0 Sammendrag av konsernutvalgets utredning
0.1 Hovedpunktene i utredningen
Konsernutvalget har utredet spørsmål som gjelder:
Arbeidstakeres stilling i konsernforhold og andre foretaksgrupperinger
Arbeidstakeres stilling ved overføring av virksomhet
Arbeidstakeres stilling ved tap av oppdrag eller konsesjon
Begrepene arbeidsgiver, virksomhet og innehaver i arbeidsmiljøloven
Konsernutvalgets utredning har sin bakgrunn i at foretak stadig oftere inngår i konsern eller andre former for foretaksgrupperinger, slik at viktige avgjørelser av betydning for arbeidstakerne og deres arbeidsforhold blir truffet andre steder enn i det foretak som arbeidstakerne har sin arbeidsavtale hos.
Utvalgets flertall, fem av utvalgets seks medlemmer, mener at det er et klart behov for å tilpasse arbeidsmiljølovens regler til denne utviklingen ved å regulere arbeidsgiverbegrepet i konsernforhold m.v. Lovens arbeidsgiverbegrep bør derfor knyttes også til de foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over det foretak som er de ansattes arbeidsgiver etter arbeidsavtalen. Morselskap i et konsern bør således anses som arbeidsgiver ved siden av de enkelte tilknyttede datterselskaper. Arbeidsgiveransvaret legges dermed også dit hvor de reelle beslutninger treffes og hvor den økonomiske interesse ligger, men uten at det for øvrig gripes inn i de forskjellige foretaks behov for å kunne organisere sin virksomhet slik dette til enhver tid anses hensiktsmessig. Hvor bestemmende innflytelse kan utøves av en gruppe av foretak, eller av foretak som er knyttet til en slik gruppe, knyttes arbeidsgiverbegrepet til samtlige foretak i gruppen. Flertallets forslag er en presisering og videreføring av arbeidsgiverbegrepet etter gjeldende lov og den rettspraksis som knytter seg til denne. Forslaget er også i samsvar med utviklingen innen selskapsretten. For så vidt kan også vises til NOU 1996: 3 Ny aksjelovgivning. Videre er forslaget på linje med en generell utvikling innen EUs regelverk om å se konsernet som en enhet.
Det samme flertall mener det er behov for å avklare arbeidstakeres rettsstilling ved deling av virksomhet og andre former for overføring av virksomhet, samt arbeidstakeres rettsstilling ved oppsigelse som skyldes at arbeidsgiver ikke er gitt forlenget oppdrag eller konsesjon.
Ett medlem av utvalget er uenig i flertallets forslag fordi det blant annet etter dette medlems oppfatning vil ha negative virkninger for næringslivet og sysselsettingen. Dette medlem går inn for at de någjeldende regler videreføres.
Et enstemmig utvalg foreslår en opprydning i bruken av begrepene arbeidsgiver, virksomhet og innehaver i arbeidsmiljøloven.
0.2 Oversikt over gjeldende rett
1. I kapittel 2 gir utvalget en oversikt over ulike sider ved konsernforhold og andre former for selskapsgrupperinger som er av interesse for utvalgets arbeid. Et konsernforhold karakteriseres ved at et selskap har bestemmende innflytelse over et eller flere andre foretak. Et konsern består av rettslig selvstendige enheter. Organisatorisk og økonomisk utgjør imidlertid ofte konsernet en enhet hvor viktige beslutninger for hele konsernet og de enkelte konsernselskapene blir truffet i morselskapet.
I kapittel 2 gis også en oversikt over andre selskapsgrupperinger enn konsernforhold, så som foretak som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse, Joint Venture, kjededannelser, franchising m.v. De grupperinger som omhandles har det til felles at de i større eller mindre grad kan utgjøre en integrert enhet, og ofte vil et foretak i kraft av avtale, eierskap m.v. også her kunne ha bestemmende myndighet over andre foretak i gruppen.
2. Kapittel 3 gir en oversikt over gjeldende rett. Arbeidsgiverbegrepet blir gjennomgått, særlig med sikte på situasjoner hvor en virksomhet samordnes eller integreres med andre virksomheter. Det påpekes at arbeidsgiverbegrepet er relativt, og at utstrekningen av arbeidsgiveransvaret i prinsippet må bero på en tolkning av den enkelte bestemmelse hvor det har betydning.
Når et foretak inngår i en større foretaksgruppering, følger det av rettspraksis at arbeidsgiveransvar kan påhvile flere foretak innen gruppen. Også i forhold til reglene om oppsigelsesvern angir rettspraksis at arbeidsgiveransvar kan påhvile flere foretak innen en gruppe. Dette har blant annet betydning i forhold til arbeidsmiljøloven § 60 nr. 2 om at en oppsigelse ikke er saklig dersom arbeidsgiver har annet passende arbeid å tilby arbeidstakeren, og for retten til å fortsette i stillingen etter § 61 nr. 4 under domstolenes behandling av tvist om sakligheten av en oppsigelse i tilfelle hvor en del av virksomheten blir nedlagt. I slike tilfeller er rettspraksis ikke entydig. Dessuten kan spørsmålet ha betydning i forhold til arbeidstakeres krav på erstatning, og hvor en oppsigelse blir kjent ugyldig. Reglene om fortrinnsrett til ny tilsetting er begrenset til den enkelte virksomhet. Det er uklart hvor langt dette utgangspunkt må modifiseres dersom flere virksomheter, for eksempel i et konsern, har arbeidsgiveransvar. Når det gjelder beregningen av oppsigelsesfristens lengde, gir arbeidsmiljøloven § 58 nr. 5 annet ledd uttrykk for at ansettelsesforholdet skal ses i sammenheng hvor arbeidstakeren har vært tilsatt i flere virksomheter innenfor et konsern eller annen gruppe virksomheter som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse på en slik måte at det ville være naturlig å se tilsettingen i sammenheng. Utvalget gjennomgår også arbeidsgiverbegrepet i forhold til andre arbeidsrettslige regler hvor det kan ha betydning om arbeidsgiveransvar påhviler flere foretak.Utvalget gjennomgår også arbeidsgiveransvaret og reglene om overføring av virksomhet i arbeidsmiljøloven kap. XII A. Utvalget tar her særlig opp spørsmålet om en arbeidstaker har rett til å motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver. Spørsmålet har særlig betydning ved deling av virksomhet. Spørsmålet er ikke regulert i arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse. Arbeidstaker har ikke etter gjeldende rett en alminnelig rett til å motsette seg at arbeidskontrakten overføres til ny arbeidsgiver. Unntaksvis kan det likevel være grunnlag for å motsette seg at arbeidskontrakten overføres, så som når arbeidstakeren i arbeidsavtalen har reservert seg mot overføring eller arbeidsforholdets karakter kan innebære et særlig tillits- eller samarbeidsforhold med arbeidsgiver. Utvalget antar dessuten at en arbeidstaker vil kunne motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver hvis den nye arbeidsgiveren ikke har forsvarlig grunnlag for fortsatt drift.
3. I kapittel 4 gir utvalget oversikt over arbeidstakeres rettsstilling ved tap av kontrakt etter anbudskonkurranse eller tap av konsesjon. Det er i dag ikke gitt generelle regler i arbeidsmiljølovgivningen som beskytter arbeidstakere når virksomheten må innskrenke eller nedlegges i slike situasjoner. De alminnelige reglene i arbeidsmiljøloven §§ 60, 67 og 73A flg. vil få anvendelse, men §§ 60 og 67 vil i praksis ha liten betydning, fordi arbeidsgiver oftest må innskrenke sin virksomhet etter at et anbud eller en konsesjon ikke er blitt forlenget. I den utstrekning reglene om virksomhetsoverdragelse i kapittel XII A får anvendelse vil arbeidstakerne ha tilfredsstillende beskyttelse. Det er imidlertid uklart og må avgjøres konkret om det forhold at et anbud eller en konsesjon ikke er blitt forlenget må anses som overføring av virksomhet.
0.3 Oversikt over utvalgets forslag
1) I kapittel 5 behandles utvalgets forslag til utvidet arbeidsgiverbegrep i konsernforhold og i andre foretaksgrupperinger hvor annet foretak enn det som er arbeidsgiver etter arbeidsavtalen har bestemmende innflytelse over spørsmål av betydning for arbeidstakerne og deres arbeidsforholdet.
Utvalgets flertall mener at det må være de reelle eierforhold, den reelle beslutningsstruktur og de økonomiske interesser knyttet til denne, som bør legges til grunn for arbeidstakeres rettsstilling, og ikke den formelle foretaksstrukturen med arbeidsavtalens angivelse av arbeidsgiveren. I samsvar med dette, og for å effektivisere arbeidsgiveransvaret, foreslår flertallet at arbeidsgiverbegrepet utvides. I tillegg til den som er arbeidsgiver etter arbeidsavtalen foreslås at arbeidsgiveransvaret også skal omfatte ethvert annet foretak som kan utøve bestemmende innflytelse over den formelle arbeidsgiver. Dette innebærer at blant annet morselskapet i et konsern vil få arbeidsgiveransvar for de ansatte i de underliggende konsernselskaper. Utøves bestemmende innflytelse av en gruppe av foretak, eller av foretak knyttet til en slik gruppe, anses alle de foretak som er knyttet til gruppen som arbeidsgiver. Arbeidsgiveransvaret blir dermed effektivisert og tilpasset konsernforhold m.v.
Det arbeidsgiveransvar som vil påhvile de øvrige foretak i et konsernforhold m.v. etter flertallets forslag vil komme i tillegg til det arbeidsgiveransvar som påhviler den som er arbeidsgiver etter arbeidsavtalen. Den som er arbeidsgiver etter arbeidsavtalen vil fortsatt ha det arbeidsgiveransvar som i dag følger av arbeidsmiljølovens regler.
Flertallets forslag innebærer blant annet at morselskapet i konsernforhold og andre foretak som har bestemmende innflytelse over den som er arbeidsgiver etter arbeidsavtalen får ansvar for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø, jf. arbeidsmiljøloven § 14, jf. §§ 7 – 13. Dette vil innebære at særlig ledelsen av morselskapet må påse at konsernet har en overordnet styring med arbeidsmiljøet i konsernet, og at blant annet internkontrollsystemet utvikles med dette for øye. Flertallet mener at dette vil bidra til å effektivisere arbeidsmiljølovens krav til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.
En annen konsekvens av flertallets forslag til et utvidet arbeidsgiverbegrep er blant annet at morselskapet i et konsernforhold kan bli part i forhold til pålegg fra Arbeidstilsynet. Etter omstendighetene kan det være naturlig at Arbeidstilsynets pålegg også rettes til det overordnede foretak i et konsern.
Utvalget foreslår, som en konsekvens av det utvidede arbeidsgiverbegrepet, at det bør kunne etableres felles arbeidsmiljøutvalg for konsern og andre foretak som omfattes av det utvidede arbeidsgiverbegrepet. Dette innebærer også en effektivisering av kravet til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø i konsernforhold.
En konsekvens av flertallets forslag vil være at den enkelte arbeidstakers samlede arbeidstid må vurderes i forhold til samtlige foretak som omfattes av det utvidede arbeidsgiverbegrepet, og ikke bare i forhold til den som er arbeidsgiver etter arbeidsavtalen. Dette har betydning for de begrensninger for bruk av overtidsarbeid som følger av arbeidsmiljøloven.
Etter gjeldende arbeidsmiljølov § 60 nr. 2 er en oppsigelse ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiveren har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstakeren. I forhold til flertallets forslag om et utvidet arbeidsgiverbegrep blir begrensningen til annet passende arbeid i virksomheten for snevert. Flertallet foreslår derfor at plikten til å tilby annet passende arbeid skal knyttes til arbeidsgiveren som sådan. I konsernforhold innebærer dette at plikten til å tilby annet arbeid ikke er begrenset til selskap hvor arbeidstakeren formelt er ansatt, men konsernet som sådan. Utvalgets flertall foreslår også en presisering av arbeidstakeres rett til å fortsette i stillingen mens oppsigelsessaken pågår i situasjoner hvor den virksomheten arbeidstakeren er knyttet til nedlegges. Hvor arbeidsgiveren har flere virksomheter eller det bare er en del av virksomheten som blir nedlagt, foreslås det at arbeidstakere skal ha rett til å fortsette i stillingen under domstolenes behandling av tvist om sakligheten av en oppsigelse.
Flertallets forslag til et utvidet arbeidsgiverbegrep vil også ha betydning for rettsvirkningene av en usaklig oppsigelse eller uberettiget avskjed. Dette gjelder blant annet spørsmålet om retten ved usaklig oppsigelse likevel skal kunne bestemme at arbeidsforholdet skal opphøre, jf. arbeidsmiljøloven § 62 første ledd første punktum. Ved denne avveiningen vil det være av betydning at det ikke er ett men flere foretak som vil kunne anses som arbeidsgiver. Tilsvarende gjelder for urettmessig avskjed etter arbeidsmiljøloven § 66 nr. 5. Flertallet foreslår en uttrykkelig bestemmelse som pålegger samtlige arbeidsgivere etter det utvidede arbeidsgiverbegrepet solidaransvar for erstatning for usaklig oppsigelse.
En konsekvens av flertallets forslag er at også reglene om fortrinnsrett til ny stilling etter arbeidsmiljøloven § 67 vil gjelde i forhold til alle foretak som omfattes av det utvidede arbeidsgiverbegrepet.
Flertallet foreslår endringer i arbeidsmiljølovens prosessregler som en konsekvens av det utvidede arbeidsgiverbegrepet utvalget foreslår. For å effektivisere reglene om usaklig oppsigelse foreslås det at ethvert foretak som etter utvalgets forslag ville være arbeidsgiver er part i søksmålet og at dom som kjenner en oppsigelse ugyldig eller tilkjenner arbeidstaker erstatning for usaklig oppsigelse har rettskraftvirkning og kan kreves fullbyrdet overfor ethvert foretak som anses som arbeidsgiver. Tilsvarende gjelder for kjennelse om rett til å fortsette i stillingen mens tvist behandles av domstolene, og for fratredelseskjennelse.
Som en konsekvens av det utvidede arbeidsgiverbegrepet flertallet foreslår, foreslås det også endringer i arbeidsmiljølovens regler om straffeansvar for foretak. Straffeansvaret pålegges ethver foretak som anses som arbeidsgiver etter det utvidede foretaksbegrepet. Den som er arbeidsgiver etter arbeidsavtalen vil fortsatt være prinsipalt ansvarlig for ilagt bøtestraff for overtredelse av arbeidsmiljøloven, men øvrige foretak som omfattes av det utvidede arbeidsgiverbegrepet vil være subsidiært ansvarlige.
For statens vedkommende gjør helt spesielle hensyn seg gjeldende. Det vil ikke være hensiktsmessig om det utvidede arbeidsgiverbegrepet utvalget foreslår skulle medføre at staten blir ansett som arbeidsgiver i forhold til alle foretak staten har bestemmende innflytelse over, blant annet med den konsekvens at de ansatte skulle ha fortrinnsrett til ansettelse i stillinger innen staten. Utvalgets flertall foreslår derfor at det gjøres unntak for tilfeller hvor bestemmende innflytelse kan utøves av staten. Tilsvarende unntak foreslås for Statens Banksikringsfond og Statens Bankinvesteringsfond. En av utvalgets medlemmer mener at gjeldende rettstilstand ikke er mer uklar enn at den lar seg forsvare å opprettholde. Dette medlem mener dessuten at flertallets forslag kan få negative virkninger for næringslivet som vil kunne dempe investeringslysten, og ha direkte negative virkninger for sysselsettingen. Dette medlem mener at den enkelte ansatte i en konsernstruktur kan få et økt stillingsvern, men til gjengjeld vil den som er arbeidsledig kunne oppleve at det etter flertallets forslag blir enda vanskeligere å komme i arbeid.
2) I kapittel 6 behandler utvalgets forslag til bestemmelser om arbeidstakers stilling ved overføring av virksomhet.
Utvalgets flertall, fem av utvalgets seks medlemmer, foreslår en ny bestemmelse i arbeidsmiljøloven som regulerer arbeidstakeres rett til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver ved overføring av virksomhet etter arbeidsmiljøloven kapittel XII A. Flertallet finner ikke grunn til å foreslå at arbeidstakere skal ha en generell rett til å motsette seg at arbeidsforholdet blir overført til ny arbeidsgiver. Det bør bare gjelde en slik rett til å motsette seg når nærmere angitte vilkår i loven er oppfylt. Dessuten må arbeidstaker som vil gjøre en slik rett gjeldende varsle arbeidsgiver om dette innen forholdsvis kort frist. Partene i overdragelsen vil da relativt raskt få oversikt over situasjonen og unngår da den usikkerhet omkring hvilke arbeidstakere som følger med over, som i dag til dels gjør seg gjeldende. Flertallet mener dette er av stor betydning ved endringer av eierforhold innen næringslivet. Tre av utvalgets medlemmer som tilhører dette flertallet foreslår at retten til å motsette seg at arbeidsforholdet overføres skal begrenses til de tilfeller hvor den nye arbeidsgiver ikke har forsvarlig grunnlag for fortsatt drift, eller arbeidets karakter innebærer et særlig tillits- og samarbeidsforhold med arbeidsgiver. De to øvrige av flertallet mener at arbeidstakere i tillegg bør ha en rett til å motsette seg at arbeidsforholdet overføres hvor arbeidsforholdet innebærer et særlig tilknytningsforhold til arbeidsgiver.
I tilknytning til forslaget om rett til å motsette seg at arbeidsforholdet overføres, foreslår flertallet regler om informasjon m.v. til arbeidstakere ved overføring av virksomhet som vil sikre at de det gjelder blir kjent med adgangen til å motsette seg overføringen og hvilke frister som gjelder for å gjøre retten gjeldende.
Ett av utvalgets medlemmer går imot en lovfesting av en rett til å motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver. Dette utvalgsmedlem mener at flertallets forslag vil stimulere til økt uro. Dessuten er flertallets forslag etter dette medlems mening utformet som en rettslig standard med utpreget skjønnsmessig innhold som gjør den vanskelig å håndtere og den blir prosesskapende.
3) I kapittel 7 behandles utvalgets forslag til regler om arbeidstakeres stilling ved oppsigelse etter tap av kontrakt eller konsesjon.
Et flertall på fem av utvalgets seks medlemmer foreslår regler om arbeidstakeres stilling ved oppsigelse som skyldes at arbeidsgiver ikke er gitt forlenget oppdrag eller konsesjon. Arbeidstakere som sies opp fordi arbeidsgiveren ikke er gitt forlenget oppdrag eller konsesjon foreslås gitt en tidsbegrenset fortrinnsrett til ny tilsetting hos den som er tildelt oppdraget eller konsesjonen. Vilkåret er at arbeidstakeren har vært tilsatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i de to siste år før arbeidsgivers oppdrag eller konsesjonstid utløp, og arbeidstakeren har gitt den nye oppdragsgiveren eller konsesjonær skriftlig meddelelse om at han vil gjøre fortrinnsretten gjeldende senest 30 dager etter oppsigelsestidspunktet.
Et mindretall i utvalget går imot lovfesting av en fortrinnsrett for denne gruppen av arbeidstakere. Dette medlemmet mener at ordningen vil undergrave anbudsinstrumentet, og legger dessuten vekt på at de arbeidstakere det gjelder er arbeidskraft den nye oppdragsgiver eller konsesjonær overhodet ikke kjenner.
4) Et samlet utvalg foreslår en rekke endringer i arbeidsmiljøloven som innebærer en opprydding i lovens bruk av begrepene arbeidsgiver, virksomhet og innehaver. Disse forslagene er behandlet i kapittel 8.