7 Vurdering av behovet for å innføre desentralisert håndheving
7.1 Innledning og presiseringer
Utvalget er bedt om å vurdere om det er behov for å gi norske myndigheter kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. De siste årene har det vært økt fokus på desentralisert håndheving av EUs og EØS-avtalens konkurranseregler som virkemiddel for en mer effektiv kontroll med konkurranseskadelig atferd. Kommisjonen har i flere år oppfordret medlemsstatene i EU til å vedta lovgivning som gir de nasjonale konkurransemyndighetene hjemmel til å håndheve forbudene mot hhv. konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av markedsmakt i EF-traktaten artikkel 81 og 82. ESA utstedte 22. mai 2000 en kunngjøring der overvåkningsorganet oppfordrer EØS-EFTA-statene, herunder Norge, til å vedta internrettslig hjemmel for nasjonale konkurransemyndigheter til å håndheve og benytte sanksjoner mot overtredelser av EØS-avtalens forbud mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av markedsmakt, jfr. avtalens artikkel 53 og 54.
EØS-avtalen har ingen generell regulering av nasjonal håndheving av konkurransereglene. Norsk rett har heller ingen regulering av disse spørsmål utover den gjennomføring som er foretatt av EØS-avtalen i EØS-loven og EØS-konkurranseloven.
7.2 ESAs og Kommisjonens kunngjøringer om samarbeid
Kommisjonen utstedte i 1993 en kunngjøring om samarbeid mellom Kommisjonen og nasjonale domstoler ved anvendelse av EF-traktaten artikkel 81 og 82 1. ESA har utstedt en tilsvarende kunngjøring om samarbeid mellom ESA og EFTA-statenes nasjonale domstoler ved anvendelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. 2
Kunngjøringene beskriver fordelene ved å gå til nasjonale domstoler i stedet for å klage til Kommisjonen eller ESA. Blant fordelene nevnes at overvåkningsorganene ikke kan tilkjenne erstatning for overtredelse av forbudene, at nasjonale domstoler som regel kan treffe avgjørelse om midlertidig forføyning raskere enn overvåkningsorganene, at man ved nasjonale domstoler kan kombinere søksmål etter EF- og EØS-retten med søksmål etter nasjonal rett og at overvåkningsorganene ikke kan tilkjenne saksomkostninger. Bakgrunnen for Kommisjonens og ESAs kunngjøringer var et ønske om flere private søksmål vedrørende overtredelser av EF-traktaten artikkel 81 nr. 1 og 82/EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54 ved medlemsstatenes nasjonale domstoler.
Private går til domstolene for å sikre egne interesser, mens overvåkningsorganene og de nasjonale konkurransemyndigheter, i deres egenskap av forvaltningsmyndighet, handler i offentlighetens interesse. Kommisjonen og ESA mener på denne bakgrunn at den private søksmålsretten ved nasjonale domstoler aldri kan bli annet enn et viktig supplement til den håndheving som forestås av offentlige konkurransemyndigheter.
På denne bakgrunn og som et videre ledd i desentraliseringsprosessen utstedte Kommisjonen i 1997 en kunngjøring om samarbeid mellom Kommisjonen og medlemsstatenes nasjonale konkurransemyndigheter i saker som omfattes av EF-traktaten artikkel 81 og 82. 3 I kunngjøringen understreker Kommisjonen at en styrking av nasjonale konkurransemyndigheters rolle vil kunne gjøre EF-traktaten artikkel 81 og 82 mer effektiv. En viktig grunn til dette er at mange konkurransebegrensninger som er omfattet av EF-traktaten artikkel 81 og 82, som følge av samhandelskriteriets vide tolkning, primært vil ha skadelige virkninger på én stats territorium. Samtidig har nasjonale konkurransemyndigheter ofte har bedre kunnskap om de markeder og foretak som skal overvåkes på det nasjonale nivå.
For øvrig inneholder kunngjøringen retningslinjer for hvordan det praktiske samarbeidet mellom overvåkningsorganet og de nasjonale myndigheter skal være i enkeltsaker. Et viktig formål med rollefordelingen er å unngå parallell saksbehandling. For at dette skal bli mulig understreker Kommisjonen betydningen av at også de nasjonale myndigheter kan anvende EF-reglene, og ikke bare nasjonale konkurranseregler, selv der hvor disse er modellert etter EF-reglene. Kunngjøringen inneholder i punkt 15 en eksplisitt oppfordring til de medlemsstater som ikke har gitt sine nasjonale konkurransemyndigheter kompetanse til å håndheve EF-traktaten artikkel 81 nr. 1 og 82, om å innføre slik lovgivning. Utspillet i kunngjøringen er siden blitt fulgt opp fra Kommisjonens side. Blant annet tok Kommisjonen våren 1998 kontakt med de nordiske medlemsstaters regjeringer med direkte oppfordring om å vedta den nødvendige internrettslige lovgivning for at de nasjonale konkurransemyndigheter selv skulle kunne håndheve og benytte sanksjoner mot brudd på forbudene i EF-traktaten artikkel 81 nr. 1 og 82.
ESA utstedte som nevnt 22. mai 2000 en tilsvarende kunngjøring om samarbeid mellom ESA og nasjonale konkurransemyndigheter i saker som omfattes av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. 4 Kunngjøringen er begrenset til samarbeid innenfor EFTA-pilaren, dvs mellom ESA og EFTA-EØS-statenes konkurransemyndigheter. I kunngjøringen oppfordrer ESA EFTA-EØS-statene til å skaffe internrettslig hjemmel som gir nasjonale konkurransemyndigheter hjemmel til å forestå en effektiv desentralisert håndheving av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54.
Kunngjøringene regulerer ikke samarbeidet mellom norske konkurransemyndigheter og Kommisjonen i saker som hører inn under Kommisjonen i henhold til EØS-avtalen artikkel 56. Slikt samarbeid på tvers av pilarene reiser flere særegne problemstillinger. Disse spørsmålene må løses på EØS-nivå. Utvalget går derfor ikke nærmere inn på dette i delinnstillingen.
7.3 Ressurssituasjonen hos overvåkningsorganene
Det synes å være bred enighet om at Kommisjonen alene ikke kan håndheve EF-traktaten artikkel 81 og 82 på en tilfredsstillende måte. Mange har i lengre tid vært kritiske til en svært lang saksbehandlingstid og mange uavsluttede saker, kombinert med en utstrakt bruk av mer uformelle virkemidler som for eksempel brev med utsagn om rettsanvendelsesspørsmål (comfort letters). Kommisjonen har i flere år fremhevet behovet for avlastning fra medlemsstatenes nasjonale konkurransemyndigheter gjennom deres håndheving av EF-traktaten artikkel 81 og 82.
Selv om ESA har et mindre ansvarsområde, har også dette organet behov for avlastning. Som nevnt har ESA eksplisitt gitt uttrykk for et ønske om at EFTA-EØS-statene skaffer seg internrettslig kompetanse til å håndheve forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54.
7.4 Overvåkningsorganenes prioriteringsadgang
Med unntak for saker hvor det søkes om dispensasjon fra forbudet i EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1, kan overvåkningsorganene selv prioritere hvilke saker de vil forfølge. Med mindre en sak involverer politiske, økonomiske eller rettslige interesser for fellesskapet eller EØS-avtalen, vil det å klage til et overvåkningsorgan derfor ikke alltid være et godt virkemiddel for en som mener seg rammet av en ulovlig konkurransebegrensning. Overvåkningsorganenes prioriteringsadgang understreker således behovet for en desentralisert håndheving.
7.5 Forslag til ny forordning om gjennomføring av konkurransereglene i artikkel 81 og 82
7.5.1 Bakgrunn for reformen og hovedtrekkene i forslaget
Reglene for håndheving av forbudene i EF-traktaten artikkel 81 og 82 ble vedtatt i 1962 (rådsforordning 17/62). Systemet medfører en sterk sentralisering av overvåkningen og har medført at Kommisjonens ressurser i stor grad er blitt bundet til å håndtere notifikasjoner. Kommisjonen har derfor ikke kunnet prioritere sine oppgaver slik den ønsker.
Dagens virkelighet ser ganske annerledes ut enn for nærmere 40 år siden. De tilpasninger som har vært gjort for å bøte på den utviklingen som har skjedd, synes nå å ha nådd sine grenser innenfor eksisterende rettslige rammer. Dagens system med sentralisert forhåndskontroll synes uforenlig med målet om en effektiv kontroll med konkurransen. Nødvendigheten av en reform er, som Kommisjonen påpeker, desto mer presserende som følge av den fremtidige utvidelsen av EU. Det synes å være bred enighet om at en omfattende omlegging av kontrollen er nødvendig.
Kommisjonen fremmet 27. september 2000 forslag til ny rådsforordning om gjennomføring av konkurransereglene i EF-traktaten artikkel 81 og 82. Forordningen er ment å erstatte rådsforordning 17/62. Forslag til ny forordning bygger i store trekk på forslagene Kommisjonen la frem våren 1999 i hvitboken om modernisering av regelverket for håndheving av konkurransereglene.
For det første foreslår Kommisjonen å oppheve notifikasjonsordningen og Kommisjonens enerett til anvende artikkel 81 nr. 3. I stedet vil Kommisjonen gå over til et system med lovbasert unntak, der EF-traktaten artikkel 81 nr. 3 gjøres direkte anvendelig, slik tilfellet alt er for artikkel 81 nr. 1 og 82. At notifikasjonsordningen oppheves, innebærer at foretakene selv får ansvar for å vurdere om et samarbeid er forenlig med artikkel 81 som sådan, der både 81 nr. 1 og nr. 3 trekkes inn i vurderingen.
Videre ønsker Kommisjonen å legge til rette for økt desentralisert håndheving av konkurransereglene. Forordningsutkastet pålegger medlemsstatene å treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at nasjonale konkurransemyndigheter skal kunne håndheve artikkel 81 og 82 fullt ut. Kommisjonen foreslår videre at nasjonale konkurranseregler og EF-reglene ikke lenger skal kunne anvendes parallelt. Dersom samhandelen påvirkes, slik at EF-reglene kommer til anvendelse, skal kun EF-reglene anvendes, til fortrengsel for nasjonale regler, jfr. artikkel 3 i forslaget. Forslaget om at bare ett regelsett skal anvendes er begrunnet i ønsket om å sikre at alle foretak i fellesskapet er underlagt de samme konkurranseregler. Forslaget i artikkel 3 er, etter det utvalget har fått opplyst, kontroversielt i flere medlemsstater. Det er derfor usikkert om bestemmelsen vil bli vedtatt i nevnte utforming.
Kommisjonen ønsker også å legge større vekt på å føre kontroll med og reagere mot de alvorligste tilfellene av konkurranseskadelig atferd. En forutsetning for dette er at Kommisjonen i større utstrekning kan styre sine ressurser. Som ledd i en økt kontroll med de alvorligste tilfellene av konkurranseskadelig atferd, ønsker Kommisjonen å styrke sine etterforsknings- og kontrollfullmakter. Blant annet har Kommisjonen foreslått en adgang til å foreta kontroll i private hjem etter forhåndstillatelse fra domstol, se artikkel 20 nr. 2 bokstav b jfr. artikkel 20 nr. 7 i forslaget.
Rådsforordning 17/62, som skal erstattes av den nye forordningen, er implementert i EØS-avtalen 5 og gjennomført i norsk rett 6. Forslaget til ny rådsforordning er derfor EØS-relevant og vil måtte innpasses i EØS-avtalen og norsk rett når forordningen er vedtatt i EU. En endring av systemet i EU vil derfor også få konsekvenser for håndhevingen av forbudene i EØS-avtalen artikkel 53 og 54.
Norske konkurransemyndigheter har sammen med øvrige EFTA-EØS-stater avgitt en høringsuttalelse til hvitboken som i det vesentlige er positiv til Kommisjonens forslag. For å sikre like konkurransevilkår og et ensartet EØS mener EFTA-statene at moderniseringsforslaget bør utvides til også å gjelde EØS.
7.5.2 Konsekvenser av reformen for spørsmålet om desentralisert håndheving
Ett av hovedelementene i Kommisjonens forslag til ny rådsforordning er som nevnt at nasjonale konkurransemyndigheter i større utstrekning skal håndheve forbudene i EF-traktaten artikkel 81 og 82. Forordningsforslaget pålegger som nevnt medlemsstatene en plikt til å treffe de tiltak som er nødvendige for å sikre at nasjonale konkurransemyndigheter skal kunne håndheve artikkel 81 og 82 fullt ut, se artikkel 36. Dersom forslaget blir vedtatt av Rådet og implementeres i EØS, vil Norge være forpliktettil å gi norske konkurransemyndigheter hjemmel til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54.
Videre har Kommisjonen som nevnt foreslått at EU/EØS-reglene og nasjonale konkurranseregler ikke skal kunne anvendes parallelt. Dersom EU/EØS-reglene kommer til anvendelse, skal disse anvendes til fortrengsel for nasjonal konkurranselovgivning. Fordi samhandelskriteriet er tolket vidt, er det stor grad av overlapp mellom EU/EØS-reglene og nasjonal konkurranselovgivning. Dersom forslaget vedtas, mener utvalget derfor at det vil være helt nødvendig at norske konkurransemyndigheter får kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 for å sikre en effektiv kontroll med konkurransebegrensende atferd. Det skyldes at dersom det ikke gjøres noe med ressurssituasjonen hos overvåkningsorganene, samtidig som anvendelsesområdet for nasjonale regler innskrenkes betraktelig, risikerer man at en rekke konkurranseskadelige forhold ikke blir gjenstand for kontroll og håndheving fra noen konkurransemyndighet, med mindre nasjonale myndigheter får kompetanse til å håndheve EØS-reglene direkte.
7.6 Utvalgets anbefaling med hensyn til behovet for desentralisert håndheving
Flere forhold taler etter utvalgets oppfatning for at norske konkurransemyndigheter bør få kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Utviklingen i EU går i retning av at nasjonale konkurransemyndigheter vil spille en mer sentral og aktiv rolle i håndhevingen av konkurransereglene. Utvalget er av den oppfatning at norske myndigheter i størst mulig grad bør ta del i denne prosessen.
De nasjonale konkurransemyndigheter vil generelt ha bedre kunnskap om og oversikt over de nasjonale markedene enn overvåkningsorganene. Dette er påpekt i samarbeidskunngjøringene fra Kommisjonen og ESA. Følgelig vil norske myndigheter normalt ha bedre forutsetninger for å kunne oppdage karteller og annen konkurranseskadelig atferd i Norge enn Kommisjonen og ESA. Desentralisert håndheving vil derfor kunne føre til en mer effektiv kontroll med konkurranseskadelig atferd. En desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 vil følgelig kunne føre til en mer effektiv konkurranseovervåking og dermed gi samfunnsøkonomiske gevinster.
Det vil også øke foretakenes muligheter for å få behandlet klager over konkurransebegrensende atferd, ettersom nasjonale myndigheter vil kunne behandle saker som overvåkningsorganene ikke vil prioritere fordi saken ikke har tilstrekkelig sterk interesse for EØS-avtalen.
Utvalget har videre lagt vekt på at ESA mener det er behov for at norske myndigheter får kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1 og 54. Overvåkningsorganet har uttrykkelig oppfordret til at norsk lovgivning endres slik at norske konkurransemyndigheter får slik kompetanse. Selv om Norge ikke er folkerettslig forpliktet til å følge den oppfordring ESA kommer med i kunngjøringen, er utvalget av den oppfatning at norske myndigheter bør følge den, især når det kan medføre en mer effektiv kontroll med skadelige konkurransebegrensninger.
Slik utviklingen går innen EU, antar utvalget at det uansett bare er spørsmål om tid før norske myndigheter vil være forpliktet til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Forslaget om å gjøre EF-traktaten artikkel 81 nr. 3 direkte anvendelig og oppheve overvåkningsorganenes eksklusive kompetanse til å foreta en vurdering etter denne bestemmelsen, vil legge bedre til rette for desentralisert håndheving. Det har vært ansett som et hinder for en effektiv desentralisert håndheving at nasjonale myndigheter ikke kan håndheve hele EF-traktaten artikkel 81, tilsvarende EØS-avtalen artikkel 53.
Selv om det på nåværende tidspunkt er vanskelig å vite hvordan den nye forordningen vil se ut, er utvalget av den oppfatning at moderniseringsprosessen vil tvinge frem økt desentralisert håndheving. Selv om artikkel 3 i forslag til ny forordning er kontroversiell i flere medlemsstater, synes moderniseringsreformen å etterlate små valg med hensyn til om norske konkurransemyndigheter bør få hjemmel til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54 fullt ut.
Fordi det er stor grad av overlapp mellom anvendelsesområde til de to regelsett, vil Konkurransetilsynet dersom det får kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54, i mange saker, kunne håndheve to ulike regelsett. Det vil kunne medføre komplikasjoner siden de to regelsettene er så vidt ulikt utformet. Som utvalget kommer tilbake til i kapittel 10, taler innføring av desentralisert håndheving derfor for at nasjonale regler i større grad harmoniseres med EØS-avtalens konkurranseregler.
Økt desentralisering kan føre til ulik behandling av like saker alt ettersom hvilken myndighet som håndhever reglene. Dette kan svekke forutberegneligheten for foretak som opererer i flere land og dessuten bidra til forskjeller i konkurransebetingelsene mellom foretak som opererer i forskjellige land. Overvåkningsorganene har et særskilt ansvar for å sikre en ensartet praktisering av EØS-avtalen. Siden disse har oppfordret til desentralisert håndheving, har ikke utvalget sett det nødvendig å vurdere dette forholdet nærmere.
Utvalget har ikke funnet noen sterke argumenter som taler mot å gi norske konkurransemyndigheter kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Et generelt argument mot å gi myndighetene nye oppgaver er ressurshensyn. Som det fremgår av kapittel 11 nedenfor mener utvalget at kompetansen til nasjonal håndhevelse ikke vil medføre behov for økte ressurser.
På denne bakgrunn vil utvalget anbefale at det gjennomføres lovendringer som gir norske myndigheter kompetanse til å håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Etter utvalgets oppfatning vil det kunne bidra til å sikre like konkurransevilkår og en effektiv kontroll med skadelige konkurransebegrensninger i hele EØS-området.