1 Om gjennomføringen av en tradisjonell salgsprosess

Innledning

Formålet med sikkerhetslovens regulering av eierskapskontroll er å sette myndighetene i stand til å fange opp og ved behov hindre eller stille vilkår for gjennomføring av salg av hele eller deler av en virksomhet dersom det kan innebære en risiko for at nasjonale sikkerhetsinteresser blir truet. Dette forutsetter at myndighetene blir kjent med saken på et tilstrekkelig tidlig tidspunkt. En tradisjonell salgsprosess av en virksomhet gjennomføres normalt enten som en strukturert salgsprosess eller en bilateral prosess. Ved en strukturert prosess vil selger henvende seg i markedet for å lokalisere potensielle kjøpere. En bilateral prosess starter med at selger innleder salgsdiskusjoner med én potensiell kjøper (ofte etter initiativ fra sistnevnte), uten å ha henvendt seg til potensielle kjøpere i markedet basert på egne forberedelser av salgsprosessen. Mellomvarianter- dual track- ved at man først gjennomfører en bilateral prosess mot potensielle strategiske kjøpere for deretter å gjennomføre en strukturert salgsprosess kan naturligvis også forekomme.

Salgsprosessen vil hovedsakelig følge de samme stegene uavhengig av hvilken selskapsform som er valgt for målselskapet. Det mest praktiske og vanlige er at prosessen enten gjelder (i) salg av samtlige eller en andel av aksjene i et aksjeselskap, eller (ii) alle eller deler av virksomheten (innmaten) i et selskap.

Salgsprosessen vil også i hovedsak følge de samme stegene uavhengig av om det er en strukturert eller bilateral salgsprosess. I en bilateral salgsprosess vil imidlertid selger normalt ikke gjennomføre en selskapsgjennomgang (Vendor Due Diligence (VDD)) eller utarbeide et informasjonsdokument (Information Memorandum (IM)), som sendes til potensielle kjøpere.

Stegene i en salgsprosess

I en salgsprosess vil selger normalt engasjere en eller flere finansielle rådgivere for å bistå med tilrettelegging av salget, typisk en investeringsbank eller annen salgsrådgiver, samt juridiske rådgiver.

Deretter vil selger gjøre nødvendige forberedelser for å tilrettelegge for salgsprossen. Rådgiverne vil forberede spørsmålslister (DD-lister) tilpasset selskapet og virksomheten, som skal brukes for å innhente dokumenter som samles i et datarom. Datarommet inneholder den informasjon om selskapet som en potensiell kjøper antas å trenge for å kunne vurdere selskapets verdi samt avdekke potensiell risiko. Datarommet vil også kunne inneholde teknisk informasjon eller andre opplysninger som antas å være relevant for kjøperen. Tilgjengelig informasjon i datarommet vil normalt i første omgang ikke inneholde informasjon som anses å være konkurransesensitiv

I en strukturert salgsprosess vil den som tilrettelegger for salget normalt utarbeide et informasjonsdokument (Information Memorandum (IM)) som er en presentasjon av selskapet. IM fremlegges for potensielle kjøpere for å beskrive selskapet og vekke interesse. I forkant av delingen av IM vil potensielle kjøpere normalt bli bedt om å signere på en konfidensialitetsavtale som sikrer at interessentene ikke har rett til å bruke den informasjonen de får tilgang til for andre formål enn å vurdere om de er interessert i å kjøpe den aktuelle virksomheten. En del av informasjonen det gis tilgang til vil kunne være konkurransesensitiv informasjon. Dette vil eksempelvis være informasjon om fremtidige priser, informasjon om kostnader og marginer på produktnivå, detaljert informasjon om avtalevilkår i leverandørkontrakter og informasjon om strategi- og markedsføringsplaner. Konkurransesensitiv informasjon skal som utgangspunkt ikke deles med mindre det er mulig å gjennomføre delingen innenfor rammen av gjeldende konkurranseregler og delingen begrenses til personer som ikke er del av den andre partens operative virksomhet.

Selger vil i en strukturert salgsprosess normalt engasjere eksterne rådgivere som gjennomfører en selskapsgjennomgang (Vendor Due Diligence (VDD)). Rapporten fra denne gjennomgangen kan fremlegges for potensielle kjøpere for å gi dem informasjon om selskapet. Alternativet til dette er at det i salgsprosessen tilrettelegges for at aktuelle kjøpere selv kan gjennomføre en due dilligence av selskapet ved bruk av egne rådgivere.

For begge typer prosesser vil selger planlegge struktur og tidsfrister for gjennomføring av transaksjonen. I en strukturert salgsprosess foregår dette gjerne parallelt med at det utarbeides IM og gjennomføres VDD. I planleggingen vil selger for eksempel vurdere alternative metoder for beregning av kjøpesum og om det skal tegnes forsikring som dekker selgers eventuelle ansvar overfor kjøper som følge av transaksjonen (Mergers and Acquisitions-forsikring (M&A-forsikring)). Det er også vanlig å vurdere om den potensielle transaksjonen antas å kunne omfattes av reglene for konkurranserettslig meldeplikt.

I denne innledende fasen vil selger typisk også tilby potensielle kjøpere en overordnet presentasjon av den aktuelle virksomheten («teaser»), samt dele annen overordnet informasjon som gir interessentene mulighet til å ta stilling til om de ønsker å gå videre i prosessen.

Neste steg er at potensielle kjøpere gir foreløpige bud til selger basert på informasjonen som er delt og tilgjengelig for de potensielle kjøperne. I de foreløpige budene vil det fremgå hva som er lagt til grunn for beregning av budet, samt eventuelle forbehold. Selger velger ut hvilke av de potensielle kjøperne som de ønsker å ta med videre i prosessen basert på størrelsen på budet, eventuelle forbehold og kjøpers egnethet som ny eier av den aktuelle virksomheten.

Potensielle kjøpere som får tilbud om å være med videre i prosessen gis tilgang til selgers datarom og gjennomfører en egen gjennomgang av selskapet (Due Diligence (DD)). Selskapsgjennomgangen innebærer en omfattende gjennomgang av mer eller mindre alle sider av selskapets virksomhet, men detaljnivået vil kunne variere fra prosess til prosess.

Normalt vil selger dele informasjon om økonomiske, juridiske, tekniske og driftsrelaterte forhold. Gjennomgangen vil ta utgangspunkt i dokumentasjonen som selgeren har lastet opp i datarommet, men gjennomgangen innebærer typisk også møter med selskapets ledelse, befaring av virksomheten og andre eventuelle nødvendige undersøkelser. Informasjonsdelingen vil være begrenset av lovbestemt taushetsplikt, for eksempel konkurranseloven, personvernlovgivningen og sikkerhetsloven, eller av kommersielle hensyn (unngå at konkurrenter får innsyn i forretningshemmeligheter).

Sensitiv informasjon, for eksempel kundekontrakter eller detaljer om kritisk teknologi, vil av og til kunne deles med et begrenset antall personer, typisk eksterne rådgivere hos de potensielle kjøperne. Driftsorganisasjonen hos de aktuelle kjøperne, vil da ikke få tilgang til opplysningene. Som grunnlag for tilgang til slik informasjon inngås det gjerne egne avtaler som blant annet beskriver og begrenser de aktuelle personene (ofte omtalt som «clean team») sin rett til å dele den sensitive informasjonen med andre. En slik avtale kan også inneholde en plikt til å legge fram rapporter og oppsummeringer for forhåndsgodkjenning, før de deles med øvrige kjøperrepresentanter. Dette for å sikre at rapportene ikke inneholder sensitiv informasjon.

I parallell med selskapsgjennomgangen er det også vanlig at de potensielle kjøperne får tilgang til et utkast til transaksjonsavtale som beskriver vilkårene for den aktuelle transaksjonen og partenes plikter i den forbindelse.

Basert på potensielle kjøperes egne selskapsgjennomganger, vil det gis bindende bud sammen med eventuelle endringsforslag til utkastet til transaksjonsavtale. Selger vil da gå videre i avtaleforhandlinger med en eller flere av de potensielle kjøperne, basert på de innkomne budene. Dersom partene gjennom forhandlingene oppnår enighet, vil selger og kjøper signere kjøpsavtalen. I en slik avtale er det normalt avtalt et senere tidspunkt for selve gjennomføringen av salget. Bakgrunnen for dette er at det som regel er avtalt flere vilkår for gjennomføring av transaksjonen, som det ikke er uvanlig av selger og/eller kjøper behøver noe tid på å få gjennomført. For eksempel dersom man må innhente samtykke til transaksjonen fra konkurransemyndighetene, eller selger må innhente samtykke til transaksjonen fra enkelte av sine kontraktsmotparter.

På gjennomføringsdagen (Closing) vil den formelle overføringen av aksjene eller virksomheten (innmaten) finne sted, mot at kjøper betaler det avtalte vederlaget. Etter dette anses transaksjonen for gjennomført.