4 Forholdet til menneskerettighetene og folkerettslige forpliktelser
4.1 Generelt om menneskerettigheter av betydning for reglene om etterforskningsmetoder
Flere menneskerettighetskonvensjoner har regler som er av betydning for hvilke etterforskningsmetoder politiet kan bruke. Sentral er Den europeiske menneskerettighetskonvensjon 4 november 1950 (EMK). Men også FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter 16 desember 1966 (SP) har bestemmelser som er relevante i denne sammenheng.
Etter EMK artikkel 34 kan individer klage til Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) dersom de mener at de er offer for et brudd på konvensjonen. Gjennom behandlingen av slike klager har domstolen tolket konvensjonens rettighetsregler. Fra domstolspraksis kan det utledes en rekke - til dels detaljerte - retningslinjer om hvordan artiklene er å forstå.
Det er særlig to artikler i EMK som er av betydning i forhold til ekstraordinære etterforskningsmetoder, nemlig artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv og artikkel 6 om retten til rettferdig rettergang.
Straffeprosessloven § 4 fastsetter at loven gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller som følger av overenskomst med fremmed stat. Bestemmelsen ble vedtatt for å oppfylle bestemmelser i de fire Genève-konvensjonene 29 april 1958 om havets folkerett. Ordlyden er imidlertid generell, og det har lenge vært lagt til grunn i teori og praksis at også menneskerettighetskonvensjonene omfattes. Dette innebærere at EMK og andre lignende konvensjoner vil gå foran straffeprosessloven ved motstrid. - Ved lov 19 juni 1996 nr 57 fikk straffeloven § 1 et nytt annet ledd med samme innhold som straffeprosessloven § 4.
I en kjennelse inntatt i Rt 1994 s 610 uttaler førstvoterende:
«Til dette bemerker jeg først at jeg er enig i at norske domstoler må anvende prosessreglene på strafferettens område slik at rettergangen blir forenlig med våre traktatforpliktelser, og at det kan bli tale om å sette norske regler til side om det skulle foreligge motstrid, jf. strpl. § 4.»
På s 616-617 uttaler Høyesterett videre:
«For at en norsk domstol skal ha grunnlag for å fravike det som følger av nasjonale prosessregler, må den avvikende regel som kan bygges på folkerettslige kilder, fremtre som tilstrekkelig klar og entydig til at den bør tillegges en slik virkning. Særlig må dette gjelde, antar jeg, dersom det blir tale om å endre en rettstilstand som bygger på klar og innarbeidet norsk lovgivning eller praksis. Ved bestemmelsen av hvorvidt en avgjørelse truffet av en internasjonal domstol skal gis en slik virkning i nasjonal rett, er det også av betydning om den bygger på et saksforhold i faktisk og rettslig henseende, som er jevnførbart med det som foreligger til avgjørelse for den norske domstolen.»
I Ot prp nr 3 (1998-99) er det foreslått det at Den europeiske menneskerettighetskonvensjon med protokoller, Den internasjonale konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og Den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) skal gjelde som norsk lov. Ved motstrid skal disse konvensjonene gå foran annen lovgivning. På strafferettens område vil en slik lov neppe endre rettstilstanden.
4.2 Artikkel 8: Retten til respekt for privatliv og familieliv
EMK artikkel 8 nr 1 beskytter retten til privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse. De fleste ekstraordinære etterforskningsmetoder griper - i varierende grad - inn i individets rett etter denne bestemmelsen. Det er særlig retten til respekt for privatliv som er relevant i forhold til ekstraordinære etterforskningsmetoder, men også retten til respekt for korrespondanse.
Retten til privatliv beskytter mot direkte inntrengning i private hjem, men går lenger enn dette. Den beskytter også mot innsamling av informasjon, fotografering og hemmelig overvåkning. Det er først og fremst overvåkning av private områder - som hjem, hotellrom og kontorlokaler - som omfattes av bestemmelsen. Begrepet «privatliv» kan imidlertid ikke defineres bare ved å se hen til hvilket sted en person befinner seg; artikkel 8 er ikke avgrenset til nærmere angitte områder. Retten til privatliv kan også krenkes på offentlige områder.
Retten til korrespondanse gjelder både for skriftlige og muntlige meddelelser. EMD har i en rekke avgjørelser vurdert om telefonavlytting er i strid med artikkel 8. Domstolen har i liten grad tatt stilling til holdbarheten av konkrete, materielle avgjørelser om telefonavlytting. Istedenfor har den lagt stor vekt på om formelle krav til hjemmel og prosessuelle garantier er oppfylt.
Retten til privatliv m v er ikke absolutt. Artikkel 8 nr 2 åpner for at offentlige myndigheter kan gripe inn i denne retten når det «er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet» eller «for å forebygge uorden eller kriminalitet». Det kan være vanskelig å avgjøre hva som er et «inngrep» i artikkelens forstand. Normalt vil alle former for ekstraordinære etterforskningsmetoder omfattes hvis det godet som krenkes, kan karakteriseres som «privatliv».
Artikkel 8 nr 1 og nr 2 sett i sammenheng gir uttrykk for en interesseavveining. Borgernes forventninger om å kunne leve sine privatliv uten å bli overvåket, registrert eller analysert må veies mot samfunnets behov for å kunne bruke avanserte etterforskningsmetoder for å bekjempe alvorlig kriminalitet.
Artikkel 8 nr 2 fastsetter flere vilkår for at offentlige myndigheter skal kunne gripe inn i retten til privatliv:
Inngrepet må være «i samsvar med loven». Det kreves ikke at inngrepet er hjemlet i formell lov. Begrepet «loven» («law») omfatter både skrevne rettsregler og regler som er utviklet gjennom rettspraksis. Men hjemmelen og vilkårene for inngrepet må være tilgjengelig og klart formulert. Borgerne skal kunne ha en oppfatning om når de ekstraordinære etterforskningsmetodene kan brukes. Kravet til klarhet innebærer at hjemmelen ikke må være for skjønnsmessig utformet.
EMD har i blant annet Malone-dommen og Kruslin-dommen tatt stilling til hva som ligger i lovskravet:
Malone-dommen A/82 (1984) para 67:
«[T]he requirement of forseeability cannot mean that an individual should be enabled to foresee when the authorities are likely to intercept his communications so that he can adapt his conduct accordingly. Nevertheless, the law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances and the conditions on which the [police] are empowered to resort to this secret and potentially dangerous [measure].»
I Storbritannia var avlyttingsadgangen ikke lovhjemlet, men fulgte av uskreven praksis. Dessuten hadde politiet et vidt skjønn for når avlyttingsadgangen kunne brukes. Derfor kom EMD til at den beskyttelse for borgerne som skulle ligge i lovskravet, ikke var oppfylt i det konkrete tilfellet.
Kruslin-dommen (A/176-A (1990) para 33:
«Tapping and other forms of interception of telephone conversations represent a serious interference with private life and must accordingly be based on a «law» that is particurlarly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated.»
Det må også kunne påvises at inngrepet er «nødvendig i et demokratisk samfunn». Hva som ligger i begrepet «nødvendig» er utdypet i Handyside-dommen A/24 (1976) para 48:
«The Court notes ... that, whilst the adjective «necessary» ... is not synonymous with «indispensable», neither has it the flexibility of such expressions as «admissible», «ordinary» ... «reasonable» ... or «desirable».»
Ut fra begrepet nødvendig har EMD utviklet et proporsjonalitetsprinsipp. Dette kommer klart frem blant annet i Olsson-dommen A/130 (1988) para 67:
«According to the Court»s established case-law, the notion of necessity implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued.»
Ved vurderingen av hva som er proporsjonalt, er statene gitt en viss skjønnsmargin. I forhold til ekstraordinære etterforskningsmetoder har domstolen særlig fremholdt at inngrepet kan være proporsjonalt når andre, mindre inngripende metoder har vært mislykket eller uanvendelige. I tillegg må omfanget av inngrepet kunne rettferdiggjøres i forhold til hvor alvorlig det antatte lovbruddet er. Proporsjorsjonalitetsvurderingen må ta hensyn både til rettighetene til den mistenkte lovbryter, og til andre tredjepersoner som kan bli rammet av tiltaket, som familiemedlemmer og forretningsforbindelser. Enhver beslutning om å bruke ekstraordinære etterforskningsmetoder må være basert på
«....the existence of facts or information which would satisfy an objective observer [that there is reasonable cause to act]», jf Campbell-dommen A/233 (1992) para 48.
Departementet legger til grunn at de vurderinger som her skal foretas etter EMK, er de samme som etter det norske forholdsmessighetsprinsippet, jf 3.4.
EMD har også stilt krav om at det eksisterer tilfredsstillende og effektive garantier mot misbruk, se for eksempel Klass-dommen A/28 (1978) para 50:
«The court must be satisfied that ... there exist adequate and effective guarantees against abuse. This assessment... depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the grounds required for ordering such measures, the authorities competent to permit, carry out and supervise such measures, and the kind of remedy provided by the national law.»
Sikkerhetsutvalget omtaler Huvigdommen (s 36):
«I en dom fra 24. april 1990 (Huvig mot Frankrike) kom domstolen til at fransk lovgivning om telefonavlytting ikke var tilstrekkelig presis i forhold til lovskravet i artikkel 8. Frankrike ble domfelt fordi det ikke klart fremgikk av loven hvem som kunne utsettes for avlytting og måten den skulle foregå på. Avlyttingstillatelser kunne gis for ubestemt tid, og prosedyren for rapportskriving om avlyttingen var vag. Dessuten var kontrollordningene for dårlige. Domstolen synes å kreve at dommeren som gir tillatelsen (og forsvareren), skal kunne inspisere avlyttingen og høre på båndene, og at det skal være regler om sletting av opplysninger, særlig når den avlyttede er frikjent. Selv om fransk praksis imøtekom flere av kravene, var det ikke tilstrekkelig når loven ikke garanterte visse beskyttelsesmekanismer.»
I denne proposisjonen foreslår departementet flere nye eller utvidede fullmakter til politiet. Ved vurderingen av forholdet til EMK artikkel 8 er det viktig å ta i betraktning den samlede effekten av disse tiltakene, og ikke bare vurdere den enkelte etterforskningsmetoden isolert sett. Om dette uttaler Metodeutvalget (s 120-121):
«Utvalget har ikke foreslått noen endring i etterforskingsmetoder utover det man mener å ha dokumentert et behov for i den rådende kriminalitetssituasjon. Utvalget foreslår videre endringer i lov som vil ivareta kravet til lovhjemmel.
De mest inngripende av utvalgets forslag er romavlytting og utvidet adgang til telefonkontroll. Disse metodene er velkjente fra utlandet, også fra våre naboland. Metodene begrunnes i alvorlig kriminalitet og foreslås hjemlet i formell lov. Personvern- og rettssikkerhetshensyn ivaretas videre gjennom domstolskontroll, med kontradiktorisk saksbehandling.
Gitt disse betingelser, finner man det åpenbart at utvalgets forslag ikke kan komme i konflikt med EMK artikkel 8.
Utvalget har imidlertid også vurdert om forslagene samlet sett og sammenholdt med de øvrige etterforskingsmetoder, kan være problematiske i forhold til EMK. Utvalget finner at så ikke er tilfelle. Riktignok kan man ved å tenke seg at alle metoder anvendt samtidig mot samme mistenkte vil (utgjøre) en altomfattende og særdeles inngripende etterforsking. I praksis vil imidlertid ikke dette kunne skje. Bare av praktiske grunner er det neppe mulig å tenke seg at alle eller de fleste benyttes samtidig mot samme mistenkte. Dernest vil det følge av de ulike vilkår for å anvende den enkelte metode at (det) sjelden vil være rettslig grunnlag for å anvende alle. Sist men ikke minst, vil forholdsmessighetsvurderingen sette grenser for hvor inngripende etterforsking som kan tillates.»
Departementet er enig i at det skal mye til før lovgivningen i seg selv vil være konvensjonsstridig fordi den samlet sett gir adgang til å bruke for mange ekstraordinære etterforskningsmetoder. Derimot vil for omfattende bruk av slike metoder i den enkelte sak kunne komme i strid med konvensjonens krav. Det kan imidlertid vanskelig tenkes situasjoner hvor slik bruk er ulovlig etter konvensjonen, men lovlig etter intern norsk rett. Også FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 gir rett til beskyttelse av privatliv og korrespondanse. SP artikkel 17 har følgende ordlyd:
«1. No one shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his privacy, family, home or correspondence, nor to unlawful attacks on his honour and reputation.
2. Everyone has the right to the protection of the law against such interference or attacks.»
Bestemmelsen er noe annerledes bygget opp enn EMK artikkel 8. Hvorvidt et inngrep er en krenkelse av artikkel 17 eller ikke, avhenger av om inngrepet er ulovlig og vilkårlig. I Menneskerettighetskomiteens generelle kommentar 16 (32), som er utformet med hjemmel i artikkel 40 nr 4 i SP, på bakgrunn av eksaminasjonen av statsrapporter, er disse kriteriene presisert slik:
«3. The term «unlawful» means that no interference can take place except in cases envisaged by the law. Interference authorized by States can only take place on the basis of law, which itself must comply with the provisions, aims and objectives of the Covenant.
4. The expression «arbitrary interference» is also relevant to the protection of the right provided for in article 17. In the Committee»s view, the expression «arbitrary interference» can also extend to interference provided for under the law. The introduction of the concept of arbitrariness is intended to guarantee that even interference provided for by law should be in accordance with the provisions, aims and objectives of the Covenant and should be, in any event, reasonable in the particular circumstances.
8. Even with regard to interferences that conform to the Covenant, relevant legislation must specify in detail the precise circumstances in which such interferences may be permitted. A decision to make use of such authorized interference must be made only by the authority designated under the law, and on a case-by-case basis. Compliance with article 17 requires that the integrity and confidentiality of correspondence should be guaranteed de jure and de facto. Correspondence should be delivered to the addressee without interception and without being opened or otherwise read. Surveillance, whether electronic or otherwise, interceptions of telephonic, telegraphic and other forms of communication, wire-tapping and recording of conversations should be prohibited.»
Etter dette stiller SP artikkel 17 de samme vilkår for inngrep i retten til privatliv og korrespondanse som EMK artikkel 8. Siden det foreligger rettspraksis under EMK artikkel 8 som gir mer konkret veiledning for de spørsmål som skal vurderes, vil drøftelsene av hvilke krav som følger av våre menneskerettighetsforpliktelser i det følgende bli knyttet bare til EMK artikkel 8.
4.3 Artikkel 6: Retten til rettferdig rettergang
EMK artikkel 6 gir rett til rettferdig rettergang (fair trial). Retten til rettferdig rettergang inkluderer blant annet retten til å få tilstrekkelig tid og muligheter til å forberede sitt forsvar, samt retten til å avhøre eller la avhøre aktoratets vitner, jf artikkel 6 nr 3 bokstav b og d.
Retten til rettferdig rettergang knytter seg ikke bare til behandlingen for retten. Rettigheten gjelder også for etterforskningen i den utstrekning den påvirker rettssaken eller bevisene som føres der. Artikkel 6 kan derfor medføre at et ulovlig ervervet bevis må bli avvist av retten.
EMD har utviklet et prinsipp om prosessuell likestilling (equality of arms). Dette prinsippet innebærer blant annet at begge parter i saken skal ha lik tilgang til dokumenter og bevis. Foucher-dommen, inntatt i Reports 1997-II, hefte 33, på s 465, para 34 heter det:
«[E]ach party must be afforded a reasonable opportunity to present his case in conditions that do not place him at a disadvantage vis-a-vis his opponent.»
Tiltalte og hans forsvarer skal ha tilgang til alle relevante dokumenter i saken, inkludert det som kan klassifiseres som sensitivt. I Jespers mot Belgia (1981) DR 27 på s 88 para 59 uttalte Kommisjonen:
«[I]f the «special folder» contains relevant items which would enable the accused to exonerate himself or have his sentence reduced, failure to make those items available ... would constitute... a violation of the right [to a fair trial].»
4.4 Folkerettslige regler av betydning for reglene om terrorisme
Norge er bundet av konvensjoner som har til formål å styrke det internasjonale samarbeidet i kampen mot terrorisme. Langt på vei dreier det seg om samarbeid på det praktiske planet, men konvensjonene stiller også krav til lovgivningen. Stort sett er det da tale om forpliktelser av en slik inngripende karakter at de ikke vil være direkte bindende i norsk rett uten å være inkorporert. Men er det tolkningstvil, vil prinsippet om at norsk rett presumeres å være i samsvar med folkeretten være av betydning ved tolkingen.
Norge har blant annet sluttet seg til følgende konvensjoner om terroristbekjempelse:
Haag-konvensjonen 16 desember 1970 om bekjempelse av ulovlig bemektigelse av luftfartøy
Montrealkonvensjonen 23 september 1971 til bekjempelse av ulovlige handlinger mot sikkerheten ved sivil luftfart
Konvensjon 14 desember 1973 om forebyggelse av og straff for forbrytelser mot internasjonalt beskyttede personer herunder diplomatiske representanter
Europeisk konvensjon 27 januar 1977 om bekjempelse av terrorisme
Internasjonal konvensjon 17 desember 1979 mot gisseltaking
Romakonvensjonen 10 mars 1988 til bekjempelse av ulovlige handlinger mot sikkerheten ved skipsfart, samt tilleggsprotokoll samme dato til bekjempelse av ulovlige handlinger mot sikkerheten ved faste plattformer plassert på kontinentalsokkelen
Konvensjonene er omtalt i Sikkerhetsutvalgets utredning s 33-34.
Etter at Sikkerhetsutvalget avga sin utredning har FNs 52. generalforsamling 15 desember 1997 vedtatt en konvensjon om terroristbombing. Konvensjonen har ikke trådt i kraft. Norge undertegnet konvensjonen 31 juli 1998, men har foreløpig ikke ratifisert den. Internasjonale forpliktelser kan også begrense myndighetenes fullmakter i kampen mot terrorisme. Sikkerhetsutvalget nevner på s 34-35 i utredningen enkelte bestemmelser i EMK som setter skranker for straffebestemmelser om terrorisme, særlig artikkel 10 om ytringsfrihet og artikkel 11 om organisasjonsfrihet. Utvalget antar at slike konvensjonsbestemmelser ikke skaper «spesielle problemer i relasjon til norsk rett som konkret har tilknytning til spørsmål i forbindelse med terrorisme». I tillegg kommer bestemmelser som begrenser hvilke etterforskningsmetoder som kan tas i bruk, jf 4.1-4.3 foran.