt fra EMK artikkel 8 til å undersøke holdbarheten av en bekymringsmelding før undersøkelsessak ble åpnet, og begrunnet det slik:

«If it were to be a prerequisite that all such reports, even those that appear credible on their face, should be verified in advance, it would risk delaying such investigations, deflecting attention and resources away from the real problems and reducing their effectiveness and hampering efforts in instances where it was paramount to establish urgently and without delay whether a child was living under conditions that may harm his or her health or development. In this connection, the Court cannot but note the emphasis placed on effectiveness in Article 19 of the UN Convention on the Rights of the Child»236

Som et minstekrav til å kunne åpne undersøkelsessak uten å krenke artikkel 8, må det foreligge konkrete opplysninger som gir grunn til å tro at omsorgssvikt i familien kan forekomme. På grunn av at formålet med undersøkelsen – å verne barnet mot potensiell omsorgssvikt – berører så vitale interesser for barnet, har barnverntjenesten et vidt skjønnsmessig spillerom til å åpne en undersøkelsessak. Det gjelder også en vid skjønnsmargin ved gjennomføringen av en undersøkelse. Kravet til forholdsmessighet begrenser imidlertid handlingsrommet barnverntjenesten har til å sette inn tiltak uten foreldrenes samtykke. Det må foreligge relevante og tilstrekkelige grunner også for barnevernstiltak som ikke innebærer en adskillelse av barn og foreldre. Generelt vil kravene til grunnene for et inngrep øke i tråd med inngrepets styrke. Det må ses hen til om tiltaket har likhetstrekk med praksis som gjelder adskillelse av barn og foreldrene. Hvorvidt et tiltak er forholdsmessig beror derfor både på substansielle og prosessuelle forhold.

For det første må tiltaket være egnet til å avdekke den aktuelle mistanken. Egnethetskravet kan illustreres med dommen av A.D. og O.D mot Storbritannia (2010). Barnevernets bekymring var om foreldrene utsatte sitt fem måneder gamle barn for vold fordi barnet hadde unormale benbrudd. Senere viste det seg at barnet led av medfødt benskjørhet. Barnet og foreldrene ble plassert på et familiesenter i 12 måneder for å få tatt en «risikovurdering, men i stedet ble det foretatt en vurdering av foreldrenes generelle omsorgsevne. Dette medførte at barnet ble plassert midlertidig i fosterhjem slik at de nødvendige «risikovurderinger» av foreldrene kunne undersøkes. EMD konstaterte at det var en reell sjanse for at fosterhjemsplassering kunne vært unngått om den egnede/relevante undersøkelsen hadde blitt foretatt på familiesenteret.237 En naturlig slutning fra dommen er at myndighetene i en viss utstrekning også plikter å foreta de relevante undersøkelser, i alle fall når den iverksetter et tiltak uten foreldrenes samtykke. Dette kan også illustreres med M.A.K. og R.K. mot Storbritannia (2010). Dommen gjaldt en ni år gammel jente som hadde merker i underlivet som feilaktig ble tolket som symptomer på seksuelt misbruk. Barnet ble holdt på sykehus i 10 dager der alle besøk fra foreldrene ble holdt under tilsyn. EMD mente denne perioden kunne ha vært forkortet med noen dager dersom man hadde gjort de relevante undersøkelser på et tidligere tidspunkt.238

For det andre må myndighetene søke å velge de minst inngripende midler, det aktuelle tiltak være nødvendig. A.D. og O.D mot Storbritannia (2010) illusterer også dette kravet. EMD fremhevet at plasseringen i fosterhjem ikke var det minst inngripende, både fordi de aktuelle undersøkelsene kunne ha blitt gjort mens hele familien var på familiesenteret og fordi det var en mulighet å plassere barnet hos slektninger.239 Det siste kunne bare utelukkes dersom der ikke var rimelig praktisk eller i barnets interesser. Muligheten for en slektsplassering var utelukket for raskt av engelske myndigheter uten at det var gjort en skikkelig vurdering av dette alternativet.

Et interessant eksempel er EMDs dom Hanzelkovi mot Tjekkia (2014), som gjaldt en midlertidig avgjørelse som påla en mor å være på sykehuset de første tre dagene etter en fødsel.240 Bakgrunnen for pålegget, var at hun, mot legenes råd, hadde forlatt sykehuset med sin nyfødte sønn samme dag som hun hadde født. EMD fant under dissens (5–2) at artikkel 8 var krenket. EMD tok utgangspunkt i de krav som som gjelder for akuttpassering av nyfødt (se punkt 5.6) selv om det ikke var tale om å skille barnet fra moren:

«It should be noted that this is not a classic case of taking a child into care in so far as the measure complained of lasted only three days and the applicants were not separated because the first applicant was able to accompany her son, who was the only one concerned by the measure, to the hospital. In the Court’s view, that did not however relieve the authorities, and in particular the court, of their obligation to seek to establish the risks actually incurred by the child and determine whether his health could be protected by less intrusive measures.»241

Det er på det rene at statene har vid skjønnsmargin ved undersøkelser av om et barn utsettes for omsorgssvikt i en familie. Der det er nødvendig for å beskytte et barn kan det også tas ut av hjemmet ved akuttvedtak eller om nødvendig med vedtak om omsorgsovertakelse.

4.5.6 Beslutning om omsorgsovertakelse

En beslutning om å skille barn fra sine foreldre er et alvorlig inngrep i barn og foreldres rett til familieliv slik dette er vernet i alle de relevante menneskerettighetsinstrumenter. Det foreligger enda ikke dommer fra Høyesterett hvor omsorgsovertakelse er vurdert opp mot Grunnloven § 102, jf. Grunnloven § 104. I det følgende skal det ses på hvilke rettslige skranker som følger konvensjonene for adgangen til å overta omsorgen for barn.

Det første spørsmålet som kan stilles er hvilken vurderingsnorm konvensjonene oppstiller for omsorgsovertakelse. Vilkåret som oppstilles etter BK artikkel 9 nr. 1 er at omsorgsovertakelse er nødvendig av hensyn til barnets beste. Som eksempel på når det kan være nødvendig med atskillelse av foreldre og barn, nevner bestemmelsen foreldres mishandling, omsorgssvikt eller dersom foreldrene lever atskilt og det må treffes en avgjørelse om hvor barnet skal bo. BK artikkel 9 nr. 1 må ses i sammenheng med barns rett til beskyttelse mot vold og omsorgssvikt etter artikkel 19. I Generell kommentar nr. 8 om barns rett til vern mot kroppslig avstraffelse, uttaler Barnekomiteen:

«Children’s dependent status and the unique intimacy of family relations demand that decisions to prosecute parents, or to formally intervene in the family in other ways, should be taken with very great care… It is the Committee’s view that prosecution and other formal interventions (for example, to remove the child or remove the perpetrator) should only proceed when they are regarded both as necessary to protect the child from significant harm and as being in the best interests of the affected child.»242

Generell kommentar nr. 14 underbygger at det gjelder en høy terskel for omsorgsovertakelse etter BK:

«Given the gravity of the impact on the child of separation from his or her parents, such separation should only occur as a last resort measure, as when the child is in danger of experiencing imminent harm or when otherwise necessary; separation should not take place if less intrusive measures could protect the child»243

Det er altså ikke enhver mangel ved omsorgssituasjonen som kan føre til omsorgsovertakelse. Denne kvalifiserte terskelen for skille barn fra foreldre følger også av SP artikkel 17 slik den er forstått av FNs menneskerettighetskomite som omtaler tersken for omsorgsovertakelse at «parents and the family seriously fail in their duties».244 Generelt er FN organer i sine merknader til statene opptatt av at statene bør holde antallet omsorgsovertakelser på et lavt nivå. Antallet omsorgsovertakelser i Norge har flere år vært en uttalt bekymring fra FN-organer i avsluttende merknader til landets rapportering. Barnekomiteen fremmet sin bekymring i siste avsluttende merknader til Norge, i 2010.245 I 2013 kom en tilsvarende bekymring i de avsluttende merknader fra ØSK komiteen.246

EMD har som nevnt oppstilt en løs materiell vurderingsnorm («Sufficient sound end weighty considerations») ved omsorgsovertakelser. I Paradiso og Campanelli mot Italia 2015) kan det synes som om EMD oppstiller en strengere norm, når den uttaler at «[s]uch a measure can only be justified if it corresponds to the aim of protecting a child who is faced with immediate danger.» Så vidt jeg kan se har dette generelt formulerte kravet om at barnet må være i en umiddelbar faresituasjon ikke dekning i tidligere praksis fra EMD, heller ikke i den praksis som EMD selv viser til i nevnte dom. En annen sak er at EMD har operert med et slikt skjerpet krav for å kunne treffe akuttvedtak om å ta et barn ut av familien uten å varsle foreldrene. Ved slik akuttplassering av nyfødte legger EMD til grunn at det kreves «extraordinarily compelling reasons», men det er fordi slike inngrep anses som «an extremely harsh measure».247 Det gjenstår å se om den formulerte normen for omsorgsovertakelser generelt i Paradiso og Campanelli mot Italia (2015) opprettholdes av Storkammeret som behandlet saken i desember 2015. Under enhver omstendighet er det ikke tvilsomt at EMD har utpenslet de materielle og prosessuelle krav ved omsorgsovertakelse slik at EMKs terskel for når omsorgsovertakelse kan skje i realiteten er minst like høy som etter FN konvensjonene.

Når det gjelder de detaljerte krav til hva som kan anses som relevant og tilstrekkelig til å begrunne en omsorgsovertakelse er EMK og BK etter min oppfatning rimelig på linje.248 Hverken EMD eller menneskerettighetskomiteen foretar en inngående prøving av den konkrete forholdsmessigheten av omsorgsovertakelser. Det er grunn til å tro at Barnekomiteen også vil utvise en viss tilbakeholdenhet med å overprøve den konkrete vurderingen av inngrepets nødvendighet i eventuelle individuelle klager etter BK P-3. Imidlertid kan det etter praksis fra EMD, og BK utledes visse felles minstekrav, både til det materielle og til beslutningsprosessen.

Det er barnets interesser og behov for omsorg som må være begrunnelsen for en omsorgsovertakelse. Barnekomiteen har understreket at det offentliges økonomi ikke er en relevant begrunnelse for å skille et barn fra hans eller hennes foreldre.249 Det samme må gjelde etter EMK. Det er heller ikke tilstrekkelig at barnet vil få det bedre i et fosterhjem eller institusjon enn der det befinner seg. Det må foreligge andre omstendigheter som gjør et slikt inngrep nødvendig.250 Omstendigheter som ikke er begrunnet i barnets forhold (manglende trivsel, utvikling, adferdsproblemer, beskyttelse mot vold og mishandling osv.) eller foreldrenes forhold (manglede foreldrekompetanse, fysiske eller psykiske sykdommer, rusmisbruk, mistanke om misbruk eller vold mot barn m.v) kan i liten grad begrunne en omsorgovertakelse.251 Både Barnekomiteen og EMD har fremhevet at foreldrenes svake økonomi, boforhold og andre materielle forhold aldri kan være den eneste begrunnelsen for en omsorgsovertakelse.252 Dette må ses i lys av statens positive plikter til å overveie alternative og mindre inngripende tiltak.

BK artikkel 9 nr. 1 pålegger også statene positive forpliktelser til å forebygge adskillelse fra familien og bevare samholdet i familien. I Generell kommentar nr. 14 har Barnekomiteen presisert plikten på følgende måte:

«[S]eparation should not take place if less intrusive measures could protect the child. Before resorting to separation, the State should provide support to the parents in assuming their parental responsibilities, and restore or enhance the family’s capacity to take care of the child, unless separation is necessary to protect the child»253

Freemann stiller spørsmål ved om det er i samsvar med intensjonene til BK artikkel 3 nr. 2 å gi foreldre en sjanse til å bli gode foreldre, typisk ved å sette inn hjelpetiltak eller når foreldre som tidligere har utøvd omsorgssvikt får nytt barn.254 Etter min oppfatning må det utledes av nevnte merknader fra Barnekomiteen i Generell kommentar nr. 14 at tidligere utøvd omsorgssvikt ikke automatisk kan føre til omsorgsovertakelse. En slik tolkning er også på linje med EMDs holdning om at omsorgsovertakelse må begrunnes i aktuelle forhold.255

Myndighetene skal som utgangspunkt forsøke å anvende mindre inngripende tiltak, før man går til det dramatiske skritt å tvangsfjerne et barn.256 Et vanlig synspunkt i juridisk teori er at EMD er varsom med å overprøve selve omsorgsovertakelsen, og at det er ved svikt under gjennomføringen (som for eksempel avskjæring av samvær eller adopsjon) EMD konstaterer krenkelse.257 Mindre fremhevet i teorien er at kravene til en god beslutningsprosess som er redegjort for ovenfor i punkt 5.4.4 oppstiller viktige skranker også når det gjelder omsorgsovertakelse. Kravene til beslutningsprosessen innebærer at EMD kan gå ganske detaljert inn i de nasjonale vedtak om omsorgsovertakelse, selv om staten i utgangspunktet har en vid skjønnsmargin ved slike avgjørelser. Det er flere saker de senere år hvor EMD har kommet til at en beslutning om omsorgsovertakelse ikke er holdt innenfor den nasjonale skjønnsmargin. Det er ikke alltid lett å se om EMD har foretatt en annen substansiell vurdering, eller om det er svakheter ved den nasjonale beslutningsprosessen som har vært avgjørende. I mange saker er det elementer av begge deler. Som illustrasjon nevnes her to dommer.

Kutzner mot Tyskland (2002) gjaldt omsorgsovertakelse av to jenter på fire og seks år hvor begge foreldrene hadde varige psykiske problemer.258 Tre momenter var sentrale i EMDs begrunnelse for at omsorgsovertakelsen (og måten den var gjennomført på) var i strid med EMK artikkel 8.259 For det første var det tvil om det faktiske grunnlaget for tyske domstolers vurdering da sakkyndige var av ulik oppfatning med hensyn til foreldrenes omsorgskompetanse. For det andre fremhevet EMD at barna, i motsetning til tidligere saker på det tidspunktet, ikke hadde vært utsatt for forsømmelse («neglected») eller mishandling («ill-treated»). For det tredje stilte EMD spørsmål ved om forvaltningen og domstolene i tilstrekkelig grad hadde vurdert om de aktuelle problemene kunne avhjelpes med hjelpetiltak.

I Zhou mot Italia (2014) var også en omsorgsovertakelse (og etterfølgende adopsjon) i strid med EMK artikkel 8.260 Italienske myndigheter hadde besluttet å frata en alenemor omsorgen for sitt barn med den begrunnelse at moren var ute av stand til å fremme barnets utvikling, og at hun virket psykisk nedbrytende for barnet. EMD stilte spørsmål ved bevisene som lå til grunn for konklusjonen om at barnet levde i en situasjon som truet barnets utvikling. Erklæringene fra de rettsoppnevnte sakkyndige kunne underbygge at moren ikke klarte å ivareta omsorgen godt nok, men ikke at morens oppførsel var skadelig for barnet. Sentralt for EMD synes å ha vært den manglende vurderingen av om hjelpetiltak kunne vært tilstrekkelig. EMD fremhevet at moren var i en sårbar situasjon, og derfor trengte særlig hjelp fra det offentlige. De nasjonale domstolene hadde ensidig festet seg ved morens vanskeligheter, uten å avklare om disse kunne avhjelpes gjennom mer målrettede tiltak fra barnverntjenesten.

Etter min oppfatning må konvensjonenes minimumsgarantier som gjelder omsorgsovertakelser også innfortolkes i Grunnloven § 102, jf. § 104. Høyesterett har i Rt. 2002 s. 875 uttalt at de rettigheter som følger av EMK artikkel 8 ikke går lengre eller er andre enn det som følger av de strenge vilkårene for omsorgsovertakelse etter barnevernloven. Det er ikke grunnlag for å si at Grunnloven stiller strengere krav på dette punktet enn det EMK gjør.

4.5.7 Retten til familieliv etter omsorgsovertakelse av barn

4.5.7.1 Utgangspunktet om midlertidighet – plikten til å tilbakeføre barn

Utgangspunktet om at omsorgsovertakelser skal være et midlertidig tiltak ble tidlig slått fast av EMD.261 EMD har også lagt til grunn at myndighetene har en plikt til jevnlig å undersøke om det har vært forbedringer i familiens situasjon som kan tilsi at barnet kan tilbakeføres.262 På samme måte som ved spørsmålet om omsorgsovertakelse, tilkjenner EMD staten en vid skjønnsmargin i vurderingen av om det er nødvendig å opprettholde en omsorgsovertakelse.263 Praksis fra EMD gir likevel visse kriterier som den nasjonale vurderingen må holdes innenfor. I likhet med etter barnevernloven § 4-21, er det etter EMDs praksis forhold ved foreldre og barnet som er det avgjørende for om en omsorgsovertakelse må oppheves.

Når det gjelder forhold ved foreldre, er utgangspunktet at barn skal tilbakeføres til sine foreldre når de forhold som begrunnet en omsorgsovertakelse ikke lenger er tilstede. Forutsetningen for en tilbakeføring er at den positive utviklingen hos foreldrene er rimelig stabil. Som EMD har uttalt vil det ikke være i barnets interesse å bli tilbakeført, dersom det kort tid etter må bli tatt ut av hjemmet igjen.264 Dessuten kan problemer en tilbakeføring påfører barnet etter omstendighetene være en tilstrekkelig begrunnelse for at barnet ikke tilbakeføres. Det at et barn har fått det bedre under en plassering er ikke tilstrekkelig for å opprettholde omsorgsovertakelsen.265 Den generelle reservasjonen fra EMD om at foreldre ikke har rett til tiltak som kan skade barnets helse eller utvikling gjelder også for spørsmålet om tilbakeføring. Det beror på en konkret vurdering om forhold ved barnet kan hindre en tilbakeføring. Sandberg oppsummerer at EMD har godtatt disse argumentene i en helhetsvurdering av om barnets problemer kan være grunn nok til å opprettholde en omsorgsovertakelse: Plassering som helt liten, manglende tilknytning til foreldrene, foreldrenes evne til å takle barnets problemer og barnets egen mening.266 For små barn kan en ganske kortvarig plassering innebære at det ikke er en plikt til å tilbakeføre barnet. Som nevnt var omsorgsovertakelse av et seks måneder gammelt barn i strid med EMK artikkel 8 i Paradiso et Campenelli mot Italia (2015). Samtidig la EMD til grunn at myndighetene ikke hadde noen plikt til å tilbakeføre barnet som da var fire år, fordi barnet de siste to årene hadde bodd hos en fosterfamilie som det hadde utviklet følelsesmessige bånd til.267

Det kan ikke være tvilsomt at lignende utgangspunkter og retningslinjer også følger av SP artikkel 17 og BK artikkel 9. I FNs generalforsamlings resolusjon av 18. desember 2009, Guidelines for the Alternative Care of Children, fremkommer det tydelig at omsorgsovertakelser skal være midlertidige:

«All decisions concerning alternative care should take full account of the desirability, in principle, of maintaining the child as close as possible to his/her habitual place of residence, in order to facilitate contact and potential reintegration with his/her family …

Removal of a child from the care of the family should be seen as a measure of last resort and should, whenever possible, be temporary and for the shortest possible duration. Removal decisions should be regularly reviewed and the child’s return to parental care, once the original causes of removal have been resolved or have disappeared, should be in the best interests of the child…»268

Tatt i betraktning at resolusjonen er forholdsvis ny og er vedtatt av FNs øverste organ, bør retningslinjene ha betydelig vekt ved tolkningen av de relevante FN-konvensjonene. Barnekomiteen har også i sine avsluttende merknader til Norges fjerde periodiske rapport i 2010 anbefalt at norske myndigheter jevnlig undersøker mulighetene for å tilbakeføre barn til sin familie.269 Dette viser at også Barnekomiteen forutsetter at omsorgsovertakelser skal være en midlertidig løsning.

Barnevernloven § 4-16 er på linje med konvensjonenes utgangspunkt om at omsorgsovertakelser skal være midlertidige. Bestemmelsen pålegger barneverntjenesten å løpende følge utviklingen til barnet og foreldrene. Det fremkommer av forarbeidene, at barneverntjenesten har et selvstendig ansvar for til enhver tid å fremme sak om tilbakeføring dersom vilkårene for omsorgsovertakelse ikke lenger er tilstede.270 De materielle kravene til opphevelse av offentlig omsorg etter barnevernloven § 4-21 må også sies å være i samsvar med EMK artikkel 8.271 Bestemmelsen krever at det er «overveiende sannsynlig» at foreldrene har en bedre omsorgskompetanse, og at flytting ikke fører til «alvorlige» problemer for barnets helse og utvikling.

Det er imidlertid ikke tilstrekkelig etter konvensjonene at det jevnlig vurderes om vilkårene for å opprettholde omsorgsovertakelsene er tilstede. Myndighetene har i en viss utstrekning også en positiv plikt til å tilrettelegge for familiegjenforening.

4.5.7.2 Plikten til å bevare familierelasjoner og tilrettelegge for gjenforening – kontakt (herunder samvær), plassering og oppfølgning av foreldre.

EMK har de mest utpenslede reglene for hvilke forpliktelser staten har til å tilrettelegge for at et omsorgsovertatt barn kan tilbakeføres til sin familie. Det er lang og fast praksis i EMD som viser at tiltak som ledd i gjennomføringen av en omsorgsovertakelse som utgangspunkt skal være i samsvar med et overordnet mål om gjenforening av barnet med foreldrene. Dette har nær sammenheng med utgangspunktet om midlertidighet. I K. og T. mot Finland (2001) uttalte EMD følgende:

«As the Court has reiterated time and again, the taking of a child into public care should normally be regarded as a temporary measure, to be discontinued as soon as circumstances permit, and any measures implementing such care should be consistent with the ultimate aim of reuniting the natural parent and the child. The positive duty to take measures to facilitate family reunification as soon as reasonably feasible will begin to weigh on the responsible authorities with progressively increasing force as from the commencement of the period of care, subject always to its being balanced against the duty to consider the best interests of the child.»272

Rekkevidden av plikten til å tilrettelegge for gjenforening beror altså på en forholdsmessighetsvurdering; en avveiing mellom foreldre (og barns) interesse av at familien gjenforenes på den ene siden og hensynet til å beskytte barnets helse og utvikling på den andre. Barnets interesser skal veie særlig tungt, og avhengig av dets karakter og viktighet, kan det måtte veie tyngre enn foreldrenes interesser. Foreldre har ikke krav på samvær eller andre tiltak som kan skade barnets helse eller utvikling.273 Som vi skal se i punkt 5.8 er det likevel bare i helt spesielle situasjoner EMD aksepterer en oppgivelse av gjenforeningsmålsettingen. Her skal det ses på hva som ligger i kravet om en gjenforeningsmålsetting, og hvilke forpliktelser kravet fører med seg.

Det klare utgangspunktet etter EMDs praksis er at tiltak etter en omsorgsovertakelse skal fremme formålet om at barn så raskt som mulig skal tilbakeføres for å få vokse opp med sine foreldre.274 Det var åpenbart en slik forståelse av gjenforeningsmålsettingen EMD opererte med i flere dommer mot Finland på 2000-tallet.

I nevnte dom, K. og T. mot Finland (2001), vurderte EMD et månedlig samvær på tre timer som mer egnet til å hindre enn å fremme gjenforening.275 Den samme karakteristikk brukte EMD på til dels langt mer omfattende samvær i K.A mot Finland og R mot Finland.276 I førstnevnte sak var omsorgen tatt for tre barn på henholdsvis tolv, elleve og seks år. Foreldrene hadde først samvær tre ganger i uken, deretter fire ganger i året i ca. halvannet år. Etter fem år ble samværet redusert til seks i året, før det etter åtte år ble økt til tolv ganger i året. I R mot Finland ble en fem år gammel gutt overtatt omsorgen for. Faren hadde samvær med gutten to helger i måneden. Etter to og et halvt år ble samværet begrenset til en helg i måneden i tillegg til kortere feiresamvær. Fire år etter omsorgsovertakelsen ble kontakten ytterligere redusert til en helg annenhver måned i tillegg til en uke sommersamvær, i tillegg til en telefonsamtale i uken. I alle sakene synes det å ha vært sentralt for at EMD kom til at EMK artikkel 8 var krenket at sosialmyndighetene ikke foretok noen reell vurdering av gjenforening, men snarere handlet ut fra en forutsetning om at barnet ville trenge en langtidsplassering. Myndighetenes intensjon hadde mer vært å styrke båndene mellom barnet og fosterforeldrene enn å gjenforene barn og foreldre.277

Haugli og Sandberg er kritiske til den sterke gjenforeningsmålsettingen i EMDs praksis, og mener at det viser at EMD har en mer foreldrevennlig holdning enn norsk rett.278 Norsk retts syn på gjenforening av barn med foreldre etter en omsorgsovertakelse fremkommer gjennom forarbeidene til barnevernloven. Departementet tok uttrykkelig avstand fra en generell regel om at barnevernet skulle ha en plikt til å tilrettelegge grunnlaget for oppheving av omsorgsovertakelse og opprettholdelse av forbindelse mellom foreldre og barn. Årsaken var at dette kunne komme på kollisjonskurs med hensynet til barnets behov for en ny stabil omsorgssituasjon.279 Slik Høyesterett har anvendt barnevernloven § 4-19 er plasseringens antatte varighet av stor betydning for samværsomfanget som utmåles ved omsorgsovertakelser. Ved antatte midlertidige plasseringer skal det være hyppige samvær for å holde kontakten mellom barn og foreldre mest mulig vedlike for å gjøre en tilbakeføring lettere. Ved plasseringer som er antatt å være av lengre varighet gis barn og foreldre normalt langt sjeldnere samvær. Det normale samvær som utmåles ved langtidsplasseringer i Norge varierer fra tre til seks per år.280 Formålet med samværet er i slike tilfeller å gi barnet en kognitiv/intellektuell forståelse av hvem som er de biologiske foreldrene; ikke å skape eller opprettholde en følelsesmessig tilknytning til foreldrene.281 Samlet sett er det grunn til å hevde at midlertidighet ikke er et så klart premiss for omsorgsovertakelse etter de norske reglene som etter EMDs tradisjonelle syn.

I dom Levin mot Sverige (2012) kan det imidlertid synes som om EMD modifiserer gjenforeningsmålsettingen. I denne saken hadde det offentlige overtatt omsorgen for tre barn på ca. seks, fem og to og et halvt år. Moren hadde samvær med barna henholdsvis annenhver uke, hver uke og hver tredje uke de første månedene etter omsorgsovertakelsen. Etter ca. ni måneder ble samværene redusert til en gang i måneden fordi mor flyttet til et sted langt fra fosterhjemmene (1100 km). Etter ytterligere syv måneder ble samværet begrenset til to ganger i året. To år etter dette igjen, som følge av anke fra mor, ble samværene økt til fire timer fire ganger i året. EMD mente samværsrestriksjonene var alvorlige, men at hensynet til å beskytte barnas helse og utvikling mot ytterligere skade måtte veie tyngre enn morens rett til kontakt. En dommer dissenterte og begrunnet sitt standpunkt etter de samme linjer som EMD hadde gjort i de ovennevnte dommene mot Finland. Flertallet formulerte gjenforeningsmålet slik:

«[T]he Court notes from the outset that the Social Council has consistently strived to keep the contact between the applicant and her children, the children and their father, B., as well as between the three children. Thus, it is apparent to the Court that the Social Council has at no point taken any measures to sever all links between the family members or had any such intentions. On the contrary, it appears to have continuously tried to find a balance where the interests of all parties are taken into account to ensure that the various family members can maintain contact and develop their relationship in a positive manner… In these circumstances, the Court finds no reason to question that the ultimate goal of the Swedish authorities is to improve the relationship between the applicant and her children in order for them one day to reunite or at least have a good and close relationship [mine uthevinger].»282

En slik gjenforeningsmålsetting er om enn ikke likt, så i alle fall nærmere norsk Høyesteretts formulering av samværets formål ved langsiktige plasseringer. Kanskje ligger EMDs formulering av gjenforeningsmålet i Levin mot Sverige (2012) en plass mellom det som etter norsk rett anses som formålet med samvær ved langsiktige og midlertidige plasseringer.

EMDs begrunnelse for det etterhvert så begrensede samværet i Levin mot Sverige (2012) ligger også nærmere en barnas beste vurdering slik vi kjenner den fra norsk rett. Det ble særlig lagt vekt på at barna allerede var utviklingsskadet og at begrensing av samvær var nødvendig for å hindre ytterligere skade. Videre ble det lagt stor vekt på barnas sterke motvilje mot mer samvær med moren. Det ble hensyntatt at biologisk far hadde kommet på banen, og at barnets beste derfor tilsa at hver av foreldrene fikk færre samvær. Et tredje viktig moment var mer prosessuelle forhold; særlig at moren var representert ved advokat i de nasjonale prosessene, at sosialmyndighetene hver tredje måned vurderte samværsordningen og samværet faktisk var økt fra to til fire samvær når moren hadde fått en bedret livssituasjon og hadde gjennomført samværene på en grei måte.

Både samværsfastsettelsen i norsk barnevernsrett og barnevernets oppfølgning av foreldre etter en omsorgsovertakelse kan etter min mening være tvilsom i forhold til EMK uansett hvilken forståelse av gjenforeningsmålet man mener gjelder etter EMK. Selv om det er variasjoner i norsk praksis, er som nevnt samvær av få timers varighet tre til seks ganger i året det normale ved plasseringer som antas å bli langvarige. Levin mot Sverige (2012) innebærer etter mitt syn at et slikt samværsnivå kan være i samsvar med EMK. Det kan imidlertid hevdes at det må ha gått en viss tid etter omsorgsovertakelsen før man kan begrense samværet så mye, med mindre et mer omfattende samvær vil være til skade for barnet.283 Situasjonen i Levin mot Sverige (2012) var jo at svenske myndigheter så tiden noe an. Først når det viste seg at et hyppig samvær ikke var til barnets beste, ble samværet begrenset.

Når det gjelder forpliktelsene som følger av plikten til å bevare familiebåndene og gjenforeningsmålet, kan to forhold trekkes frem.

For det første er kontakt og samvær mellom barn og foreldre helt sentralt som gjennomgangen av gjenforeningsmålsettingen ovenfor også viser. Utgangspunktet er at samvær skal skje med rimelige intervaller uten forsinkelser.284 Administrative vanskeligheter aksepteres ikke som begrunnelse for ikke å arrangere samvær.285

Myndighetene må aktivt tilrettelegge for kontakt, også når forhold ved foreldrene eller barnet gjør kontakt vanskelig. I Clemeno med flere mot Italia (2008) ble en 7 år gammel jente plassert med sikte på adopsjon etter mistanke om at faren hadde utsatt henne for seksuelle overgrep.286 Hverken moren, hennes to brødre eller faren som senere ble frikjent fikk ha samvær med jenta etter omsorgsovertakelsen. Myndighetene hadde ikke gjort noe for å opprettholde kontakten mellom jenta og biologisk familie, og artikkel 8 var derfor krenket. EMD vektla at det ikke var utarbeidet noen plan for å etablere kontakt mellom jenta og familien, eller ytt familien hjelp med dens relasjonelle problemer eller noen bistand til å gjenoppbygge familien. Artikkel 8 krever imidlertid ikke endeløse forsøk på familiegjenforening, den krever bare at det tas alle nødvendige skritt med sikte på gjenforening som med rimelighet kan forventes i den konkrete saken.287 I Olsson mot Sverige nr. 2 (1988) hadde sosialmyndigheten gjort store anstrengelser for at samværene kunne gjennomføres på en måte som var forenelig med hensynet til barnet, men foreldrene hadde nektet å samarbeide. Staten hadde derfor oppfylt sine positive forpliktelser til å tilrettelegge for gjenforening.288

For det andre er det visse krav til selve plasseringen som kan utledes av plikten til å bevare familiebåndene.

Myndighetene har plikt til å vurdere å plassere barn hos familie/slektninger, i alle fall der det fremsettes krav om slik plassering. Etter min mening kan det ved omsorgsovertakelse av barn som har levd med far eller mor alene, være en plikt til å vurdere plassering hos den andre forelderen. Dette følger av den alminnelig plikten til å gjenforene barnet med hans eller hennes biologiske forelder. Gjenforeningsmålet var utslagsgivende i EMDs dom Görgülü mot Tyskland (2004).289 Her var et barn plassert i fosterhjem med siktemål om adopsjon med morens samtykke. Biologisk far kom etterhvert på banen og krevde daglig omsorg og samvær med barnet uten å få dette fordi barnet var sterkt knyttet til fosterfamilien. EMD kom til at artikkel 8 var krenket, blant annet fordi det ikke var vurdert om «gjenforening» med far var mulig med tiltak som minimerte påkjenningene for barnet. En rimelig slutning fra dommen er at det også ved omsorgsovertakelse av barn som har bodd med en av foreldrene, skal vurderes plassering hos den andre forelderen når et slikt krav er fremsatt. I dommen R.M.S. mot Spania (2013) var spørsmålet om myndighetene i tilstrekkelig grad hadde vurdert mindre inngripende tiltak enn adopsjon flere år etter en omsorgsovertakelse. Som et av flere argumenter for at myndighetene ikke hadde oppfylt sin positive forpliktelse til å sikre morens rett til å bli gjenforent med sin datter, ble det vektlagt at spanske domstoler hadde forkastet morens ønske om å plassere datteren hos sin grandonkelen fremfor et fosterhjem med sikte på adopsjon. EMD var ikke overbevist om at det var berettiget å avvise plassering hos grandonkelen. EMD underbygget sitt syn med å vise til at spanske myndigheters standpunktet om at grandonklene ikke hadde kapasitet, verken var begrunnet eller bygget på en prosess der grandonkelen selv var hørt.290

Et barn som plasseres langt fra foreldre og eventuelle søsken kan også føre til at gjennomføringen av omsorgsovertakelsen anses som et uforholdsmessig inngrep i familielivet. I Olsson mot Sverige nr. 1 (1988) var artikkel 8 krenket ved at tre barn var plassert i tre ulike fosterhjem, som ikke lå langt fra hverandre, men langt fra foreldrene. Dette gjorde det vanskelig for foreldrene å bevare kontakten med barna.291

Endelig må det også oppstilles visse krav til de som arbeider ved en institusjon/fosterforeldre. EMDs dom Scozzari mot Giunta mot Italia (2000) gjaldt plassering av to gutter i en privat barneverninstitusjon (Il forteto). EMD foretok en bred vurdering av en rekke forhold som til sammen innebar at artikkel 8 var krenket. EMD vektla at to av lederne for institusjonen (for 20 år siden) var dømt for seksuelle overgrep og mishandling av tre handikappede barn og feilaktig hadde utgitt seg for å være psykologer. Videre la EMD vekt på at plasseringen var tidsubegrenset og at personale ved institusjonen hadde bidratt til å forsinke og hindre samvær med moren, medvirket til splid mellom mor og barna som til sammen førte til en irreversibel separasjon fra moren.

Verken ordlyden i SP eller BK pålegger statene eksplisitt å arbeide aktivt for at et barn under offentlig omsorg skal tilbakeføres til sine foreldre. Imidlertid krever BK artikkel 9 nr. 1 at atskillelse av barn fra foreldre skal være «necessary» og SP artikkel 17 nr. 1 forbyr «arbitrary» inngrep i blant annet familielivet. En plikt til å tilrettelegge for gjenforeningen kan hevdes å ligge implisitt i begge begreper, slik gjenforeningsmålet er ansett å følge av i nødvendighetsbegrepet i EMK artikkel 8 nr. 2. Det fremkommer også av sitatet gjengitt i punkt 5.4.4 fra menneskerettighetskomiteens individklagesak Buckle mot New Zealand (1999) at vilkårlighetsbegrepet i SP artikkel 17 også innebærer et krav om at heller ikke omsorgsovertakelser skal gå (vare) lengre enn nødvendig.

Gjenforeningsmålsettingen er også tydelig uttalt i Generalforsamlingens resolusjon Guidelines for the Alternative Care of Children (2009):

• «49. In order to prepare and support the child and the family for his/her possible return to the family, his/her situation should be assessed by a duly designated individual or team with access to multidisciplinary advice, in consultation with the different actors involved (the child, the family, the alternative caregiver), so as to decide whether the reintegration of the child in the family is possible and in the best interests of the child, which steps this would involve and under whose supervision.

• 50. The aims of the reintegration and the family’s and alternative caregiver’s principal tasks in this respect should be set out in writing and agreed on by all concerned.

• 51. Regular and appropriate contact between the child and his/her family specifically for the purpose of reintegration should be developed, supported and monitored by the competent body.

• 52. Once decided, the reintegration of the child in his/her family should be designed as a gradual and supervised process, accompanied by follow-up and support measures that take account of the child’s age, needs and evolving capacities, as well as the cause of the separation.»

På denne bakgrunn er det, etter min oppfatning, ikke tvilsomt at det også etter FN konvensjonene må oppstilles en plikt for statene å aktivt tilrettelegge for gjenforening.292 FN-konvensjonene pålegger statene som nevnt en plikt til å jevnlig vurdere om omsorgsovertakelser skal opprettholdes. I tillegg fremkommer det av Guidelines for the Alternative Care of Children (2009) avsnitt 49 at barneverntjenesten må vurdere hvilke tiltak en eventuell gjenforening krever. Dessuten må bestemmelsene om rett til familieliv i SP artikkel 17 og BK artikkel 16 samt BK artikkel 9 nr. 3, på bakgrunn av resolusjonens avsnitt 51, tolkes slik at samvær og annen kontakt mellom barn og foreldre skal være regelmessig og ha gjenforening som formål. Derimot er det neppe holdepunkter for å si at BK og SP, i like stor grad som EMK, krever kontakt og samvær som fremmer et mål om at et omsorgsovertatt barn så raskt som mulig skal gjenforenes med sine foreldre.293

Etter min mening er det noe usikkert hvordan den norske Grunnloven § 102 er å forstå i forhold til gjenforeningsmålsettingen. Etter min oppfatning er det mest nærliggende å hevde at det heller ikke etter Grunnloven gjelder et like rigid gjenforeningsmål som EMD har operert med. En slik tolkning er i samsvar med en langvarig norsk tradisjon om å prioritere barns behov for ro i sin nye omsorgsbase ved langvarige plasseringer, og er trolig i samsvar med BK. Til tross for at EMD med Levin mot Sverige (2012) synes å ha myket opp betydningen av gjenforeningsmålsettingen, prioriterer nok EMD fremdeles gjenforeningsmålet mer enn det som kan utledes som et krav etter BK. Grunnloven § 104 kan tale for at barnets rettigheter og barnets beste er det sentrale, også ved bedømmelsen av omfanget av kontakt mellom barn og foreldre etter en omsorgsovertakelse.

For å fremme rettsavklaring på dette området, bør lovgiver kanskje ta stilling til om norsk praksis bør korrigeres i samsvar med EMDs praksis. Alternativt kan det forsøkes å inngå i en rettslig dialog med EMD for å skyve rettsutviklingen i retning av en ytterligere oppmykning av gjenforeningsmålsettingen. Det kan med grunnlag i norske verdivalg og praksis argumenteres for at barnets beste i enda større grad skal være omdreiningspunktet for vurderingene av kontakt og samvær etter en omsorgsovertakelse. For å nå frem i en rettslig dialog med EMD, kreves det antagelig grundige og faglige holdbare undersøkelser og vurderinger av om det norske systemet med svært beskjedent samvær umiddelbart etter antatte langvarige omsorgsovertakelser, virkelig er til barnets beste og for øvrig er i samsvar med barnets rettigheter etter BK.294

4.5.8 Tiltak som bryter familiebånd – Samværsnekt/sterkt begrenset kontakt og adopsjon

Barnevernstiltak som adopsjon og nektelse av samvær, eller sterkt begrenset samvær, er de barnevernstiltak som i sterkest grad griper inn i retten til familieliv. Slike tiltak bryter familiebåndene og er i strid med gjenforeningsmålesettingen. Det ligger i forholdsmessighetskravet at slike inngrep krever en særlig begrunnelse.

Når det gjelder BK fremkommer det av artikkel 21 at adopsjon krever at barnets beste skal være det overordnede hensynet («the paramount consideration»). Konvensjonen lest i sammenheng tilsier at meningen er at det skal sterkere grunner til å adoptere enn andre barnevernstiltak. Menneskerettskomiteen har i en barnefordelingssak lagt til grunn at SP artikkel 23 innebærer at foreldre og barn har krav på opprettholdelse av personlige relasjoner og regelmessig samvær med mindre det det foreligger eksepsjonelle omstendigheter («exceptional circumstances»).295 Det er ingen grunn til at ikke det samme gjelder i barnevernsaker. BK artikkel 9 nr. 3. må forstås på samme måte.296 Et krav om eksepsjonelle omstendigheter for å bryte familiebånd er også i samsvar med EMDs praksis etter EMK artikkel 8.

Det er langvarig praksis fra EMD om at tiltak som i realiteten bryter alle familiebånd mellom barn og foreldre bare aksepteres ved eksepsjonelle omstendigheter og dersom de er motivert/begrunnet i et dominerende hensyn til barnets beste.297 EMD skiller ikke alltid mellom de to kriteriene, og i noen dommer formuleres det som alternative kriterier.298 Det vil som regel være de samme forholdene som gjør situasjonen spesiell nok (til å være ekstraordinær) som også vil si at adopsjon er klart til barnets beste.299 I det følgende vil det derfor ikke skilles mellom de to kriteriene.300 Betydningen av kravet til eksepsjonelle omstendigheter beror på hvilke situasjoner som utløser et slikt krav, og hva som er innholdet i selve normen.

Hvilke tiltak som aktualiserer kravet om eksepsjonelle omstendigheter beror på en konkret vurdering av om det aktuelle tiltaket bryter alle familiebånd. Adopsjon og en nektelse av samvær over tid vil alltid bryte familiebåndene. Hvorvidt andre tiltak bryter familiebåndene beror på en konkret vurdering. Dette innebærer at fratakelse av foreldreansvar kan utløse et krav om sterke grunner.301 Videre vil et sterkt begrenset samvær også kunne bryte familiebåndene. Som EMD har uttalt:

«The possibilities of reunification will be progressively diminished and eventually destroyed if the biological parents and the children are not allowed to meet each other at all, or only so rarely that no natural bonding between them is likely to occur.»302

Hvorvidt familiebåndene brytes ved et sterkt begrenset samvær eller periodevis samværsnekt beror på en helhetsvurdering av situasjonen der det særlig ses hen til om myndighetene har hatt tilbakeføring som et overordnet mål og handlet utfra en slik målsetting. Slike betraktninger synes å ha vært avgjørende for EMD i Levin mot Sverige (2012). Det samme gjelder Dolhamre mot Sverige (2010), der EMD uttalte:

«However, as concerns the first and second applicants’ contact with B. and C., this was formally restricted by the Social Council’s decision. Still, it appears clear to the Court that the Social Council’s ultimate goal was to reunite the family, which can been seen by B. and C. being kept together all along and being allowed contact with A. Also, the first and second applicants were given regular reports about the younger children’s situation at the evaluation home and, as soon as the preliminary investigation against the first applicant had been cancelled by the police, the Social Council lifted the access restrictions completely, allowed unlimited telephone contact and tried to find an agreement with the first and second applicants to meet with their children … Therefore, in the case at hand, it cannot be said that all links were severed between the parents and the children or that the authorities had any such intentions. Rather, seen as a whole, the measures implemented by the authorities were taken in pursuance of the ultimate aim of reuniting the family [mine uthevinger]»303

Dersom myndighetene i perioder med sterkt begrenset samvær eller samværsnekt har handlet i samsvar med gjenforeningsmålsettingen må det foretas en alminnelig forholdsmessighetsvurdering utfra det alminnelige prinsipp om barnets beste. Det skjerpede forholdsmessighetskravet, som kriteriet eksepsjonelle omstendigheter medfører, er reservert situasjoner der myndighetene ikke handler i samsvar med gjenforeningsmålet.

Det er vanskelig å gi en uttømmende beskrivelse av det normative innhold i kriteriet «exceptional circumstances». Generelt innebærer det et krav om at de positive sidene ved å ha kontakt med foreldrene ikke gjør seg gjeldende. Dette fremkommer tydelig av koblingen med kriteriet om «an overriding requirement pertaining to the child’s best interest». Utfra EMDs forståelse av barnets beste (se punkt 3.3) kan det generelt sies at det vil foreligge eksepsjonelle omstendigheter dersom foreldrene er særlig uskikket («particulary unfit») eller en opprettholdelse av familiebånd ellers vil skade barnets helse eller utvikling. I sin analyse av EMDs praksis konkluderer Bendiksen at fysiske eller psykiske skader hos barnet, foreldrenes voldelige eller aggressive oppførsel overfor barnet og barnets reaksjon på kontakt med foreldrene, er viktige i vurderingen av om det foreligger eksepsjonelle omstendigheter. Derimot skriver hun at generelle samarbeidsproblemer, tidligere erfaringer mellom barnverntjenestene og foreldrene samt generell usikkerhet hos barnet med hensyn til plasseringen, tillegges mindre vekt.304

Høyesterett har lagt til grunn at norsk retts krav om at det må foreligge «sterke«/«særlige» grunner for adopsjon, samværsnekt og sterkt begrenset samvær har samme innhold som EMKs krav til eksepsjonelle omstendigheter.305 Det er en rettsteknisk forskjell mellom Høyesteretts «regeltilnærming» om «sterke»/ «særlige» grunner, og den avveiingsbaserte forholdsmessighetsvurderingen til EMD der også beslutningsprosessen har vesentlig betydning for EMDs prøvingsintensitet. Utover dette er det neppe grunnlag for å hevde at EMDs krav innebærer noe annet eller mer.306

I Rt. 2014 s. 976 synes kommunen å ha anført at uttalelsen «in all decisions concerning children, their best interest must be paramount» i R. og H. mot Storbritannia (2011) innebar en annen norm enn ekstraordinære/sterke grunner. Høyesterett påpekte imidlertid i avsnitt 37 at EMDs egen utlegning av barnets interesser som to sider – «two limbs» – som er redegjort for foran i punkt 3.3, og at denne ikke ga anvisning på en annen norm enn det som tidligere var lagt til grunn og at denne også var i samsvar med Grunnloven § 102 og 104, jf. § 92. Etter min oppfatning er Høyesteretts vurdering korrekt. Uttalelsen viser at EMD forankrer kravet til en eksepsjonell situasjon i barnets egne interesse av å opprettholde familiebånd, men at den innebærer en lavere terskel for å bryte familiebåndene er vanskelig å se.

En side ved EMDs praksis som ofte overses, både i juridisk teori og norsk rettspraksis, er at det finnes situasjoner der familiebåndene mellom barn og foreldre er så svake at EMD ikke krever ekstraordinære grunner for å bryte båndene ved adopsjon, samværsnekt og lignende. Dette kan også ses på som et utslag av forholdsmessighetsprinsippet. Når familiebåndene er svake, er det heller ikke veldig inngripende å bryte dem. Man må da falle tilbake til en mer ordinær interesseavveiing. Det kan pekes på to situasjoner der EMD ikke har oppstilt krav til eksepsjonelle omstendigheter.

Den ene er tilfeller der det er en svak tilknytning mellom barn og foreldre. Dette ble uttrykkelig lagt til grunn av EMD i P.,C. og S. mot Storbritannia (2002):

«That approach, however, may not apply in all contexts, depending on the nature of the parent-child relationship (see Söderbäck v. Sweden, judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VII, pp. 3095-96, §§ 31-34, where the severance of links between a child and father, who had never had care and custody of the child, was found to fall within the margin of appreciation of the courts which had made the assessment of the child’s best interests).»307

Den andre situasjonen er når en omsorgsovertakelse har vart i lang tid. I slike situasjoner forutsetter EMD at barns interesse i en stabil omsorgssituasjon kan veie tyngre enn foreldres interesse i å bli gjenforent med sitt barn. Forutsetningen er at myndighetene har gjort satt i verk de tiltak som er nødvendige for å oppnå gjenforening. Dette fremkommer av R. og H. mot Storbritannia (2011), der EMD kom med følgende uttalelse:

«Article 8 does not require that domestic authorities make endless attempts at family reunification; it only requires that they take all the necessary steps that can reasonably be demanded to facilitate the reunion of the child and his or her parents … Equally, the Court has observed that, when a considerable period of time has passed since a child was originally taken into public care, the interest of a child not to have his or her de facto family situation changed again may override the interests of the parents to have their family reunited (see, mutatis mutandis, K. and T. v. Finland, cited above, § 155; Hofmann v. Germany (dec.), no. 66516/01, 28 August 2007) [min kursivering]»308

Kilder

Norske lover og forskrifter

Grunnloven: lov av 17. mai 1814

Barnevernloven: lov om barneverntjenester av 17. juli 1992 nr. 100

Menneskerettsloven: lov om styrking av menneskerettighetene i norsk lov av 21. mai 1999

Lov om endringer i barnevernloven, lov av 19. juni 2009 nr. 45

Helse- og omsorgstjenesteloven: Lov om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. sosialtjenester av 24. juni 2011

Forskrift om rettigheter og bruk av tvang under opphold i barneverninstitusjon av 15. november 2011

Lov om barnevern av 17. juli 1953 nr. 14

Forarbeider til lover (herunder grunnlovsendringer)

NOU 1985: 18, Lov om sosiale tjenester mv.

Ot.prp. nr. 44 (1991–92), Om lov om barneverntjenester (barnevernloven)

Prop. 106 L (2012–2013), Endringer i barnevernloven

Innst. 395 L (2012–2013), Innstilling fra familie- og kulturkomiteen om endringer i barnevernloven

Dokument 16 (2011–2012), Rapport til Stortingets presidentskap for Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven

Innst. 186 S (2013–2014), Innstilling fra kontroll- og konstitusjonskomiteen om grunnlovsforslag fra Per-Kristian Foss, Martin Kolberg, Marit Nybakk, Jette F. Christensen, Anders Anundsen, Hallgeir H. Langeland, Per Olaf Lundteigen, Geir Jørgen Bekkevold og Trine Skei Grande om grunnlovfesting av sivile og politiske menneskerettigheter, med unntak av romertall X og romertall XXIV,

Innst. 165 S (2015–2016), Innstilling til Stortingets presidentskap

Internasjonale konvensjoner m.v

EMK: Den europeiske menneskerettighetskonvensjon av 4. november 1950, Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms

SP: FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966, International Covenant on Civil and Political rights

ØSK: FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og politiske rettigheter av 16. desember 1966, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights

Wien-konvensjonen om traktatretten av 23. mai 1969, Vienna Convention on the law of treaties

FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner av 18. desember 1979, Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women

BK: FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989, Convention on the Rights of the Child

Det afrikanske charteret om barns rettigheter og velferd, African Charter on the Rights and Welfare of the Child (1990)

Den reviderte europeiske sosialpakt av 3. mai 1996, European Social Charter (revised)

FN konvensjonen om personer med nedsatt funksjonsevne av 13. desember 2006, Convention on the Rights of Persons with Disabilities

Brüssel II bis-forordningen: EU rådsforordning 2201/2003 av 27. november 2003 om domstolens kompetanse og om anerkjennelse og fullbyrdelse av rettsavgjørelser i ekteskapssaker og i saker vedrørende foreldreansvar mv.

EU-pakten: EUs pakt om grunnleggende rettigheter av 26. oktober 2012, EU Charter of Fundamental Right

Tredje tilleggsprotokoll til BK om individuell klagerett av 19. desember 2011, Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on a communications procedure

Offentlige utredninger

Søvik 2008: Karl Harald Søvig, Overordnede rettslige normer – hvilke skranker setter menneskerettighetene?, vedlegg 2 til NOU 2008: 9, Med barnet i fokus – en gjennomgang av barnelovens regler om foreldreansvar, bosted og samvær

Søvik 2009: Karl Harald Søvig, Barns rettigheter på barnets premisser – utfordringer i møtet mellom FNs barnekonvensjon og norsk rett, En utredning gjort på oppdrag fra Barne- og likestillingsdepartementet. Det juridiske fakultets skriftsserie, UiB nr. 115 2009

Uttalelser og avgjørelser fra FN-organer

FNs generalforsamling

FNs generalforsamlings resolusjon av 18. desember 2009, Guidelines for Alternative Care of Children, A/RES/64/142

Barnekomiteen

Generell kommentar nr. 5: General Comment No. 5, General measures of implementation of the Rights of the child (art. 4, 42 and 44), av 27. november 2003

Generell kommentar nr. 7: General Comment no 7, Implementing child rights in early childhood, av 20. september 2006

Generell kommentar nr. 8: General Comment No. 8, The right of the child to protection from corporal punishment and other cruel or degrading forms of punishment (arts. 19; 28, para. 2; and 37, inter alia), av 2. mars 2007

Generell kommentar nr. 12: General Comment No. 12, The right of the child to be heard, av 20. juli 2009

Generell kommentar nr. 13: General Comment No. 13: The right of the child to freedom from all forms of violence, av 18. april 2011

Generell kommentar nr. 14: General Comment No. 14: On the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (article 3, para. 1), av 29. mai 2013

Retningslinjene for periodiske rapporter rev. 2. (2010): og rev. 3 (2015): Treaty specific reporting guidelines rev. 2 av 23. november 2010

Retningslinjene for periodiske rapporter rev. 3 (2015): Treaty specific reporting guidelines rev. 3 av 3. mars 2015

Avsluttende merknader til Norges fjerde periodiske rapport av 29. januar 2010, CRC/CNOR/CO/4

FNs menneskerettighetskomite

CCPR Generell kommentar nr. 17: CCPR General Comment No. 17: Rights of the child (Art. 24), av 7. april 1989

CCPR Generell kommentar nr. 19: General Comment No. 19: Article 23 (The Family) Protection of the Family, the Right to Marriage and Equality of the Spouses, av 27. juli 1990

Buckle mot New Zealand (1999), synspunkt (views) av 25. oktober 2000, klagenummer 858/1999

Hendriks mot Nederland (1988), synspunkt (views) av 27. juli 1988, klagenummer 201/1985

Komiteen for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK komiteen)

Avsluttende merknader til Norges fjerde periodiske rapport av 13. desember 2013, 2010E/C.12/NOR/CO/5

Avgjørelser fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD)

A mot Storbritannia (1998), dom av 23. september 1998, klagenummer 25599/94

A.D. og O.D mot Storbritannia (2010), dom av 16. mars 2010, klagenummer 28680/06

Ahrens mot Tyskland (2012), dom av 22. mars 2012, klagenummer 45071/09

Anayo mot Tyskland, (2010), dom av 21. desember 2010, klagenummer 20578/07

Aune mot Norge (2010), dom av 28. oktober 2010, klagenummer 52502/07

B. mot Storbritannia (1987), dom av 8. juli 1987, klagenummer 9840/82

B.B. og F.B mot Tyskland (2013), 14. mars 2013, klagenummer 18734/09 og 9424/11

Bouamar mot Belgia (1988), dom av 29. februar 1988, klagenummer 9106/80

Boyle mot Storbritannia (1994), dom av 28. februar 1994, klagenummer 16580/90

Clemeno med flere mot Italia (2008), dom av 21. oktober 2008, klagenummer 19537/03

D. med flere mot Belgia (2014), 8. juli 2014, klagenummer 291760

D.G. mot Irland (2002), dom av 16.mai 2002, klagenummer 39474/98

DP og JC mot Storbritannia (2002), dom av 10. oktober 2002, klagenummer 38719/97

Dolhamre mot Sverige (2010), dom av 8. juni 2010, klagenummer 67/04

Đurđević mot Croatia (2011), dom av 19. juli 2011, klagenummer 52442/09

E med flere mot Storbritannia (2002), dom av 26.november 2011, klagenummer 33218/96

Elsholz mot Tyskland (2000), dom av 13. juli 2000, klagenummer 25735/94

Eriksson mot Sverige (1989), 22. juni 1989, klagenummer 11373/85

Gnahoré mot Frankrike 2000, dom av 19. September 2000, klagenummer 40031/98

Görgülü mot Tyskland (2004), dom av 26. februar 2004, klagenummer 74969/01

H. mot Storbritannia (1987), dom av 8. juli 1987, klagenummer 9580/81

Hanzelkovi mot Tjekkia (2014), dom av 11. desember, klagenummer 43643/10

I. S. mot Tyskland (2014), dom av 5. juni 2014, klagenummer 31021/08

I og U mot Norge (2004), avvisningsavgjørelse av 21. oktober 2004, klagenummer75531/01

J.R.M. mot Nederland (1993), avvisningsavgjørelse av 8. februar 1993, klagenummer 16944/090

Johansen mot Norge (1996), dom av 7. august 1996, 17383/90

Jeunesse mot Nederland (2014), dom av 3. oktober 2014, klagenummer 12738/10

Juppala mot Finland (2008), dom av 2. desember 2008, klagenummer 18620/03.

K. og T. mot Finland (2001), dom av 12. juli 2001, klagenummer 25702/94

K.T. mot Norge (2008), dom av 25 september 2008, klagenummer 26664/03

K.A. mot Finland (2003), dom av 14. januar 2003, klagenummer 27751/95

Kutzner mot Tyskland (2002), dom av 26. februar 2002, klagenummer 46544/99

Keegan mot Irland (1994), dom av 26. mai 1994, klagenummer 16969/90

Koniarska mot Storbritannia (2000), avvisningsavgjørelse av 12. oktober 2000, klagenummer 33670/96

Kopf og Liberda mot Østerrike (2012), dom av 17. januar 2012, klagenummer 1598/06

Levin mot Sverige (2012), dom av 15. mars 2012, klagenummer 35141

M. og M. mot Kroatia (2015), dom av 3. september 2015, klagenummer 10161/13

M.P. med flere mot Bulgaria (2011), dom av 5. november 2011, klagenummer 22457/08

M.A.K. og R.K. mot Storbritannia (2010), dom av 23 mars 2010, klagenummer 45901/05

Manuello og Nevi mot Italia (2015), dom av 20. januar 2015, klagenummer 107/10

Marckx mot Belgia (1979), dom av 13. juni 1969, klagenummer 6833/74

Margareta og Roger Andersson mot Sverige (1992), dom av 25. februar 1992, klagenummer 12963/87

Moretti og Bennedetti mot Italia (2010), dom av 27. april 2010, klagenummer 16318/076

N.P. mot Moldova (2015), dom av 6. oktober 2015, klagenummer 58455/13

Neulinger og Shuruk mot Sveits (2010), dom av 6. juni 2010, klagenummer 41615/07

Nielsen mot Danmark (1988), dom av 28. november 1988, klagenummer 10929/84

Niemietz mot Tyskland (1992), dom av 16. desember 1992. klagenummer 13710/88

O. mot Storbritannia, dom av 8. juli 1987, klagenummer 9276/81

H. mot Storbritannia (1987), dom av 8. juli 1987, klagenummer 9590/81

Odievre mot Frankrike (2003), dom av 13. februar 2003, klagenummer 42326/98

Olsson mot Sverige nr. 1 (1988), dom av 24. mars 1988, klagenummer 10465/83

Olsson mot Sverige nr. 2 (1992), dom av 27. november 1992, klagenummer 13441/87

Osman mot Danmark (2011), dom av 14. juni 2011, klagenummer 38058/09

P., C. og S. mot Storbritannia (2002), dom av 16. juli 2002, klagenummer 56547/00

Paradiso og Campanelli mot Italia (2015), dom av 27. januar 2015, klagenummer 25358/12

Pontes mot Portugal (2012), dom av 10. april 2012, klagenummer 19554/09

Pini m.fl. mot Romania (2004), dom av 22. juni 2004, klagenummer 78028/01

R. mot Finland (2006), dom av 30. mai 2006, klagenummer 34141/96

R. mot Storbritannia (1987), dom av 8. juli 1987, klagenummer 10496/83

R. og H. mot Storbritannia (2011), dom av 31 mai 2011, klagenummer 35348/06

R.M.S mot Spania (2013), dom av 18. juni 2013, klagenummer 28775/12

Rumor mot Italia (2014), dom av 27. mai 2014, klagenummer 72964/10

Saadi mot Storbritannia (2008), dom av 29. januar 2008, klagenummer 13229/03

Sahin mot Tyskland (2003), dom av 8. juli 2003, klagenummer 30943/96

Scozzari og Giunta mot Italia (2000), dom av 13. juli 2000, klagenummer 39221/98 og 41963/98

Soering mot Storbritannia (1989), dom av 7. Juli 1989, klagenummer 14038/88

Sommerfeld mot Tyskland (2003), dom av 8. juli 2003, klagenummer 31871/96

Sunday Times mot Storbritannia nr. 1 (1979), dom av 26. april 1979, klagenummer 6538/74

Tyrer mot Storbritannia (1978), dom av 25. april 1978, klagenummer 5856/72

Vo mot Frankrike (2004), dom av 8. juli 2004, klagenummer 53924/00

W. mot Storbritannia (1987), dom av 8. juli 1987, klagenummer 9749/82

R. og H. mot Storbritannia (2011), dom av 31. mai 2011, klagenummer 35348/06

X. og Y. mot Nederland (1985), 26. mars 1985, klagenummer 8978/80

Y. C. mot Storbritannia (2012), dom av 13. mars 2012, klagenummer 4547/10

Z. med flere mot Storbritannia (2001), dom av 10. mai 2001, klagenummer 29392/95

Zhou mot Italia (2014), dom av 21. januar 2014, klagenummer33773/11

Saker EMD har kommunisert (men enda ikke behandlet):

Strand Lobben m.fl. mot Norge, kommunisert 1. desember 2015, klagenummer 37283/13

Szuba mot Norge, kommunisert 1. april 2016, klagenummer 60371/15

Ljunggren mot Norge, kommunisert 25. april 2016, klagenummer 43701/14

Jansen mot Norge, kommunisert 27. april 2016, klagenummer 2822/16

Mohamed Hasan mot Norge, kommunisert 4. mai 2016, klagenummer 27496/15

Avgjørelser fra Høyesterett

Rt. 2000 s. 996

Rt. 2005 s. 833

Rt. 2005 s. 1567

Rt. 2009 s. 534

Rt. 2009 s. 1261

Rt. 2014 s. 702

Rt. 2015 s. 93

Rt. 2015 s. 1388

HR-2016-1111

Litteratur

Arai-Takahashi 2002: Yutaka Arai-Takahashi, The margin of appreciation doctrine and the principle of proportionality in the jurisprudence of the ECHR, Antwerpen: Intersentia.

Bendiksen 2008: Lena R.L. Bendiksen, Barn I langvarige fosterhjemsplasseringer – foreldreansvar og adopsjon, Bergen: Fagbokforlaget.

Bendiksen 2010: Lena Renate L. Bendiksen, Adopsjon som barnevernstiltak Aune mot Norge, klagenr. 52502/07, dom av 28. oktober 2010, familierettTidsskrift for familierett, arverett- og barnevernrettslige spørsmål, s. 236–249.

Christoffersen 2009: Jonas Christoffersen, Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on Human Rights, Leiden Boston: Martinus Nijhoff.

Detrick 1992: Sharon Detrick, The United Convention on the Rights of the Child: A Guide to the «Travaux Preparatoires», Dordrecht/Boston/London: Martinus Nijhoff.

Detrick 1999: Sharon Detrick, A Commentary on the United Convention on the Rights of the Child, Haag/Boston/London: Martinus Nijhoff.

Eekelar 1994: John Eekelar, «The best interest of the Child and the Childs Wishes: The Role of Dynamic Self-Determinism» s. 42–61 i The best Interest of the Child Reconciling Culture and Human Rights, Oxford: Clarendon.

Van Bueren 2007: Geraldine Van Bueren, Child rights in Europe, Convergence and divergence in judicial protection, Strasbourg: Council of Europe Publishing.

Fredriksen 2013: Halvard H. Fredriksen, Betydningen av EUs pakt om grunnleggende rettigheter for EØS-retten, Jussens Venner 2013, s. 371–399.

Freeman 2007: A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 3 The best interests of the Child, Leiden/Bosten: Brill.

Frøberg 2014: Thomas Frøberg, Rettslig Prinsippargumentasjon, Oslo: Gyldendal.

Greasley 2010: Kate Greasley, A negligent Blow to Children at Risk: MAK and RK v United Kingdom (European Court of Human Rights), The Modern Law Review, 2010.

Harris, O´Boyle, Bates og Buckley 2014: David J. Harris, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford: Oxford University Press.

Haugli 2000: Trude haugli, Samværsrett i barnevernsaker, 2. utgave, Oslo: Universitetsforlaget.

Haugli 2012: Trude Haugli, Hensynet til barnets beste, s. 51–72 i Njål Høstmælingen, Elin Saga Kjørholt og Kirsten Sandberg (red.), Barnekonvensjonen – Barns rettigheter i Norge, Oslo: Universitetsforlaget.

Hodgkin med flere 2007: Rachel Hodgkin and Peter Newell (red.), Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, 3. utgave, New York: UNICEF.

Kilkelly 1999: Ursula Kilkelly, The Child and the European Convention on Human Rights, Aldershot: Ashgate, Dartmouth.

Kjølbro 2010: Jon Fredrik Kjølbro, Den Europeiske Menneskerettighedskonvention – for praktikere, 3. utgave, København: Jurist og Økonomiforbundets Forlag.

Namdal 2015: Malin Namdal, Utsettes enslige asylbarn på mottak for diskriminering i strid med FNs barnekonvensjon?, Lov og Rett 2015, s. 87–105.

Nowak 2005: Manfred Nowak, U.N. Covenant on Cicil and Political Rights CCPR Commentary, 2. utg. Kehl: N.P. Engel.

Ofstad og Skar 2015: Kari Ofstad og Randi Skar, Barnevernloven med kommentarer, 5. utgave, Oslo: Gyldendal.

Oppedal 2008: Mons Oppedal, Akutthjemlene i barnevernloven, Oslo: Gyldendal.

Opsahl 1996: Torkel Opsahl, Internasjonale menneskerettigheter – En innføring, 2.utg., Oslo: Institutt for menneskerettigheter.

Ryssdal 1996: Rolv Ryssdal, Opinion: The coming of Age of the European Convention on Human Rights, European Human Rights Law Review, 1996, s. 18–26.

Sigurdsen 2015: Randi Sigurdsen, Tvangsplassering av barn med utfordrende atferd. En sammenligning av regler i barnevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven og Psykisk helsevernloven, Oslo: Fagbokforlaget.

Smith 2015: Eivind Smith, Konstitusjonelt demokrati, Statsforfatningsretten i prinsipielt og komparativt lys, 3. utgave, Oslo: Fagbokforlaget.

Stang 2007: Elisabeth Gording Stang, Det er barnets sak –Barnets rettsstilling i sak om hjelpetiltak etter barnevernloven § 4-4, Oslo: Universitetsforlaget.

Stang 2015: Elisabeth Gording Stang, Grunnloven § 104 – en styrking av barns rettsvern?, s. 102–139 i Geir Kjell Andersland (red.), De Castbergske Barnelover 1915–2015, Oslo: Cappelen Damm.

Sørensen 2004: Christian Børge Sørensen, Læren om statens skjønnsmargin etter EMK og betydningen for norsk domstolskontroll med forvaltningen, Tidsskrift for Rettsvitenskap nr. 1-2/2004, s. 134–196.

Sørensen 2014: Christian Børge Sørensen, Nasjonale proporsjonalitetsvurderinger etter EMK – prosessuell rasjonalitet, Tidsskrift for rettsvitenskap 2014, s. 348–383.

Søvig 2005: Karl Harald Søvig, Statens ansvar for unnlate barnevernstiltak, Tidsskrift for familierett, arverett- og barnevernrettslige spørsmål, 2005 nr. 1 s. 59–71.

Søvig 2015: Karl Harald Søvig, Avgjørelser fra EMD i saker om vern av privat- og familieliv fra 2014, Tidsskrift for familierett, arverett- og barnevernrettslige spørsmål, 2015 nr. 1 s. 111–136.

Søvig 2003: i Karl Harald Søvig, Omsorgsovertakelse av barn fra foreldre med psykiske problemer, Tidsskrift for familierett, arverett- og barnevernrettslige spørsmål, 2003 nr. 1 s. 63–69.

Ulfstein 2012: Geir Ulfstein, Den rettslige betydningen av avgjørelser fra menneskerettslige konvensjonsorganer, Lov og Rett 2012 s. 552–570.

Aall 2015: Jørgen Aall, Rettsstat og menneskerettigheter, 4. utgave, Bergen: Universitetsforlaget.

Schiratzki 2009: Johanna Schiratzki, Tvangsvårdens fria Rørlighet – nye forutsättningar för samhällsvård av barn i EU och Norden, Europarettslig tidsskrift 2009 nr. 3, s. 490–505.

Peers m.fl. 2014: Steeve Peers, Tamara Hervey, Jeff Kenner og Angela Ward, The Charter of Fundamental Rights A Commentary, Oxford: Hart.

Woolf 2003: Mitchell Woolf, Comming of Age? – The principle of «the Best Interest of the Child», European Human Rights Law Review, 2003 nr. 2, s. 205–229.

Kronikker

Graver 2015: Hans Petter Graver, Den gode løsning i et konkret tilfelle, Morgenbladet 9. april 2015

Blaker Strand 2015: Vibeke Blaker Strand, Ikke kun en Grunnlov på papiret – Barns menneskerettigheter er styrket, Morgenbladets nettsider 20. februar 2015, inntatt <https://morgenbladet.no/debatt/2015/ikke_kun_en_grunnlov_pa_papiret_barns_menneskerettigheter_er_styrket>