6 Grunnloven og internasjonale forpliktelser

6.1 Utforming av nye straffebestemmelser – lovkravet

Nye bestemmelser om skadelig påvirkningsvirksomhet fra fremmed etterretning må utformes i tråd med lovkravet, som følger av Grunnloven § 96 første ledd, den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 7 nr. 1 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 15 nr. 1, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 1 og nr. 3. Vernet etter bestemmelsene er i utgangspunktet sammenfallende.

Grunnloven § 96 første ledd lyder som følger:

«Ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom.»

EMK artikkel 7 nr. 1 første punktum lyder som følger:

«No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.»

SP artikkel 15 nr. 1 første punktum lyder som følger:

«No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed.»

Lovkravet innebærer at det må foreligge hjemmel for å ilegge straff, og at det stilles visse minstekrav til hjemmelens kvalitet. En straffebestemmelse må være tilgjengelig for allmennheten og så klar at det i de fleste tilfellene ikke vil være tvil om en handling rammes av bestemmelsen, og det må være mulig å forutse at straff kan bli følgen av at regelen brytes. Videre kan ikke straffansvar ilegges utover de tilfellene som er dekket av ordlyden i straffebestemmelsen. Innholdet i et straffebud kan likevel fastlegges og utvikles ved tolkning etter alminnelig juridisk metode, men det endelige tolkningsresultatet må ha tilstrekkelig forankring i lovteksten slik at hensynet til forutberegnelighet ivaretas, se blant annet HR-2023-1638-A avsnitt 24, HR-2020-2019-A avsnitt 14–22 og HR-2019-900-A avsnitt 31–32.

Nye bestemmelser om skadelig påvirkningsvirksomhet må utformes i tråd med disse kravene.

6.2 Kriminalisering av samarbeid om påvirkningsoperasjoner – forholdet til ytringsfriheten

6.2.1 Oversikt

Straffebud som regulerer samarbeid om påvirkningsoperasjoner, kan gripe inn i ytringsfriheten, blant annet friheten til å uttale seg i den offentlige debatten og om det politiske systemet i Norge. I norsk rett er ytringsfriheten beskyttet av Grunnloven § 100, EMK artikkel 10 og SP artikkel 19, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 1 og 3. Straffebudene som foreslås for å ramme samarbeid om skadelige påvirkningsoperasjoner, må tolkes og anvendes i samsvar med disse bestemmelsene.

6.2.2 Forholdet til Grunnloven § 100

Grunnloven § 100 første til tredje ledd fastsetter følgende:

«Ytringsfrihet bør finne sted.

Ingen kan holdes rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt opplysninger, ideer og budskap med mindre det lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse. Det rettslige ansvar bør være foreskrevet i lov.

Frimodige ytringer om statsstyret og hvilken som helst annen gjenstand er tillatt for enhver. Det kan bare settes klart definerte grenser for denne rett der særlig tungtveiende hensyn gjør det forsvarlig holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelser.»

Ordet «bør» i første og andre ledd skal forstås som «skal». Grunnlovens vern av retten til å meddele ytringer gjelder både det å fremsette egne ytringer og å formidle andres ytringer, for eksempel når noen videreformidler informasjon fra en utenlandsk etterretningstjeneste.

Retten til ytringsfrihet er imidlertid ikke absolutt. Grunnloven oppstiller to regler om inngrep i den materielle ytringsfriheten, hvor den ene regulerer inngrep i ytringer generelt og den andre gir et særskilt vern for politiske ytringer.

For å gjøre inngrep i ytringsfriheten må det for det første foreligge hjemmel i lov, jf. Grunnloven § 100 andre ledd andre punktum. Lovkravet innebærer at det stilles relativt strenge krav til lovhjemmelens kvalitet, særlig på strafferettens område, se punkt 6.1 ovenfor. Videre gjelder et særlig krav til hjemmelens presisjon ved inngrep i politiske ytringer, jf. Grunnloven § 100 tredje ledd andre punktum: Begrensninger i slike ytringer må være «klart definerte».

For det andre må inngrepet la seg forsvare «holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse», jf. Grunnloven § 100 andre ledd første punktum. For politiske ytringer må det foreligge «særlig tungtveiende hensyn» som gjør inngrepet forsvarlig «holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelser», jf. Grunnloven § 100 tredje ledd andre punktum. Etter begge bestemmelsene må det foretas en vurdering av det konkrete inngrepet og inngrepets formål opp mot de generelle hensynene som begrunner ytringsfriheten.

Typiske trekk ved påvirkningsoperasjoner er at de gjerne foregår fordekt og at desinformasjon inngår som et sentralt virkemiddel. Dette beskrives blant annet i to rapporter fra Forsvarets forskningsinstitutt: Hvordan gjøre samfunnet mer robust mot uønsket påvirkning i sosiale medier (FFI-rapport 21/01237) og Uønsket utenlandsk påvirkning? – kartlegging og analyse av stortingsvalget 2021 (FFI-rapport 21/02746). Uttrykket «desinformasjon» er i FFI-rapportene beskrevet som «utvikling og spredning av bevisst feilaktig eller villedende informasjon i den hensikt å påvirke menneskers virkelighetsoppfatning, holdninger og handlinger», se FFI-rapport 21/01237 punkt 2.1 side 11. Å tillate fordekt virksomhet og spredning av bevisst feilaktig eller villedende informasjon, må kunne sies å ha begrenset verdi ut fra et ytringsfrihetssynspunkt. Slike aktiviteter kan tvert imot virke undergravende på «sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse». Ytringsfrihetskommisjonen av 2020 uttaler følgende i NOU 2022: 9 punkt 9.3.3.1 side 163–164:

«Valgkamper og politisk agitasjon handler i seg selv om å påvirke meningsdannelsen og endre atferd. Ideelt sett skal dette skje gjennom åpen debatt, der avsenderen er kjent og faktapåstander kan etterprøves. Desinformasjon forurenser debattmiljøet, og er en trussel mot demokratiet og den frie meningsdannelsen.»

Etter departementets syn kan det å innføre straffebestemmelser rettet mot bidrag i påvirkningsoperasjoner fra fremmed etterretning – avhengig av hvordan bestemmelsene nærmere avgrenses – støtte opp under hensynene bak ytringsfriheten.

Et eventuelt inngrep i ytringsfriheten med hjemmel i en straffebestemmelse om påvirkning fra fremmed etterretning vil ofte være begrunnet i hensynet til nasjonal sikkerhet. I utredningen forut for revideringen av Grunnloven § 100 i 2004, drøftet Ytringsfrihetskommisjonen av 1996 hvordan hensynet til ytringsfriheten og hensynet til rikets sikkerhet burde avveies i den nye grunnlovsbestemmelsen. Kommisjonen fremhevet at flertallet både «må og kan tåle mye» fra revolusjonære grupperinger, separatister og motstandere av norsk sikkerhetspolitikk, så lenge det ikke er symmetri mellom makten og opprørerne, jf. NOU 1999: 27 punkt 6.3.2.2 side 191. Kommisjonen ga uttrykk for at inngrep begrunnet i rikets indre sikkerhet kun er akseptable i tilfeller hvor en aktuell, ikke imaginær fare truer. Justis- og politidepartementet og Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité sluttet seg til disse betraktningene i henholdsvis St.meld. nr. 26 (2003–2004) Om endring av Grunnloven § 100 punkt 4.10.2 side 95–96 og Innst. S. nr. 270 (2003–2004) Innstilling fra kontroll- og konstitusjonskomiteen om endring av Grunnloven § 100, forslag fra Gunnar Skaug, Carl I. Hagen, Einar Steensnæs, Jan Petersen, Kristin Halvorsen og Lars Sponheim om endring av Grunnloven § 100. (Ytringsfrihet) og forslag fra Gunnar Kvassheim og Lars Sponheim om ny § 100 a i Grunnloven. (Offentlighetsprinsippet) punkt 4.10.1 side 34. Departementet og kontroll- og konstitusjonskomitéen tilføyet at det samme må gjelde for begrensninger begrunnet i rikets ytre sikkerhet. Vernet om landets nasjonale sikkerhetsinteresser kan med andre ord forsvare inngrep i ytringsfriheten.

Som påpekt i punkt 3 er såkalte sammensatte eller hybride virkemidler eller trusler, for å oppnå innflytelse og påvirke beslutningstakere og meningsbærere i andre stater, blitt en mer fremtredende utfordring mot våre nasjonale sikkerhetsinteresser. Påvirkningsoperasjoner er en del av denne sammensatte virkemiddelbruken. Ifølge Etterretningstjenesten er spørsmål knyttet til forsvars- og sikkerhetspolitikk spesielt utsatt for russisk påvirkningsaktivitet i Norge, se utdraget fra Fokus 2023 som er inntatt i punkt 3. Vesten bygger sin motstandskraft mot påvirkningsoperasjoner på åpenhet, gjennomsiktighet hos offentlige og private aktører og evnen til kildekritikk, se NOU 2023: 14 punkt 5.3 side 96. Selv om motstandsdyktigheten mot påvirkningsoperasjoner per i dag antas å være høy, legger departementet til grunn at påvirkningsoperasjoner etter omstendighetene kan utgjøre en aktuell og reell fare mot rikets sikkerhet.

6.2.3 Forholdet til EMK artikkel 10

EMK artikkel 10 nr. 1 verner friheten til blant annet å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet. Det å søke å påvirke den allmenne meningsdannelsen med ulike virkemidler er en grunnleggende del av ytringsfriheten. Straffeforfølgning av bidrag i fremmed etterretnings påvirkningsvirksomhet kan etter omstendighetene utgjøre et inngrep i denne retten.

Inngrep i ytringsfriheten etter EMK er bare tillatt dersom inngrepet er foreskrevet ved lov, verner ett eller flere nærmere angitte legitime formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Dette følger av EMK artikkel 10 nr. 2, som lyder som følger:

«The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary.»

Kravet om at inngrepet må være foreskrevet ved lov, innebærer at det må ha grunnlag i nasjonal rett, at regelen må være tilgjengelig slik at den gir den enkelte tilfredsstillende angivelse av hvilke regler som gjelder i et konkret tilfelle, og at regelen er tilstrekkelig presist formulert til at den enkelte kan tilpasse sin atferd etter den, jf. blant annet Sunday Times mot Storbritannia, saksnr. 6538/74, 26. april 1979 avsnitt 47 flg. Ved strafferettslige inngrep er dette sammenfallende med lovkravet i EMK artikkel 7 nr. 1, se for eksempel S.W. mot Storbritannia, saksnr. 20166/92, 22. november 1995 avsnitt 35 og Vasiliauskas motLitauen, saksnr. 35343/05, 20. oktober 2015 avsnitt 154, samt punkt 6.1 ovenfor.

Inngrep i ytringsfriheten må videre være begrunnet i ett eller flere av de legitime formålene angitt i EMK artikkel 10 nr. 2.

Hensynet til den nasjonale sikkerheten («the interest of national security») er ett av formålene nevnt i EMK artikkel 10 nr. 2 som legitimt kan begrunne inngrep i ytringsfriheten. Som påpekt ovenfor i punkt 3 og punkt 6.2.2 vil fremmede staters påvirkningsvirksomhet kunne utgjøre en alvorlig trussel mot Norges nasjonale sikkerhet. Slik aktivitet kan påvirke beslutningstakere eller allmennheten i sikkerhetspolitiske spørsmål og på den måten svekke den nasjonale sikkerheten direkte. Det kan også etter omstendighetene være av vesentlig sikkerhetspolitisk betydning å sikre at beslutninger i andre viktige spørsmål for samfunnet treffes uten at fremmede stater legger føringer for beslutningene, enten det skjer ved direkte påvirkning av beslutningstakerne eller ved påvirkning av allmennheten og den offentlige debatt. Fremmede staters påvirkningsvirksomhet kan også undergrave den relativt sett høye tilliten i det norske samfunnet, noe som igjen vil kunne virke negativt på befolkningens evne og vilje til å forsvare Norge og til å håndtere hendelser som truer grunnleggende verdier og funksjoner og setter liv og helse i fare. I ytterste konsekvens kan påvirkningsoperasjoner destabilisere grunnlaget for demokratiet og den liberale rettsstatens institusjoner. Straffeforfølgning er etter departementets syn nødvendig for å beskytte nasjonal sikkerhet mot de skadevirkningene som autoritære staters påvirkningsvirksomhet kan forårsake, se nærmere om dette i punkt 8.3.

Straffeforfølgning av bidrag i fremmed etterretnings skadelige påvirkningsvirksomhet vil også regelmessig ivareta enkelte andre legitime hensyn nevnt i artikkel 10 nr. 2 som har likhetstrekk med nasjonal sikkerhet, som det å ivareta offentlig trygghet («public safety») og det å forebygge uorden eller kriminalitet («prevention of disorder or crime»). Departementet vil også særskilt peke på at straffeforfølgning vil beskytte andres rettigheter («protection of the […] rights of others»), slik Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har forstått dette hensynet.

Hensynet til et effektivt demokrati er fremhevet i EMKs fortale, der det gis uttrykk for at menneskerettighetene og de grunnleggende frihetene best kan opprettholdes gjennom et effektivt politisk demokrati. EMD har ved flere anledninger gitt uttrykk for at demokratiet utgjør en grunnstein i den europeiske samfunnsordenen, og at befolkningens deltakelse i nasjonale og lokale demokratiske prosesser er en forutsetning for et effektivt politisk demokrati, se blant annet Ahmed m.fl. mot Storbritannia, saksnr. 22954/93, 2. september 1998 avsnitt 52–54, United Communist Party of Turkey m.fl. mot Tyrkia, saksnr. 19392/92, 30. januar 1998 avsnitt 45 og Baralija mot Bosnia-Herzegovina, saksnr. 30100/18, 29. oktober 2019 avsnitt 57. EMD har videre lagt til grunn i Salov mot Ukraina, saksnr. 65518/01, 6. september 2005 avsnitt 110, at straffeforfølgning av en person som spredte uriktig informasjon under en valgkamp ivaretok hensynet til vern av andres rettigheter, i form av velgernes rett til å delta i frie og rettferdige valg.

Et velfungerende demokrati forutsetter en opplyst offentlig samtale, slik at borgerne kan ta stilling til politiske spørsmål med utgangspunkt i pålitelig informasjon. Departementet viser til Ytringsfrihetskommisjonen av 2020 sin utredning, NOU 2022: 9 punkt 9.1 side 160, der det heter:

«Den frie meningsdannelsen forutsetter tilgang til pålitelig informasjon. Søken etter sannhet blir umulig dersom vi ikke kan fastslå hva som er sant og usant i det vi bygger våre vurderinger på. I verste fall kan dette utgjøre en trussel mot demokratiet.»

Som påpekt bruker fremmed etterretning ofte desinformasjon som et sentralt virkemiddel i påvirkningsoperasjoner. I Fokus 2023 uttaler Etterretningstjenesten følgende:

«En tredje [russisk taktikk] går ut på å teppebombe medier med ulike teorier og usannheter om en hendelse eller sak. Målet er da ikke å overbevise, men å så tvil om sannheten og svekke folks tillit til myndigheter og nasjonale medier.»

Departementet legger etter dette til grunn at påvirkning fra fremmed etterretning i mange tilfeller vil innebære en trussel mot andres rett til et effektivt politisk demokrati, og at straffeforfølgning kan redusere denne trusselen.

Når påvirkningsoperasjoner har som formål å øve politisk innflytelse på borgerne, vil straffeforfølgning etter omstendighetene også kunne verne retten til frie valg, jf. EMK protokoll 1 artikkel 3. Også på denne måten vil straffeforfølgning kunne verne om andres rettigheter i artikkel 10 nr. 2 sin forstand. Selv om EMK protokoll 1 artikkel 3 etter sin ordlyd oppstiller plikter for konvensjonsstatene, følger det av sikker EMD-praksis at bestemmelsen også verner rettigheter for enkeltindivider, herunder stemmeretten og retten til å stille til valg, se for eksempel Matheu-Mohin og Clerfayt mot Belgia, saksnr. 9267/81, 2. mars 1987 avsnitt 48–51 og Ždanoka mot Latvia, saksnr. 58278/00, 16. mars 2006 avsnitt 102.

PST påpeker i Nasjonal trusselvurdering 2023 at fremmed etterretningstjeneste kan initiere svertekampanjer, for eksempel ved bruk av medieplattformer. Med tanke på slike tilfeller kan en straffeforfølgning også bidra til å verne andres omdømme («the protection of the reputation […] of others»). Departementet bemerker at EMD ikke har avvist at beskyttelse av juridiske personers omdømme er et legitimt formål, men har gitt uttrykk for at vern av omdømmet til juridiske personer ikke veier like tungt som vern av omdømmet til fysiske personer. Det vises til avgjørelsen i Freitas Rangel mot Portugal, saksnr. 78873/13, 11. januar 2022 avsnitt 53, der domstolen uttaler:

«The Court also notes that the protection of the reputation of a legal entity does not have the same strength as the protection of the reputation or rights of individuals […]. The Court has previously emphasised that there is a difference between the reputation of a legal entity and the reputation of an individual as a member of society. Whereas the latter may have repercussions on the individual’s dignity, the former is devoid of that moral dimension. This difference is even more salient when it is a public authority that invokes its right to a reputation […].»

Kravet om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn, innebærer etter EMDs rettspraksis at det må foreligge et tvingende samfunnsmessig behov for det («a pressing social need»), og det må være forholdsmessighet mellom inngrepet og formålet som søkes oppnådd. Inngrepet må være egnet til å ivareta formålet med tiltaket, og formålet må ikke kunne nås med mindre inngripende midler. Kravet til forholdsmessighet innebærer også at de samfunnsmessige hensynene inngrepet skal ivareta, må avveies mot konsekvensene av inngrepet for den enkelte som rammes.

Etter både Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 vil innholdet i og karakteren av ytringen, og sammenhengen den fremkommer i, være av betydning for om inngrepet anses forholdsmessig. Hvilket legitimt formål som begrunner inngrep i ytringsfriheten, kan også ha betydning. For eksempel vil omfanget av vernet etter begge bestemmelsene avhenge av om ytringen berører et forhold av samfunnsmessig interesse og om den bidrar til offentlig debatt. Som utgangspunkt er det lite rom for inngrep når det er tale om politiske ytringer og debatt om emner av offentlig interesse. Dette fremgår av flere dommer fra EMD, se blant annet Gîrleanu mot Romania, saksnr. 50376/09, 26. juni 2018 avsnitt 84:

«As regards the level of protection, there is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on freedom of expression in two fields, namely political speech and matters of public interest.»

Departementet legger likevel til grunn at det regelmessig vil være nødvendig i et demokratisk samfunn å straffeforfølge ytringer som bidrar til fremmede staters fordekte virksomhet som har til formål å påvirke beslutninger eller den allmenne meningsdannelsen, og som kan skade norske samfunnsinteresser. Når straffeforfølgning nettopp har som siktemål å ivareta Norge som demokratisk samfunn får det betydning for hvordan forholdsmessighetskravet i artikkel 10 nr. 2 forstås og anvendes.

Departementet vil også nevne at utnyttelse av retten til ytringsfrihet medfører plikter og ansvar, jf. EMK artikkel 10 nr. 2. I vurderingen av hvilken adgang staten har til å gripe inn i ytringsfriheten, har det betydning om den som ytrer seg har som intensjon å formidle sannferdig informasjon. Journalister og andre som opptrer som offentlige vaktbikkjer, har et særlig ansvar. I Bergens Tidende m.fl. mot Norge, saksnr. 26132/95, 2. mai 2000 avsnitt 53 uttalte EMD:

«[…] the Court further observes that Article 10 of the Convention does not guarantee a wholly unrestricted freedom of expression even with respect to press coverage of matters of serious public concern. Under the terms of paragraph 2 of the Article, the exercise of this freedom carries with it ‘duties and responsibilities’ which also apply to the press. […] By reason of the ‘duties and responsibilities’ inherent in the exercise of freedom of expression, the safeguard afforded by Article 10 to journalists in relation to reporting on issues of general interest is subject to the proviso that they are acting in good faith in order to provide accurate and reliable information in accordance with the ethics of journalism […].»

I saker om ulovlig avsløring av informasjon, har EMD oppstilt momenter for forholdsmessighetsvurderingen: hvilke interesser som står på spill (herunder i hvilken grad informasjonen har offentlig interesse), opptredenen til den som inngrepet retter seg mot (herunder om informasjonen er fremskaffet på ulovlig vis), om straffeforfølgningen er ledsaget av domstolskontroll i tråd med kravene til rettferdig rettergang, og om den ilagte straffen er forholdsmessig, se Gîrleanu mot Romania avsnitt 86–98 med videre henvisning til Stoll mot Sveits, saksnr. 69698/01, 10. desember 2007 avsnitt 112. Departementet antar at disse momentene vil kunne ha overføringsverdi til vurderingen av forholdsmessigheten av straff overfor påvirkning fra fremmed etterretning.

Departementet vil fremheve at ytringer som søker å sette en fremmed stat i stand til å påvirke beslutninger eller den allmenne meningsdannelsen i Norge, vil ofte være av begrenset samfunnsmessig interesse. Slike ytringer har et begrenset vern etter EMK artikkel 10, sett opp mot de hensyn som ytringsfriheten generelt er ment å ivareta. Slike ytringer kan også bidra til å undergrave den offentlige debatten i samfunnet og slik påvirke negativt forutsetningene for landets demokratiske styreform. Hensynet til ivaretakelsen av et effektivt politisk demokrati er av ikke uvesentlig betydning for hva som utgjør forholdsmessige inngrep i ytringsfriheten.

Informasjon som fremmede stater ønsker at skal komme frem, kan imidlertid også ha samfunnsmessig interesse. Utenlandsk etterretning kan for eksempel avsløre informasjon om kritikkverdige forhold hos norske styresmakter. Dette kan være informasjon av betydning for samfunnet. Det er dermed ikke gitt at ytringer som sammenfaller med interessene til fremmede stater, vil ha et begrenset vern etter EMK artikkel 10, selv om ytringene på kort sikt vil kunne skade nasjonale interesser. I et langsiktig perspektiv vil det å videreformidle pålitelig informasjon om emner som har betydelig offentlig interesse, etter departementets syn, normalt ikke skade, men snarere styrke Norge som demokratisk samfunn.

Kriminalisering av ytringer antas generelt å kunne ha en viss nedkjølende effekt på den offentlige samtalen: Det kan føre til en opplevd reduksjon i det offentlige rommet for kritikk og motstemmer. EMD har ved enkelte anledninger lagt vekt på dette hensynet i vurderingen av forholdsmessighet, se for eksempel Baka mot Ungarn, saksnr. 20261/12, 23 juni 2016 avsnitt 167. Både Ytringsfrihetskommisjonen av 1996 og Ytringsfrihetskommisjonen av 2020 pekte på at nedkjølingseffekten taler mot å forby spredning av usann informasjon, se NOU 1999: 27 punkt 2.3.8 side 39 og NOU 2022: 9 punkt 9.9.2 side 180. En sanksjons nedkjølende effekt vil imidlertid kunne reduseres ved å utforme klare og forutsigbare rammer for hva slags ytringer som er straffbare.

Hvorvidt EMD finner at et inngrep er forholdsmessig, vil også avhenge av hvilken skjønnsmargin staten har. Skjønnmarginen i den enkelte saken vil blant annet kunne påvirkes av ytringens karakter, kontekst og formål og av formålet inngrepet skal ivareta. Balanserte vurderinger i lovens forarbeider vil kunne innebære en større skjønnsmargin ved en eventuell prøving for EMD.

EMD har i flere saker gitt uttrykk for at statens skjønnsmargin er begrenset når det gjelder inngrep i pressens ytringsfrihet og dersom det er tale om restriksjoner på politiske ytringer og ytringer av offentlig interesse, se for eksempel Éditions Plon mot Frankrike, saksnr. 58148/00, 18. mai 2004 avsnitt 44, Stoll mot Sveits avsnitt 105, Sürek og Özdemir mot Tyrkia, saksnr. 23927/94 og 24277/94, 8. juli 1999 avsnitt 60, Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikasi mot Tyrkia, saksnr. 20641/05, 25. september 2012 avsnitt 69 og Baka mot Ungarn avsnitt 159. Slike uttalelser må samtidig veies opp mot EMDs vektlegging av EMK som verktøy for å ivareta demokratiet som styreform.

Avslutningsvis nevnes det at retten til å ytre seg ikke skal kunne misbrukes til å undergrave menneskerettighetene som konvensjonen er ment å beskytte. Dette forutsettes i EMK artikkel 17, som lyder som følger:

«Nothing in this Convention may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms set forth herein or at their limitation to a greater extent than is provided for in the Convention.»

Forbudet skal hindre utnyttelse av menneskerettskonvensjonen, se for eksempel Paksas mot Litauen, saksnr. 34932/04, 6. januar 2011 avsnitt 87. Bestemmelsen er i EMDs praksis både anvendt som en ramme for vernet som følger av konvensjonsbeskyttede rettigheter, og som et tolkningsmoment i konkrete vurderinger av rettighetsinngrep. Departementet kjenner ikke til praksis fra EMD om artikkel 17 som er direkte relevant for dette lovforslaget. EMK artikkel 10 må imidlertid forstås i lys av artikkel 17 og hensynene som begrunner artikkel 17.

6.3 Bruk av skjulte tvangsmidler for å etterforske, avverge og forebygge ulovlig påvirkningsvirksomhet – forholdet til retten til privatliv og ytringsfriheten

Menneskerettighetene aktualiseres også i forbindelse med de foreslåtte endringene om bruk av skjulte tvangsmidler for å etterforske, avverge og forebygge ulovlig påvirkningsvirksomhet. Særlig relevant i denne sammenhengen er retten til privatliv, som er vernet i Grunnloven § 102, EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. Verken Grunnloven § 102 eller SP artikkel 17 anses å gi et sterkere vern av privatlivet enn EMK artikkel 8, se Prop. 68 L (2015–2016) Endringer i straffeprosessloven mv. (skjulte tvangsmidler) punkt 13.2 side 171 og for eksempel HR-2022-1317-A avsnitt 28. Gjennomgangen her knytter seg derfor til EMK artikkel 8.

For at et inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8 skal være lovlig, må det være foreskrevet ved lov, forfølge ett eller flere nærmere angitte legitime formål og være nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. artikkel 8 nr. 2. Som nevnt ovenfor i punkt 6.2, innebærer kravet om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn at det må foreligge et tvingende samfunnsmessig behov for det, og det må være forholdsmessighet mellom inngrepet og formålet som søkes oppnådd. I forbindelse med endringer i straffeprosessloven som ga politiet en utvidet adgang til å benytte skjulte tvangsmidler i avvergende og forebyggende øyemed, ble Norges internasjonale forpliktelser etter EMK artikkel 8 grundig behandlet. Det vises til departementets redegjørelse i Prop. 68 L (2015–2016) punkt 13.2 side 171–173, som gjennomgås nedenfor.

Med hensyn til lovkravet må tvangsmiddelbruken være hjemlet i nasjonal rett, og hjemmelen må være tilstrekkelig klar og tilgjengelig. Departementet siterte uttalelser fra EMD som understreker at det ikke kreves at den enkelte skal kunne forutse når det er sannsynlig at myndighetene vil benytte skjult etterforskning slik at vedkommende kan tilpasse sin handlemåte, men at «the law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to this secret and potentially dangerous interference with the right to respect for private life and correspondence» (Malone mot Storbritannia, saksnr. 8691/79, 2. august 1984 avsnitt 67). EMD har gjentatt dette i en rekke saker, blant annet storkammerdommene 25. mai 2021 i sakene Centrum för rättvisa mot Sverige, saksnr. 35252/08 avsnitt 247 og Big Brother Watch m.fl. mot Storbritannia, saksnr. 58170/13, 62322/14 og 24960/15 avsnitt 333. I tillegg må det være etablert betryggende rettssikkerhetsgarantier som verner mot vilkårlig maktutøvelse. Departementet viste til at EMD prøver nokså inngående om kompetansehjemlene er tilstrekkelig forutsigbare og tilgjengelige, herunder om det er etablert betryggende rettssikkerhetsgarantier, se proposisjonen side 172 og Klass m.fl. mot Tyskland, saksnr. 5029/71, 6. september 1978 avsnitt 49.

Departementet anså det videre som klart at politiets og PSTs arbeid for å forhindre og forebygge alvorlig kriminalitet, oppfyller flere av formålsangivelsene i EMK artikkel 8 nr. 2. Til dette vil departementet her legge til at artikkel 8 nr. 2 i likhet med artikkel 10 nr. 2 anerkjenner hensynet til nasjonal sikkerhet som legitimt. Også hensynet til offentlig trygghet og hensynet til å forebygge uorden og kriminalitet, og å beskytte andres rettigheter er på samme måte som i artikkel 10 nr. 2 legitime hensyn som kan begrunne inngrep i retten til privatliv. Departementet mener de begrunnelser som gjør seg gjeldende for de legitime hensyn i artikkel 10 nr. 2 har tilsvarende betydning for inngrep i retten til privatliv. Det vises til redegjørelsen i punkt 6.2 ovenfor.

Når det gjelder kravet om forholdsmessighet, følger det av praksis fra EMD at skjult statlig overvåkning bare kan tillates når det er «strictly necessary for safeguarding the democratic institutions», og at det må foreligge tilstrekkelige rettssikkerhetsgarantier som sikrer dette. Samtidig har EMD gitt uttrykk for at statene har en viss skjønnsmargin til å bestemme hvilke virkemidler de vil tillate for å bekjempe alvorlig kriminalitet og ivareta offentlig sikkerhet. Det vises for eksempel til Szabó og Vissy mot Ungarn, saksnr. 37138/14, 12. januar 2016 avsnitt 54 og 57.

I Prop. 68 L (2015–2016) punkt 13.2 side 172 påpekte departementet at det må foretas en avveining mellom individets interesse etter EMK artikkel 8 nr. 1 og statens behov for å avverge eller forebygge kriminell aktivitet. Videre fremhevet departementet at EMD bare i liten grad prøver statenes vurdering av hvilke metoder som bør tillates for å bekjempe alvorlig kriminalitet, og omtalte skjønnsmarginen slik:

«Domstolen prøver i liten grad statenes vurdering av hvilke metoder som bør tillates for å bekjempe alvorlig kriminalitet. Statene er i så måte gitt en nokså vid skjønnsmargin. Likevel står ikke statene helt fritt, jf. Klass m.fl. mot Tyskland (avsnitt 49):

‘As concerns the fixing of the conditions under which the system of surveillance is to be operated, the Court points out that the domestic legislature enjoys a certain discretion. It is certainly not for the Court to substitute for the assessment of the national authorities any other assessment of what might be the best policy in this field. […]

Nevertheless, the Court stresses that this does not mean that the Contracting States enjoy an unlimited discretion to subject persons within their jurisdiction to secret surveillance. The Court, being aware of the danger such a law poses of undermining or even destroying democracy on the ground of defending it, affirms that the Contracting States may not, in the name of the struggle against espionage and terrorism, adopt whatever measures they deem appropriate.’

Statene har altså en skjønnsmargin i valg av ulike metoder for å ivareta offentlig sikkerhet, og dette omfatter bruk av tvangsmidler i avvergende og forebyggende øyemed. EMD har ikke avvist slik bruk av tvangsmidler i seg selv, se for eksempel Gillan og Quinton mot Storbritannia […]. Samtidig prøver domstolen nokså inngående om kompetansehjemlene er tilstrekkelig forutsigbare og tilgjengelige, herunder om det er etablert betryggende rettssikkerhetsgarantier.»

Bruk av skjulte tvangsmidler for å motvirke ulovlig påvirkningsvirksomhet kan også ha sider til ytringsfriheten. Dersom borgerne avstår fra eller vegrer seg for å delta i den offentlige debatten av frykt for å bli overvåket av politiet, vil dette ha en nedkjølende effekt. Det vises til omtalen av Grunnloven § 100, EMK artikkel 10 og SP artikkel 19 i punkt 6.2 ovenfor. Hvorvidt en adgang til å bruke skjulte etterforskningsmetoder kan sies å ha en slik nedkjølende effekt på ytringsfriheten at det foreligger et inngrep, vil særlig bero på utformingen av gjerningsbeskrivelsen i straffebudene om påvirkning fra fremmed etterretning. Det samme gjelder for lovligheten av et eventuelt inngrep. Jo mer vidtrekkende og skjønnspreget gjerningsbeskrivelsen i straffebudet er, jo større er betenkelighetene med å åpne for bruk av skjulte tvangsmidler for å etterforske og særlig for å avverge og forebygge overtredelser av straffebudene.

Pressens rolle som offentlig vaktbikkje, formidler av pålitelig informasjon og tilrettelegger for en åpen og opplyst offentlig samtale er av vesentlig betydning for å realisere og sikre hensynene bak ytringsfriheten. EMD har slått fast at pressens kildevern utgjør en grunnleggende forutsetning for pressefriheten. Kildevern er en rett og plikt til å beskytte medienes anonyme kilder. Gjennom et sterkt kildevern legges det til rette for at pressen og samfunnet kan få tilgang til informasjon fra kilder som ønsker å være anonyme, se NOU 2022: 9 punkt 12.3.3.2 side 241. I Goodwin mot Storbritannia, saksnr. 17488/90, 27. mars 1996 uttalte EMDs flertall følgende (avsnitt 39):

«[…] Protection of journalistic sources is one of the basic conditions for press freedom, as is reflected in the laws and the professional codes of conduct in a number of Contracting States and is affirmed in several international instruments on journalistic freedoms […]. Without such protection, sources may be deterred from assisting the press in informing the public on matters of public interest. As a result the vital public-watchdog role of the press may be undermined and the ability of the press to provide accurate and reliable information may be adversely affected. Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of that freedom, such a measure cannot be compatible with Article 10 (art. 10) of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest.»

Bruk av skjulte tvangsmidler, for eksempel kommunikasjonskontroll, kan medføre at pressens kilder blir avslørt. Hensynene bak kildevernet gjør seg også gjeldende ved slik tvangsmiddelbruk. Tilsidesettelse av kildevernet kan bare gjøres dersom kravene for inngrep i ytringsfriheten er oppfylt, se punkt 6.2 der disse er nærmere presentert. Det er etter EMDs praksis særlig strenge krav ved bruk av skjulte tvangsmidler overfor journalister, se høringsnotat 24. september 2018 om forslag til endringer i kildevernreglene i straffeprosessloven og tvisteloven punkt 10.2 side 80–84. Både kravet til klar lovhjemmel og forhåndskontroll gjennom krav om rettens tillatelse er skjerpet. Dette er begrunnet i at skjulte tvangsmidler øker faren for misbruk, se også Prop. 147 L (2012–2013) Endringer i straffeprosessloven mv. (behandling og beskyttelse av informasjon) punkt 8.2.2 side 140–141. I den konkrete vurderingen av om inngrepet er nødvendig, synes EMD å ha en mindre restriktiv holdning i tilfeller hvor journalistiske kilder blir avdekket som en utilsiktet konsekvens av lovlig tvangsmiddelbruk i etterforskningen av andre kriminelle forhold.