1 Sammendrag av utredningens hovedinnhold

1.1 Utvalgets anbefalinger

Utvalget anbefaler at norske konkurransemyndigheter får kompetanse til å håndheve forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av markedsmakt i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 (desentralisert håndheving).

Utvalget har utarbeidet forslag til bestemmelser som vil gi norske myndigheter kompetanse til å håndheve forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Utvalget foreslår at de saksbehandlingsregler og det sanksjonssystem som anvendes ved håndheving av konkurranselovens materielle bestemmelser i utgangspunktet også gis anvendelse ved norske konkurransemyndigheters håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. På enkelte punkter er det imidlertid foreslått unntak fra dette utgangspunktet. EØS-avtalens regler er da i stedet gjort anvendelige.

Utvalget har ikke funnet det formålstjenlig å foreta fullstendige drøftelser av en rekke mer prinsipielle problemstillinger knyttet til håndheving av konkurransereglene, og som ikke er særlig knyttet til norske myndigheters håndheving av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det skyldes for det første at bestemmelsene kun vil gjelde i en overgangsfase, ettersom konkurranseloven skal revideres. Når utvalget i hovedinnstillingen skal utarbeide forslag til ny konkurranselov, vil utvalget ta hensyn til at bestemmelsene også skal sikre en effektiv håndheving av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. For det andre antar utvalget at kompetansen til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 vil få begrenset praktisk betydning, selv om det er vanskelig å trekke sikre konklusjoner om antall saker Konkurransetilsynet kan forvente å behandle etter EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Utvalget har lagt til grunn at en økning i sakstilfanget på rundt fem saker kan synes rimelig.

På bakgrunn av ovennevnte har utvalget, i delinnstillingen, valgt å begrense drøftelsene til muligheten for å anvende gjeldende norske saksbehandlingsregler og sanksjonssystem ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i en overgangsfase. Utvalget forutsetter at de anbefalinger som er foreslått i delinnstillingen ikke skal legge føringer på drøftelser, valg og anbefalinger i hovedinnstillingen.

Videre anbefaler utvalget at en ny norsk konkurranselov inneholder forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av markedsmakt etter mønster av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Anbefalingen i delinnstillingen er følgelig begrenset til hvorvidt bestemmelsene om atferdsregulering bør harmoniseres med EØS-avtalens regler. Når det gjelder de øvrige deler av konkurransereglene, anbefaler utvalget at spørsmålet om harmonisering drøftes i hovedutredningen, i tilknytning til utarbeiding av de ulike deler av regelverket. Utvalget presiserer at en EØS-tilpasning ikke er til hinder for nasjonale tilpasninger for eksempel i form av særlige unntaksbestemmelser.

1.2 Desentralisert håndheving

Behovet for å gi norske konkurransemyndigheter kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54

Utvalgets anbefaling om at norske myndigheter bør få kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 bygger på følgende forhold:

Utviklingen i EU/EØS-området går i retning av at nasjonale konkurransemyndigheter vil spille en mer sentral og aktiv rolle i håndhevingen av konkurransereglene. Utvalget er av den oppfatning at norske myndigheter i størst mulig grad bør ta del i denne prosessen.

Forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 kommer bare til anvendelse dersom samhandelen mellom EØS-stater kan påvirkes. Samhandelskriteriet er imidlertid tolket vidt. Mange konkurransebegrensninger som er omfattet av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, vil derfor primært ha skadelige virkninger på én stats territorium. De nasjonale konkurransemyndigheter vil generelt ha bedre kunnskap om og oversikt over de nasjonale markedene enn overvåkningsorganene. Dette er påpekt i samarbeidskunngjøringene fra Kommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan (ESA). Følgelig vil norske myndigheter normalt ha bedre forutsetninger for å kunne oppdage karteller og annen konkurranseskadelig atferd i Norge enn Kommisjonen og ESA. Desentralisert håndheving vil derfor kunne føre til en mer effektiv kontroll med konkurranseskadelig atferd. Dersom norske myndigheter får kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, vil det således kunne føre til en mer effektiv konkurranseovervåking og dermed gi samfunnsøkonomiske gevinster.

Desentralisert håndheving vil også kunne øke foretakenes muligheter for å få behandlet klager over konkurransebegrensende atferd, fordi norske myndigheter vil kunne behandle saker som overvåkningsorganene mener ikke har tilstrekkelig sterk interesse for EØS-avtalen.

Utvalget har videre lagt vekt på at ESA mener det er behov for at norske myndigheter får kompetanse til å håndheve forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54. Overvåkningsorganet har uttrykkelig oppfordret til at norsk lovgivning endres slik at norske konkurransemyndigheter får slik kompetanse. Selv om Norge ikke er folkerettslig forpliktet til å følge den oppfordring ESA har kommet med, er utvalget av den oppfatning at norske myndigheter bør følge den, især når det kan medføre en mer effektiv kontroll med skadelige konkurransebegrensninger.

Slik utviklingen går innen EU, antar utvalget at det uansett bare er et tidsspørsmål før norske myndigheter vil være forpliktet til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Utvalget har ikke funnet noen sterke argumenter som taler mot å gi norske konkurransemyndigheter kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Forslag til bestemmelser som vil gi norske myndigheter kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54

Utvalget vil foreslå å innføre en generell hjemmel, etter svensk og dansk modell, der norske konkurransemyndigheter gis kompetanse til å anvende EØS-avtalen artikkel 53 og 54, med de begrensninger som følger av EØS-avtalen og Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkningsorgan og en Domstol (ODA). Det innebærer at det foreløpig kun er aktuelt å håndheve forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54.

Bestemmelsene om desentralisert håndheving er foreslått inntatt i EØS-konkurranseloven.

Utvalget foreslår at gjeldende norske regler for håndheving av konkurranseloven i utgangspunktet legges til grunn ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i overgangsperioden frem til ny norsk konkurranselov er utarbeidet. Det er gjort noen unntak fra dette utgangspunktet.

Konkurransetilsynets håndheving av konkurranseloven skjer i dag primært gjennom enkeltvedtak om å innvilge dispensasjon eller om inngrep mot hhv. konkurransebegrensende adferd og bedriftserverv. Håndheving av forbudsbestemmelsene er etter norsk rett delt mellom Konkurransetilsynet, som med hjemmel i konkurranselovens informasjonsinnhentingshjemler undersøker om det foreligger en overtredelse, og påtalemyndigheten som forestår den egentlige håndhevingen etter straffeprosessloven. Denne todelingen, som ikke gjenfinnes i EØS-reglene, medfører blant annet at det ikke uten videre er hensiktsmessig å anvende norske saksbehandlingsregler uten tilpasninger.

Det er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti i vår rettsorden at myndighetene ikke må ta avgjørelser uten at berørte parter har fått anledning til å uttale seg og redegjøre for sitt syn. En part skal derfor ha anledning til å gjøre seg kjent med det som legges frem i saken og skal få tid til å imøtegå synspunkter i sin disfavør. Som følge av det tosporede system for håndheving av konkurranseloven, trer disse rettighetene inn i medhold av forskjellig regelverk og dermed på forskjellig stadium i saksgangen, avhengig av hvilken form for håndheving og eventuelt sanksjonstype som er aktuelle. Dispensasjonssaker og inngrepssaker behandles av tilsynet etter forvaltningslovens regler. Partsrettigheter i saker om alvorlige overtredelser av lovens forbudsbestemmelser reguleres derimot av det straffeprosessuelle regelverket. Forberedelse av straffesaker under konkurranseloven regnes ikke som enkeltvedtak og ingen har overfor tilsynet krav på innsyn i opplysninger, og dokumenter tilsynet har innhentet i medhold av §§ 6-1 og 6-2, jfr. § 6-3.

Når det gjelder saker etter forbudet mot misbruk av markedsmakt i EØS-avtalen artikkel 54, foreslår utvalget at forvaltningslovens bestemmelser skal gjelde fullt ut. Dette sikrer at en part ikke skal komme vesentlig dårligere ut enn etter dagens situasjon, hvor en sak om misbruk av markedsmakt behandles etter konkurranseloven § 3-10. Når det gjelder saker etter EØS-avtalen artikkel 53, vil tilsynet måtte varsle parten dersom tilsynet ønsker å treffe vedtak som pålegger foretakene å opphøre med atferd i strid med bestemmelsen. Rett til partsinnsyn vil da inntre når varsel sendes.

Skulle det komme inn saker som er av en slik karakter at en etterforskning med sikte på reaksjoner er aktuelt, kan innsyn etter forvaltningsrettslige regler skade mulighetene for en effektiv etterforskning og oppklaring av saken. Konkurransetilsynet vil kunne motvirke dette ved å overlate disse sakene til ESA, som behandler dem etter EØS-avtalens regler.

Utvalget foreslår at EØS-avtalens regler legges til grunn for så vidt gjelder klagers rettigheter og myndighetens plikt til å behandle anmodninger om å vurdere om det foreligger en overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 eller 54. Det innebærer at tilsynet vil være forpliktet til nøye å vurdere de rettslige og faktiske omstendigheter som den klagende part fremfører. Videre vil tilsynet måtte sende klager et brev der det redegjøres for de faktiske og/eller rettslige omstendigheter som begrunner hvorfor tilsynet har til hensikt å avvise klagen. Først når tilsynet har mottatt virksomhetens merknader til dette brevet, eller fristen for å inngi kommentarer er utløpt, kan det treffes endelig beslutning om avvisning av klagen. Klager vil ha krav på en endelig beslutning om dette. Denne beslutningen kan påklages til departementet.

Utvalget vil ikke foreslå at tilsynet får hjemmel til eller skal ha plikt til å treffe formelt vedtak om at en atferd ikke rammes av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54. Myndigheten vil imidlertid være underlagt den alminnelige forvaltningsrettslige veiledningsplikten.

EØS-retten setter skranker for norske myndigheters kompetanse til å treffe vedtak om at forbudet i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 ikke er anvendelig fordi vilkårene i artikkel 53 nr. 3 er oppfylt (individuelt unntak). EØS-reglene er foreslått endret på dette punkt. På nåværende tidspunkt er det imidlertid ikke aktuelt å gi norske konkurransemyndigheter kompetanse til å innvilge individuell dispensasjon fra forbudet i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1.

For å kunne ta stilling til om forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 er overtrådt, er norske myndigheter avhengig av å få tilgang til informasjon som er i de ervervsdrivendes besittelse. Utvalget foreslår at konkurranselovens informasjonsinnhentingshjemler i §§ 6-1 og 6-2 i utgangspunktet gis tilsvarende anvendelse. Utvalget foreslår to modifikasjoner i forhold til dette utgangspunktet. For det første foreslår utvalget at EØS-rettens vern mot selvinkriminering legges til grunn. For det andre vil utvalget foreslå at Konkurransetilsynet ikke skal kunne foreta bevissikring i privat bolig i tilknytning til håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

For å sikre at forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54 etterleves, foreslår utvalget at myndighetene skal kunne pålegge foretak å opphøre med atferd i strid med forbudene. Videre foreslår utvalget at tilsynet skal kunne trekke tilbake fordelen av et gruppeunntak i den utstrekning EØS-avtalen gir kompetanse til dette.

Utvalget foreslår også at konkurranselovens bestemmelser om tvangsmulkt (§ 6-4), vinningsavståelse (§ 6-5) og straff (§ 6-6) i utgangspunktet gis tilsvarende anvendelsen ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Fra dette utgangspunktet gjøres det ett unntak. Personstraff skal ikke kunne ilegges ved overtredelser av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Som en konsekvens av denne begrensningen, gjøres foretaksstraff obligatorisk.

Utvalget foreslår at gjeldende norske regler for overprøving og klagebehandling gis anvendelse ved håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det innebærer at departementet vil være klageinstans for enkeltvedtak tilsynet treffer, slik som pålegg om å opphøre med en overtredelse, tilbaketrekning av gruppeunntak og vedtak om tvangsmulkt, samt for prosessledende avgjørelser som pålegg om opplysningsplikt. Forelegg på vinningsavståelse som ikke blir vedtatt, vil bli prøvd av domstolene i sivilt søksmål. Eventuell straff prøves av domstolen etter straffeprosessuelle regler.

1.3 EØS-tilpasning

Utvalget anbefaler at en ny norsk konkurranselov inneholder forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av markedsmakt tilsvarende EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Når det gjelder EØS-tilpasning av de øvrige deler av konkurransereglene, anbefaler utvalget at behovet for å foreta tilpasninger drøftes i hovedutredningen i tilknytning til utarbeiding av de ulike deler av regelverket. Utvalget presiserer at en EØS-tilpasning ikke er til hinder for nasjonale tilpasninger for eksempel i form av særlige unntaksbestemmelser.

De aller fleste argumenter taler for harmonisering. Utvalget har ikke funnet noen tungtveiende argumenter som taler mot. Utvalget mener også at de argumentene som ble fremhevet mot harmonisering ved vedtakelsen av gjeldende konkurranselov er svekket som følge av utviklingen. Tilsvarende har utviklingen forsterket argumentene for harmonisering.

Når utvalget har kommet til en klar anbefaling om at norsk konkurranselovgivning bør harmoniseres med EØS-avtalens konkurranseregler, skyldes ikke det at utvalget mener at EØS-avtalens konkurranseregler isolert sett er den ideelle modell for en nasjonal konkurranselovgivning. Utvalget er klar over at EØS-avtalens konkurranseregler har både materielle og prosessuelle svakheter. EØS-avtalen setter imidlertid skranker for hvordan en nasjonal konkurranselov kan utformes og praktiseres. Utvalget anbefaler i tråd med utviklingen i EU/EØS at Konkurransetilsynet gis hjemmel til å håndheve EØS-avtalens konkurranseregler. Norske konkurransemyndigheter vil da få kompetanse til å håndheve to sett konkurranseregler som per i dag er svært ulikt utformet. Etter utvalgets oppfatning vil det gi en mer oversiktlig rettssituasjon og større forutberegnelighet for aktørene dersom disse regelsettene i større grad harmoniseres.

Som følge av internasjonaliseringen i næringslivet og utviklingen mot en EU-/EØS-harmonisert konkurranselovgivningen hos nesten alle våre viktigste handelspartnere, er det etter utvalget oppfatning dessuten lite hensiktsmessig å utarbeide en særnorsk konkurranselov.

1.4 Økonomiske og administrative konsekvenser av desentralisert håndheving

Etter utvalgets oppfatning er det ikke mulig å trekke sikre konklusjoner om det antall saker Konkurransetilsynet kan forvente å behandle etter EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 dersom tilsynet får kompetanse til å håndheve disse bestemmelsene. Utvalget legger til grunn at en økning i sakstilfanget til Konkurransetilsynet på rundt fem saker kan synes rimelig som følge av at tilsynet får kompetanse til å håndheve forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Utvalget antar at et sakstilfang i denne størrelsesorden i seg selv ikke medfører behov for økte ressurser for Konkurransetilsynet. Utvalget utelukker imidlertid ikke at sakene etter EØS-avtalen artikkel 53 og 54 kan være mer kompliserte og kreve flere ressurser fra tilsynet enn tilsvarende nasjonale saker. Utvalget antar videre at tilsynet, i en overgangsperiode, vil kunne ha behov for økte kompetansemidler for å bygge opp tilstrekkelig kompetanse i EØS-retten for å kunne forestå en effektiv håndheving av EØS-avtalens konkurranseregler.

Utvalget legger videre til grunn at innføring av hjemmel til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 vil kunne få konsekvenser for virksomheten til Arbeids- og administrasjonsdepartementet og påtalemyndigheten. Fordi sakstilfanget synes å være begrenset, antar imidlertid utvalget at eventuelle nye saker bør kunne håndteres innenfor gjeldende økonomiske og administrative rammer for disse myndighetene.