2 Det norske regelverket om eierskap i finansinstitusjoner
2.1 Hovedlinjer i regelverket
Det norske regelverket om eierskap i finansinstitusjoner er inntatt i loven om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansinst.l.) §§ 2-2 flg. Bestemmelsene gjelder for banker, forsikringsselskaper, finansieringsforetak og morselskap som er holdingselskap i finanskonsern. Særlige regler for utenlandskeide datterselskaper i Norge finnes i forretningsbankloven (fbl.) § 4, forsikringsvirksomhetsloven (forsl.) §§ 3-5 og 3-6 og finansinst.l. § 3-6.
Regelverket ble utformet midt i 1980-årene, men er på enkelte punkter noe utbygget ved senere lovendringer. En oversikt over lovhistorien med henvisninger til lovforarbeider og uttalelser fra Stortingets side er gitt i NOU 1998:14 s. 101-104 (Banklovkommisjonens 4. utredning). For øvrig vises også til den oversikt over utviklingen som er gitt nedenfor i avsnitt 3.2.
Karakteristisk for regelverket er at eierbegrensningene er kommet til uttrykk i generelt virkende regler fastsatt i loven. Det dreier seg om et system for regelbasert eierkontroll som – i motsetning til systemet for eierkontroll i EU/EØS-direktivene – gir lite rom for enkeltvedtak basert på forvaltningsskjønn. I Ot.prp. nr. 41 (1986-87) s. 62-63 heter det således:
«I de tilfeller en reelt vil at 10 prosent-regelen skal gjelde, bør dette lovfestes uten dispensasjonsmulighet. I de tilfeller hvor en vil åpne for å være liberal med å gi dispensasjon fra 10 prosent-regelen, bør en så langt som mulig helt unnta dem fra 10 prosent regelen. … Departementet har som nevnt lagt vesentlig vekt på at eierbegrensningen så vidt mulig skal fremgå klart av loven selv.»
Regelverket har følgende hovedelementer:
ingen kan ha eller erverve eierandel som representerer mer enn 10 prosent av kapitalen i en finansinstitusjon,
datterselskap i finanskonsern skal være eiet, direkte eller indirekte, 100 prosent av morselskapet,
morselskapet i finanskonsern hvor bank eller forsikringsselskap inngår, må enten være bank eller forsikringsselskap, eller et holdingselskap som etter sine vedtekter bare skal forvalte sine eierinteresser i konsernet,
morselskapet i finanskonsern hvor bank eller forsikringsselskap ikke inngår, kan være annen finansinstitusjon eller et holdingselskap som nevnt,
morselskap i finanskonsern som er holdingselskap, regnes som finansinstitusjon og skal oppfylle hovedregelen om at ingen kan eie mer enn 10 prosent av kapital og stemmer,
i særlige tilfelle kan Finansdepartementet gi dispensasjon for eierandeler på mellom 10 og 100 prosent og dermed også fra kravene til eierforhold i finanskonsern. Fra Stortingets side er det gjentatte ganger understreket at adgangen til dispensasjon skal praktiseres konsekvent og strengt.
Norsk datterselskap av utenlandsk foretak, og i tilfelle norsk delkonsern av utenlandsk konsern, er også undergitt norsk lovgivning som hjemlandslovgivning. Regelverket om eierskap gjelder således også for slike institusjoner, men ikke for det utenlandske morselskapet eller resten av det utenlandske finanskonsernet, se nærmere nedenfor avsnitt 3.2 nr. 6) og 3.3 nr. 5).
Regelverket om eierskap er ikke en del av konsesjonssystemet for finansinstitusjoner. Reglene om konsesjon er inntatt i lovgivningen for de enkelte typer av finansinstitusjoner. Kravene til eierforhold derimot er felles for alle finansinstitusjoner og retter seg direkte til de enkelte eiere. Eierforholdene i finansinstitusjoner som har tillatelse til å drive virksomhet her i riket, skal til enhver tid være i samsvar med disse kravene. Ulovlige eierandeler ut over 10 prosent kan kreves tvangssolgt, se finansinst.l. § 5-2. En virkning av kravene til eierforhold er imidlertid at konsesjon ikke lovlig kan gis til en nystiftet institusjon eller til et oppkjøp av en institusjon dersom de eierforhold som blir etablert vil være i strid med lovkravene. Dette vil særlig ha betydning ved strukturendringer som følge av oppkjøp, fusjoner mv.
En må således her prinsipielt skille mellom regelverket om eierskap i finanskonsern og de krav om særskilt tillatelse som gjelder for etablering av et konsernforhold til annen institusjon, uavhengig av om konsernforholdet etableres ved nystiftelse av institusjon eller ved oppkjøp eller annen overdragelse av institusjon med konsesjon, se finansinst.l. § 2a-3, jf. fbl. § 31, forsl. § 3-6 annet ledd og finansinst.l. § 3-6 tredje ledd. Tilsvarende kreves også særskilt konsesjon ved fusjon eller fisjon av finansinstitusjoner, bl.a. fordi aksjerettslig vil en fusjon innebære at det ved sammenslåingen av institusjonen stiftes en ny institusjon, og en fisjon innebære at en institusjon deles opp i flere aksjeselskaper hvorav minst ett stiftes ved fisjonen, se fbl. § 31, jf. § 4 annet ledd og § 8, forsl. § 3-6 og finansinst.l. § 3-6. Disse regler gjelder også ved overdragelse av selve virksomheten i en finansinstitusjon, eller av en vesentlig del av virksomheten, f.eks. slik som da Storebrand overdro sin skadeportefølje til If.
Banklovkommisjonen har i NOU 1998:14 fremmet forslag om at en konsesjon skal kunne tilbakekalles eller nye vilkår stilles dersom det skjer slike endringer i eierforhold i forhold til det som er opplyst i konsesjonssøknaden, at dette tilsier fornyet vurdering av grunnlaget for konsesjon (NOU 1998:14 s. 156 og utk. § 3-12 annet ledd bokstav c).
2.2 Regelverket om eierskap under press
Det norske regelverket om eierskap i finansinstitusjoner har på ulike måter kommet under press i løpet av 1990-årene. Dette har sammenheng med de til dels betydelige endringer når det gjelder struktur og konkurranseforhold i finansnæringene som har funnet sted i årene etter at gjeldende regelverk ble utformet. De viktigste grupper av spørsmål som har oppstått ved praktiseringen av regelverket, har angått:
prinsippene for dispensasjon fra forbudet mot eierandeler på mer enn 10 prosent,
forsøk på å omgå 10 prosent regelen ved hjelp av ulike ordninger, bl.a. opsjoner og andre avtaler som gir rett, men ikke eiendomsrett, til eierandelene,
rekkevidden av reglene om konsolidering av eierandeler som innehas av personer med ulike former for tilknytning til hverandre, jf. finansinst.l. § 2-6,
anvendelsen av regelverket i tilfelle av oppkjøp og andre overdragelser, fusjoner mv.
Dette er spørsmål som hovedsakelig er oppstått i forbindelse med forberedelse til oppkjøp eller annen overtakelse av en institusjon, eller ved selve gjennomføringen av overtakelsen, herunder i forbindelse med forsvarstiltak mot forsøk på overtakelse. Spørsmålene er således nært knyttet til de strukturendringer som har funnet sted, eller som en minoritet av eierne i en institusjon har forsøkt å motarbeide og i noen tilfelle også lyktes å forhindre. Strukturpolitisk har slike transaksjoner reist viktige spørsmål knyttet til konsentrasjon av markedsmakt i nasjonalt perspektiv eller til finansnæringens struktur i regionalt perspektiv, men i senere år er spørsmålene knyttet til oppkjøp som gjør norske institusjoner til datterselskaper i finanskonserner basert i utlandet, kommet i forgrunnen.
Regelverket om eierskap i finansinstitusjoner, og særlig prinsippet om at datterselskaper i finanskonsern skal være eiet 100 prosent, har stått sentralt i denne utviklingen. Dette skyldes at det, innenfor rammen av regler som krever særskilt tillatelse (konsesjon) for gjennomføring av slike oppkjøp og overtakelser, i praksis har vist seg svært vanskelig å nekte tillatelse ut fra strukturpolitiske hensyn. Ved utenlandske oppkjøp vil dessuten en nektelse av tillatelse kunne bli tolket som diskriminering ut fra nasjonalitet, noe EØS-avtalen art. 4 stenger for. At overtakelsen fører til eierforhold som er i samsvar med regelverket om eierskap i finansinstitusjoner, har imidlertid hele tiden vært fastholdt som en forutsetning for slik tillatelse. Uavhengig av om overtakeren har vært norsk eller utenlandsk, har dette kravet i noen tilfelle ført til at et forsøk på å overta en norsk finansinstitusjon, eller et morselskap i norske finanskonsern for derved å overta bank, forsikringsselskap mv. i finanskonsernet, ikke har lyktes.
Disse forhold har sammenheng med at 100 prosent prinsippet praktisk sett betyr både at overtakeren ikke kan ha eierandeler på mer enn 10 prosent når overtakstilbud fremsettes, og at overtakeren ikke vil kunne gis konsesjon for overtakelsen med mindre 90 prosent eller mer av aksjeeierne har akseptert tilbudet, slik at minoritetsaksjonærene deretter kan tvangsutløses etter aksjelovgivningens regler (senest Sampo-Storebrand saken). Disse konsekvenser er forutsett i Innst. O. nr. 60 (1987-88) s. 14 og Innst. O. nr. 58 (1987-88) s. 33-34, jf. også Innst. O. nr. 8 (1991-92) s. 7-9. En eller flere aksjeeiere som til sammen har eierandeler på mer enn 10 prosent vil således kunne forhindre en overtakelse.
En skulle ha trodd at regelverket om eierskap, generelt sett, ville ha gjort det ganske vanskelig både for norske og utenlandske institusjoner å få gjennomført en overtakelse av norsk finansinstitusjon. Erfaringene fra det siste ti-året tyder imidlertid på at regelverket i praksis ikke har utgjort noen alvorlig hindring i forhold til de vesentlige strukturendringer som har funnet sted. En del av erfaringen er imidlertid også at så vel overtakeren som den eller de som forsøker å forhindre overtakelse, tar i bruk ulike tiltak i en pågående maktkamp som reelt, til dels også formelt, vil være i strid med gjeldende regelverk. I det enkelte tilfelle har imidlertid tilsynsmyndigheten her stått overfor ganske vanskelige bevis- og tolkingsspørsmål.
Det er kommersielt stor likhet mellom overtakelse og sammenslåing (fusjon). Ved fusjon mellom norske institusjoner som er aksjeselskaper, er det tilstrekkelig at det i hver av dem oppnås to tredelers tilslutning fra aksjeeiernes side, med mindre vedtektene skulle kreve større flertall (Christiania Bank-Storebrand fusjonen). Utenlandsk og norsk institusjon kan normalt verken etter norsk eller utenlandsk aksjelovgivning fusjonere, og i forhold til utenlandske institusjoner vil således overtakelse (samt overdragelse av datterselskap fra et norsk til et utenlandsk konsern) være eneste alternativ. Fbl. § 4 tredje ledd, forsl. § 3-6 annet ledd og finansinst.l. § 3-6 tredje ledd har imidlertid særlige regler for tilfelle hvor norsk institusjon blir datterselskap i utenlandskeid konsern, som innebærer et begrenset unntak fra 100 prosent regelen.
2.3 Banklovkommisjonens utredning og forslag i NOU 1998:14
Banklovkommisjonen foretok i NOU 1998:14 s. 100 flg. en omfattende gjennomgang og vurdering av de norske eierbegrensningsreglene. I samsvar med Stortingets klare uttalelser i 1997 (Innst. S. nr. 287 (1996-97)) la imidlertid kommisjonen da til grunn at hovedprinsippene i gjeldende lovgivning skulle videreføres. En del endringer ble likevel foreslått, bl.a. med henblikk på å skape ryddighet i oppkjøpssituasjoner (utk. §§ 6-2 til 6-4). For øvrig ble hele regelverket gitt en enklere redaksjonell utforming.
Det viktigste av forslagene er at 100 prosent regelen i finansinst.l. § 2-2 annet ledd skal erstattes med et krav om eierandel på minst to tredeler i konsernforhold (utk. § 7-3). Som følge av dette ble de særlige bestemmelser i fbl. § 4, forsl. §§ 3-5 og 3-6, og finansinst.l. § 3-6 om eierforholdene i institusjon som inngår i utenlandskeid finanskonsern, samtidig foreslått opphevet (NOU 1998:14 s. 132-34). NOU 1998:14 har vært på høring, men har foreløpig ikke ført til samlet lovforslag for Stortinget.
Finansinst.l. § 2-4 inneholder i dag stemmerettsbegrensninger knyttet til 10 prosent av stemmene eller 20 prosent av møtende stemmer. Disse reglene skal sikre at lavt fremmøte på generalforsamlingen ikke gir enkeltdeltakere avgjørende innflytelse, og er foreslått videreført i noe utbygget versjon i utk. § 5-3. Stemmereglene krever unntak i tilfelle hvor stiftelsen forestås av morselskap i finanskonsern. Tilsvarende kreves særlige regler for tilfelle hvor to eller flere institusjoner stifter en institusjon som «joint venture», utk. § 6-1(2)b som motsvarer bl.a. regler i fbl. § 4 og forsl. § 3-5(2). Stemmereglene i utk. § 5-3 (2) og (3) er tilpasset disse bestemmelsene.
2.4 Sparebanker og andre selveide institusjoner
Regelverket om eierskap i lov om finansinstitusjoner vil ikke ha direkte betydning for eierforholdet i sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper. Her dreier det seg om selveide institusjoner med en helt eller delvis «kundevalgt generalforsamling» som øverste styringsorgan. Har institusjonen utstedt grunnfondsbevis, kan eierne av disse ha inntil 25 prosent av stemmene i forsamlingen, men den andel av egenkapitalen som grunnfondsbevisene utgjør kan selvsagt være større. Regelverket om eierskap gjelder også for eiere av grunnfondsbevis.
Ved endring av lov om finansinstitusjoner i 1990 ble gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger gitt adgang til å omdanne seg til et aksjeselskap slik at det nye selskapet overtar institusjonens kapital og forpliktelser og viderefører dens virksomhet. Aksjene i det nye selskapet skal i så fall overføres til en nyopprettet eierstiftelse med «kundevalgt generalforsamling», eller fordeles mellom institusjonens kunder, i begge tilfelle med fradrag for aksjer benyttet ved innløsning av grunnfondsbevis utstedt av institusjonen. Etter særlig unntak i finansinst.l. § 2-2 tredje ledd gjelder ikke eierbegrensningsreglene for de aksjer slike eierstiftelser erverver som følge av omdanning. De fleste eierstiftelsene etablert ved omdanning, er senere avviklet i samsvar med regler fastsatt i vedtektene.
Reglene om omdanning av selveiende finansinstitusjoner ble gjennomgått av Banklovkommisjonen i NOU 1998:14 s. 125 flg. Spørsmålet om også sparebanker skulle kunne omdanne seg til aksjeselskap etter tilsvarende regler var fremme i 1990, men fikk da liten tilslutning. Banklovkommisjonen utredet spørsmålet på nytt, og flertallet i kommisjonen gikk inn for å åpne adgang for omdanning også av sparebanker. Senere er det i den offentlige debatt kommet klart til uttrykk at i hvert fall de største sparebankene vil kunne ha et reelt behov for å kunne overføre virksomheten til aksjeselskap, bl.a. for å sikre bedre tilgang på egenkapital. I Kredittmeldingen (St.meld. nr. 11 (2001-2002)) varsler regjeringen at lovforslag om omdanning av sparebanker vil bli lagt frem for Stortinget. Arbeidsgruppen er ikke kjent med hva forslaget i tilfelle vil gå ut på.
Omdannelse av større sparebanker etter regler i hovedsak tilsvarende reglene i finansinst.l. §§ 2-18 flg. vil kunne medføre ulike former for eierspredning. De fleste av de bankene det gjelder har utstedt grunnfondsbevis av betydelig omfang, og disse vil ved omdannelsen bli ombyttet i aksjer. Eierspredningen vil øke i den utstrekning det også skjer fordeling av aksjer mellom kundene, men en må også regne med at i en del tilfelle vil en vesentlig del av aksjene bli lagt inn i en eierstiftelse. Formålet med omdanningen vil imidlertid være å legge forholdene til rette for innhenting av ny egenkapital, og ved kapitalforhøyelse vil bl.a. eierstiftelsens andel kunne bli vesentlig redusert. Det vil aktualisere spørsmålet om hvor stor eierandel en eierstiftelse i tilfelle minst må ha for fortsatt å være undergitt de særlige regler for slike stiftelser, eventuelt for å unngå å måtte avvikle. En kan også tenke seg at eierstiftelsens andel markedsføres ved spredningssalg, og at stiftelsen deretter avvikles, f.eks. ved at kapitalen overføres til det nye bankaksjeselskapet.
Arbeidsgruppen legger til grunn at fremgangsmåten i det enkelte tilfelle vil bli bestemt først og fremst av vedkommende sparebanks egne strategiske vurderinger innenfor rammen av de lovregler som i tilfelle blir fastsatt. En går her ikke nærmere inn på disse forhold. Arbeidsgruppen kan imidlertid ikke se at anvendelsen av regelverket om eierskap med et særlig unntak for eierstiftelser vil reise særlige problemer i forhold til de eierkonstellasjoner som ventelig vil oppstå ved eller etter omdanning av sparebank. Regelverkets virkemåte i tilfelle av forsøk på oppkjøp av omdannet sparebank vil således i hovedsak være den samme som i forhold til forsøk på oppkjøp av andre banker og finansinstitusjoner for øvrig. Det forhold at eierstiftelsen sitter på en større aksjepost, kan likevel rent faktisk bringe saken i en noe annen stilling.
2.5 Regler om stiftelse av finansinstitusjoner
Reglene om eierbegrensninger og reglene for stiftelse av forretningsbanker og sparebanker må sees i sammenheng. Begge regelsett bygger på hensynet til maktspredning og behovet for å sikre institusjonens uavhengighet. I forretningsbanker vil eierbegrensningsreglene først og fremst ha betydning etter at banken er stiftet, og i sparebanker er det kundedemokratiet og forstanderskapets sammensetning som er det vesentlige. For forsikringsselskaper gjelder det samme for gjensidige selskaper, men for aksjeselskaper gjelder ikke noe krav om offentlig tegning av aksjer, og eierbegrensningsreglene får derfor her betydning både ved stiftelse og etter stiftelsen.
Fbl. § 4 inneholder den hovedregel at en bank som skal være aksjeselskap må stiftes ved offentlig tegning (suksessivstiftelse). Aksjelovgivningen 1997 opphever reglene om suksessivstiftelse. I forhold til krav om offentlig tegning betyr dette både at selve aksjeselskapet må stiftes ved simultanstiftelse, og at den del av aksjekapitalen som skal utbys til markedet deretter må bringes på plass ved kapitalforhøyelse (NOU 1998:14 s. 160).
Banklovkommisjonen foreslår i NOU 1998:14 at det ut fra maktspredningshensyn og for å motvirke bankier-banker stilles krav om at minst tre firedeler av aksjekapitalen må legges ut til offentlig tegning (lovutk. § 3-8(1) b). Det samme foreslås også for forsikringsselskaper (NOU 1998:14 s. 153-154). Det foreslås videre i lovutk. § 3-12 (2) c at en konsesjon skal kunne tilbakekalles eller nye vilkår stilles dersom det skjer slike endringer i eierforhold i forhold til det som er opplyst i konsesjonssøknaden at dette tilsier fornyet vurdering av grunnlaget for konsesjon (NOU 1998:14 s. 156).
Selveiende banker og gjensidige forsikringsselskaper stiftes ved utarbeidelse av vedtekter som bl.a. angir sammensetning og valg av generalforsamling, herunder stemmerett for kunder. Det stilles ikke særlige krav til vedtektenes utforming (lovutk. § 4-5), men det følger av reglene om grunnfondsbevis at en del av generalforsamlingen skal velges av innehaverne av grunnfondsbevis. En regner med at «kundedemokrati» vil bli gjennomført i vedtektene.
I motsetning til gjeldende bestemmelser i fbl. § 4, jf. § 7, og spbl. § 2 stilles det etter Banklovkommisjonens lovutkast ikke noe minstekrav til antall stiftere (NOU 1998:14 s. 160).