4 Internasjonalt samarbeid
4.1 Innledende bemerkninger
I artikkel 23 til 35 er det fastsatt bestemmelser om internasjonalt samarbeid ved bekjempelse av datakriminalitet og sikring av elektroniske bevis i alle typer straffesaker. Kapitlet er delt i to: Den første delen gjelder generelle prinsipper for internasjonalt samarbeid. Her er det fastsatt overordnede prinsipper, prinsipper for utlevering og internasjonalt rettslig samarbeid og prosedyrer for anmodninger om bistand i de tilfellene der det ikke finnes anvendelige internasjonale instrumenter. Del to etablerer enkelte særskilte mekanismer for internasjonalt samarbeid i saker som gjelder datakriminalitet og elektroniske bevis. Mekanismene gjelder blant annet sikring av lagrede data, avdekking av trafikkdata, tilgang til lagrede data og offentlig tilgjengelige data, innhenting av trafikkdata i sanntid, avlytting av innholdsdata og etablering av et 24/7-nettverk.
Ved fremforhandlingen av konvensjonen var deltagerstatene enige om at det ikke burde utarbeides et særskilt regime for gjensidig bistand i konvensjonen. I stedet skal statene anvende eksisterende regimer med tillegg av de spesielle mekanismene som er etablert i konvensjonen kapittel 3. Flertallet av bestemmelsene er følgelig av supplerende karakter.
Bestemmelsene bygger i hovedsak på gjeldende traktater og konvensjoner, herunder Europarådskonvensjon 13. desember 1957 om utlevering av lovbrytere med tilleggsprotokoller, samt Europarådskonvensjon 20. april 1959 om gjensidig hjelp i straffesaker med tilleggsprotokoller. Disse konvensjonene er gjennomført i norsk rett blant annet ved lov 13. juni 1975 nr. 39 om utlevering av lovbrytere (utleveringsloven). Utlevering og andre former for rettslig samarbeid i Norden er regulert særskilt i lov 3. mars 1961 nr. 1 om utlevering av lovbrytere til Danmark, Finland, Island og Sverige.
4.2 Folkerettslige forpliktelser og utvalgets vurderinger
4.2.1 Generelle prinsipper
4.2.1.1 Generelle prinsipper for internasjonalt samarbeid
Artikkel 23 fastsetter tre grunnleggende prinsipper for internasjonalt samarbeid. Statene skal for det første samarbeide i så stor grad som mulig ved etterforskning og strafforfølgning av datakriminalitet. For det andre er statene forpliktet til å samarbeide i forbindelse med straffbare handlinger som gjelder datasystemer og data og sikring av elektroniske bevis. Forpliktelsen til å samarbeide om sikring av elektroniske bevis gjelder alle typer straffbare handlinger. For det tredje skal statene i sitt samarbeid overholde både bestemmelsene i konvensjonens kapittel om internasjonalt samarbeid, andre internasjonale instrumenter om internasjonalt rettslig samarbeid i straffesaker og nasjonal lovgivning. Det tredje prinsippet innebærer at konvensjonens bestemmelser om internasjonalt samarbeid ikke erstatter bestemmelser i andre internasjonale instrumenter.
Etter utvalgets oppfatning reiser bestemmelsen ingen spørsmål om lovendringer i norsk rett. Oppfyllelsen av forpliktelsen vil skje ved gjennomføringen og praktiseringen av de øvrige bestemmelsene om internasjonalt samarbeid.
4.2.1.2 Utlevering
Artikkel 24 regulerer utlevering for forbrytelser som er omfattet av artikkel 2 til 11. Det er fastsatt to vilkår for plikten til å utlevere lovbrytere. For det første kreves det dobbelt straffbarhet. For det andre må strafferammen for overtredelsen i begge stater være fengsel i minst ett år.
Stater som er forhindret fra å utlevere egne borgere til fremmed stat, skal etter artikkel 24 nr. 6 vurdere strafforfølgning dersom den anmodende stat ber om det. Det samme gjelder dersom en utleveringsanmodning blir avslått under henvisning til at forholdet hører inn under nasjonal jurisdiksjon. Strafforfølgning av slike saker skal vurderes på lik linje med øvrige nasjonale saker.
Utleveringsforpliktelsene i artikkel 24 er etter utvalgets mening dekket av utleveringsloven og lov om utlevering av lovbrytere til Danmark, Finland, Island og Sverige.
4.2.1.3 Gjensidig bistand i straffesaker
I artikkel 25 er det fastsatt generelle prinsipper for gjensidig bistand. Statene er forpliktet til å bistå hverandre i så stor grad som mulig i forbindelse med strafforfølgning av datakriminalitet og elektronisk bevissikring.
I saker hvor tidsmomentet er av særlig betydning, skal statene kunne fremme rettsanmodninger raskt og enkelt, for eksempel via faks eller e-post. Den anmodede stat skal i slike tilfeller besvare henvendelsen på samme måte. Rettsanmodningen kan i så fall kreves verifisert gjennom regulære kanaler dersom den anmodede stat ber om det. Plikten til å kunne kommunisere hurtig gjelder imidlertid bare i den utstrekning det anses forsvarlig av sikkerhetsmessige årsaker. Det er overlatt til statene selv å bli enige om den praktiske gjennomføringen.
De generelle prinsippene for gjensidig bistand i artikkel 25 kan etter utvalgets oppfatning gjennomføres ved en eventuell omlegging av interne retningslinjer og instrukser, og nødvendiggjør ingen lovendringer.
Etter artikkel 26 kan statene uoppfordret gi opplysninger til en annen konvensjonsstat dersom den antar opplysningene vil avdekke straffbare forhold i vedkommende stat eller kunne komme til nytte under en pågående strafforfølgning. Bestemmelsen er ikke bindende og kan gjennomføres innenfor rammene av eksisterende nasjonal lovgivning.
Nasjonale regler om taushetsplikt kan tenkes å sette skranker for spontan informasjonsutveksling i medhold av artikkel 26. Etter straffeprosessloven § 61a har tjenestemenn i politi og påtalemyndighet en vidtrekkende taushetsplikt om det de får kjennskap til i sitt arbeid. Taushetsplikten er imidlertid underlagt en rekke unntak. Av betydning i denne sammenhengen er § 61c første ledd nr. 5 som gjør unntak for opplysninger som formidles for å forebygge lovovertredelser. Bestemmelsen er antatt ikke å være begrenset til overtredelser som retter seg mot norske interesser, jf. Tor-Geir Myhrer, Personvern og samfunnsforsvar, s. 458 flg. Forfatteren drøfter her rekkevidden av § 61c første ledd nr. 5, sammenholdt med politiloven § 24 fjerde ledd nr. 2 og strafferegistreringsloven § 7 annet ledd. Konklusjonen er at taushetsbelagte opplysninger kan oversendes utenlandske myndigheter til deres interne bruk dersom opplysningene kan være egnet til å forebygge mulige lovovertredelser. Etter Myhrers oppfatning kan opplysningenes karakter og de politiske forholdene i mottakerlandet tale for å utvise forsiktighet med å overlevere opplysninger i visse tilfeller. Utvalget slutter seg til Myhrers vurdering.
Gjelder opplysningene en konkret straffesak, er det unntaket i straffeprosessloven § 61c første ledd nr. 2 som kommer til anvendelse. Vilkår knyttet til utlevering av taushetsbelagte opplysninger følger av reglene i § 61d.
Etter utvalgets oppfatning kan artikkel 26 fullt ut gjennomføres ved en eventuell omlegging av interne retningslinjer og instrukser. Det er derfor ikke behov for lovendringer i norsk rett.
4.2.1.4 Prosedyrer for anmodninger i fravær av anvendelige internasjonale instrumenter
Ved utarbeidelsen av konvensjonen kom man frem til at det ikke burde utarbeides et særskilt regime for gjensidig bistand i konvensjonen. I stedet skal statene anvende eksisterende regimer med tillegg av de spesielle mekanismene som er etablert i konvensjonen kapittel 3. Artikkel 27 regulerer gjensidig bistand i de tilfellene som ikke allerede er omfattet av internasjonale instrumenter eller samarbeidsavtaler. Den anmodede stat vil, dersom den har ratifisert denne konvensjonen, være forpliktet til å behandle anmodningen i tråd med prinsippene i artikkel 27.
Etter utvalgets oppfatning krever artikkel 27 ingen endringer i norsk rett. Dette skyldes at vilkårene i utleveringsloven §§ 24 og 25 gjelder uavhengig av om den anmodende staten har inngått en samarbeidsavtale med Norge. Som utgangspunkt behandles alle anmodninger likt, og kan etterkommes dersom vilkårene i utleveringsloven er oppfylt. Bestemmelsen kan imidlertid ha selvstendig betydning for Norge i visse tilfeller, for eksempel hvis Norge retter en anmodning til en stat som krever traktatgrunnlag for å kunne etterkomme anmodningen. I slike tilfelle kan Norge kreve at en anmodet stat som har sluttet seg til konvensjonen, behandler rettsanmodningen etter prinsippene i artikkel 27.
Artikkel 28gjelder taushetsplikt og begrensninger for bruken av informasjon som oversendes som følge av en rettsanmodning, i de tilfellene som ikke allerede er omfattet av internasjonale instrumenter eller samarbeidsavtaler. Etter utvalgets oppfatning krever ikke gjennomføringen av artikkelen lovendringer. Adgangen til å utlevere informasjon til bruk for etterforskning og strafforfølgning i en annen stat er underlagt bestemmelsene om taushetsplikt i straffeprosessloven § 61a flg. Bestemmelsene er generelle og gjelder uavhengig av om Norge har en samarbeidsavtale med den anmodende stat. Mottar Norge en henvendelse om utlevering av slik informasjon, vil vedkommende myndighet være forpliktet til å orientere om taushetsplikten som gjelder, jf. § 61d. Samme bestemmelse gir også hjemmel til å kreve skriftlig erklæring fra den som får tilgang til taushetsbelagte opplysninger, om at vedkommende kjenner og vil respektere reglene.
4.2.2 Særskilte bestemmelser
Artikkel 29 forplikter statene til å sikre lagrede data, jf. artikkel 16, hvis en statspart anmoder om det. En anmodning kan avslås hvis den gjelder en politisk forbrytelse eller av hensyn til statens suverenitet, sikkerhet eller ordre public. Derimot kan en konvensjonsstat som utgangspunkt ikke sette dobbelt straffbarhet som et vilkår for å etterkomme anmodninger. Men i artikkel 29 nr. 4 er stater som har dobbel straffbarhet som vilkår for å etterkomme rettsanmodninger om bruk av tradisjonelle tvangsmidler, som for eksempel ransaking og beslag, gitt anledning til å reservere seg. Statene kan reservere seg mot forpliktelsen til å etterkomme rettsanmodninger om sikring av lagrede data dersom det på tidspunktet for gjennomføringen er grunn til å anta at kravet om dobbel straffbarhet ikke kan anses oppfylt. Reservasjonsadgangen gjelder ikke handlinger som nevnt i artikkel 2 til 11 ettersom det forutsettes at disse handlingene er kriminalisert.
Videre følger det av artikkel 29 nr. 7 at dataene skal sikres i minimum 60 dager. Minimumstiden er nødvendig for at den anmodende stat skal få anledning til å fremsette en rettsanmodning om bruk av andre tvangsmidler, for eksempel ransaking og beslag.
Det fremgår av utleveringsloven § 24 at norske myndigheter etter begjæring fra fremmed stat kan anvende blant annet de tvangsmidlene som er nevnt i straffeprosessloven kapittel 16. Utkastet til ny bestemmelse om sikring av lagrede data er foreslått plassert i dette kapitlet. Forutsatt at de øvrige vilkårene i loven er oppfylt, vil det derfor være adgang til å gi sikringspålegg etter begjæring fra en konvensjonsstat.
Det fremgår av utleveringsloven § 24 nr. 3 at en rettsanmodning bare kan etterkommes dersom den handlingen forfølgningen gjelder er straffbar etter norsk lov. I henhold til artikkel 29 nr. 3 kan ikke statene oppstille dobbelt straffbarhet som et vilkår for å etterkomme en anmodning. Konvensjonen åpner som nevnt for at statene kan forbeholde seg retten til ikke å etterkomme en anmodning dersom forfølgningen gjelder andre forhold enn dem som er nevnt i artikkel 2 til 11 og det samtidig er grunn til å tro at vilkåret om dobbel straffbarhet ikke er oppfylt, jf. artikkel 29 nr. 4.
Etter utvalgets oppfatning bør Norge benytte seg av reservasjonsadgangen i artikkel 29 nr. 4. Det skyldes at dobbelt straffbarhet som vilkår for utlevering og annen bistand, har en fast og innarbeidet forankring i norsk rett. Med unntak av de reglene som gjelder for utlevering av lovbrytere i Norden, jf. lov 3. mars 1961 nr. 1, gjelder prinsippet så langt utvalget har kunnet konstatere, absolutt.
Utvalget kan ikke se at det foreligger tilstrekkelig gode grunner til å fravike prinsippet om dobbelt straffbarhet. Det er etter utvalgets mening heller ikke nødvendig av hensyn til det internasjonale samarbeidet. En begjæring om sikringspålegg som er begrunnet i handlinger som faller inn under konvensjonen artikkel 2 til 11, vil som hovedregel oppfylle kravet til dobbel straffbarhet. I tillegg skal ikke ulik terminologi eller kategorisering av straffebud være til hinder for at vilkåret om dobbelt straffbarhet anses for å være oppfylt, jf. den forklarende rapporten punkt 259. Kravet til dobbel straffbarhet vil derfor sjelden være til hinder for å yte bistand. Videre er det ingen grunn til å utsette den berørte for et sikringspålegg dersom man på sikringstidspunktet har grunn til å anta at en etterfølgende rettsanmodningen om beslag eller lignende vil bli avvist fordi kravet til dobbel straffbarhet ikke vil være oppfylt.
Artikkel 30gjelder hurtig avdekking av sikrede trafikkdata. Bestemmelsen gjelder tilfeller hvor trafikkdata har blitt sikret på grunnlag av en anmodning etter artikkel 29. Dersom den anmodede stat i slike tilfeller avdekker at en utenlandsk tjenestetilbyder har vært involvert i en bestemt kommunikasjonsoverføring, plikter staten umiddelbart å gi den anmodende stat tilgang til nødvendige trafikkdata for å kunne spore kommunikasjonsoverføringen og identifisere tjenestetilbyderen.
Tilgang til slike trafikkdata kan bare holdes tilbake dersom den anmodede stat anser overtredelsen for å være et politisk lovbrudd eller dersom det å etterkomme anmodningen vil kunne true statens suverenitet, sikkerhet, ordre publiceller andre vesentlige interesser.
Forpliktelsen i artikkel 30 krever etter utvalgets oppfatning ikke ytterligere lovendringer. Etter forslaget til ny straffeprosesslov § 215 a fjerde ledd kan den sikringspålegget retter seg mot, pålegges å utlevere nødvendige trafikkdata for å spore hvor de sikringspålagte dataene kom fra og hvor de eventuelt ble sendt til. Dersom en annen stat fremmer en rettsanmodning om å få utlevert trafikkdata som nevnt, jf. artikkel 30, følger det av utleveringsloven § 24 nr. 1, at en slik begjæring kan følges opp av påtalemyndigheten dersom de øvrige vilkårene i loven er oppfylt.
Artikkel 31 omhandler bistand til ransaking, beslag og utlevering av lagrede data etter anmodning fra en annen konvensjonsstat. Det følger av artikkel 31 nr. 3 at den anmodede staten plikter å reagere hurtig dersom det er grunn til å tro at dataene kan bli slettet eller forringet. Det samme gjelder dersom instrumenter og lover som nevnt i artikkel 23 gir anvisning på hurtig reaksjon.
Rettsanmodninger i medhold av artikkel 31 om bistand til ransaking, beslag og utlevering av lagrede data skal behandles etter reglene i utleveringsloven § 24. Henvisningen til straffeprosessloven kapittel 15 og 16 i utleveringsloven § 24 nr. 1 innebærer at bistand kan ytes dersom vilkårene for øvrig er oppfylt. Når det gjelder plikten til å handle raskt ved fare for at data kan gå tapt, jf. artikkel 31 nr. 3, legger utvalget til grunn at forpliktelsene kan oppfylles ved endring av interne retningslinjer for behandling av slike saker. Derfor er det etter utvalgets oppfatning ikke nødvendig med lovendringer.
Artikkel 32 gjelder grenseoverskridende tilgang til lagrede data. Formålet med artikkel 32 er å klargjøre at konvensjonsstatene skal kunne skaffe seg tilgang til offentlig tilgjengelige data lagret i en annen konvensjonsstat uten å måtte innhente tillatelse. Tillatelse fra en annen stat skal heller ikke være påkrevd dersom den som rettmessig kontrollerer dataene, gir samtykke til slik tilgang. Bestemmelsen endrer ikke prinsippet om at den enkelte konvensjonsstatens politi har full suverenitet på eget territorium.
Det følger forutsetningsvis av straffeprosessloven § 225 at politiet har enerett til å drive etterforskning i Norge. Spørsmålet blir derfor om dette utgangspunktet er til hinder for at politiet i en fremmed stat, via nettet, innhenter offentlig tilgjengelige data lagret på norsk territorium. Etter utvalgets oppfatning må dette besvares benektende. Slik innhenting det her er tale om må sidestilles med ordinær surfing på nettet. Hvorvidt dette gjøres som ledd i en konkret etterforskning eller av andre grunner, kan etter utvalgets syn ikke være avgjørende.
Når det gjelder spørsmålet om norsk rett er til hinder for at en fremmed stat innhenter data på norsk territorium på grunnlag av et samtykke fra den som har råderetten til dataene, stiller dette seg etter utvalgets oppfatning på samme måte. Så lenge innhentingen skjer via nettet, og uten bruk av tvangsmidler, må det legges til grunn at norsk territorialhøyhet ikke blir krenket. Etter utvalgets oppfatning er det derfor ikke behov for endringer i norsk rett.
Artikkel 33 omhandler bistand i forbindelse med innhenting av trafikkdata i sanntid. Plikten til å bistå gjelder bare spesifikke kommunikasjonsoverføringer, og prosedyrene og vilkårene for gjennomføringen skal være i tråd med den anmodede stats nasjonale rett. Statene skal som et minimum åpne for bistand i forbindelse med overtredelser som ville gitt grunnlag for kommunikasjonskontroll etter nasjonal rett.
Rettsanmodninger om bistand til innhenting av trafikkdata i sanntid skal behandles etter reglene i utleveringsloven § 24. Henvisningen til straffeprosessloven kapittel 16a i utleveringsloven § 24 nr. 1 innebærer at bistand kan ytes dersom vilkårene for øvrig er oppfylt. Statene er bare forpliktet til å åpne for bistand i forbindelse med overtredelser som ville gitt grunnlag for innhenting av trafikkdata i en nasjonal sak. Etter utvalgets oppfatning er det derfor ikke behov for endringer i norsk rett.
Artikkel 34 gjelder avlytting av innholdsdata. Formålet med bestemmelsen er å sikre statene anledning til å anmode om bistand til avlytting av innholdsdata i en annen konvensjonsstat. Plikten til å bistå gjelder bare spesifikke kommunikasjonsoverføringer og prosedyrene og vilkårene for gjennomføringen skal være i tråd med den anmodede stats nasjonale rett.
Rettsanmodninger i medhold av artikkel 34 skal behandles etter reglene i utleveringsloven § 24. På samme måte som ved innhenting av trafikkdata i sanntid, innebærer henvisningen til straffeprosessloven kapittel 16a i utleveringsloven § 24 nr. 1 at bistand kan ytes dersom lovens øvrige vilkår er oppfylt. Begrensingene i straffeprosessloven § 216a første ledd gjelder tilsvarende i forhold til rettsanmodninger fra fremmede stater. Ettersom statene bare er forpliktet til å yte bistand i de tilfellene kommunikasjonskontroll er tillatt etter nasjonal rett, dekker norsk rett etter utvalgets oppfatning forpliktelser i konvensjonen.
Artikkel 35 omhandler opprettelsen av et døgnkontinuerlig kontaktnett mellom statene. Bestemmelsens formål er å styrke samarbeidet om bekjempelsen av datakriminalitet ved å opprette et kontaktpunkt i alle konvensjonsstatene. Kontaktpunktet skal være tilgjengelig til enhver tid, og skal raskt kunne bistå andre stater med blant annet tekniske råd, sikring av lagrede data, jf. artikkel 29 og 30, innhenting av bevis og sporing av mistenkte personer. Videre skal kontaktpunktet være i stand til å gi eller fremskaffe relevant juridisk informasjon vedrørende forutsetninger for bistand og hvilke prosedyrer som skal følges.
Hvorvidt den konkrete oppfølgingen og bistanden foretas direkte av den enkelte statens kontaktpunkt, eller indirekte gjennom tilrettelegging for kompetente myndigheter, er opp til konvensjonsstatene. Følges sistnevnte fremgangsmåte skal kommunikasjonen mellom kontaktpunktet og statens kompetente myndigheter kunne skje raskt og direkte. Det samme gjelder kontaktpunktene statene i mellom. Videre plikter statene å sørge for at kontaktpunktene til enhver tid er bemannet av kompetent og velutstyrt personell.
Forpliktelsen til å opprette et 24/7-nettverk i artikkel 35 krever ikke lovendringer. Det er ikke nødvendig å gi kontaktpunktet kompetanse til å utføre aktuelle tiltak, all den tid kontaktpunktet legger til rette for bistand. Det vil derfor være tilstrekkelig med interne instrukser og opplæring av personer som kan fylle funksjonen.