Del 2
Innarbeiding av FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner med tilleggsprotokoll i norsk lov

11 Innarbeiding av FNs kvinnekonvensjon i norsk lov

11.1 Bakgrunn

De forente nasjoners internasjonale konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (FNs kvinnekonvensjon) ble vedtatt av FNs Generalforsamling 18. desember 1979 og trådte i kraft 3. september 1981. Norge ratifiserte kvinnekonvensjonen 21. mai 1981. Da det ikke ble ansett å foreligge konflikt mellom de nasjonale reglene og konvensjonsbestemmelsene, ble det ikke foretatt lovendringer og norske myndigheter tok heller ingen forbehold ved ratifikasjonen. 1 Konvensjonen ble ikke gjenstand for en aktiv innarbeiding. 6. oktober 1999 vedtok FNs Generalforsamling en valgfri protokoll til kvinnekonvensjonen som etablerer en individklageadgang. Norge ratifiserte tilleggsprotokollen 5. mars 2002.

30. januar 1989 traff regjeringen et prinsippvedtak om at de internasjonale menneskerettigheter skulle innarbeides i norsk lov. Menneskerettighetslovutvalget ble nedsatt for å utrede gjennomføringen. Utvalget vurderte for det første hvilken innarbeidingsmetode som ville være best egnet og konkluderte med at inkorporasjonsmetoden som hovedregel ville være mest hensiktsmessig. 2 Dernest tok utvalget stilling til hvilke konvensjoner som burde omfattes av en inkorporasjonslov. Kvinnekonvensjonen var en av konvensjonene som ble vurdert. Utvalget uttalte at:

«Synet på om kvinnediskrimineringskonvensjonen bør inkorporeres, vil avhenge av om man mener at ikke bare hovedkonvensjoner, men også spesialkonvensjoner bør inkorporeres, og i det hele hvor mange konvensjoner man mener bør omfattes av reformen.» 3

Utvalget mente at utgangspunktet for en utvelgelse av konvensjoner til en inkorporasjonslov burde være at:

«noen av dem i dag fremstår som en grunnstamme i det internasjonale menneskerettighetsvern.» 4

Utvalget foreslo derfor å begrense inkorporeringen av menneskerettighetskonvensjoner til den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og FN-konvensjonene om sivile og politiske rettigheter (SP) og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK). Dette synet delte departementet og flertallet av høringsinstansene. 5

Under behandlingen i Stortingets justiskomité gikk komitéflertallet inn for å innarbeide FNs kvinnekonvensjon og FNs barnekonvensjon i lovgivningen i tillegg til EMK, SP og ØSK. 6 Komitéflertallet føyde imidlertid ikke kvinne- og barnekonvensjonen til listen over de konvensjoner som skulle omfattes av lovforslaget som ble oversendt Odelstinget. Stortinget vedtok menneskerettsloven i den utformingen loven var oversendt fra justiskomitéen. I tillegg ble regjeringen oppfordret om å innarbeide FNs kvinnekonvensjon og FNs barnekonvensjon i lovgivningen innen rimelig tid. 7

Sentrumsregjeringen la i St.meld. nr. 21 (1999-2000) fram en handlingsplan for menneskerettigheter. I handlingsplanen ble det i tillegg til barnekonvensjonen og kvinnekonvensjonen foreslått å innarbeide FNs rasediskrimineringskonvensjon og FNs torturkonvensjon i lovgivningen. På den måten ville alle de seks menneskerettighetskonvensjonene som i FN-sammenheng betegnes som de mest sentrale, bli innarbeidet i norsk rett; det vil si SP, ØSK, barnekonvensjonen, kvinnekonvensjonen, rasediskrimineringskonvensjonen og torturkonvensjonen. 8 Handlingsplanen ble behandlet i Stortinget 14. november 2000 på bakgrunn av Innst. S. nr. 23 (2000-2001). I innstillingen støttet en enstemmig utenrikskomité regjeringens prioritering av hvilke konvensjoner som skulle innarbeides i norsk rett. Stortinget sluttet seg til komitéens innstilling.

Barnekonvensjonen ble inkorporert gjennom menneskerettsloven ved lov 1. august 2003 nr. 86. Lovendringen trådte i kraft 1. oktober 2003.

Lovutvalget for lov mot etnisk diskriminering, som fremmet sin innstilling i NOU 2002:12, hadde blant annet i oppdrag å se på hvordan FNs rasediskrimineringskonvensjon kunne innarbeides i norsk lov. En odelstingsproposisjon om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.(diskrimineringsloven) fremmes samtidig med denne proposisjonen. Her blir det blant annet foreslått å inkorporere FNs rasediskrimineringskonvensjon gjennom den nye loven.

Regjeringen fremmet i Ot.prp. nr. 59 (2003-2004) et forslag om å innføre et uttrykkelig forbud mot tortur i straffeloven som innebærer en innarbeiding av torturforbudet i torturkonvensjonen, nå vedtatt som lov 25. juni 2004 nr. 52.

11.2 Høringsnotat om innarbeidingen av FNs kvinnekonvensjon i norsk lov

Et høringsnotat om innarbeidingen av FNs kvinnekonvensjon i norsk lov ble sendt på bred offentlig høring 23. juni 2003 med frist 15. september 2003.

I høringsnotatet ble det gitt en beskrivelse av kvinnekonvensjonen og overvåkingen av konvensjonen, samt av forholdet mellom intern rett og folkerett i Norge. Spørsmål knyttet til valg av innarbeidingsmetode stod sentralt, og det ble gitt en beskrivelse av forskjellige mulige metoder for å gjennomføre konvensjoner i norsk rett, med en vurdering av de ulike innarbeidingsmetodenes fordeler og ulemper. Barne- og familiedepartementet ga i høringsnotatet ingen foreløpig konklusjon med hensyn til valg av innarbeidingsmetode. Departementet ville ta stilling til spørsmålet etter at høringsinstansene hadde uttalt seg. I høringsnotatet ble det dessuten gjengitt hvilke konkrete problemstillinger som var vurdert opp mot kvinnekonvensjonen for å se på om, og eventuelt hvordan, kvinnekonvensjonen kunne synliggjøres i lovgivningen. Høringsinstansene ble oppfordret til å komme med forslag til synliggjøring av kvinnekonvensjonen i norsk lov.

Departementet mottok til sammen 45 tilbakemeldinger. En oversikt over høringsinstansene er inntatt i vedlegg 6.

11.3 Kvinnekonvensjonen

11.3.1 Generelt

Bakgrunnen for at kvinnekonvensjonen ble vedtatt av FNs Generalforsamling i 1979, var at det dagjeldende menneskerettighetsvernet ikke i tilstrekkelig grad ivaretok kvinners rettigheter. 9 Kvinnekonvensjonen sammenfattet flere tidligere konvensjoner om kvinners rettigheter, og nedfelte anbefalinger som tidligere ikke hadde vært rettslig bindende. At kvinners rettigheter sto i fokus, innebar lanseringen av et nytt og annerledes perspektiv.

Kvinnekonvensjonen regulerer på samme måte som likestillingsloven både direkte og indirekte forskjellsbehandling. Regelverk og praksis med en tilsynelatende kjønnsnøytral utforming, men som faktisk har kjønnsskjeve virkninger, rammes av konvensjonsbestemmelsene. Målsettingen er å oppnå faktisklikestilling mellom kvinner og menn, formelllikestilling er ikke nok. Norge har vært en pådriver i prosessen med å utarbeide og følge opp kvinnekonvensjonen. 10 Per 23. november 2004 har konvensjonen 179 parter. Dette betyr at den er en av de menneskerettighetskonvensjonene som har størst tilslutning. 11

11.3.2 Kvinnekonvensjonens overvåkningsmekanismer

Kvinnekonvensjonen etablerer en komité - Kvinnekomitéen (eller CEDAW-komiteen) til å overvåke at konvensjonspartene gjennomfører pliktene sine etter konvensjonen.

Konvensjonspartene har i medhold av konvensjonens artikkel 18 forpliktet seg til å jevnlig rapportere til Kvinnekomitéen om sin virksomhet. Helt siden arbeidet med utformingen av kvinnekonvensjonen har det vært diskutert å opprette en individklageprosedyre i tillegg til rapporteringsprosedyren. 12 6. oktober 1999 vedtok FNs Generalforsamling en valgfri protokoll til kvinnekonvensjonen som etablerer en individklageadgang. Tilleggsprotokollen trådte i kraft 22. desember 2000. Norge ratifiserte protokollen 5. mars 2002. Per 23. november 2004 har tilleggsprotokollen 68 parter. Etableringen av individklageprosedyren har ført til en styrket overvåkning av statenes gjennomføring av kvinnekonvensjonen, og til at konvensjonens overvåkingsmekanismer er blitt stilt på linje med SP, FNs torturkonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon.

Kvinnekomitéen har gjennom sin praksis utviklet en dynamisk tolkningsstil, og det forutsettes at konvensjonen skal gjennomføres progressivt i konvensjonsstatene. Kvinnekonvensjonens materielle bestemmelser er i stor grad utformet som handlingsplikter for statene, på den måten at statene skal ta alle tiltak som er nødvendigei bruk for å sikre likestilling mellom kjønnene på ulike områder. 13 Statenes forpliktelser er dermed ikke presist fastsatt. Dette fører til at Kvinnekomitéen kan stille ulike krav til statene avhengig av den enkelte stats utviklingsgrad og ressurssituasjon.

Kvinnekomitéen har ikke kompetanse til å komme med folkerettslig bindende uttalelser og statene er derfor ikke rettslig forpliktet til å handle i overensstemmelse med komitéens synspunkter. Det er likevel klart at komitéens uttalelser eller avgjørelser vil ha stor moralsk og politisk kraft. Manglende vilje til å følge komitéens synspunkter må forventes å bli lagt merke til internasjonalt. 14

11.3.3 Nærmere om konvensjonsbestemmelsene

Kvinnekonvensjonen består av 30 artikler. 16 av disse omhandler kvinners materielle rettigheter og presenterer en ramme for kvinners fulle utvikling og deltakelse både i samfunnet og i den private sfæren. Bestemmelsene i konvensjonen omfatter både sivile, politiske, økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter.

Artikkel 1 definerer begrepet kvinnediskriminering, artikkel 2 og 3 er vidt utformede bestemmelser som utdyper konvensjonsstatenes forpliktelser, artikkel 4 omhandler bruk av midlertidige særtiltak, artikkel 5 tar for seg stereotype kjønnsroller, artikkel 6 omhandler handel med kvinner og prostitusjon, artikkel 7 og 8 tar for seg deltakelse i det politiske og offentlige liv, artikkel 9 gjelder statsborgerskap, artikkel 10 omhandler utdanning, artikkel 11 tar for seg arbeidslivet, artikkel 12 omhandler helse, artikkel 13 regulerer trygd, lån, fritidsvirksomhet, idrett og kultur, artikkel 14 tar for seg kvinner på landsbygda, artikkel 15 fastslår at kvinner og menn skal behandles likt etter loven, og artikkel 16 omhandler ekteskap, familieforhold og reproduktive rettigheter.

11.4 Forholdet mellom folkerett og nasjonal rett

11.4.1 Monisme og dualisme

Prinsippene for hvilken virkning eller gjennomslagskraft folkeretten har i en stats interne rett, varierer fra stat til stat. Tradisjonelt har man brukt begrepene monismeog dualismefor å beskrive en stats rettssystem i denne forbindelse. Etter det dualistiske system kreves det en særskilt gjennomføringsakt for at en ratifisert traktat kan anvendes direkte i intern rett. Etter det monistiske system anses en ratifisert traktat som en integrert del av den interne retten. Dette betyr at borgerne i et monistisk system kan gjøre gjeldende rettigheter eller plikter direkte på grunnlag av den ratifiserte traktaten, så langt denne inneholder regler som må anses som selvkraftige (»self-executing»).

Det er imidlertid ingen skarp grense mellom monisme og dualisme. I stater som bygger på et dualistisk prinsipp, vil ofte folkeretten (traktater og folkerettslig sedvanerett) være en tolkningsfaktor for å fastlegge hva som er gjeldende intern rett. Jo større vekt folkeretten tillegges i tolkningen, dess nærmere opp til et monistisk system ligger man. Forskjellen viser seg likevel når det foreligger motstrid mellom folkeretten og intern rett som er for sterk til at den lar seg tolke bort. Lovgiveren har kanskje bevisst valgt en annen løsning i den interne retten enn det som følger av folkeretten. Et dualistisk system kjennetegnes ved at den interne retten i slike tilfeller gis forrang foran folkeretten. Når den folkerettslige regel gir rom for flere tolkningsalternativer, vil den interne lovgivnings valg eller presisering av alternativ derfor bli avgjørende.

Innenfor et monistisk system kan det tenkes ulike prinsipper for hvilken trinnhøyde eller rang en folkerettsregel har i forhold til regler som bygger på interne rettsakter. Spørsmålet oppstår når interne rettsakter står i motstrid med en folkerettsregel. I monistiske systemer gis ofte folkeretten forrang foran nasjonal lovgivning. Spørsmål om trinnhøyde får også betydning i dualistiske systemer. Når stater med dualistiske systemer inkorporerer en traktat, kan det variere hvilken trinnhøyde den inkorporerte traktaten gis i intern rett. 15

11.4.2 Forholdet mellom folkerett og norsk rett

Forholdet mellom norsk rett og folkeretten bygger på et dualistisk system. Det er nødvendig med særskilt gjennomføring for at konvensjoner som Norge er bundet av skal få samme rettslige status som nasjonale lover.

Gjennom det såkalte presumpsjonsprinsippet har også ikke-innarbeidede konvensjoner en viktig rettskildemessig betydning i Norge. Dersom flere ulike tolkninger av norsk lov er mulig, men bare den ene er i overensstemmelse med folkeretten, skal rettsanvenderen legge til grunn den tolkningen som samsvarer med folkeretten. 16 Grunnloven § 110 c der det i første ledd fastslås at: «Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne», kan brukes som et argument for at presumsjonsprinsippet har en særlig tyngde på menneskerettighetenes område. 17

11.5 Ulike metoder for innarbeiding

Når Norge ratifiserer en konvensjon og denne trer i kraft, er staten folkerettslig forpliktet til å følge bestemmelsene i konvensjonen. Det følger av suverenitetsprinsippet at den enkelte konvensjonsstat i utgangspunktet bare er forpliktet av regler den uttrykkelig har sluttet seg til. Ingen av menneskerettighetskonvensjonene stiller krav om noen spesiell gjennomføringsmåte i intern rett. Folkerettslig sedvanerett stiller heller ikke krav til hvordan statene skal gjennomføre konvensjonsforpliktelser. Det er derfor opp til den enkelte konvensjonsstat å vurdere hvilken gjennomføringsmetode som er mest hensiktsmessig.

På enkelte områder er det i norsk rett etablert såkalt sektormonisme. Dette er som regel skjedd i den form at lovgivningen skal gjelde med de begrensninger som følger av folkeretten, medregnet de traktater Norge er bundet av. Det vil si at folkeretten allerede er gjort til en del av norsk lov, uavhengig av om den enkelte folkerettslige forpliktelse er særskilt gjennomført i den interne retten eller ikke. Straffeloven, straffeprosessloven, tvistemålsloven, tvangsfullbyrdelsesloven og utlendingsloven etablerer sektormonisme innenfor sine virkeområder. Sektormonismen innenfor straffeloven er imidlertid ikke gjennomført så langt at det kan idømmes straff direkte på grunnlag av en folkerettslig plikt.

Vanligvis skilles det mellom tre hovedformer for gjennomføring av konvensjoner i norsk rett: Passiv transformasjon (konstatering av rettsharmoni), inkorporasjon og (aktiv) transformasjon.

Passiv transformasjon (konstatering av rettsharmoni) innebærer at det konstateres at det ikke foreligger noen konflikt, det er allerede samsvar mellom nasjonal rett og konvensjonsbestemmelsene. I slike situasjoner har aktiv innarbeiding blitt ansett som unødvendig. Da kvinnekonvensjonen ble ratifisert i 1981, ble det ikke foretatt lovendringer eller tatt forbehold ved ratifikasjonen fordi det ble konstatert rettsharmoni.

Stortingets oppfordring til regjeringen om å innarbeide FNs kvinnekonvensjon i lovgivningen innen rimelig tid, 18 må imidlertid ses som et ønske om å benytte lovgivningen mer aktivt enn tidligere i innarbeidingen av konvensjonen. 19

Det finnes følgende alternative metoder for aktiv innarbeiding av kvinnekonvensjonen:

1. Inkorporasjon

Inkorporasjon innebærer at det treffes et formelt vedtak, vanligvis i lovs form, om at en konvensjon, i den grad den gjelder for Norge, blir direkte anvendelig i norsk rett. Konvensjonen vil da gjelde på linje med annen norsk lovgivning, og det er konvensjonens offisielle ordlyd, gjerne kalt dens «autentiske» tekst, som vil være avgjørende. Konvensjonen skal fortolkes under hensyn til sin internasjonale opprinnelse. At en konvensjon blir inkorporert, medfører ikke i seg selv at den går foran annen nasjonal lovgivning dersom det skulle oppstå motstrid. Hvordan en eventuell motstridssituasjon mellom en inkorporert konvensjon og annen norsk lovgivning skal løses, må vurderes etter de alminnelige norske tolkningsprinsipper. Når Norge blir part i en konvensjon vil det utformes en norsk oversettelse av konvensjonen, som i praksis vil være et viktig arbeidsredskap når konvensjonen anvendes. Det er imidlertid originalteksten som vil være rettslig avgjørende, ikke den oversatte teksten.

Dersom en konvensjon skal inkorporeres gjennom lov, må det tas stilling til hvilkenlov som vil være best egnet som inkorporasjonslov. Lov 21. mai 1999 nr. 30 Om styrking av menneskerettighetens stilling i norsk rett (menneskerettsloven) inkorporerer enkelte menneskerettighetskonvensjoner. Her fastslås det også at de inkorporerte konvensjonene går foran bestemmelser i annen lovgivning ved eventuell motstrid. Et alternativ kan være å inkorporere konvensjonen gjennom annen lov enn menneskerettsloven, eventuelt gjennom en egen lov.

2. Transformasjon

Transformasjon omtales gjerne som det å omarbeidekonvensjonsmessige forpliktelser til norsk rett. Transformasjon kan tenkes gjort helt eller delvis, og samlet i én lov eller spredt i ulike lover. Når begrepet transformasjon brukes i proposisjonen, menes aktivtransformasjon, i motsetning til passiv transformasjon (konstatering av rettsharmoni).

Hel aktiv transformasjon vil si å vedta en lov som gjengir, i mer eller mindre bearbeidet form, de materielle bestemmelsene i den aktuelle konvensjonen. Gjengivelsen skjer på norsk. Det finnes i norsk rett på menneskerettighetenes område ingen eksempler på hel aktiv transformasjon.

Delvis aktiv transformasjon vil si å vedta lovbestemmelser som gjengir, i mer eller mindre bearbeidet form, en del av konvensjons bestemmelser i de enkelte lover der konvensjonsbestemmelsene har sin naturlige plass. Det vil da kunne være aktuelt å omskrive eller endre på bestemmelser i mange forskjellige lover,slik at bestemmelsene i kvinnekonvensjonen kommer inn i lovverket der de best hører hjemme. Denne formen for transformasjon kalles også synliggjøringsmetoden. 20

Ved transformasjon er det de norske lovbestemmelsene som er rettslig avgjørende. Forarbeidene vil være sentrale rettskilder når transformasjonsloven tolkes. Den originale konvensjonsteksten vil imidlertid også utgjøre et viktig middel i tolkningsprosessen. 21

3. Kombinasjon av inkorporasjon og transformasjon

En kombinasjon av inkorporasjon og transformasjon innebærer for det første å omforme og endre på norske lovbestemmelser slik at de best mulig stemmer overens med konvensjonens krav (delvis aktiv transformasjon), samt å treffe et formelt vedtak om at kvinnekonvensjonen skal gjelde som norsk lov (inkorporasjon).

Barnekonvensjonen ble innarbeidet i norsk lov ved både inkorporasjon og delvis transformasjon. 22

11.6 Fordeler og ulemper ved de ulike innarbeidingsmetodene

11.6.1 Innledning

Aktiv innarbeiding av en konvensjon gir omverdenen et signalom at konvensjonen har en viktig posisjon i den interne retten. Signaleffekten gjør seg gjeldende både internt i Norge og overfor andre stater. Norge har internasjonalt en posisjon som pådriver i forbindelse med oppfølging av FNs kvinnekonvensjon. Det kan være lettere å stille krav til andre stater om respekt for menneskerettighetene og andre konvensjonsforpliktelser når vi selv har tatt aktive skritt for å innarbeide konvensjonen.

Til tross for at Norge ratifiserte kvinnekonvensjonen for over 20 år siden, har konvensjonen vært lite kjent. Innarbeiding vil kunne føre til økt kunnskap, ved at konvensjonen blir gjenstand for en lovgivningsprosess. Kunnskapsnivået vil imidlertid ikke bare avhenge av om konvensjonen blir innarbeidet eller ikke, men også av hvilke andre virkemidler som benyttes, så som rundskriv, undervisning, informasjonskampanjer m.m. Økt kunnskap vil også kunne medføre en mer lojal etterlevelse av konvensjonen. Dessuten vil innarbeidingen imøtekomme Kvinnekomiteens anbefaling om at konvensjonen gjøres til en del av den interne retten. 23

11.6.2 Fordeler og ulemper ved inkorporasjon

Inkorporasjon er den innarbeidingsmetoden som antas å gi den beste signaleffekten, både internt i Norge og overfor andre stater og internasjonale organisasjoner. Ved at en konvensjon i original utforming tas direkte inn i lovgivningen og formelt gis en sterk rettslig stilling, sendes det ut et sterkt signal om konvensjonens status. Signaleffektens styrke vil også avhenge av hvilken vekt den inkorporerte konvensjonen vil få i forhold til annen lovgivning. Dersom en konvensjon uttrykkelig gis forrang ved motstrid med bestemmelser i annen lovgivning, antas signaleffekten å være større enn dersom konvensjonen inkorporeres uten en forrangsregel.

Menneskerettighetslovutvalget ga uttrykk for at inkorporasjon innebærer

«den mest mulig lojale gjennomføring av konvensjonene.» 24

Ved å inkorporere en konvensjon vises tydelig at konvensjonen er direkte anvendelig i norsk rett. Inkorporasjon legger forholdene best til rette for å etterleve konvensjonsforpliktelsene slik disse er å forstå på bakgrunn av overvåkingsorganenes praksis. Dette gjelder spesielt for konvensjoner der det er etablert en individklageadgang. Ved transformasjon eksisterer det en fare for at interne transformasjonsbestemmelser over tid kan bli misvisende i forhold til konvensjonens krav, men dette kan motvirkes ved en etterkontroll av transformasjonsbestemmelsene i forhold til konvensjonsorganenes praksis. Lovgivningsprosessen tar imidlertid tid. 25

Ved inkorporasjon blir konvensjoner i sin originale utforming gjort til intern rett. Dette muliggjør rettsenhet på normnivået mellom konvensjonsstatene. Ved transformasjon er det ikke mulig å oppnå tilsvarende grad av formellrettsenhet, fordi det enkelte land utformer egne transformasjonsbestemmelser. Den reelle rettsenhet der en konvensjon er inkorporert vil likevel avhenge av om de enkelte stater har supplerende regler på de områder som konvensjonen regulerer, og av om statene følger en felles praksis ved anvendelsen av konvensjonens regler internt. Dersom det finnes en sterk internasjonal overvåkningsmekanisme, vil dette bidra til en sterkere rettsenhet.

Det har vært hevdet at inkorporasjon er en arbeidsbesparende innarbeidingsmetode. Dette fordi lovgiver slipper å omskrive og bearbeide konvensjonsteksten, samt å oppdatere den lov som innarbeider konvensjonen i lys av konvensjonsorganenes praksis, slik som ved transformasjon. Lovgivningen må likevel til enhver tid oppdateres i samsvar med konvensjonens krav.

Ved inkorporasjon kan rettsanvenderen være nødt til å forholde seg til flere regelverk som delvis regulerer det samme for å få den totale oversikten over norsk lov, både den inkorporerte konvensjonen og annen relevant norsk lovgivning. Inkorporasjon medfører med andre ord i noen grad en dublering av regelverket. Dette kan gjøre regelverket mindre tilgjengelig og brukervennlig. Dersom konvensjonens bestemmelser er vage og gir rom for ulike tolkningsalternativer, kan inkorporasjon øke rettsusikkerheten, fordi lovgiverne da vil kunne avstå fra å foreta en slik presisering av reglene som ellers ville vært mulig. For brukere som ønsker et helhetsperspektiv, vil imidlertid inkorporasjon gi en bedre tilgjengelighet enn delvis aktiv transformasjon. Inkorporasjon vil også gi brukeren klarhet i hvilke bestemmelser som har sin opprinnelse i menneskerettighetskonvensjoner.

Inkorporasjon medfører at konvensjonen blir gjeldende som norsk lov på originalspråkene. Selv om det blir laget en norsk oversettelse av konvensjonen, vil det være den originale versjonen som rettslig sett er avgjørende. Ved å inkorporere konvensjoner i lovgivningen, fjerner man seg fra prinsippet om norsk lovspråk.

11.6.2.1 Særlig om forholdet mellom lovgiver og domstolene

Der en konvensjon er inkorporert, vil det - etter fast praksis i dag - være konvensjonens autentiske versjon som er rettslig avgjørende. Konvensjonen skal tolkes etter folkerettslige tolkningsprinsipper. Det er den enkelte rettsanvender, og i siste instans domstolene, som tolker konvensjonsbestemmelsene. Ved transformasjon omarbeides konvensjonsmessige forpliktelser til norsk lovspråk. I denne prosessen vil lovgiver kunne legge føringer for hvordan konvensjonen skal tolkes. På denne bakgrunn kan det hevdes at inkorporasjon av en konvensjon fører til større innflytelse for domstolene på bekostning av lovgiver, enn det transformasjon gjør. Særlig gjelder dette dersom den inkorporerte konvensjonen gis forrang foran annen norsk lovgivning. Det har vært hevdet at dette vil kunne være spesielt uheldig for konvensjoner som er formålsrettede og ikke statuerer klare rettigheter eller forpliktelser. 26

I forbindelse med arbeidet med menneskerettsloven, ble det utførlig drøftet om FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) med sine mange programerklæringer var egnet for inkorporasjon. Inkorporering av bare konvensjoner om sivile og politiske rettigheter ville kunne gi et signal om at man i Norge anså sivile og politiske rettigheter som viktigere enn økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, og hensynet til signaleffekten var viktig da det ble vedtatt å inkorporere ØSK i menneskerettsloven på samme måte som FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP).

Domstolene har i økende grad prøvd og tilsidesatt norsk lovgivning og forvaltningspraksis med hjemmel i menneskerettsloven. Spesielt har Norges konvensjonsforpliktelser i medhold av EMK vært i fokus. Så langt foreligger det ikke rettspraksis som viser at domstolene der en konvensjon med formålspregede bestemmelser er inkorporert, faktisk øver innflytelse på bekostning av lovgiver. I denne sammenheng er det mest nærliggende å se nærmere på ØSK som på samme måte som kvinnekonvensjonen inneholder formålspregede bestemmelser. ØSK har vært inkorporert i lovgivningen siden 1999. En gjennomgang av rettspraksis viser imidlertid at konvensjonen har vært lite anvendt i saker for domstolene, både før og etter vedtakelsen av menneskerettsloven. I sakene der ØSK har vært trukket inn, har ikke domstolene lagt avgjørende vekt på tolking av ØSK for å løse de konkrete tvistespørsmål.

Utvalget som utredet transformasjon av internasjonale konvensjoner til norsk rett (Transformasjonskomiteen), regnet det som en fordel ved transformasjon at tolkingen av den originale konvensjonsteksten skjer hos sentraladministrasjonen i forbindelse med lovgivningsprosessen, fremfor av de enkelte domstoler i forbindelse med konkrete saker, som er tilfellet ved inkorporasjon. 27 Komiteen mente imidlertid at argumentet trolig ikke ville rekke særlig langt. Også Menneskerettighetslovutvalget fant det tvilsomt at dette argumentet taler for transformasjon fremfor inkorporasjon. Menneskerettighetslovutvalget ga uttrykk for følgende 28 :

«Ønsker man effektiv kontroll med at konvensjonene etterleves slik de til enhver tid er å forstå, er det (...) trolig bedre med et system som forutsetter at domstolene skal foreta en kontinuerlig tolkning av de autentiske tekster. (...)

Dessuten har menneskerettighetskonvensjonene som formål å beskytte individene mot visse inngrep eller forsømmelser fra statens side. På denne bakgrunn kan det reises prinsipielle innvendinger mot å anse det som et argument for transformasjon at det i første rekke bør være en oppgave for statsadministrasjonen å tolke konvensjonene. Man bør ikke velge et system som bygger på at den myndighet som skal kontrolleres har hånd om den tekst som vil være utgangspunktet for domstolskontrollen med menneskerettighetene. Den prinsipielt beste nasjonale kontroll med om statens tolkning av konvensjonen er lojal og korrekt får man der konvensjonene er inkorporert.»

I Makt- og demokratiutredningen påpekes det at sosiale og kulturelle problemer i økende grad blir regulert gjennom lover og direktiver. 29 Nedfelling av likestillingsrettigheter og rettigheter for kulturelle minoriteter blir nevnt som eksempler. Flertallet i maktutredningens forskergruppe mener at denne «rettsliggjøringen» innebærer at rettsorganene får økt betydning på bekostning av folkevalgt myndighet. Utredningen viser også til at rettsvesenet er preget av en omfattende internasjonalisering, der EUs regelverk og internasjonale konvensjoner gjøres bindende i norsk rett. Flertallet mener at denne utviklingen betyr at Stortingets makt er svekket både i forhold til norske domstoler og i forhold til internasjonale rettsinstanser, men påpeker at dette er myndighetsforskyvninger som Stortinget selv aktivt har medvirket til. Et av medlemmene i forskergruppa er uenig i flertallets konklusjon om at «folkestyret forvitrer» og fremhever at større vektlegging av menneskerettigheter utfordrer en tradisjonell forståelse av demokrati i betydning flertallsbeslutninger. Dette innebærer imidlertid ikke en svekkelse av demokratiet, men snarere en utvidelse av demokratiet. 30

11.6.3 Fordeler og ulemper ved hel aktiv transformasjon og delvis aktiv transformasjon

Både delvis aktiv transformasjon og hel aktiv transformasjon antas å ha en positiv signaleffekt så vel overfor andre stater som internt. Det må imidlertid antas at signaleffekten er mindre enn ved inkorporasjon.

Ved hel og delvis transformasjon blir konvensjonsforpliktelser tilpasset norsk lovspråk og norsk lovgivningstradisjon. Vage konvensjonsbestemmelser kan presiseres. Dette vil føre til økt tilgjengelighet og brukervennlighet. Delvis aktiv transformasjon (synliggjøring) er den metoden som er best egnet for å øke tilgjengeligheten, fordi konvensjonsbestemmelsene tas inn i lovgivningen der det er naturlig. At regelverket blir mer brukervennlig kan bidra til bedre etterlevelse av konvensjonsforpliktelsene. På den annen side kan konvensjonens helhetsperspektiv gå tapt om bestemmelsene splittes opp på ulike regelverk. Ved hel aktiv transformasjon øker tilgjengeligheten ved at brukeren får et samlet regelsett på norsk å forholde seg til, men det vil ofte være kompliserende å måtte forholde seg til flere lover som omhandler samme forhold, både transformasjonsloven og annen relevant norsk lovgivning.

Hensiktsmessigheten av metoden delvis aktiv transformasjon vil imidlertid avhenge av i hvilken grad lovgiver lykkes med å gi gode lovbestemmelser som gjengir konvensjonens regler.

Innholdet i konvensjoners vage og skjønnsmessige formuleringer kan gjennom overvåkingsorganers virksomhet bli presisert. Ved transformasjon kan det lettere tenkes at ordlyden i den loven eller de lovbestemmelser som transformerer konvensjonen, over tid blir misvisende i forhold til konvensjonens krav. Dette kan lettest skje når overvåkningsorganet har en omfattende praksis i saker som er jevnførbare med norske forhold. Sammenlignet med inkorporasjon legger metoden ikke så sterkt til rette for at norsk rett endrer seg i takt med den internasjonale utviklingen. Presumsjonsprinsippet innebærer imidlertid at loven så vidt mulig skal tolkes slik at Norges konvensjonsforpliktelser oppfylles. Hvis det oppstår direkte motstrid mellom konvensjonen slik den er transformert og konvensjonen i originalversjon, må imidlertid konvensjonen vike. Dessuten vil mer presise norske bestemmelser regelmessig bli lagt til grunn der konvensjonen gir rom for flere tolkninger.

Delvis aktiv transformasjon betraktes som en arbeidskrevende innarbeidingsmetode for lovgiver. All relevant lovgivning må gjennomgås på en mer utførlig måte enn ved de andre innarbeidingsmetodene. Samtidig vil forvaltningen gjennom en slik innarbeidingsmetode lettere kunne oppdage uoverensstemmelser eller inkonsistenser mellom konvensjonen og norsk rett og forebygge merarbeid ved senere tvister om rettsanvendelsen.

En ulempe ved hel aktiv transformasjon er at rettsanvenderne må forholde seg til et fragmentarisk lovverk. Det finnes ingen eksempler på hel aktiv transformasjon i norsk rett på menneskerettighetenes område.

Formell rettsenhet mellom konvensjonsstatene vil ikke oppnås i tilsvarende grad ved transformasjon som ved inkorporasjon.

11.6.4 Fordeler og ulemper ved å kombinere inkorporasjon og transformasjon

Inkorporasjon er den innarbeidingsmetoden som gir sterkest mulig signaleffekt, mens transformasjon gir lettere tilgjengelige konvensjonsbestemmelser. Dersom en konvensjon både inkorporeres og transformeres, blir det mulig å oppnå begge effektene samtidig. Kombinasjonen innebærer imidlertid et dobbelt regelsett som øker regelmengden og kan skape rettslig uklarhet.

For kvinnekonvensjonen vil hensiktsmessigheten av denne løsningen avhenge av hvorvidt det viser seg å være behov for ytterligere synliggjøring av konvensjonsbestemmelsene i lovgivningen der bestemmelsene har sin naturlige plass.

På den annen side kan en kombinasjon av inkorporasjon og transformasjon føre til at mye av poenget med transformasjonen går tapt fordi mye av fokus vil bli rettet mot konvensjonsteksten selv. Dette gjelder særlig dersom konvensjonen gis forrang for annen lovgivning. Dessuten er det en risiko for at det over tid kan oppstå motstrid mellom transformerte regler og den inkorporerte konvensjonen som fortolkes og utvikles av et internasjonalt overvåkningsorgan.

11.7 Utenlandsk rett

I likhet med Norge har de andre nordiske landene dualistiske rettssystemer. Traktater har ikke direkte virkning i intern rett. De nordiske landene opererer i det vesentlige med de samme prinsipper når det gjelder folkerettens betydning i intern rett: Så langt det lar seg gjøre tolkes den interne retten slik at den er i samsvar med folkerettslige forpliktelser. Intern rett presumeres å være i overensstemmelse med folkeretten.

11.7.1 Danmark

Danmark inkorporerte den europeiske menneskerettighetskonvensjon i dansk lov i 1992, jf. lov 29. april 1992 nr. 285 om Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Spørsmålet om inkorporering av FNs seks mest sentrale menneskerettighetskonvensjoner ble utredet av «Indkorporeringsudvalget», som avga sin betenkning høsten 2001. 31 Utvalget anbefalte ikke å inkorporere verken kvinnekonvensjonen, barnekonvensjonen eller FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, men foreslo inkorporering av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, FNs torturkonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon.

Den danske regjering besluttet 30. januar 2004 at ingen av FNs seks mest sentrale menneskerettighetskonvensjoner skal inkorporeres i dansk lovgivning.

11.7.2 Sverige

Sverige inkorporerte Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) ved lov nr. 1994:1219, som trådte i kraft 1. januar 1995. Lov eller forskrift som er i strid med EMK, skal lempes eller tilsidesettes dersom uoverensstemmelsen mellom konvensjonen og loven/forskriften er åpenbar. EMK er dermed gitt en annen rettslig status enn andre lover.

For de seks mest sentrale menneskerettighetskonvensjonene i FN har gjennomføringen i svensk rett kun i ett tilfelle skjedd ved annet enn konstatering av rettsharmoni. I forbindelse med gjennomføring av rasediskrimineringskonvensjonen, ble det innført bestemmelser i den svenske straffeloven om ulovlig rasediskriminering. For de øvrige konvensjoner har det ikke funnet sted noen aktiv innarbeiding. Det foreligger ingen konkrete planer om en mer aktiv innarbeiding av de seks FN-konvensjonene i svensk lovgivning.

11.7.3 Finland

I Finland er det vanlig at alle internasjonale konvensjoner av en viss betydning inkorporeres i finsk lov, enten gjennom et lovvedtak av Riksdagen, eller gjennom en bekjentgjørelse av Presidenten. Kvinnekonvensjonen er inkorporert ved lovvedtak, i likhet med den europeiske menneskerettighetskonvensjon, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, FNs torturkonvensjon og FNs barnekonvensjon. FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og FNs rasediskrimineringskonvensjon er inkorporert ved bekjentgjørelse.

At en konvensjon inkorporeres, innebærer at konvensjonens bestemmelser blir en del av det finske rettssystemet, og at konvensjonsbestemmelsene kan påberopes for og anvendes av de nasjonale domstoler og andre myndigheter. Nasjonale domstoler og administrative myndigheter kan anvende bestemmelsene i menneskerettighetskonvensjonene på samme måte som nasjonale lover. Konflikter mellom konvensjonene og finsk lovgivning løses ut fra alminnelige finske tolkningsprinsipper.

11.7.4 Island

Island har inkorporert den europeiske menneskerettighetskonvensjon ved lov nr. 62 fra 1994. Andre menneskerettighetskonvensjoner er ikke inkorporert, heller ikke kvinnekonvensjonen.

11.8 Hvilken metode bør brukes for å innarbeide kvinnekonvensjonen i norsk lov?

11.8.1 Nasjonale og internasjonale føringer

Hva slags føringer foreligger nasjonalt og internasjonalt vedrørende hvilken metode som bør benyttes når menneskerettighetskonvensjoner skal innarbeides i lovgivningen?

Nasjonale politiske føringer

I utenrikskomiteens innstilling til Stortinget om St.meld. nr. 21 (1999-2000) Handlingsplan for menneskerettigheter, heter det:

«Som hovedregel vil den mest formålstjenlige formen være å inkorporere konvensjonene slik det ble gjort ved menneskerettsloven. Komiteen er likevel åpen for at det på enkelte områder vil være mer hensiktsmessig å innarbeide forpliktelsene gjennom transformasjon. Hva som er mest formålstjenlig kan variere noe for de enkelte områdene.» 32

Stortinget sluttet seg til komiteens innstilling. 33

Internasjonale føringer

I Kvinnekomiteens merknader til Norges 5. og 6. periodiske rapport, utarbeidet på bakgrunn av møter i komiteen i januar 2003, heter det om spørsmålet om innarbeidingsmetode:

«The Committee notes that the Convention has yet to be incorporated into the domestic law of the State party. The Committee recommends that the State party amend section 2 of the Human Rights Act (1999) to include the Convention and its Optional Protocol, which will ensure that the provisions of the Convention prevail over any conflicting statutes and that its provisions can be invoked in domestic courts.» 34

Kvinnekomiteen har ikke kompetanse til å komme med folkerettslig bindende uttalelser. At Kvinnekomiteen i merknadene til Norges 5. og 6. periodiske rapport anbefaler å inkorporere kvinnekonvensjonen i menneskerettsloven, er likevel relevant når det skal vurderes hvordan kvinnekonvensjonen bør innarbeides i lovgivningen.

11.8.2 Høringen

Barne- og familiedepartementet avga ingen foreløpig konklusjon vedrørende valg av innarbeidingsmetode i høringsnotatet om innarbeidingen av FNs kvinnekonvensjon i norsk lov. I høringsnotatets punkt 2.6 ble høringsinstansene anmodet om å ta stilling til en rekke spørsmål vedrørende valg av innarbeidingsmetode. Av de totalt 29 høringsinstansene som avga realitetsuttalelse, uttalte 24 seg om valg av innarbeidingsmetode.

22 av høringsinstansene uttalte at kvinnekonvensjonen bør inkorporeres i norsk lovgivning. Dette var: Akademikerne, Avdeling for kvinnerett ved Universitetet i Oslo, Forsvarsdepartementet, Helsedepartementet, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Kirkerådets nemnd for kvinne- og likestillingsspørsmål, Kultur- og kirkedepartementet, Landsorganisasjonen i Norge, Likestillingsombudet, Nord-Hålogaland bispedømmeråd, Norsk kvinnesaksforening, Norsk senter for menneskerettigheter ved Universitetet i Oslo, Norsk Sykepleierforbund, Norske Kvinnelige Akademikere, Oslo biskop, Senter for kvinne- og kjønnsforskning ved Universitetet i Oslo, Senter mot etnisk diskriminering, Sosialdepartementet, Universitetet i Bergen, Universitetet i Tromsø, Utdanningsgruppenes Hovedorganisasjon og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund.

Flere av disse høringsinstansene la vekt på at inkorporasjon er den innarbeidingsmetoden som vil føre til sterkest signaleffekt, både internt i Norge og internasjonalt. Det ble dessuten lagt vekt på at kvinnekonvensjonen gjennom inkorporasjon vil bli gitt en sterk formell rettslig stilling, som vil bidra til å kunne høyne konvensjonens status. Inkorporasjon vil dessuten kunne føre til at konvensjonen blir bedre kjent. I tillegg ble det lagt vekt på at inkorporasjon anses som den mest lojale innarbeidingsmetoden.

Fra høringsuttalelsen til Senter for kvinne- og kjønnsforskning ved Universitetet i Oslo siteres:

«For det første er inkorporering i tråd med oppfordringen fra FNs Kvinnekomité. Det er dessuten den innarbeidingsform som klarest signaliserer til inn- og utland at Norge vil gjøre sitt beste for å følge konvensjonen. Vi har merket oss høringsnotatets presisering om at denne metoden er spesielt egnet for konvensjoner som rommer individuell klageadgang, noe tilleggsprotokollen til kvinnekonvensjonen gjør. Inkorporering er også den metoden som best sikrer at norsk lov fortløpende blir revidert slik at den holder seg à jour med rettsutviklingen internasjonalt. SKK ser dette som et svært viktig poeng fordi kvinnekonvensjonen er en dynamisk konvensjon som endrer seg raskt.»

Fra høringsuttalelsen til Norsk senter for menneskerettigheter ved Universitetet i Oslo siteres:

«Norge bør i denne saken ta konsekvensene av at vi ønsker å være og i mange sammenhenger også er et foregangsland i arbeidet for likestilling mellom kvinner og menn. Det er vanskelig å se at de betenkeligheter som er påpekt på side 15 skulle kunne begrunne en annen konklusjon. Det er også vanskelig å se at det skulle være noen rimelig grunn for norske myndigheter til ikke å etterkomme den direkte oppfordring fra FNs Kvinnekomité (CEDAW) så sent som i januar i år, til nettopp å inkorporere hele konvensjonen i norsk rett.»

Norsk sykepleierforbund uttaler blant annet:

«Vi mener at både signaleffekten og behovet for formell rettsenhet mellom konvensjonsstatene, er vektige grunner til at konvensjonen inkorporeres. Vi kan ikke se at innvendingen om at inkorporasjon av kvinnekonvensjonen kan føre til duplisering av regelsett på likestillingsområdet, kan veise opp mot fordelene ved inkorporasjon.»

Oslo biskop uttaler blant annet:

«Ved inkorporasjon får kvinnekonvensjonen den sterkeste formelle rettslige status som basis for kvinners rettigheter i Norge - forvaltningsmessig og politisk sett. Oslo biskop mener at kvinnekonvensjonen uten tvil hører hjemme i grunnstammen av menneskerettighetskonvensjoner.»

Fra høringsuttalelsen til Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund siteres:

«En annen viktig konsekvens av at man benytter inkorporasjon er, som det uttales i høringsnotatet, at man sikrer formell rettsenhet, med de fordeler det har. Ved å benytte denne innarbeidingsmetoden vil det være selve konvensjonens ordlyd som er bestemmende, og uttalelser og praksis fra Kvinnekomiteen vil være viktige for å fastlegge innholdet i de enkelte bestemmelser. Dersom Kvinnekomiteens praksis eventuelt skulle endre seg, vil innholdet i konvensjonsbestemmelsen bli presisert over tid. Dette er forhold som ytterligere taler for å benytte denne metoden. I tillegg viser vi til at Stortinget nå har valgt å inkorporere barnekonvensjonen i norsk lovgivning. Dette taler for at man benytter den samme metoden i forhold til innarbeidelse av kvinnekonvensjonen. YS er på bakgrunn av dette av den oppfatning at kvinnekonvensjonen bør inkorporeres i norsk lov.»

Justis- og politidepartementet er skeptisk til å inkorporere kvinnekonvensjonen i lovgivningen. Fra høringsuttalelsen siteres:

«Da menneskerettsloven ble forberedt, ble det foretatt en vurdering av hvilke konvensjoner som burde omfattes av loven. Utvalget, og senere Justisdepartementet, anså det som uheldig om loven skulle komme til å inneholde en lengre oppregning av konvensjoner (se bl.a. NOU 1993:18 side 161 og Ot.prp. nr. 3 (1998-99) side 27 flg.) Dette er til dels begrunnet med at loven kunne bli uoversiktlig, dels med at en slik oppregning kan skape et A-lag og B-lag av konvensjoner. I stedet for å styrke menneskerettighetene generelt, kan man derfor oppleve at loven innebærer at de konvensjonene som ikke er omfattet, blir ansett som mindre viktige enn tidligere.

Dette var en viktig grunn til at man trakk et skille mellom de generelle konvensjonene, og det som noe uheldig ble kalt særkonvensjoner, dvs. konvensjoner som fokuserte på ett menneskerettsproblem eller én bestemt gruppe. Bare de generelle konvensjonene ble foreslått inkorporert ved menneskerettsloven. Senere er også barnekonvensjonen kommet med blant disse. I øyeblikket er det særlig FNs rasediskrimineringskonvensjon, kvinnediskrimineringskonvensjon og torturkonvensjon som er i fokus (se St.meld. nr. 21 (1999-2000) punkt 4.2.2). Det er imidlertid liten grunn til å anta at skillet mellom disse konvensjonene og for eksempel den europeiske sosialpakt, ILOs urfolkkonvensjon, ILOs konvensjoner om organisasjonsfrihet og ulike konvensjoner om minoritetsbeskyttelse nødvendigvis vil oppfattes som mer naturlig enn skillet Menneskerettighetslovutvalget trakk.

...

Vi er usikre på hvorvidt inkorporering av kvinnediskrimineringskonvensjonen vil styrke kvinners stilling i det norske samfunnet.»

Regjeringsadvokatenstøtter ikke forslaget om å inkorporere kvinnekonvensjonen. Fra høringsuttalelsen siteres:

«Dersom kvinnekonvensjonen gjøres til norsk lov ved inkorporering, vil man få inn i lovverket mye stoff med uklar status og en god del stoff som man tradisjonelt ikke ville ha tatt inn i en lovtekst. Dette vil kunne medføre at tilgjengeligheten reduseres og at rettighetenes innhold blir uklart. Riktignok vil rettighetene etter hvert bli utpenslet gjennom konvensjonsorganenes praksis. Men siden individklageretten under kvinnekonvensjonen først trådt i kraft 20. desember 2000, vil en slik klargjøring ta tid. Norske domstoler vil således i lang tid kun i begrenset utstrekning kunne finne støtte i internasjonal praksis ved tolkningen av kvinnekonvensjonen. Dette medfører at rettsusikkerheten ville vært større enn når det gjelder EMK og SP.

Dersom kvinnekonvensjonen inkorporeres vil man i prinsippet overlate til domstolene å avgjøre i siste instans hva rettighetene skal gå ut på. Dette vil potensielt kunne forrykke balansen mellom lovgiver og domstoler. I og med at rettsusikkerheten fortsatt er stor på kvinnekonvensjonens område, vil potensialet for økning av domstolenes innflytelse på bekostning av lovgivers være betydelig. I forhold til en konvensjon som kvinnekonvensjonen er det grunn til å reise spørsmål om domstolene er bedre egnet til å foreta den utpensling av rettighetene som vil være nødvendig dersom den skal få reelle virkninger. Embetet er av den oppfatning at lovgiver på en bedre og klarere måte kan formulere generelle rettigheter. Den vises i den forbindelse blant annet til den nylig fremlagte Maktutredningens konklusjoner om forskyvning av makt fra den politiske arena til domstolene.»

Av de 22 høringsinstansene som ønsket at kvinnekonvensjonen skulle inkorporeres, ønsket 17 av dem at konvensjonen i tillegg skulle innarbeides ved transformasjon.

En rekke av høringsinstansene la vekt på at konvensjonsbestemmelsene gjennom transformasjon vil kunne bli konkretisert, noe som vil kunne gjøre bestemmelsene lettere tilgjengelige og dermed mer brukervennlige. Dette vil kunne lede til bedre etterlevelse av konvensjonsforpliktelsene. Det ble lagt vekt på at en kombinasjon av inkorporasjon og transformasjon vil legge forholdene godt til rette for å oppnå målsettingen om både formell og faktisk likestilling.

Fra høringsuttalelsen til Senter mot etnisk diskrimineringsiteres:

«En konsekvens av at konvensjonen i sin tid ble ratifisert av Norge, er at all lovgivning som omfattes av konvensjonens virkefelt, skal utformes i lys av, og i sitt innhold reflektere, de krav konvensjonen stiller. Det er derfor positivt at det nå foretas en gjennomgang av aktuelt regelverk med sikte på å foreslå endringer i den grad dette synes nødvendig for at all relevant lovgivning tilfredsstiller konvensjonens krav. Etter vårt syn er imidlertid en slik gjennomgang ikke noe som kan gjøres «en gang for alle», ved en såkalt aktiv delvis transformasjon. Vårt syn er altså at uavhengig av om inkorporasjon suppleres av transformasjon, vil eksisterende regelverk og nytt regelverk måtte samsvare med konvensjonens krav. Rent konkret slutter vi oss til det forslaget departementet fremmer under pkt. 3.4.2.3 på side 28 for å styrke beskyttelsen mot tvangsekteskap. Vi kan imidlertid ikke se at noe er vunnet ved å kalle dette delvis aktiv transformasjon.»

Regjeringsadvokatenmener at en løsning med både inkorporasjon og transformasjon kunne være uheldig:

«I høringsnotatet reises også spørsmål om kvinnekonvensjonen bør innarbeides ved en kombinasjon av inkorporasjon og transformasjon. Generelt innebærer dette en risiko for at mye av poenget ved transformasjon går tapt, fordi fokus - som følge av forrangsbestemmelsen i menneskerettslovens § 3 - i praksis vil bli rettet mot innholdet av konvensjonsteksten selv. Dessuten kan det over tid oppstå en risiko for motstrid mellom transformerte regler og den inkorporerte konvensjonen som fortolkes og utvikles av de internasjonale organer.»

Justis- og politidepartementetog Regjeringsadvokaten tar til orde for at kvinnekonvensjonen bør innarbeides kun ved transformasjon.

Fra høringsuttalelsen til Regjeringsadvokaten siteres:

«... transformasjon er den beste måten å sikre en effektiv gjennomføring av kvinnekonvensjonens rettigheter i norsk rett. Slik synliggjøring vil gi den beste tilgjengeligheten av regelverket for brukerne. Både det grunnleggende diskrimineringsforbud og mange av konvensjonens rettigheter synes allerede å være i samsvar med eksisterende norsk lov, for eksempel når det gjelder deltakelse i det politiske liv, rett til utdanning og arbeid og grunnleggende sivilrettslige rettigheter. Transformasjon formodes slik sett å være enklere her enn når det gjelder en del andre konvensjoner. Selv om prosessen forutsetter en gjennomgående vurdering av lovgivning av betydning for kvinners rettigheter etter konvensjonen, er vinningen at transformasjon muliggjør en klargjøring og forenkling av rettighetene som antagelig vil være av vesentlig betydning for i hvilken utstrekning kvinner skal nyte godt av dem i praksis.»

11.8.3 Departementets vurdering

Departementet er kommet til at argumentene som taler for inkorporering veier tyngre enn motargumentene og er av den oppfatning at kvinnekonvensjonen bør innarbeides i lovgivningen ved inkorporasjon. Den valgfrie protokollen av 6. oktober 1999 inneholder ikke materielle bestemmelser av samme karakter som konvensjonen selv. Det er i prinsippet mulig å inkorporere kvinnekonvensjonen uten å inkorporere tilleggsprotokollen. I NOU 1993:18 uttalte imidlertid Menneskerettighetslovutvalget i forhold til spørsmålet om valg av innarbeidingsmetode for FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) at det er:

«naturlig å behandle konvensjonen med tilhørende protokoller under ett hvis det ikke gjør seg gjeldende spesielle forhold.» 35

SP har på samme måte som kvinnekonvensjonen en valgfri protokoll som etablerer en individklageadgang. 36 Både den protokollen samt annen valgfrie protokoll til SP om avskaffelse av dødsstraff ble inkorporert gjennom menneskerettsloven da SP ble inkorporert. Det ble ikke etablert noe skille mellom de to protokollene på innholdsmessig grunnlag. Departementet er av den oppfatning at tilleggsprotokollen til kvinnekonvensjonen i utgangspunktet bør innarbeides på samme måte som selve konvensjonen. De samme argumentene som taler for å inkorporere kvinnekonvensjonen taler for å inkorporere tilleggsprotokollen. På denne bakgrunn foreslår departementet å inkorporere tilleggsprotokollen i lovgivningen på samme måte som kvinnekonvensjonen.

Departementet legger spesielt vekt på at inkorporasjon er den innarbeidingsmetoden som antas å gi den sterkeste signaleffekten både nasjonalt og internasjonalt. Ved at kvinnekonvensjonen i original utforming tas direkte inn i lovgivningen og gis en sterk formell rettslig stilling, sendes det ut et sterkt signal om konvensjonens status. Dette kan være en fordel for Norges internasjonale menneskerettsarbeid på likestillingsområdet. Departementet har videre lagt vekt på at inkorporasjon gjør det mulig med rettsenhet på normnivået mellom konvensjonsstatene. Ettersom innholdet i statenes forpliktelser etter konvensjonen kan utvikles og presiseres gjennom tolkninger fra overvåkningsorganets side, vil inkorporasjon kunne være den innarbeidingsmetoden som legger forholdene best til rette for lojal oppfølging av konvensjonsforpliktelsene. At det store flertallet av høringsinstanser ønsker at kvinnekonvensjonen skal innarbeides ved inkorporasjon, er også tillagt vekt. Inkorporasjon av kvinnekonvensjonen gjør det dessuten mulig med en helhetlig fremstilling av kvinners rettigheter i norsk lov.

At kvinnekonvensjonen inneholder en del relativt vage bestemmelser, er ikke spesielt for kvinnekonvensjonen. Dette gjelder flere menneskerettighetskonvensjoner, også de konvensjonene som allerede er inkorporert. At det er etablert et overvåkningsorgan og en mekanisme for individklager taler for valg av inkorporasjon som innarbeidingsmetode fordi dette kan føre til utvikling og presisering av konvensjonsforpliktelsene. Departementet mener at argumentet om at inkorporering av kvinnekonvensjonen skaper et dobbelt regelverk, ikke kan tillegges avgjørende vekt. Som beskrevet i punkt 11.4.2, er det såkalte presumsjonsprinsippet vel etablert i norsk rett. Prinsippet innebærer at norsk rett presumeres å være i overensstemmelse med den folkerettslige regel Norge er bundet av. De folkerettslige forpliktelsene er dermed i utgangspunktet alltid relevante. Rettsanvenderen må derfor, uansett om en konvensjon er innarbeidet i norsk rett ved inkorporasjon eller ikke, vurdere innholdet av de aktuelle folkerettslige reglene. Nødvendigheten av å se hen til konvensjonen og tolke denne i konkrete saker oppstår således i hovedsak allerede ved ratifikasjonen, og ikke først og fremst dersom konvensjonen inkorporeres.

Departementet antar at norske domstoler vil legge stor vekt på lovgivers tolkning av en konvensjon, så lenge de norske lovbestemmelsene bygger på en forsvarlig tolkning av de relevante konvensjonsbestemmelsene. Dette gjelder spesielt dersom det dreier seg om bestemmelser som er vage, dersom lovbestemmelsen bygger på verdiprioriteringer, og lovgiver har vurdert forholdet til konvensjonen og lagt til grunn at det ikke foreligger motstrid.

Regjeringen vil komme tilbake til problemstillinger knyttet til forholdet mellom lovgivningsmyndighet og domstolsmyndighet i stortingsmeldingen som skal følge opp Makt- og demokratiutredningen. 37 Det tas sikte på å fremme stortingsmeldingen våren 2005.

I forbindelse med arbeidet med høringsnotatet om innarbeidingen av kvinnekonvensjonen i norsk lov, ble en rekke konkrete problemstillinger vurdert opp mot konvensjonen. 38 Hensikten var finne fram til gode måter å transformere kvinnekonvensjonen på i lovgivningen, slik at konvensjonsbestemmelsene kunne gjøres lettere tilgjengelige. Vurderingene som ble foretatt, resulterte imidlertid i svært få forslag til transformasjon av konvensjonsbestemmelsene. Det ble i stor grad antatt at kvinnekonvensjonen allerede var tilstrekkelig synliggjort i norsk lovgivning.

Som ledd i å tilpasse norsk lov til kvinnekonvensjonen, vil det bli foreslått noen lovendringer. Disse vil bli omtalt i punkt 11.10. Slik tilpasning av lovgivningen til konvensjonsbestemmelsene må anses som en forpliktelse myndighetene påtok seg allerede da kvinnekonvensjonen ble ratifisert.

11.9 Gjennom hvilken lov bør kvinnekonvensjonen inkorporeres? Trinnhøydespørsmålet

11.9.1 Høringen

I høringsnotatet om innarbeidingen av FNs kvinnekonvensjon i norsk lov ble høringsinstansene, dersom de ønsket at kvinnekonvensjonen skulle innarbeides ved inkorporasjon, bedt om å ta stilling til om inkorporasjonen burde skje gjennom menneskerettsloven eller gjennom en annen lov.

Av de 22 høringsinstansene som uttalte at kvinnekonvensjonen burde inkorporeres, uttalte 21 at inkorporeringen burde skje gjennom menneskerettsloven. Dette var: Akademikerne, Avdeling for kvinnerett ved Universitetet i Oslo, Forsvarsdepartementet, Helsedepartementet, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Kirkerådets nemnd for kvinne- og likestillingsspørsmål, Kultur- og kirkedepartementet, Landsorganisasjonen i Norge, Likestillingsombudet, Nord-Hålogaland bispedømmeråd, Norsk Kvinnesaksforening, Norsk senter for menneskerettigheter ved Universitetet i Oslo, Norsk Sykepleierforbund, Norske Kvinnelige Akademikere, Oslo biskop, Senter for kvinne- og kjønnsforskning ved Universitetet i Oslo, Senter mot etnisk diskriminering, Sosialdepartementet, Universitetet i Bergen, Universitetet i Tromsø og Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund.

En av høringsinstansene som ønsket inkorporasjon uttalte seg ikke om valg av inkorporasjonslov.

Høringsinstansene la spesielt vekt på at kvinnekonvensjonen bør inkorporeres gjennom samme lov som er valgt for inkorporasjon av den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og FNs barnekonvensjon. Videre ble det lagt vekt på at FNs Kvinnekomité uttrykkelig har anbefalt inkorporering gjennom menneskerettsloven. 39 Det ble dessuten lagt vekt på at konvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning.

Fra høringsuttalelsen til Avdeling for kvinnerett ved Universitetet i Oslo siteres:

«Prinsippet om at det ikke skal diskrimineres på grunnlag av kjønn utgjør en grunnpilar i det internasjonale menneskerettighetsvernet. EMK, ØSK, SP og nå til sist barnekonvensjonen er inkorporert gjennom menneskerettsloven. Å velge en annen innarbeidingsform for kvinnekonvensjonen bryter med prinsippet om at menneskerettighetene utgjør et udelelig og umistelig hele. FNs Kvinnekomité la dette til grunn ved behandlingen av Norges 5. og 6. periodiske rapporter. CEDAW komiteens oppfordring om å innarbeide kvinnekonvensjonen gjennom menneskerettsloven legger sterke internasjonale føringer. Det er vanskelig å forklare og forsvare hvorfor kvinnekonvensjonen skulle inkorporeres på en avvikende måte i forhold til de øvrige konvensjoner.

Et annet forhold som taler for inkorporasjon gjennom menneskerettsloven er EUs integrasjon av kvinnekonvensjonen. Både EUs nye direktiv om etnisk diskriminering, direktiv 2000/43, og det nye likestillingsdirektivet, direktiv 2002/73, henviser direkte til kvinnekonvensjonen. Dette innebærer at EU-rettens direktiver skal tolkes i lys av kvinnekonvensjonen. Innarbeiding av kvinnekonvensjonen i menneskerettsloven er derfor mer i overensstemmelse med EØS-retten.

Norge har, i utenrikspolitisk og bistandspolitisk sammenheng, vært et foregangsland med hensyn til «mainstreaming» av FNs kvinnekonvensjon. Konvensjonen utgjør en hjørnesten i den menneskerettighetsbaserte bistandspolitikken. Å gi kvinnekonvensjonen en avvikende innarbeiding i forhold til de andre menneskerettighetsinstrumentene i nasjonal sammenheng harmonerer også dårlig med Wien- og Beijing erklæringen, som går ut på «mainstreaming» av kvinners menneskerettigheter innen internasjonal så vel som nasjonal rett og politikk. Hertil kommer Norges tiltredelse av kvinnekonvensjonens tilleggsprotokoll om individuell klagerett, som forutsetter av kvinnekonvensjonen blir alminnelig kjent for at denne klageretten skal få reell betydning. Også dette understøtter at Kvinnekonvensjonen må inkorporeres med den fulle tekst i menneskerettsloven. Det vil etter vår mening vise at Norge tar sin konvensjonsforpliktelse alvorlig og implementerer den lojalt.»

Mange av høringsinstansene problematiserer ikke nærmere spørsmål knyttet til eventuelt valg av en annen inkorporasjonslov for kvinnekonvensjonen enn menneskerettsloven. I sin høringsuttalelse lanserer Justis- og politidepartementet likestillingsloven som en mulig alternativ inkorporasjonslov. Det vises for øvrig til Justis- og politidepartementets høringsuttalelse i punkt 11.8.2.

11.9.2 Departementets vurderinger

11.9.2.1 Valg av inkorporasjonslov

Selv om fire menneskerettighetskonvensjoner allerede er inkorporert gjennom menneskerettsloven, er det ikke nødvendigvis slik at menneskerettsloven er den mest hensiktsmessige inkorporasjonsloven. Hvilken lov som i det enkelte tilfelle er best egnet som inkorporasjonslov, må vurderes konkret. Departementet anser ikke dette problematisk i forhold til prinsippet om at menneskerettighetene utgjør et udelelig og umistelig hele. 40

Menneskerettighetslovutvalget la i sin utredning vekt på at jo flere konvensjoner som tas med i en inkorporasjonslov, desto mer nærliggende vil det være å legge stor vekt på at noen konvensjoner ikke nevnes. Dette talte for å ikke utvide menneskerettsloven unødvendig. Utvalget la dessuten vekt på at en inkorporasjonslov som nevner svært mange konvensjoner, fort ville kunne bli uoversiktlig. 41 Utvalget foreslo for kvinnekonvensjonens vedkommende at det kunne være aktuelt med inkorporasjon gjennom likestillingsloven fremfor gjennom en generell inkorporasjonslov. 42

Likestillingsloven er i dag et sentralt virkemiddel for å oppnå økt likestilling mellom kvinner og menn i det norske samfunnet. Det følger av lovens formålsbestemmelse at loven særlig tar sikte på å bedre kvinnens stilling. Kvinnekonvensjonens særlige fokus på kvinners rettigheter, gjør at konvensjonen har en naturlig tilknytning til likestillingsloven. Å inkorporere kvinnekonvensjonen med tilleggsprotokoll gjennom likestillingsloven kan derfor bidra til å sikre en best mulig oversikt i lovverket.

Departementet har på denne bakgrunn kommet til at det er mest hensiktsmessig å inkorporere kvinnekonvensjonen med tilleggsprotokoll gjennom likestillingsloven. At menneskerettsloven ikke velges som inkorporasjonslov, betyr imidlertid ikke at kvinnekonvensjonen ikke anses for grunnleggende og viktig. En tilsvarende løsning er også valgt for FNs rasediskrimineringskonvensjon, som foreslås inkorporert gjennom lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.(diskrimineringsloven) i en proposisjon som fremmes samtidig som denne proposisjonen.

11.9.2.2 Trinnhøydespørsmålet

Konvensjonene som er inkorporert gjennom menneskerettsloven, skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. Dette betyr at konvensjonene formelt er gitt en sterkere rettslig stilling enn andre lover. Inkorporasjon av kvinnekonvensjonen gjennom likestillingsloven gjør det nødvendig å ta stilling til hvorvidt det bør innføres en forrangsbestemmelse i likestillingsloven på samme måte som i menneskerettsloven.

Den senere tid har det blitt satt fokus på problemstillinger knyttet til rettsliggjøring av politikken, overføring av makt fra folkevalgt myndighet til domstolene og internasjonalisering av rettsvesenet. Disse problemstillingene ble gitt særlig fokus i forbindelse med Makt- og demokratiutredningen, 43 og har vært debattert i tiden etter at utredningen ble lagt fram. En stortingsmelding om Makt- og demokratiutredningen skal etter planen fremmes våren 2005. Utarbeidingen og behandlingen av stortingsmeldingen vil foranledige ytterligere belysning og debatt rundt problemstillinger knyttet til hvilken rettslige rang inkorporerte menneskerettighetskonvensjoner bør gis i nasjonal lovgivning. Arbeidet med stortingsmeldingen vil gjøre det mulig å se disse spørsmålene i et helhetsperspektiv.

Departementet har kommet til at det på det nåværende tidspunkt ikke er hensiktsmessig å inkorporere kvinnekonvensjonen i lovgivningen med forrang. Det pågående arbeidet med stortingsmeldingen om Makt- og demokratiutredningen, tilsier at det bør foretas en grundig prinsippdebatt om spørsmålet om forrang, som rekker lenger enn til kvinnekonvensjonen, før det eventuelt åpnes opp for dette. Departementet vil eventuelt komme tilbake til spørsmål knyttet til innarbeidingen av kvinnekonvensjonen etter Stortingets behandling av stortingsmeldingen om Makt- og demokratiutredningen.

Departementet foreslår at følgende bestemmelse tas inn i likestillingsloven som ny § 1b:

§ 1 b Inkorporering av FNs kvinnekonvensjon

De forente nasjoners internasjonale konvensjon 18. desember 1979 om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner med tilleggsprotokoll 6. oktober 1999 skal gjelde som norsk lov. Konvensjonen kunngjøres i Norsk Lovtidend på ett originalspråk og i norsk oversettelse.

11.10 Lovendringer

11.10.1 Frivillig inngåelse av ekteskap

11.10.1.1 Bakgrunn

Kvinnekonvensjonen artikkel 16 omhandler kvinners rettigheter i ekteskap og familieforhold. Det følger av artikkel 16 nr. 1 bokstav a at kvinner og menn skal ha samme rett til å inngå ekteskap. I artikkelens bokstav b fastslås det at kvinner og menn skal ha

«den samme retten til fritt å velge ektefelle og å inngå ekteskap bare når det skjer på fritt grunnlag og med fullt samtykke.»

Ekteskapsloven kapittel 1 omhandler de vilkår som må være oppfylt for at ekteskap skal kunne inngås. Bestemmelsene om ekteskapsvilkårene er begrunnet ut ifra beskyttelseshensyn, og ivaretar blant annet hensynet til mindreårige, umyndiggjorte osv. Lovens kapittel 1 inneholder ingen bestemmelse som spesifikt gir uttrykk for at ekteskap skal inngås frivillig. Det er imidlertid en klar forutsetning i loven at ekteskap inngås frivillig fra begge parters side. Dette kommer blant annet til uttrykk i § 11 første ledd som et absolutt krav for at ekteskapet skal være gyldig: Begge brudefolkene må møte for en vigsler. Mens begge er til stede, skal de erklære at de ønsker å inngå ekteskap med hverandre. Deretter skal vigsleren erklære dem for rette ektefolk. Dersom kravene i § 11 første ledd ikke er oppfylt, anses ikke ekteskap for å være inngått, jf. § 16 første ledd.

Tvangsekteskap ble ikke drøftet i Ot.prp. nr. 28 (1990-91) om lov om ekteskap. Da det senere på 1990-tallet ble en offentlig debatt om tvangsgifte, ble det i 1994 (Ot.prp. nr. 44 (1993-94)) vedtatt endringer i ekteskapsloven § 16 tredje og fjerde ledd, slik at ekteskap som er inngått under tvang kan oppløses. Dette medfører at noen som ikke frivillig har inngått ekteskap, kan få kjent ekteskapet ugyldig på grunn av tvang.

Ekteskapsloven § 7 regulerer de bevis brudefolkene må fremlegge i forbindelse med prøving av ekteskapsvilkårene. Ekteskapsloven § 7 ble endret ved lov 4. juli 2003 nr. 72, slik at det blant annet ble tydeliggjort at et ekteskap skal inngås frivillig.

Det følger dermed allerede av ekteskapslovens regler at begge parter som inngår ekteskap skal gjøre dette frivillig og at et ekteskap som ikke er inngått frivillig kan kjennes ugyldig. Innarbeidingen av kvinnekonvensjonen i lovgivningen nødvendiggjør derfor ikke lovendringer i ekteskapsloven. Samtidig kan det være ønskelig å tydeliggjøre kvinnekonvensjonens artikkel 16 i ekteskapsloven for å understreke det frivillige ved ekteskapsinngåelse. Dette vil også kunne ha en positiv signaleffekt med hensyn til problematikken rundt tvangsgifte.

I høringsnotatet om innarbeidingen av kvinnekonvensjonen i norsk lov spurte Barne- og familiedepartementet høringsinstansene om det burde lovfestes i ekteskapsloven at det er et vilkår for å inngå ekteskap at begge parter gjør dette frivillig. Departementet foreslo konkret å ta inn et nytt ledd i ekteskapsloven § 1 om at kvinner og menn har samme rett til fritt å velge ektefelle og til å inngå ekteskap bare med sitt eget frie og fulle samtykke.

11.10.1.2 Høringen

Det var ni høringsinstanser som uttalte seg om forslaget til endring av ekteskapsloven. Dette var: Akademikerne, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Justis- og politidepartementet, Kirkerådets nemnd for kvinne- og likestillingsspørsmål, Likestillingsombudet, Norsk Sykepleierforbund, Norske Kvinnelige Akademikere, Senter mot etnisk diskriminering og Oslo biskop.Samtlige av disse støtter forslaget om å endre ekteskapsloven § 1.

11.10.1.3 Departementets vurdering

Departementet foreslår å endre ekteskapsloven slik at det kommer fram at frivillighet er et vilkår for å kunne inngå ekteskap. Lovendringen vil bidra til å tydeliggjøre dagens rettstilstand etter ekteskapsloven og forpliktelsene etter kvinnekonvensjonen artikkel 16. En slik lovfesting av frivillighet som ekteskapsvilkår, vil dessuten korrespondere med reglene i ekteskapslovens kapittel 3 om at ekteskap som ikke er inngått frivillig kan kjennes ugyldig. At det i lovens § 7 bokstav l er tatt inn en bestemmelse som blant annet fastsetter at brudefolkene skal erklære at ekteskapet blir inngått av egen fri vilje, taler også for å ta inn en bestemmelse om frivillighet i den delen av loven som omhandler generelle vilkår som må være oppfylt før ekteskap inngås. Dette vil bidra til en bedre helhet i lovverket. En slik lovfesting vil dessuten kunne være et virkemiddel i opplysningsarbeidet som drives i miljøer der det forekommer tvangsekteskap.

For å understreke og synliggjøre at frivillighet er et absolutt vilkår for å kunne inngå ekteskap, ønsker departementet å innta en egen bestemmelse om dette i ekteskapsloven.

Departementet foreslår at følgende bestemmelse tas inn i ekteskapsloven som ny § 1a:

§ 1 a Frivillighet

Kvinner og menn har samme rett til fritt å velge ektefelle. Ekteskap skal inngås av egen fri vilje og med eget samtykke.

11.10.2 Ansvar for å følge med i at kvinnekonvensjonen overholdes

Lov 6. mars 1981 nr. 5 om barneombud (barneombudsloven) lyder:

«Ombudet skal særlig følge med i at lovgivning til vern om barns interesser blir fulgt, herunder om norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer med de forpliktelser Norge har etter FNs konvensjon om barnets rettigheter.»

Etter departementets mening er det gode grunner for å innføre en lovbestemmelse om at Likestillings- og diskrimineringsombudet skal følge med i at kvinnekonvensjonen overholdes, som en parallell til barneombudsloven § 3 annet ledd, bokstav b. Dette ble også påpekt av Likestillingsombudet i høringssvaret til høringsnotatet om innarbeidingen av FNs kvinnekonvensjon i norsk lov. Etter departementets oppfatning bør Ombudet også ha ansvar for å følge med i at FNs rasediskrimineringskonvensjon overholdes.

En lovbestemmelse om Likestillings- og diskrimineringsombudets ansvar for å følge med i at disse to konvensjonene overholdes, vil bli foreslått inntatt i lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda, i en proposisjon som fremmes samtidig som denne.

11.10.3 Innføring av lovgivning mot kjønnsstereotyp reklame

I høringsnotatet om innarbeidingen av FNs kvinnekonvensjon i norsk lov, uttalte Barne- og familiedepartementet at det ville se nærmere på hvordan kvinnekonvensjonen artikkel 5, som blant annet omhandler kjønnsstereotypier, kunne synliggjøres i lovgivningen. Kjønnsstereotyp markedsføring kan allerede i dag rammes av markedsføringsloven § 1 annet ledd som forbyr kjønnsdiskriminerende reklame. Dette kommer imidlertid ikke klart fram i lovteksten. Departementet vil i løpet av 2005 igangsette en større gjennomgang/revisjon av markedsføringsloven. I denne forbindelse vil departementet se nærmere på i hvilken lov bestemmelsen om kjønnsdiskriminerende reklame bør plasseres og hvem som bør være tilsynsmyndighet. Det vil da også være naturlig å se på muligheten for å synliggjøre kvinnekonvensjonen artikkel 5 i en slik bestemmelse.

12 Økonomiske og administrative konsekvenser

I høringsnotatet uttalte departementet at forslagene ikke kunne anses for å ha økonomisk eller administrative konsekvenser av betydning.

De økonomiske og administrative konsekvensene av de forslag som blir fulgt opp i denne proposisjonen ble kommentert av to høringsinstanser. Regjeringsadvokaten og Næringslivet Hovedorganisasjon(NHO) antar at forslagene til endringer i trakasseringsbestemmelsen, bevisbyrde og erstatning (likestillingslovens §§ 8 a, 16 og 17) kan virke prosesskapende. Det pekes særlig på muligheten for å oppnå erstatning uavhengig av skyld og økonomisk tap, og bevisreglene.

Departementet er enig i at disse forslagene muligens kan medføre en viss økning av saker hos det forvaltningsmessige håndhevingsapparatet. Departementet finner det imidlertid lite trolig at de administrative kostnadene vil øke vesentlig.

Endringen i § 17 om objektivt erstatningsansvar i saker om trakassering kan muligens føre til at flere saker blir reist for retten. Departementet antar at dette likevel ikke vil medføre en merbelastning på domstolene av et slikt omfang at det vil nødvendiggjøre økte ressurser. I den forbindelse vises det også til at erfaring fra Likestillingsombudet viser at partene ofte inngår en avtale om erstatning etter at Likestillingsombudet har konstatert at det foreligger brudd på likestillingsloven.

Forslaget om å oppheve likestillingsloven § 21 sjette ledd medfører utelukkende en lovteknisk forenkling og har ikke økonomiske eller administrative konsekvenser.

Når det gjelder forslaget om å inkorporere FNs kvinnekonvensjon med tilleggsprotokoll i likestillingsloven opprettholder departementet standpunktet i høringsnotatet om at dette i liten grad vil ha økonomiske og administrative kostnader. Som et ledd i å tilpasse norsk lov til kvinnekonvensjonen fremmes det et forslag til en ny bestemmelse i ekteskapsloven. Dette vil kun være en tydeliggjøring av gjeldende rett og følgelig ikke medføre noen økonomiske eller administrative konsekvenser.

13 Merknader til de enkelte bestemmelser

13.1 Endringer i lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene

Til § 1 b Inkorporering av FNs kvinnekonvensjon

Bestemmelsen innebærer at De forente nasjoners internasjonale konvensjon 18. desember 1979 om å avskaffe alle former for diskriminering av kvinner med tilleggsprotokoll 6. oktober 1999, gjelder som norsk lov. FNs kvinnekonvensjon med tilleggsprotokoll vil etter vedtakelsen av denne inkorporeringsbestemmelsen gjelde som norsk lov på lik linje med annen formell lov. Det foreslås ikke en egen forrangsbestemmelse som i menneskerettsloven § 3. Eventuelle regelkonflikter må løses i overensstemmelse med vanlige rettskildeprinsipper.

FNs kvinnekonvensjon ble vedtatt av FNs Generalforsamling 18. desember 1979 og trådte i kraft 3. september 1981. Konvensjonen ble ratifisert av Norge 21. mai 1981 uten noen forbehold. Tilleggsprotokollen til kvinnekonvensjonen som etablerer en individklageadgang, ble vedtatt av FNs Generalforsamling 6. oktober 1999. Norge ratifiserte tilleggsprotokollen 5. mars 2002. Det ble ikke tatt noe forbehold.

Videre slår bestemmelsen fast at FNs kvinnekonvensjon skal kunngjøres i Norsk Lovtidend på ett originalspråk og i norsk oversettelse. Hensynet til bedret tilgjengelighet for allmennheten ligger bak denne regelen. Bestemmelsen vil opplyse publikum om hvor konvensjonsteksten er å finne. Samme løsning er valgt i menneskerettsloven § 4 og i forbindelse med inkorporering av FNs rasediskrimineringskonvensjon i lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. jf. Ot.prp.nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven).

Bestemmelsen er nærmere omtalt i kapittel 11.

Til § 3 Generalklausul

I generalklausulen legges det til tre nye ledd. Første, annet, tredje og fjerde ledd er uendret.

I nytt femte ledd første punktumslås det fast at det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd på likestillingsloven eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet. Med gjengjeldelse menes handlinger og uttalelser som medfører skade eller ubehag for den enkelte. Eksempler på slik negativ behandling kan være degradering av arbeidstaker gjennom å frata vedkommende arbeidsoppgaver, økt arbeidsbelastning og negative kommentarer. Hvilke handlinger som regnes som gjengjeldelser vil måtte bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle. For at et forhold skal kunne betegnes som gjengjeldelse er det et vilkår at det foreligger årsakssammenheng mellom den ugunstige behandlingen og det forhold at det er fremmet klage eller lignende om diskriminering. Videre er det et vilkår for at bestemmelsen skal komme til anvendelse at den som utsettes for gjengjeldelse har «fremmet» klage over brudd på loven eller har gitt uttrykk for at slik klage «kan bli fremmet». Det vil imidlertid være tilstrekkelig at klageren har tatt skritt for å få en avklaring av situasjonen i forhold til om dette er tale om en forskjellsbehandlingssak, for eksempel ved at klageren har kontaktet tillitsvalgt eller advokat, eller tatt opp saken med arbeidsgiver. En henvendelse til Likestillingsombudet vil også være tilstrekkelig i denne sammenheng.

I femte ledd annet punktumfastsettes det at forbudet ikke gjelder dersom klager har opptrådt grovt uaktsomt. Dette innebærer at klageren har opptrådt på en slik måte at det ikke berettiger til beskyttelse etter bestemmelsen som setter forbud mot gjengjeldelse. Dersom klageren forsto eller måtte forstå at anklagen var falsk eller useriøs, vil han ikke være vernet av gjengjeldelsesforbudet. Bestemmelsen skal bidra til å unngå at det fremsettes falske og useriøse klager. Bedømmelsen av om klageren har opptrådt grovt uaktsomt, må avgjøres konkret og baseres på alminnelige sivilrettslige aktsomhetsnormer. Selv om gjengjeldelse som nevnt i første punktum i femte ledd ikke vil være forbudt dersom klageren opptrer grovt vaktsomt, medfører ikke dette at det er tillatt med gjengjeldelseshandlinger som er forbudt etter andre bestemmelser.

Femte ledd tredje punktumpresiserer at den vernede personkretsen også omfatter vitner. Med «vitner» menes enhver som kan bidra til å opplyse saken. Både øyenvitner og andre som kan bidra med opplysninger som er relevante for saken omfattes. Unntaksbestemmelsen i femte ledd annet punktum gjelder også for vitner. Vurderingen av aktsomheten vil være tilsvarende.

Bestemmelsen om gjengjeldelse kommer til anvendelse både i og utenfor arbeidsforhold. Regelen om delt bevisbyrde i likestillingsloven § 16 kommer også til anvendelse ved gjengjeldelse. Se merknaden til § 16 annet ledd nedenfor.

Den som har vært utsatt for gjengjeldelse vil kunne ha krav på erstatning i henhold til likestillingsloven § 17. I arbeidsforhold vil det foreligge et objektivt erstatningsansvar, mens utenfor arbeidsforhold vil de alminnelige regler om skadeerstatning ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av likestillingsloven komme til anvendelse.

Se for øvrig kapittel 4 hvor forbudet mot gjengjeldelse er nærmere behandlet.

Nytt sjette ledder en lovfesting av gjeldende rett. Bestemmelsen fastslår at instruks om å handle i strid med bestemmelser i likestillingsloven ikke er tillatt. Dette betyr at det er forbudt å instruere om ulovlig forskjellsbehandling på grunn av kjønn, seksuell trakassering, trakassering på grunn av kjønn og gjengjeldelse. Det presiseres at det ikke er forbudt å instruere om en handling som ikke er i strid med bestemmelser i loven.

Forbudet mot instruks gjelder både konkrete og generelle instrukser. Med instruks forstås ordre, retningslinjer, formaninger, befalinger etc. overfor en eller flere personer om å handle i strid med likestillingsloven. Det må foreligge et hierarkisk forhold mellom instruksgiver og instruksmottaker.

I den grad den handling det instrueres om er tillatt etter likestillingsloven vil instruksen ikke rammes av forbudet. Dette får betydning for instrukser om å forskjellsbehandle på grunn av kjønn og om å utføre gjengjeldelse. Da trakasseringsforbudet i likestillingsloven § 8 a er absolutt vil det aldri være saklig å instruere om å trakassere.

Det er instruksen i seg selv som er forbudt, uavhengig av om instruksen tas til følge eller ikke. Gjerningsbeskrivelsen vil med andre ord være oppfylt fra instruksgiverens side i og med instruksen, uavhengig av om den handling som instruksen krever er foretatt.

Instruksforbudet skal som i dag, gjelde både i og utenfor arbeidslivet. Det foreslås i lovteksten at slik instruks anses som forskjellsbehandling. Dette innebærer at reglene om delt bevisbyrde i § 16 kommer til anvendelse. Videre kommer reglene om sanksjoner ved brudd på likestillingsloven også til anvendelse.

Forbudet mot instruks er nærmere omtalt i kapittel 5.

Nytt sjuende leddslår fast at det ikke er tillatt å medvirke til brudd på bestemmelser i likestillingsloven. Det vil si at det er forbudt å medvirke til forskjellsbehandling på grunn av kjønn, gjengjeldelse, trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering. Medvirkningsbestemmelsen skal forstås på samme måte som i strafferetten. Rammene for når det foreligger medvirkning kan ikke fastlegges generelt, men vil bero på en konkret tolkning sett i forhold til ulovlig forskjellsbehandling, instruks, gjengjeldelse og trakassering. Både fysisk og psykisk medvirkning vil kunne rammes av forbudet. Fysisk medvirkning kan det være tale om dersom deltakeren bidrar til eller på en eller annen måte legger forholdene til rette for den diskriminerende handlingen, gjengjeldelsen, trakasseringen eller instruksen. Et eksempel kan være rekrutteringsbyråer som innstiller i strid med loven etter ønske fra oppdragsgiver. Psykisk medvirkning kan det være tale om dersom deltakelsen oppfattes som en form for støtte eller aksept til å foreta en bestemt diskriminerende eller trakasserende handling, som senere gjennomføres.

Det vises til kapittel 6 for en nærmere omtale av bestemmelsen.

Til § 8 a Trakassering på grunn av kjønn eller seksuell trakassering

Første ledder utvidet ved at det er inntatt et forbud mot trakassering på grunn av kjønn. Det presiseres at seksuell trakassering og trakassering på grunn av kjønn anses som forskjellsbehandling på grunn av kjønn i strid med § 3.

Annet ledd definerer de to trakasseringsgrunnlagene nærmere. Første punktum definerer trakassering på grunn av kjønn.

I definisjonen av trakassering på grunn av kjønn brukes betegnelsen adferd. Med begrepet adferd forstås alle typer handlinger. Både beslutninger og konkrete handlinger omfattes. Forbudet gjelder også unnlatelser og ytringer. Det avgrenses mot ytringer i den offentlige debatt og forbudet gjelder bare ytringer som rammer enkeltpersoner. Ytringen må ha en klar adressat og være rettet mot en eller flere konkrete enkeltpersoner. Forbudet gjelder ikke ytringer i den offentlige debatt som rammer en gruppe som sådan. I utgangspunktet behøver ikke den trakasserende adferden å være gjentatt eller vedvarende. Et enkelt tilfelle av uønsket adferd kan representere trakassering på grunn av kjønn. I engangstilfeller vil det imidlertid kreves mer av handlingen og omstendigheten den har funnet sted under. Det er ikke enhver plagsom handling som omfattes. Blant annet kan relasjonen og maktforholdet mellom partene ha betydning i forhold til om adferden er trakasserende eller ikke. Dersom en arbeidsgiver trakasserer en underordnet en gang, kan det være tilstrekkelig for å konstatere ulovlig trakassering. Det kreves som nevnt en viss alvorlighetsgrad. Dersom trakasseringen har pågått over tid vil dette være et moment i seg selv. Det kan være en tilleggsbelastning at den trakasserte i tillegg til å måtte forholde seg til handlingen når den skjer, også må forholde seg til muligheten for at handlingen kan gjenta seg. Dette er et moment i helhetsvurderingen om trakassering har funnet sted.

Det må foretas en helhetsvurdering av både den trakasserende adferd og den trakassertes opplevelse av situasjonen. Ordlyden likestiller trakassering som «virker» eller «har til formål» å virke krenkende. Dersom den som trakasserer har til hensikt å krenke vil dette omfattes av forbudet, også forsøk på trakassering vil kunne rammes. Videre kan forbudet også ramme adferd hvor hensikten med å trakassere mangler, men hvor adferden likevel oppleves som krenkende av den som blir utsatt for trakasseringen. Forbudet rammer både tilsiktet og utilsiktet trakassering. Begge tilfellene er hver for seg tilstrekkelig for at det skal foreligge trakassering.

Virkningen av trakasseringen må vurderes. Det er tilstrekkelig at den som blir utsatt for trakasseringen opplever denne som krenkende. Trakassering er pr. definisjon subjektivt - den enkeltes oppfatning av egen situasjon er sentral. Hvert trakasseringstilfelle må vurderes konkret; ulike personer vil ha ulike terskler for hva de oppfatter som trakassering. Imidlertid må det en viss styrke til i den uønskede adferden for at den skal anses som ulovlig trakassering. Adferd som er plagsom og irriterende, men ikke av en viss alvorlighetsgrad, kvalifiserer ikke til å defineres som trakassering. Den trakasserendes adferd må være av negativ karakter. Hvorvidt den som trakasserer selv innså eller burde innsett at handlingen mv. kunne virke krenkende er også av betydning. Andre momenter i denne vurderingen er krenkelsens grovhet, under hvilke omstendigheter handlingen mv. fant sted, om fornærmede har gjort oppmerksom på at adferden føles krenkende samt fornærmedes reaksjon. Det må likevel understrekes at det ikke oppstilles et generelt krav om at fornærmede klart har gitt uttrykk for at handlingen mv. er uønsket. Det vil videre ha betydning om trakasseringen har pågått over lang tid. Selv om ikke den enkelte handling, unnlatelse eller ytring tilfredsstiller kriteriene alene, vil de muligens kunne sies å få nevnte virkninger dersom de ses i sammenheng. En vedvarende eller gjentagende plagsom adferd vil i seg selv lett kunne medføre at situasjonen blir uholdbar, slik at trakasseringsbestemmelsen kommer til anvendelse. Listen over momenter er ikke uttømmende og må utfylles gjennom praksis.

Definisjonen av seksuell trakassering er uendret. Det vises til merknadene til § 8 a i Ot.prp. nr. 77 (2000-2001). Grensedragningen mellom de to trakasseringsgrunnlagene kan ha betydning for håndhevingen da seksuell trakassering håndheves ved domstolene, mens trakassering på grunn av kjønn håndheves at ombudet og nemnda.

Forbudet mot trakassering på grunn av kjønn er, som forbudet mot seksuell trakassering, absolutt. En saklighetsvurdering som foreskrevet for forskjellsbehandling i § 3 kan ikke frita handlingen mv. fra å defineres som forbudt trakassering, forutsatt at vilkårene ellers er til stede.

Tredje ledd er endret ved at vernebestemmelsen utvides til også å omfatte trakassering på grunn av kjønn. Det vil si at vernebestemmelsen skal omfatte en plikt til å forebygge og å søke å hindre at seksuell aller annen trakassering på grunn av kjønn oppstår innenfor virksomhetens område. I de tilfeller hvor den ansvarlige får kjennskap til at trakassering forekommer, må den ansvarlige utrede hva som har skjedd og søke å hindre videre trakassering. Med plikt til å «forebygge» menes tiltak av preventiv karakter, som iverksetting av holdningskampanjer og utforming av retningslinjer. Plikten til å «søke å hindre» vil omfatte en plikt til å gripe fatt i aktuelle problemer og å utrede hva som har skjedd og komme fram til en løsning. Det er tilstrekkelig at den ansvarlige har forsøkt å hindre trakasseringen, det kreves ikke at trakasseringen faktisk er forhindret. Den trakasserte skal ikke måtte bevise at trakasseringen har skjedd. Bevistema er om den ansvarlige har gjort nok for å forebygge og søke å hindre at trakassering på grunn av kjønn skjer innenfor ansvarsområdet.

Fjerde ledd er utvidet ved at Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling også skal håndheve forbudet mot trakassering på grunn av kjønn. Ordlyden er endret, uten at dette er ment å innebære noen realitetsendring.

Det tas sikte på at dette leddet vil bli erstattet 1. januar 2006 av en lovendring som fremgår av Ot.prp.nr. 34 (2004 -2005) Om lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven).

Det foreslås ingen endring i at forbudet mot seksuell trakassering håndheves av domstolene og dette er nå presisert i nytt femte ledd.

Nåværende femte ledd er opphevet. Det medfører at regelen i § 17 første ledd om objektivt erstatningsansvar også kommer til anvendelse i saker om seksuell trakassering eller trakassering på grunn av kjønn. Det betyr at det ikke lenger er noe vilkår om skyld (uaktsomhet eller forsett) fra arbeidsgiver eller noen som handler på vegne av denne, for å bli erstatningsansvarlig ved seksuell trakassering. Det samme gjelder ved trakassering på grunn av kjønn. Krav om oppreisning og erstatning etter § 17 kan fremdeles bare reises for domstolene.

For øvrig vises det til Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) og merknadene til § 17 om krav til årsakssammenheng, erstatningsutmåling med videre.

Videre betyr opphevelsen av femte ledd at likestillingslovens regel om delt bevisbyrde i § 16 nå også kommer til anvendelse i saker om seksuell trakassering eller annen trakassering på grunn av kjønn. I forhold til nærmere beskrivelse av innholdet i regelen om delt bevisbyrde, vises det til merknadene til § 16 i Ot.prp. nr. 77 (2000-2001).

Dette er nærmere omtalt i kapitlene 7, 8 og 9.

Til § 16 Bevisbyrde

Regelen om delt bevisbyrde i første ledd er utvidet slik at regelen også kommer til anvendelse hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte forskjellsbehandling utenfor arbeidslivet. Bestemmelsen vil for eksempel komme til anvendelse ved trakassering som begås av lærer mot elev/student, mellom elever/studenter eller i organisasjonslivet. For øvrig er ordlyden i bestemmelsen noe endret, uten at dette medfører noen realitetsendring.

Bestemmelsen har fått et nytt annet ledd som fastslår at regelen om delt bevisbyrde også kommer til anvendelse i saker om gjengjeldelse etter nytt femte ledd i § 3. Bevistemaet vil være hvorvidt en person som følge av å ha tatt opp en sak om diskriminering på egne vegne eller som vitne i ettertid er blitt utsatt for en gjengjeldelse fra den som påstås å ha diskriminert.

Det vises til kapitlene 4 og 9 for nærmere omtale.

Til § 17 Erstatningsansvar

I første ledd første punktum og tredje punktum foreslås det en presisering i ordlyden slik at det går tydeligere fram at arbeidssøker eller arbeidstaker som har blitt behandlet i strid med likestillingsloven, kan kreve oppreisning på objektivt grunnlag. Det er også foretatt en presisering for å få tydeligere fram at det er brudd på loven som er foretatt av arbeidsgiver eller noen som handler på vegne av arbeidsgiver, som gir grunnlag for erstatning eller oppreisning. Endringen i ordlyden er en lovfesting av gjeldende rett og er ikke ment å ha noen materiell betydning. For øvrig er ordlyden i bestemmelsen noe endret, uten at dette medfører noen realitetsendring. Det er fremdeles kun domstolene som kan ilegge oppreisning og erstatning.

Annet ledd er uendret.

Se for øvrig kapittel 8.

Til § 21 Representasjon av begge kjønn i alle offentlige utvalg m.v.

Sjette ledd i bestemmelsen foreslås opphevet. Bakgrunnen for forslaget er ønske om å forenkle regelverket. Bestemmelsen har i dag ingen praktisk funksjon og benyttes aldri. Den foreslåtte endringen vil således utelukkende innebære en lovteknisk forenkling.

For øvrig er bestemmelsen uendret.

Det vises til kapittel 11.

13.2 Endringer i lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap

Til § 1 a Frivillighet

Bestemmelsen fastslår at et ekteskap skal inngås frivillig. Det slås videre fast at både kvinner og menn skal ha samme rett til fritt å velge ektefelle. Bestemmelsen understreker og synliggjør at frivillighet er et absolutt vilkår for å kunne inngå ekteskap.

Dette er en tydeliggjøring av noe som i dag allerede følger av ekteskapsloven og forpliktelsene etter kvinnekonvensjonen artikkel 16. Det vises til ekteskapsloven § 7 bokstav l hvor det er tatt inn en bestemmelse som blant annet fastsetter at brudefolkene skal erklære at ekteskapet blir inngått av egen fri vilje. I ekteskapsloven § 16 fremgår det videre at et ekteskap som ikke er inngått frivillig kan kjennes ugyldig. For nærmere omtale vises det til kapitel 11.10.