3 Oversikt over gjeldende rett
3.1 Innledning
Hovedformålet med etterforskningen er å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for å avgjøre spør smålet om tiltale, jf straffeprosessloven § 226. Etterforskningen skal dessuten tjene som forberedelse for rettens behandling av skyldspørsmålet og eventuelt reaksjonsspørsmålet. Også i forbindelse med fullbyrdelse av straff og andre reaksjoner kan det være behov for å etterforske, for eksempel for å oppspore og få hånd om formue som skal inndras.
Det har vært diskutert hvor grensen går mellom etterforskning og andre undersøkelser som politiet foretar, for eksempel i forebyggende øyemed. Det er ikke nødvendig å ta stilling til denne diskusjonen av hensyn til de spørsmål som behandles i proposisjonen her.
Vanligvis er det politiet som beslutter og gjennomfører etterforskningen. Men enkelte etterforskningsskritt må som hovedregel besluttes av retten (som telefonkontroll, jf straffeprosessloven § 216a) eller politiet må ha samtykke av statsadvokaten (etterforskningsskritt med provokasjonstilsnitt, jf rundskriv fra riksadvokaten, se 16.2.1 nedenfor).
3.2 Hjemmelsgrunnlaget for politiets etterforskning
Straffeprosessloven har ingen fullstendig regulering av hvilke etterforskningsmetoder politiet kan bruke. Stort sett er det bare de etterforskningsskritt som krever uttrykkelig hjemmel, som er lovregulert.
Noen etterforskningsmetoder vil stride mot straffebud som beskytter den personlige integritet eller eiendom og vil dermed være ulovlige hvis det ikke er gjort unntak for politiet. For eksempel er telefonkontroll og romavlytting forbudt etter straffeloven § 145a. Politiet har i enkelte saker hjemmel til å foreta telefonkontroll (se blant annet straffeprosessloven § 216a), men ikke til å foreta romavlytting.
De fleste etterforskningsmetoder som er lovregulert fordi de ellers ville ha vært straffbare, er samlet i straffeprosesslovens fjerde del om tvangsmidler. Et tvangsmiddel er et foreløpig skritt i etterforskningen som kan ha til formål å sikre bevis, men som også kan ha andre formål: først å fremst å hindre gjentagelse eller å sikre at gjerningspersonen ikke unndrar seg straff. I del fire står reglene om pågripelse og fengsling (kapittel 14), ransaking og skjult fjernsynsovervåkning (kapittel 15), beslag og utleveringspålegg (kapittel 16), telefonkontroll (kapittel 16a), heftelse og forvaltning av den siktedes formue (kapittel 17) og besøksforbud, oppholdsforbud m v (kapittel 17a). Enkelte tvangsmidler er regulert andre steder i lovverket, for eksempel i straffeprosessloven § 157 om kroppslig undersøkelse og i 1915-loven om telefonkontroll i saker om rikets sikkerhet.
Rettspraksis har på ulovfestet grunnlag satt skranker for politiets etterforskning utover dem som følger av lov: Det gjelder klare begrensninger for politetes bruk av provokasjon og provokasjonslignende tiltak, jf blant annet Rt 1984 s 1076 og 1998 s 407.
Selv om en etterforskningsmetode ikke er uttrykkelig forbudt, kan det være at legalitetsprinsippet krever at metoden har hjemmel i lov. Politiet kan uten uttrykkelig hjemmel foreta slike handlinger som ligger innenfor den alminnelige handlefrihet. For eksempel kan politiet spane på en mistenkt person eller på et sted hvor man tror det skjer ulovlig virksomhet, infiltrere et kriminelt miljø eller samle inn offentlig tilgjengelig informasjon om en person. Rent unntaksvis kan det imidlertid tenkes at spaning eller et annet tiltak blir så intensiv, og at inngrepet i den personlige sfære blir så stort at legalitetsprinsippet krever hjemmel i lov. Men det skal mye til.
Begrensninger i politiets etterforskningsadgang kan også følge av interne instrukser for politiet m v (se Metodeutvalgets utredning s 52) eller av internasjonale menneskerettsforpliktelser (kapittel 4 nedenfor).
I en del tilfeller kan den alminnelige rettsstridsreservasjonen i strafferetten medføre at handlinger som er forbudt for folk flest, likevel er tillatt for politiet. Det er for eksempel lagt til grunn at politiet, blant annet under infiltrasjon i kriminelle miljøer, kan benytte uriktig legitimasjon uten at dette rammes av straffeloven § 182 om den som i rettsstridig hensiktbenytter som ekte eller uforfalsket et ettergjort eller forfalsket dokument.
Det kan vanskelig tenkes at nødrett kan gi grunnlag for å bruke etterforskningsmetoder som er forbudt hvis formålet utelukkende er å oppklare en forbrytelse. Men hvis den ulovlige virksomhet ikke er avsluttet, eller hvis det er fare for gjentagelse av alvorlige handlinger, kan nødrett gjøre at politiet kan bruke metoder som ellers er forbudt. I en gisselsituasjon med overhengende fare for gislenes liv vil for eksempel romavlytting kunne foretas hvis det er nødvendig for å få gislene frigitt.
Det er diskutert hvorvidt politiet kan foreta etterforskningsskritt som ellers ikke er tillatt hvis den det gjelder, samtykker. Det er ikke grunn til å gå nærmere inn på dette spørsmålet her.
3.3 Ekstraordinære etterforskningsmetoder
Begrepet «ekstraordinære etterforskningsmetoder» (eller «utradisjonelle etterforskningsmetoder») er ikke brukt i noen lovtekst, og har ikke noe entydig innhold. Begrepet kan gjenspeile at metoden er ny eller at den er mer inngripende enn andre metoder. Provokasjon, infiltrasjon, teknisk sporing, telefonkontroll og romavlytting betegnes ofte som ekstraordinære etterforskningsmetoder. En fellesnevner for disse metodene er at de foretas i det skjulte og uten at den mistenkte vet det.
Proposisjonen vil først og fremst ta for seg ekstraordinære etterforskningsmetoder. Departementet vil gjøre rede for de ulike metodene i de enkelte kapitlene hvor metodene behandles.
3.4 Forholdsmessighetsprinsippet
Selv om vilkårene for å bruke et tvangsmiddel er oppfylt, er det ikke dermed gitt at tvangsmidlet bør brukes. Pågripelse og varetektsfengsling kan ikke skje hvis det «i betraktning av sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep», se straffeprosessloven §§ 174 første ledd og 184 annet ledd annet punktum. «Forholdene ellers» kan være hvor sterk mistanken er, hvor inngripende tvangsmidlet er og hvor nødvendig det er. For eksempel kan ikke den mistenkte varetektsfengsles hvis et mindre inngripende etterforskningsskritt er tilstrekkelig og hensiktsmessig. Straffeprosesslovens del fire om tvangsmidler har ikke noe tilsvarende krav for andre tvangsmidler eller for etterforskningsskritt som ikke er tvangsmidler, men forholdsmessighetsprinsippet gjelder også her. Prinsippet er nevnt i § 157 første ledd første punktum om kroppslig undersøkelse.
Når retten vurderer en begjæring om bruk av tvangsmidler, må den prøve både om lovens vilkår er oppfylt og om det er tilstrekkelig grunn til å ta begjæringen til følge, se straffeprosessloven § 240. Selv om det ikke er nevnt uttrykkelig, må påtalemyndigheten foreta en tilsvarende vurdering når den har kompetanse til selv å beslutte at et tvangsmiddel skal brukes. Spørsmålet om hvorvidt tvangsmidlet vil være et uforholdsmessig inngrep, er et sentralt moment ved denne vurderingen. Men retten kan også legge vekt på andre forhold, jf Rt 1986 s 760 og 1988 s 358. (I saken i Rt 1986 s 760 var den siktede i en livssituasjon hvor bestemmelsen om uforholdsmessig inngrep ikke så lett kom ham til hjelp, samtidig som det gjaldt et lite graverende forhold.)
3.5 Lovgivningen om terrorisme
Terrorisme kan arte seg på ulike måter, for eksempel ved bruk av vold, drap, sabotasje, kidnapping eller trusler. Et sentralt kjennetegn ved terrorisme er at motivene er politiske, ofte knyttet sammen med spesifikke krav. Sikkerhetsutvalget uttrykker det slik (utredningen s 13):
«Terrorisme kan generelt brukes som ledd i ulike typer politiske strategier. Vold kan brukes som kommunikasjonsstrategi for å vinne oppmerksomhet om den saken en kjemper for, og formidle et politisk budskap gjennom aksjonen. Det kan være som ledd i krisemaksimering og destabilisering av det sosiale, politiske og økonomiske systemet. En tredje måte å benytte vold på, er som utpressingsstrategi. Gjennom kidnappinger, flykapringer eller trusler om omfattende bombeaksjoner prøver en å presse myndighetene eller andre til å gi etter for bestemte krav. Terroraksjoner benyttes ofte for å diskreditere politiske motstandere, enten ved å vise deres avmakt, eller ved å utføre aksjoner som motstanderen får skylden for (...). Dessuten brukes terrorisme ofte også som hevn eller gjengjeldelse uten at det inngår i noen bestemt strategi for å oppnå noe politisk mål.»
Begrepet terrorisme er ikke benyttet i norsk straffelovgivning, og ingen straffebestemmelser retter seg mot terrorisme som sådan. (Derimot er «terrorhandlinger» brukt og definert i sikkerhetsloven § 3 nr 5, og «terrorreaksjoner» er brukt i energiloven § 6-1.)
Straffeloven har imidlertid en rekke generelt utformede straffebud som kan ramme terrorisme. Dette gjelder særlig de alminnelige reglene om forbrytelser mot liv, legeme og helbred i straffeloven kapittel 22 og forbrytelser mot den personlige frihet i kapittel 21.
Enkelte straffebud retter seg mer direkte mot terroristhandlinger, selv om de ikke er begrenset til slike handlinger, særlig §§ 150, 151a og 151b om kapring og fare- og skadeforvoldelse. Disse straffebudene har blitt vedtatt i forbindelse med implementeringen av folkerettslige konvensjoner til bekjempelse av terrorisme.
Straffeloven kapittel 8 omhandler forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet. De mest sentrale straffebudene er §§ 90 og 91. Lov 18 august 1914 nr 3 om forsvarshemmeligheter supplerer disse straffebudene. Straffeloven § 104a rammer det å danne eller støtte «privat organisasjon av militær karakter» eller forening som «ved sabotasje» vil forstyrre samfunnsordenen eller oppnå innflytelse i offentlige anliggender.
Vi har ingen prosessuelle bestemmelser spesielt beregnet på terroristbekjempelse. Som hovedregel gjelder de reglene som er omtalt i 3.2. I tillegg kommer lov 24 juni 1915 nr 5 om kontroll med post- og telegramforsendelser og med telefonsamtaler. Denne loven åpner for telefonkontroll m v når det er påkrevd av hensyn til «rikets sikkerhet». Begrepet «rikets sikkerhet» har ikke et klart definert innhold. Det sentrale området for loven er avdekking av etterretningsvirksomhet rettet mot Norge. Men loven åpner også for å bruke disse ekstraordinære etterforskningsmetodene ved terrorhandlinger hvis terrorhandlingene er rettet mot statsforvaltningen. Se også straffeprosessloven § 183 tredje ledd som forlenger fristen for å fremstille en pågrepet person for varetektsfengsling i enkelte saker om rikets sikkerhet.
Det hender at personer som bryter straffebud som beskytter rikets sikkerhet, har diplomatisk immunitet etter Wienkonvensjonen 18 april 1961 om diplomatisk samkvem. Etter departementets syn kan handlingen etterforskes selv om gjerningspersonen nyter slik immunitet og dermed ikke kan straffes. I utgangspunktet må straffeprosesslovens regler om etterforskning og bruk av tvangsmidler komme til anvendelse på vanlig måte. Men begrensninger i adgangen til å bruke tvangsmidler m v vil kunne følge av Wienkonvensjonen.
En nærmere redegjørelse for gjeldende rett finnes i Sikkerhetsutvalgets utredning s 20-32. Se også nedenfor i kapittel 19.