7 Merknader til lovforslaget

Til ny § 271 a

De nye reglene om bevisopptak uten varsel til motparten er samlet i tvistemålsloven ny § 271 a som et tillegg til de alminnelige reglene om bevisopptak utenfor rettssak i §§ 267 til 271. De må forstås på denne bakgrunn.

Første ledd første punktum svarer til § 31-3 fjerde ledd første punktum i Tvistemålslutvalgets utkast til ny tvistelov. De bevis som kan sikres uten varsel til motparten dersom det er grunn til å frykte at varsel vil hindre sikringen, er «bevis for kjendsgjerninger av retslig betydning», jf. tvistemålsloven § 267. Saksøkeren må dessuten ha rettslig interesse i bevisopptaket. Hvilke former for bevis som kan kreves opptatt, hvordan de skal opptas, og hvilken beskyttelse eventuelle taushetsbelagte opplysninger hos motparten vil ha m.m., følger av tvistemålslovens alminnelige reglene om bevis. I første punktum er det valgt en formulering som bedre enn Tvistemålsutvalgets forslag får frem at motparten skal varsles i etterhånd. Ordet «foreløpig» er utelatt som overflødig.

Annet punktum er nytt i forhold til Tvistemålsutvalgets forslag. Om bakgrunnen vises til punkt 4 ovenfor.

Dersom det av legitime grunner kan være viktig for motparten å hindre at saksøkeren gis tilgang til beviset, bør retten ikke gi saksøkeren tilgang til beviset før avgjørelsen om bevisopptaket er endelig, jf. tredje punktum, som svarer til § 31-3 fjerde ledd annet punktum. Bevisopptaket vil være endelig når det etter muntlig forhandling er stadfestet at det var adgang til å holde det, eller fristen for å begjære muntlig forhandling er utløpt uten at motparten har begjært det.

Etter at bevisopptaket er gjennomført, kan motparten begjære etterfølgende muntlig forhandling til prøvelse av om lovens vilkår for bevisopptak uten varsel til motparten, var oppfylt, jf. henvisningen til tvangsfullbyrdelsesloven § 15-10 i fjerde punktum. Motparten må begjære etterfølgende muntlig forhandling for å kunne hindre at saksøkeren blir gitt tilgang til beviset. Siden saksøkerens adgang til beviset er knyttet til om det foreligger en endelig avgjørelse om bevisopptaket, er motparten gitt en frist på to uker for å begjære muntlig forhandling, jf. femte punktum.

Bestemmelsen i annet ledd om saksøkerens erstatningsansvar er en tilpasning av erstatningsbestemmelsen for midlertidige forføyninger i tvangsfullbyrdelsesloven § 3-5. Som nevnt i punkt 4 overfor, bygger lovforslaget på at saksøkte bør ha et slikt vern.

I mange situasjoner vil det gi liten mening for partene å forfølge spørsmålet om det var adgang til å foreta bevisopptaket etter at det er holdt. I motsetning til tvangsfullbyrdelsesloven § 3-5 første ledd første punktum oppstiller derfor annet ledd første punktum ikke som vilkår for erstatningsplikt at bevisopptaket er opphevet eller falt bort. Siden formålet med et bevisopptak skal være å sikre bevis for en kjensgjerning av rettslig betydning, det vil si en kjensgjerning som er av betydning for vurderingen av om et krav eller en rettighet består, er det objektive erstatningsansvaret knyttet til om bevisopptaket ville kunne tjene til å sikre et krav eller en rettighet. Annet punktum svarer til tvangsfullbyrdelsesloven § 3-5 første ledd annet punktum. Siden det i ettertid vil kunne være vanskelig å vurdere om kriteriene i annet punktum er oppfylt, kreves det at motparten forfølger spørsmålet om det var grunn til gjennomføre bevisopptak etter ny § 271 a, ved å kreve etterfølgende muntlig forhandling og eventuelt videre ved kjæremål.

Et eksempel fra immaterialrettens område kan illustrere betydningen av erstatningsreglene i annet ledd:

En varemerkeinnehaver har krevd bevisopptak etter ny § 271 a hos en forhandler fordi varemerkeinnehaveren mistenker forhandleren for å omsette varemerkeforfalskede varer. Ved bevisopptaket finner man imidlertid ikke spor av bevis for det. Det oppstår objektivt ansvar etter annet ledd første punktum dersom det skulle vise seg at saksøkeren faktisk ikke hadde rett til det aktuelle varemerket. Det oppstår ikke objektivt ansvar fordi bevisopptaket ikke avslørte inngrep i varemerket. Dersom forhandleren krever etterfølgende muntlig forhandling og det blir fastslått at det egentlig ikke var grunn til å holde bevisopptak uten varsel, vil varemerkeinnehaveren være erstatningsansvarlig dersom vedkommende forsettlig eller uaktsomt har gitt villedende eller uriktige opplysninger på dette punktet. Dersom det senere viser seg at bevisopptaket ga varemerkeinnehaveren innsyn i forretningshemmeligheter som denne senere misbruker, kan forhandleren forfølge det forholdet uavhengig av om forhandleren forfulgte spørsmålet om det var grunn til å holde bevisopptaket.

Tredje ledd første punktum svarer til § 31-3 fjerde ledd tredje punktum i Tvistemålslutvalgets utkast til ny tvistelov. Etter departementets mening bør imidlertid retten også kunne kreve sikkerhet for mulig erstatningsansvar etter annet ledd, jf annet punktum. Det harmonerer best med reglene om midlertidige forføyninger i tvangsfullbyrdelsesloven.

Til ikrafttredelsesbestemmelsen

Det foreslås at Kongen fastsetter når tvistemålsloven ny § 271 a trer i kraft. Domstolene bør informeres om endringen forut for ikrafttredelsen.