4 Beskyttelsestiltak etter norsk rett

4.1 Tiltak etter barnelov, barnevernlov, vergemålslov mv.

Kjerneområdet for konvensjonen er regler om internasjonal privatrett knyttet til foreldremyndighet og beskyttelsestiltak for barn nedfelt i barneloven, barnevernloven og vergemålsloven. Dette berører særlig foreldreansvar, fast bosted og samvær, plassering av barn i fosterhjem eller institusjon samt oppnevnelse av verge. Omtalen av beskyttelsestiltak etter barneloven, barnevernloven og vergemålsloven er inntatt i proposisjonen punkt 8.1, 9.1 og 10.1, i forbindelse med behovet for lovendringer.

Beskyttelsestiltak for enslige mindreårige asylsøkere og konvensjonens forhold til barn og straff er nærmere omtalt i punktene 4.2 og 4.3 nedenfor. Det er på disse områdene ikke behov for lovendringer.

Konvensjonens regler om internasjonal privatrett vil kunne få betydning også for beskyttelsestiltak etter skolelovgivningen og helselovgivningen. Dette redegjøres det for i proposisjonen punkt 4.4. Proposisjonen har ingen egen omtale av jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse, fullbyrdelse og samarbeid på disse områdene.

Konvensjonens angivelse av hvilke beskyttelsestiltak som omfattes av konvensjonen er som nevnt i punkt 3.2.3 ikke uttømmende. Dette innebærer at omtalen av hvilke beskyttelsestiltak som omfattes etter norsk intern materiell rett, heller ikke kan være uttømmende.

Konvensjonen får ikke anvendelse på avgjørelser om retten til asyl og innvandring, jf. konvensjonens artikkel 4 bokstav j. Se proposisjonen punkt 11 om forholdet til utlendingslovgivningen.

4.2 Særlig om mindreårige asylsøkere

Barnevernmyndighetene har i dag et særlig ansvar for enslige mindreårige asylsøkere under 15 år, jf. barnevernloven kapittel 5A. Det følger av § 5A-1 at Barne-, ungdoms- og familieetaten skal gi barn som har kommet til riket og søkt asyl uten foreldre eller uten andre med foreldreansvar, tilbud om opphold på et omsorgssenter for mindreårige. Når barnet har opphold på et omsorgssenter utøver omsorgssenteret omsorgen for barnet på vegne av Barne-, ungdoms- og familieetaten, jf. barnevernloven § 5A-2. Omsorgssenteret har blant annet ansvar for å ivareta barnets behov ved ankomst, treffe vedtak om oppfølging av barnet mens det oppholder seg på omsorgssenteret og kartlegge barnets situasjon og behov som grunnlag for en etterfølgende bosetting i en kommune, se barnevernloven §§ 5A-3 til 5A-7. Samtlige tiltak etter barnevernloven kapittel 5A vil kunne anses som beskyttelsestiltak i medhold av Haagkonvensjonen 1996, jf. artiklene 1 og 3.

Det er utlendingsmyndighetene som har hovedansvar for enslige mindreårige over 15 år og mindreårige flyktninger som kommer til landet med foreldre eller andre følgepersoner. Barnevernet skal imidlertid treffe tiltak overfor ethvert barn som oppholder seg i Norge når vilkårene i barnevernloven kapittel 4 er oppfylt, jf. barnevernloven § 1-2. Tiltak overfor alle mindreårige asylsøkere i henhold til barnevernloven kapittel 4 vil dermed også kunne anses som beskyttelsestiltak i medhold av Haagkonvensjonen 1996. Dette gjelder for alle barn som søker asyl uavhengig av om de kommer alene eller med foreldre eller andre følgepersoner.

Lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) kapittel 11A har regler om representant for enslige mindreårige asylsøkere. Bestemmelsene trådte i kraft 1. juli 2013, og vil, sammen med relevante bestemmelser i vergemålsloven, erstatte tidligere ordning med hjelpeverge for enslige, mindreårige asylsøkere. I utlendingsloven § 98 a første ledd fremgår det at nytt kapittel 11 A gjelder for personer under 18 år. Det betyr at alle aktuelle beskyttelsestiltak for mindreårige i utlendingslovens kapittel om representanter for enslige mindreårige asylsøkere antas omfattet av Haagkonvensjonen 1996.

4.3 Særlig om barn og straff

4.3.1 Barn som begår lovbrudd

Haagkonvensjonen artikkel 4 bokstav i unntar uttrykkelig fra konvensjonens anvendelsesområde tiltak iverksatt som følge av lovbrudd begått av barn. For Norge betyr dette først og fremst at straffereaksjoner mot personer som er over den kriminelle lavalder på 15 år, men under 18 år, ikke omfattes av konvensjonen. Unntaket i artikkel 4 bokstav i gjelder når handlingen som sådan er straffbar. Det er ikke nødvendig at lovbruddet i det konkrete tilfellet kan eller skal straffeforfølges. Tiltak i form av påtaleunnlatelse overfor barn etter straffeprosessloven § 69 eller overføring til megling i konfliktråd etter straffeprosessloven § 71 a er således unntatt fra konvensjonen. Likeledes omfatter unntaket saker hvor en mindreårig over den kriminelle lavalder er strafferettslig utilregnelig som følge av psykose eller høygradig psykisk utviklingshemming, og derfor dømmes til tvungent psykisk helsevern etter straffeloven § 39 eller tvungen omsorg etter straffeloven § 39 a.

Etter artikkel 4 bokstav i vil heller ikke tiltak i form av straffeprosessuelle tvangsmidler mot barn omfattes av konvensjonen, når disse er iverksatt som resultat av et lovbrudd. Det kan imidlertid være uklare grenser mellom tiltak iverksatt som resultat av et lovbrudd begått av barn, og andre tiltak iverksatt av politi eller påtalemyndighet som kan anses som beskyttelsestiltak i konvensjonens forstand. Et eksempel på et tiltak i grensesonen er oppholdsforbud for barn under 15 år, jf. straffeprosessloven § 222 c. Et slikt forbud nedlegges før barnet har begått et lovbrudd, og omfattes dermed ikke av unntaket i konvensjonens artikkel 4 bokstav i. Tiltaket tar sikte på å forebygge kriminell aktivitet hos barnet, og kan dermed antakelig utgjøre en form for beskyttelse. Andre eksempler er politiloven §§ 7, 9 og 13. Tiltak etter de nevnte bestemmelsene vil etter omstendighetene kunne være innrettet på beskyttelse av barn, og da antakelig utgjøre beskyttelsestiltak etter konvensjonen.

4.3.2 Beskyttelse av barn mot lovbrudd

Det kan reises spørsmål om strafferettslige eller straffeprosessuelle tiltak iverksatt som følge av andres lovbrudd, eller mistanke om slike, er omfattet av konvensjonen når de tar sikte på å beskytte barn. Unntaket i artikkel 4 bokstav i gjelder etter konvensjonens ordlyd kun tiltak iverksatt som følge av lovbrudd begått av barn. Bakgrunnen for unntaket var imidlertid ifølge Explanatory Report, Lagarde 1998 punkt 35 at det ikke var ønskelig å pålegge statene en forpliktelse som begrenser deres jurisdiksjon på dette området. Dette kan tyde på at heller ikke tiltak i form av strafforfølgning av andre personer er omfattet av konvensjonen. Et eksempel på dette er straffeloven 1902 § 33 om at den som har begått en straffbar handling ilegges kontaktforbud når det er grunn til å tro at vedkommende ellers vil begå en straffbar handling overfor en annen person, forfølge en annen person, eller på annet vis krenke en annens fred. Et kontaktforbud etter bestemmelsen vil etter omstendighetene kunne ha til formål å beskytte barn. En tilsvarende bestemmelse finnes i straffeloven 2005 § 57. Ettersom konvensjonen ikke har til formål å endre statenes jurisdiksjon i straffesaker, antas likevel tiltak i form av kontaktforbud etter straffeloven å falle utenfor dens anvendelsesområde. Dette spørsmålet er også forelagt Haagkonferansens permanente byrå. Byrået ga uttrykk for at deres syn er at tiltak etter straffeloven 1902 § 33 ikke er omfattet av konvensjonen. Det ble likevel påpekt at andre land, som anser tilsvarende tiltak som sivilrettslige, kan være villige til å håndheve et slikt tiltak. En eventuell slik tilnærming i andre land vil imidlertid ikke påvirke Norges forpliktelser etter konvensjonen.

Situasjonen kan være annerledes for beslektede tiltak som ikke direkte er å anse som straffereaksjoner, som for eksempel avgjørelser om besøksforbud i medhold av straffeprosessloven § 222 a. Bestemmelsen er ment å skulle beskytte en enkeltperson eller en gruppe personer, og vil være aktuell for eksempel i tilfelle av familievold, jf. Ot.prp. nr. 33 (1993–94) side 41-42. Tiltak etter bestemmelsen vil følgelig kunne ha som sitt formål å beskytte ett eller flere barn. Besøksforbud er ikke på samme måte som kontaktforbud knyttet til strafforfølging av lovbrudd. Det er derfor ikke holdepunkter for å anta at tiltak i form av besøksforbud til beskyttelse av barn faller utenfor det område konvensjonen har til formål å regulere.

4.4 Andre beskyttelsestiltak

Skolelovgivning

Offentligrettslige tiltak av generell karakter knyttet til utdanning er etter konvensjonen artikkel 4 bokstav h unntatt fra konvensjonens anvendelsesområde. Opplæringslovens bestemmelser om rett og plikt til grunnskoleopplæring og rett til videregående opplæring vil derfor ikke omfattes av konvensjonen, jf. lov 17. juli 1998 nr. 61 om grunnskolen og den vidaregåande opplæringa (opplæringslova). Konkrete beskyttelsestiltak knyttet til et bestemt barn vil imidlertid ikke være unntatt etter denne bestemmelsen.

Helselovgivning

Innledning

Etter artikkel 4 bokstav h er offentlige tiltak av generell karakter innenfor helseområdet unntatt fra konvensjonen. Individuelle tiltak knyttet til et spesifikt barn er imidlertid omfattet, for eksempel beslutning om at et bestemt barn skal gjennomgå en operasjon. Kompetanse til å beslutte medisinsk behandling til barn under 18 år er i norsk rett regulert i pasient- og brukerrettighetsloven §§ 4-3 til 4-5. Av betydning er også reglene om rett til informasjon i § 3-4.

Barn under 16 år

Den helserettslige myndighetsalderen i Norge er 16 år. Ved helsehjelp til barn under 16 år, er det som hovedregel foreldrene eller andre med foreldreansvaret som samtykker i helsehjelpen på vegne av barnet, jf. § 4-4 første ledd. Dersom helsehjelpen må regnes som ledd i den daglige og ordinære omsorgen for barnet, jf. barneloven §§ 37 og 42 annet ledd, er det tilstrekkelig at en av foreldrene samtykker, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 annet ledd. Et ordinært legebesøk for å få hjelp til alminnelige barnesykdommer kan etter dette gjennomføres uten samtykke fra den andre forelderen.

Helsehjelp utover det som må regnes som ledd i den daglige og ordinære omsorgen for barnet kan gis etter samtykke fra bare en av foreldrene dersom kvalifisert helsepersonell mener helsehjelpen er nødvendig for at barnet ikke skal ta skade, jf. § 4-4 annet ledd. Den andre forelderen eller andre med foreldreansvaret skal, så langt råd er, få si sin mening. Beslutninger om helsehjelp i disse tilfellene kan påklages til Fylkesmannen. Fylkesmannen kan vedta at helsehjelpen skal avsluttes inntil det er fattet vedtak på grunnlag av klage fra den andre forelderen eller andre med foreldreansvaret.

Dersom barneverntjenesten har overtatt omsorgen for barn under 16 år etter barnevernloven § 4-6 annet ledd, § 4-8 eller § 4-12, er det barneverntjenesten som kan samtykke i helsehjelp på vegne av barnet, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 tredje ledd.

Etter hvert som barnet utvikles og modnes, skal barnets foreldre, andre med foreldreansvaret eller barnevernet, høre hva barnet har å si før samtykke gis, jf. § 4-4 fjerde ledd. Når barnet har fylt 12 år, skal det få si sin mening i alle spørsmål som angår egen helse. Det skal legges økende vekt på hva barnet mener ut fra alder og modenhet.

Et unntak fra hovedregelen om at foreldre eller andre med foreldreansvaret samtykker i helsehjelp til barn under 16 år følger av reglene om rett til informasjon når pasienten er mellom 12 og 16 år i § 3-4 annet ledd. Se omtale nedenfor.

Ungdom mellom 16 og 18 år

Ungdom mellom 16 og 18 år samtykker som hovedregel selv til helsehjelp, jf. § 4-3 første ledd. Unntak fra dette kan følge av særskilt lovbestemmelse eller av «tiltakets art». Tilfeller der ungdom mellom 16 og 18 år ikke selv kan samtykke til helsehjelp på grunn av «tiltakets art» kan for eksempel være ved eksperimentell, smertefull eller risikofylt behandling og behandling som er irreversibel.

Dersom ungdom mellom 16 og 18 år mangler samtykkekompetanse, har foreldrene eller andre med foreldreansvaret rett til å samtykke til helsehjelp på deres vegne, jf. § 4-5 første ledd. Dersom barneverntjenesten har overtatt omsorgen for barn mellom 16 og 18 år etter barnevernloven § 4-8 eller § 4-12, har barneverntjenesten rett til å samtykke til helsehjelp, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-5 annet ledd.

Helsehjelp kan ikke gis dersom pasienten motsetter seg dette, med mindre annet følger av særlige lovbestemmelser, jf. § 4-5 tredje ledd.

Informasjon om helsehjelp til pasienter under 16 år

For å kunne samtykke til helsehjelp trenger pasienten eller den som skal samtykke på pasientens vegne informasjon om helsehjelpen og om pasientens helsetilstand. Pasienten skal ha den informasjon som er nødvendig for å få innsikt i sin helsetilstand og i innholdet i helsehjelpen. Pasienten skal også informeres om mulige risikoer og bivirkninger, jf. § 3-2 første ledd. Er pasienten under 16 år, skal både pasienten og foreldrene eller andre med foreldreansvaret informeres, jf. § 3-4 første ledd.

Er pasienten mellom 12 og 16 år, skal opplysninger ikke gis til foreldrene eller andre med foreldreansvaret dersom pasienten av grunner som bør respekteres, ikke ønsker dette, jf. § 3-4 annet ledd. Det kan være flere årsaker til at foreldrene ikke bør informeres om barnets kontakt med helsetjenesten, både rent personlige (for eksempel mishandlingssaker) og ulike overbevisningsgrunner. Eksempler på grunner som bør respekteres kan være prevensjonsveiledning og råd om svangerskapsavbrudd. Dette er et unntak fra hovedregelen om at foreldrene har full samtykkekompetanse på vegne av barn under 16 år.

Informasjon som er nødvendig for å oppfylle foreldreansvaret, skal likevel gis foreldre eller andre med foreldreansvaret når pasienten er under 18 år, jf. § 3-4 tredje ledd. Dette kan for eksempel være informasjon om mer alvorlige psykiske lidelser, ved fare for selvskading eller redusert utvikling, omgang med ulovlige rusmidler eller større fysiske skader på grunn av kriminelle handlinger.

Dersom barneverntjenesten har overtatt omsorgen for barn under 16 år etter barnevernloven § 4-8 eller § 4-12, gjelder reglene om foreldres rett til informasjon etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-4 første, annet og tredje ledd tilsvarende for barneverntjenesten.