Høringsnotat

FORSKRIFT OM OVERGANGSREGLER TIL LOV OM ENDRINGER I ÅNDSVERKLOVEN

1. INNLEDNING
Kulturdepartementet foreslår forskrift om overgangsregler til lov 17. juni 2005 nr. 97 om endringer i åndsverkloven. Av endringsloven pkt. III nr. 2 bokstav c fremgår at ”Kongen kan fastsette nærmere overgangsregler”. Forslaget til forskrift om overgangsregler gjelder adgang til tidsbegrenset godkjenning av organisasjon som kan inngå avtale med avtalelisensvirkning, jf. åndsverkloven § 38a. Slik tidsbegrenset godkjenning skal kunne gis av Kulturdepartementet selv om representativitetsvilkåret i åndsverkloven § 38a ikke er oppfylt. Tidsbegrenset godkjenning skal kunne gis med virkning fra endringslovens ikrafttreden 1. juli 2005. Forutsetningen er imidlertid at organisasjonen har vært hjemlet til å inngå avtalelisensavtale på grunnlag av representativitetskravet som gjaldt før lovendringen i 2005.

Forslaget til overgangsregler har bakgrunn i situasjonen som har oppstått på området for videresending av kringkastingssending, der hele systemet for klarering av rettigheter på det nåværende tidspunktet er satt ut av spill. Bakgrunnen beskrives nærmere nedenfor, jf. pkt. 2.  Formålet med forslaget er å få etablert en midlertidig ordning for å klargjøre hvem som er rett organisasjon for klarering av rettigheter. Overgangsreglene regulerer imidlertid ikke spørsmål om vederlagets størrelse – slike spørsmål må partene selv løse, eventuelt ved hjelp av de tvisteløsningsordningene som finnes. 
 
2.  BAKGRUNN
Åndsverkloven § 34 gir adgang til å videresende åndsverk som lovlig inngår i kringkastingssending når den som videresender oppfyller betingelsene for såkalt avtalelisens etter § 36 første ledd.

Et av vilkårene for avtalelisens er at det foreligger avtale med ”organisasjon som nevnt i § 38a”.  I § 38a heter det: ”Avtale som skal ha virkning som nevnt i § 36 første ledd, må inngås av organisasjon som på området representerer en vesentlig del av opphavsmennene til verk som brukes i Norge, og som er godkjent av departementet”. 

Avtalelisensordningen muliggjør enkel klarering av rettigheter ved at den avtale som inngås med en godkjent organisasjon også får bindende virkning for rettighetshavere som ikke representeres av organisasjonen, jf. åndsverkloven § 37. Ordningen innebærer store fordeler der hvor mange rettighetshavere er involvert i en produksjon. På videresendingsområdet ville individuell klarering i praksis være umulig.

Norwaco ble i 1996 godkjent av departementet som organisasjon som kan inngå avtalelisensavtale om videresending av kringkastingssendinger. Som det fremgår ovenfor stiller loven krav til representativitet for at en organisasjon kan godkjennes. Vilkårene for å bli godkjent etter § 38a ble i 2005 endret. Mens organisasjonen tidligere måtte representere ”en vesentlig del av norske opphavsmenn”, må organisasjonen nå representere ”en vesentlig del av opphavmennene til verk som brukes i Norge”. Endringen ble gjort for ikke å diskriminere pga. nasjonalitet. 

I forbindelse med lovendringen uttalte departementet i Ot.prp. nr. 46 (2004-2005) s. 152:

”Organisasjoner som i dag inngår avtalelisensavtale basert på godkjenning etter gjeldende § 38a, må søke på ny, både pga. endringene i kriteriet for godkjenning, men også fordi avtalelisensområdet er utvidet.” 

Endringsloven gir som nevnt hjemmel for å fastsette nærmere overgangsregler. Hjemmelen er til nå ikke benyttet.

I tvister om vederlag for videresending har det fra distributørenes side blitt gjort gjeldende at Norwaco ikke har søkt om ny godkjenning etter lovendringen i 2005 og derfor ikke lenger er godkjent organisasjon. Både Oslo tingrett og Kabeltvistnemnda har kommet til at Norwaco ikke oppfyller vilkårene i åndsverkloven § 38a. I avgjørelsene er det lagt til grunn at lovendringen i 2005 innebar at Norwacos godkjenning falt bort, og nemnda mener også at Norwaco heller ikke har kunnet dokumentere at det nye kravet til representativitet i § 38a er oppfylt.

Norwaco søkte 1. april 2011 departementet om ny godkjenning. Søknaden er til behandling i departementet.

Situasjonen på det nåværende tidspunktet er at hele systemet for klarering av rettigheter for videresending er satt ut av spill. Årsaken til dette er at åndsverkloven § 34 andre ledd bestemmer at opphavsmannens enerett til videresending bare kan utøves gjennom organisasjon som er godkjent etter § 38a.

Denne bestemmelsen, som krever obligatorisk kollektiv forvaltning, er en gjennomføring av EUs satellitt- og kabeldirektiv (93/83/EØF) artikkel 9.1. Direktivforpliktelsen innebærer at Norge må ha et system der rettighetene for videresending i kabel klareres gjennom en organisasjon. Den norske gjennomføringen i åndsverkloven § 34 knytter kravet til kollektiv forvaltning opp til avtalelisensen og dermed godkjenningsordningen der.

Det synes klart at departementet også etter 2005 i praksis har ansett Norwaco som godkjent etter den gamle godkjenningen fra 1996. Det har blitt lagt til grunn at 1996-godkjenningen er gyldig inntil den avløses av en ny godkjenning, eventuelt tilbakekalles av departementet. Det samlede rettskildebildet gir støtte for en slik forståelse.

Åndsverklovens ordlyd gir ikke anvisning på om tidligere godkjenninger falt bort ved lovendringen. Loven sier ikke noe annet enn at organisasjonen må ha godkjenning og oppfylle representasjonsvilkåret. 

Forarbeidene gir ikke holdepunkter for annet enn at det må søkes på nytt. Det er ikke tatt stilling til hva som skjer med de gamle godkjenningene i perioden fra lovendringene trådte i kraft og frem til eventuell ny godkjenning.  Uttalelsen i forarbeidene om ny søknad må etter departementets oppfatning sees i lys av åndsverklovens system og de forutsetninger som lå til grunn ved lovendringen. Det ble på s. 56 i proposisjonen uttalt:

”Dersom en organisasjon representerer en vesentlig del av for eksempel norske opphavsmenn innefor sitt område, vil den normalt også representere en vesentlig del av de opphavsmenn innenfor området hvis verk brukes i Norge.”

Det har formodningen mot seg at intensjonen ved lovendringen var at eksisterende godkjenninger skulle falle bort ved lovens ikrafttredelse med den følge at det ikke skulle være mulig å klarere rettigheter for videresending i Norge. I lys av bl.a. direktivforpliktelsene, opphavsmannens enerett og kravet om klarering gjennom en organisasjon, har dette ikke vært departementets oppfatning. På grunnlag av den situasjonen som har oppstått antar departementet at det likevel vil være mest ryddig å fastsette overgangsregler som kan klargjøre godkjenningsspørsmålet. Det er utvilsomt at den som gjør et åndsverk tilgjengelig for allmennheten må klarere dette med rettighetshaverne til åndsverket. På videresendingsområdet kreves som nevnt at klarering skjer gjennom en godkjent organisasjon. Den tidsbegrensede godkjenning som kan gis med hjemmel i overgangsreglene vil legge til rette for slik klarering og for forhandlinger om vederlag, men har ingen innvirkning på vederlagets størrelse. Det er en sak mellom partene.

3.  HVORFOR OVERGANGSREGLER?
Det vanlige er at overgangsregler gis i forbindelse med lovendringen, og at de trer i kraft samtidig med eller kort tid etter endringslovens ikrafttreden. Hjemmelen til å gi overgangsregler kan imidlertid også kan benyttes på et senere tidspunkt. I dette tilfellet mener departementet at det foreligger særlige grunner for å benytte hjemmelen selv om det er lenge siden endringslovens ikrafttredelse.

Som nevnt forutsetter regelverket at det finnes en godkjent organisasjon som det kan inngås avtale med. Det er bare gjennom en slik organisasjon at rettighetene til videresending av kringkasting kan klareres. Slik situasjonen er nå er hele systemet satt ut av spill. Det bør være i alle parters interesse at systemet kommer på fote igjen og at det klargjøres hvem som er rett organisasjon for klarering av slike rettigheter. Dette vil kunne oppnås gjennom overgangsregler.

4.  OM FORSLAGET
Formålet med forslaget er å gi en hjemmel for at det kan gis tidsbegrenset godkjenning av organisasjoner som etter tidligere regler har vært hjemlet til å inngå avtalelisensavtale. Dette kravet vil sikre at godkjenningen gis til en etablert organisasjon som kan ivareta rettighetshavernes interesser selv om kravet til representativitet etter endringen i 2005 ikke er oppfylt. 

Organisasjoner som før lovendringen i 2005 har vært hjemlet til å inngå avtalelisensavtale, vil etter forslaget kunne søke departementet om en tidsbegrenset godkjenning. På grunnlag av den tidsbegrensede godkjenningen vil organisasjonen kunne klarere alle etablerte rettigheter på området, inkludert de som kom inn i loven ved lovendringen i 2005. Godkjenningen vil altså bare gjelde for en begrenset tidsperiode, slik at organisasjonen i løpet av denne perioden må dokumentere at representativitetskravet i åndsverkloven § 38a er oppfylt. Ellers vil godkjenningen bortfalle ved utløpet av den angitte perioden.

Departementet må ta stilling til når den tidsbegrensede godkjenningen skal gis virkning fra. Dette vil kunne være fra tidspunktet for ikrafttredelse av endringsloven av 17. juni 2005 nr. 97, eller et senere tidspunkt. Regelen vil legge forholdene til rette for at partene kan få ordnet opp i spørsmål vedrørende klarering etter 2005. Spørsmål om tilbakevirkning og forholdet til Grunnloven § 97 drøftes i pkt. 5. Departementet må også ta stilling til hvor lang tid godkjenningen skal gis for. 

5.  VIRKNINGSTIDSPUNKT OG FORHOLDET TIL GRUNNLOVEN § 97
Departementet mener at de særlige omstendighetene i saken kan begrunne at reglene kan gis virkning fra ikrafttredelsen av lovendringen i 2005.

Hvis departementet ved lovendringen hadde forutsett at en situasjon som den foreliggende kunne oppstå, er det nærliggende at det hadde blitt gitt overgangsregler ved lovendringen. Departementet legger til grunn at det da kunne blitt gitt slike overgangsregler som foreslås her. Departementet har ansett Norwaco som godkjent etter lovendringen, og det samme har samtlige aktører gjort frem til for et års tid siden (for eksempel i tidligere saker for Kabeltvistnemnda). At videresending krever klarering, er det ikke tvil om. Departementet antar at det er gode grunner for at forholdene legges til rette for at partene kan ordne opp i situasjonen også bakover i tid. Dette reiser spørsmål i forhold til Grunnloven § 97.

Grunnloven § 97 fastsetter at ingen lov kan gis tilbakevirkende kraft. Bestemmelsen retter seg imidlertid bare mot tilbakevirkning som er til skade.

Departementet kan ikke se at de foreslåtte overgangsreglene er til skade for noen. Videresending innebærer bruk av verk som krever klarering – ellers er det ikke tillatt å videresende. Spørsmålet er derfor ikke om det skal betales for bruken, men hvem det skal betales til. Formålet med overgangsreglene er å få etablert en midlertidig ordning for hvem vederlag skal betales til, for perioden fra lovendringen eller senere og i en nærmere angitt periode fremover i tid. Det presiseres at overgangsreglene bare skal regulere spørsmålet om godkjenning i denne perioden, og ikke spørsmål knyttet til vederlagets størrelse. Som tidligere nevnt blir dette spørsmål som partene selv må løse, eventuelt gjennom de tvisteløsningsordningene som finnes.

 
6.  ØKONOMISKE OG ADMINISTRATIVE KONSEKVENSER
Etter departementets syn vil ikke forslaget innebære nevneverdige økonomiske eller administrative konsekvenser for det offentlige.

Fordi offentlig bruk av åndsverk forutsetter klarering med rettighetshaverne, kan departementet heller ikke se at forslaget vil ha nevneverdige økonomiske eller administrative konsekvenser for private aktører.

7. UTKAST TIL FORSKRIFT OM OVERGANGSREGLER TIL LOV 17. JUNI 2005 NR. 97 OM ENDRINGER I ÅNDSVERKLOVEN
Forskrift om overgangsregler til lov 17. juni 2005 nr. 97 om endringer i åndsverkloven skal lyde:

§ 1. Med virkning fra tidspunktet for ikrafttredelse av endringslov 17. juni 2005 nr. 97 eller senere, kan Kulturdepartementet for en nærmere angitt tidsperiode godkjenne organisasjoner etter åndsverkloven § 38a selv om kravet til representativitet ikke er oppfylt. Det er en forutsetning at organisasjon som godkjennes etter denne bestemmelse har vært hjemlet til å inngå avtalelisensavtale på grunnlag av representativitetskravet som gjaldt før lovendringen i 2005.

§ 2. Denne forskriften trer i kraft straks.