4 Gjeldende rett

4.1 Adgangen til å nekte opphold på grunnlag av omgåelsesekteskap etter § 40 fjerde ledd

En utlending som søker familieinnvandring med ektefellen i Norge, har på nærmere vilkår rettskrav på oppholdstillatelse jf. utlendingsloven § 40 første ledd. Bestemmelsens fjerde ledd gir adgang til å nekte oppholdstillatelse dersom det dreier seg om et omgåelsesekteskap. Utlendingsloven § 40 fjerde ledd lyder slik:

«Oppholdstillatelse kan nektes dersom det fremstår som mest sannsynlig at det hovedsakelige formålet med inngåelsen av ekteskapet har vært å etablere et grunnlag for opphold i riket for søkeren.»

Vurderingstemaet i utlendingsloven § 40 fjerde ledd er om «det hovedsakelige formålet» med ekteskapsinngåelsen har vært å skaffe søkeren oppholdsgrunnlag i riket. Det er bekreftet både i forarbeidene og i rettspraksis at det ikke er nødvendig at formålet om å oppnå rett til opphold har vært det eneste formålet med ekteskapsinngåelsen. Det kan foreligge et omgåelsesekteskap selv om det også har vært andre, mer underordnede motiver for å inngå ekteskapet, se Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 190 og HR-2021-1435-A avsnitt 54, 61 og 81. Det er med andre ord adgang til å nekte opphold både i tilfeller hvor det er klart at ekteskapet er helt uten realitet (proformaekteskap), og i tilfeller hvor det er en viss realitet i ekteskapet, men hvor det å oppnå oppholdstillatelse likevel har vært det viktigste og mest fremtredende formålet med ekteskapsinngåelsen.

I avgjørelsen i HR-2021-1435-A ble det lagt til grunn i avsnitt 62 til 66 og i avsnitt 82 at det er tilstrekkelig at det å oppnå oppholdstillatelse har vært hovedformålet til én av ektefellene. I praksis vil det nok sjelden være slik at søkeren tar sikte på et reelt ekteskap, mens personen i Norge ikke gjør det, se dommen avsnitt 63 og 82. Videre skal vurderingen av hva som var hovedformålet med ekteskapet foretas med utgangspunkt i forholdene på vielsestidspunktet. Bevis som knytter seg til etterfølgende omstendigheter kan likevel være relevante i den utstrekning de kaster lys over hva som har vært formålet med å inngå ekteskapet, se dommen avsnitt 83.

Formuleringen «det hovedsakelige formålet», gir i utgangspunktet anvisning på en vurdering av hva som har vært den subjektive motivasjonen for å inngå et ekteskap. Forarbeidene viser blant annet til følgende momenter som relevante i vurderingen, se Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 187 og s. 190:

• hvilken kontakt det har vært mellom partene før ekteskapsinngåelsen, både med hensyn til varighet, karakter og omfang

• hvilke kunnskaper partene har om hverandre

• hvorvidt partene kan gi samsvarende opplysninger om hvordan de har blitt kjent med hverandre og hvilken kontakt som har vært mellom dem mv.

• om partene kan kommunisere på et felles språk

• aldersforskjellen mellom partene

• om penger er betalt for ekteskapsinngåelsen uten at dette kan forklares med grunnlag i medgiftstradisjoner

• hvorvidt referansepersonen har en tidligere ekteskapelig historie som kan gi grunnlag for mistanke om proforma eller tilsvarende

• om en av partene har en tidligere livsledsager som skal bo i samme husstand som partene

• om ekteskapet er klart atypisk i forhold til ekteskapstradisjoner i hjemlandet til utlendingen

• om det foreligger omstendigheter som taler for at ekteskapet er inngått ved bruk av tvang eller utnytting, eksempelvis at partene er klart ujevne i mental utvikling

• om den som søker oppholdstillatelse på grunnlag av ekteskapet, tidligere har prøvd å få opphold på annet grunnlag, for eksempel på grunnlag av søknad om asyl, og om ekteskapet er inngått i nær tilknytning til et avslag på annen søknad.

Dersom det fastslås at det hovedsakelige formålet med ekteskapsinngåelsen var å skaffe søkeren oppholdstillatelse, «kan» oppholdstillatelse nektes. Det er opp til forvaltningens skjønn om det faktisk skal treffes et avslagsvedtak. I Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 190 omtales tilfeller hvor det bare er søkeren som har omgåelseshensikt, og det gis følgende føringer for skjønnsutøvelsen:

«Den foreslåtte proformabestemmelsen utvider bevistemaet ved at det vil være tilstrekkelig for å avslå søknaden at oppholdstillatelse har vært det hovedsakelige formålet med ekteskapet. Utvalget nevner spesielt at tilfeller hvor det kun er søkeren som har som formål at ekteskapet skal danne grunnlag for oppholdstillatelse, vil være vanskelige å avgjøre […]. Det vises til at søkere fra den fattigere del av verden i enkelte tilfeller vurderer ekteskap med en vestlig person som en mulighet for en bedre tilværelse for seg og sine barn. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering om at det isolert sett ikke kan anses som noe formål å nekte oppholdstillatelse i slike tilfeller så lenge ekteskapet samtidig skal ha en realitet. Selv om ordlyden i bestemmelsen kan omfatte disse tilfellene, legger departementet derfor til grunn at slike saker som hovedregel ikke skal avslås. I visse tilfeller kan imidlertid søkerens formål om å oppnå oppholdstillatelse være så fremtredende at spørsmålet bør bedømmes annerledes.»

Sivilombudet uttaler følgende om forståelsen av forarbeidenes føringer i SOM-2020-3952:

«Ifølge forarbeidene skal altså oppholdstillatelse «som hovedregel» innvilges i en del nærmere bestemte tilfeller der ekteskapet er ment å være reelt. Utenfor disse tilfellene tilsier forarbeidene at det skal gis avslag. Dette gjelder særlig i tre situasjoner: 1) der ekteskapet ikke er ment å ha realitet (de klassiske proforma-sakene), 2) saker der ikke bare søker, men også ektefellens hovedmotiv for ekteskapet er oppholdsgrunnlag for søker og 3) der søkerens oppholdshensikt er så fremtredende at det uansett bør gis avslag.»

4.2 Adgangen til å nekte opphold på grunnlag av omgåelsesekteskap etter § 120 sjette ledd

For utlendinger som omfattes av EØS-regelverket finnes en egen bestemmelse om å nekte opphold på grunnlag av omgåelsesekteskap i utlendingsloven § 120 sjette ledd. I HR-2021-1435-A legger Høyesterett til grunn at bestemmelsen i utgangspunktet gir «angivelse på samme norm for vurderingen av om det foreligger et omgåelsesekteskap» som utlendingsloven § 40 fjerde ledd, se avsnitt 80 i dommen.

4.3 Adgangen til å utvise på grunn av omgåelsesekteskap

Et vedtak om utvisning av tredjelandsborgere innebærer et forbud mot fremtidig innreise til Norge, og som hovedregel også et forbud mot fremtidig innreise til hele Schengen- og EU-området, for en bestemt periode. Dersom utlendingen befinner seg i Norge, innebærer et vedtak om utvisning også et pålegg om å forlate riket og eventuelt Schengen- og EU-området.

Utvisning på grunn av omgåelsesekteskap kan både være aktuelt ved avslag på en søknad om oppholdstillatelse og ved tilbakekall av en oppholdstillatelse som allerede er gitt. I begge disse situasjonene står utlendingen uten oppholdstillatelse i riket. Ifølge utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a, kan en utlending uten oppholdstillatelse utvises:

«når utlendingen grovt eller gjentatte ganger har overtrådt en eller flere bestemmelser i loven her eller grenseloven, forsettlig eller grovt uaktsomt har gitt vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger i en sak etter loven, eller unndrar seg gjennomføringen av et vedtak som innebærer at vedkommende skal forlate riket.»

Det aktuelle grunnlaget for å utvise på grunn av omgåelsesekteskap er bestemmelsens annet alternativ. Bestemmelsen oppstiller vilkår om at utlendingen «forsettlig eller grovt uaktsomt» har gitt «vesentlig uriktige eller åpenbart villedende opplysninger». Ifølge rettspraksis omfattes også tilbakeholdelse eller fortielse av vesentlige opplysninger, se for eksempel LB-2016-89668. Etter utlendingsloven § 70 er det i tillegg et krav at utvisning ikke skal være uforholdsmessig overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Dersom det foreligger utvisningsgrunnlag og utvisning ikke vil være uforholdsmessig, er det opp til utlendingsmyndighetene å vurdere om adgangen til å treffe vedtak om utvisning skal benyttes, jf. uttrykket «kan» i utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a.

Forarbeidene har ingen særskilt drøftelse av utvisningsspørsmålet i saker om omgåelsesekteskap. Når det mer generelt gjelder utvisning på grunnlag av uriktige eller villedende opplysninger generelt, fremgår det imidlertid av Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) på side 280, at det «legges vekt på hvilke virkemidler som er benyttet for å gi uriktige opplysninger, hvorvidt de er gjentatt under sakens gang, om de fremstår som en bevisst, planlagt forledelse av myndighetene, mv.».

Rettspraksis viser flere eksempler på at det er forutsatt at det er grunnlag for utvisning dersom det først er fastslått at det foreligger et omgåelsesekteskap. I Rt. 2013 s. 937 var partene enige om dette. I den forbindelse uttaler førstvoterende følgende, som kan tas til inntekt for et synspunkt om at det i utgangspunktet alltid vil være grunnlag for utvisning i saker hvor det fastslås at det er inngått et omgåelsesekteskap (avsnitt 30):

«Partane er – slik dei også var det for lagmannsretten – einige om at det er grunnlag for utvising dersom ekteskapet mellom partane var eit omgåingsekteskap. Eg er einig i at dette må vere slik […].»

I en senere sak for lagmannsretten, LB-2016-89668, viste staten til denne uttalelsen. Til dette bemerket lagmannsretten følgende:

«Staten har også vist til en rekke lagmannsrettsavgjørelser, der tilsvarende rettsforståelse som i Rt-2013-937 avsnitt 30, er lagt til grunn. Se LB-2008-101674, LB-2010-30573, LB-2010-42528, LB-2012-205643, LB-2013-36624, LB-2013-145759 og LB-2014-111167.

Felles for Rt-2013-937 og for den nevnte underrettspraksisen, synes imidlertid å være at retten ikke hadde noen oppfordring til å drøfte problemstillingen ettersom partene var enige om en slik forståelse av regelverket. Videre synes Rt-2013-937, som nevnt, å gjelde [et] ekteskap uten realitet, der det er mer nærliggende å si at vilkårene for utvisning etter § 66 første ledd bokstav a er oppfylt.»

Lagmannsretten kommenterte deretter følgende:

«Under henvisning til gjennomgangen ovenfor er lagmannsretten enig med ombudsmannen i at utenfor de egentlige ‘proformatilfeller’ er det flere forhold som tilsier at vilkårene for en etterfølgende utvisning ikke nødvendigvis alltid vil være oppfylt. Lagmannsretten vil likevel peke på at begrepet ‘det hovedsakelige formålet’ i § 40 fjerde ledd kan synes å forutsette en bevissthet hos søkeren om hans eller hennes motiv for ekteskapsinngåelsen. Det er videre nærliggende å tenke at informasjon som er avgjørende for hvorvidt et vilkår for å nekte oppholdstillatelse er oppfylt, utgjør ‘vesentlig[e]… opplysninger i en sak etter loven’, sml. § 66 første ledd bokstav a. Dersom det kun er kunnskap om denne rettsregelen som mangler, blir spørsmålet om denne rettsvillfarelsen er unnskyldelig.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på spørsmålet om vilkårene i § 66 første ledd bokstav a også normalt vil være oppfylt for omgåelsesekteskap som ikke er det man i NOU 2004: 20 kategoriserte som ‘proforma’. Grunnen til dette er at lagmannsretten uansett er kommet til at vedtaket er ugyldig fordi begrunnelsen er mangelfull.»

Det finnes samtidig flere senere saker hvor partene vært enige om at det er grunnlag for utvisning dersom det først er fastslått at det foreligger et omgåelsesekteskap, se for eksempel LB-2019-185591 og LB-2020-94911.

Sivilombudet har kritisert UNE for innholdet i vurderingene av utvisningsspørsmålet i saker om utvisning for inngåelse av omgåelsesekteskap ved to anledninger. I en sak fra 2017 (SOM-2016-413), kritiserte ombudet den praksis UNE hadde fulgt frem til da med å anse avgjørelser om avslag på søknader om opphold på grunnlag av omgåelsesekteskap, for i seg selv å være tilstrekkelig grunnlag for utvisning etter utlendingsloven § 66 første ledd bokstav a annet alternativ om at en utlending har gitt vesentlig uriktige eller villedende opplysninger. Ombudet mente at det alltid må foretas en konkret vurdering av om vilkårene for utvisning er oppfylt.

I en sak fra 2020 (SOM-2019-617), fremholdt Sivilombudet at den usikkerhet som ofte vil være knyttet til å fastsette motivet for ekteskapet i oppholdssaken, og forarbeidenes forutsetning om at det skal være mulig med en fornyet søknad og prøving etter avslag på opphold, vil være sentrale hensyn ved skjønnsutøvelsen under utvisningsspørsmålet. Ombudet har også pekt på at det etter omstendighetene vil kunne være nødvendig å ta hensyn til at det kan ha betydning for relasjonen mellom ektefellene hvordan søkeren uttaler seg om motivet for ekteskapet.

UDI har i ettertid utviklet praksis, for å ta hensyn til vurderingene i Sivilombudets uttalelse. UNE utarbeidet rapporten Omgåelsesekteskap av 14.12.20 om praksis i saker som gjelder omgåelsesekteskap, herunder om utvisningsvurderingen i slike saker. Det har imidlertid ikke blitt tydeliggjort noen enhetlige prinsipper for utvisningsvurderingen ut over at vilkårene i § 66 første ledd bokstav a annet alternativ må være oppfylt, og at det må foretas en forholdsmessighetsvurdering. UNE har rapportert at de utvisningsvedtakene som er truffet i nyere praksis, synes å ligge innenfor de forutsetningene som Sivilombudet bygget på.