Del 1
Gjennomføring av Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF mv.

2 Bakgrunn for lovforslaget

2.1 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF om endring av rådsdirektiv 76/207/EØF

2.1.1 Innledning

Rådsdirektiv 76/207/EØF om gjennomføring av prinsippet om lik behandling av kvinner og menn når det gjelder adgang til arbeid, yrkesutdanning og forfremmelse samt arbeidsvilkår, er en del av EØS-avtalen, jf. EØS-avtalens vedlegg XVIII om helse og sikkerhet på arbeidsplassen, arbeidsrett og lik behandling av kvinner og menn. Direktivet ble endret 23. september 2002 ved Europaparlaments - og rådsdirektiv 2002/73/EF (likebehandlingsdirektivet).

Ved avgjørelse i EØS-komiteen nr. 112 /2004 av 9. juli 2004 ble det vedtatt å endre vedlegg XVIII til EØS-avtalen til å omfatte Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF. Avgjørelsen i EØS - komiteen ble tatt med forbehold om samtykke fra Stortinget, ettersom gjennomføringen i norsk rett gjør det nødvendig med lovendring, jf. Grunnloven § 26 annet ledd og EØS-avtalen artikkel 103.

Stortinget gav sitt samtykke den 14. desember 2004 til godkjenning av avgjørelse nr. 112/2004 i EØS-komiteen om å innlemme i EØS-avtalen direktiv 2002/73/EF.

2.1.2 Innholdet i direktiv 2002/73/EF

Endringsdirektivet 2002/73/EF tar sikte på å implementere den foreliggende rettspraksis fra EF-domstolen og justeringer i forhold til EUs diskrimineringspakke som inneholder blant annet to nye direktiver om diskriminering - rådsdirektiv 2000/78/EF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet (rammedirektivet mot diskriminering) og rådsdirektiv 2000/43/EF om forbud mot diskriminering på grunn av rase eller etnisitet.

Direktivet inneholder en fortale og forslag til nye artikler som delvis erstatter artikler i rådsdirektiv 76/207/EØF. De nye artiklene gjelder i hovedsak bestemmelser om formålet med direktivet, begrepet forskjellsbehandling, og adgang til særbehandling. Videre er det bestemmelser om håndheving, sanksjoner og avsluttende bestemmelser.

Direktivet er et såkalt minimumsdirektiv, jf. artikkel 8 e. Dette innebærer at medlemsstatene står fritt til å fastsette regler som gir et sterkere vern for arbeidstakere enn direktivets minstekrav.

2.1.3 Generelle bestemmelser

Formålet med direktivet er å styrke likestillingen mellom kjønnene. I direktivets forord vises det blant annet til at likestilling mellom kvinner og menn utgjør et grunnleggende prinsipp etter Amsterdamtraktaten art. 2 og 3 nr. 2 og i henhold til EF-domstolens rettspraksis. Det følger av traktatbestemmelsene at likestilling mellom kvinner og menn er et mål for Fellesskapet, som uttrykkelig blir pålagt å fremme likestilling i all sin virksomhet. Det vises videre til art. 141, særlig nr. 3, som gjelder krav om likestilling på arbeidslivets område.

Direktivet fastsetter at medlemsstatene aktivt skal ta hensyn til målet om likestilling ved utarbeidingen og gjennomføringen av lover og forskrifter. Det samme gjelder i forhold til politikkutforming og aktiviteter innen direktivets anvendelsesområde. Direktivet forbyr forskjellsbehandling på grunn av kjønn. I artikkel 2 defineres hva som skal regnes som direkte og indirekte forskjellsbehandling, trakassering og seksuell trakassering. Videre anses også instruks om å forskjellsbehandle en person på grunn av kjønn som forskjellsbehandling i henhold til direktivet. Medlemsstatene må også innføre bestemmelser som beskytter mot gjengjeldelse fra arbeidsgiver fordi en arbeidstaker eller arbeidstakerrepresentant har påklaget eller forfulgt en sak om forskjellsbehandling. Kvinners rett til å vende tilbake til samme stilling etter avsluttet fødselspermisjon klargjøres. Stillingsvern gis også menn i de statene som har regler om særskilt farspermisjon.

Direktivet viser videre til bestemmelsen om positiv særbehandling i artikkel 141 nr. 4 i Amsterdamtraktaten. Ved innlemmelse av direktivet i EØS-avtalen er ordlyden i artikkel 141 nr. 4 i Amsterdamtraktaten inntatt i en tilpasningstekst. Direktivet fastslår også at det er adgang til å gjøre unntak fra likebehandlingsprinsippet ved ansettelse, når et bestemt kjønn er en avgjørende faktor for utøvelsen av bestemte typer stillinger. Forbudet mot forskjellsbehandling gjelder også ved medlemskap og deltaking i en arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjon eller en organisasjon der medlemmene har et bestemt yrke.

2.1.4 Håndheving

Medlemsstatene pålegges å sikre at alle som føler seg skadelidende i forhold til direktivets bestemmelser skal ha tilgang til rettergang og/eller forvaltningsmessige fremgangsmåter også etter at forholdet som forskjellsbehandlingen skal ha inntruffet under, har opphørt. Medlemsstatene vil ha adgang til å sette visse frister for saksanlegg. Medlemsstatene forpliktes til å opprette ett eller flere uavhengige organer som skal arbeide for gjennomføringen av likebehandlingsprinsippet og støtte individer som mener seg diskriminert.

2.1.5 Dialog med partene i arbeidslivet

Det følger av artikkel 8 b nr. 1 at statene i overensstemmelse med nasjonale tradisjoner og nasjonal praksis skal legge til rette for dialog mellom partene i arbeidslivet som fremmer «likebehandling, herunder gjennom overvåkning av praksis på arbeidsplassen, kollektivavtaler, adferdsregler, forskning eller utveksling av erfaring samt god praksis.»

2.1.6 Sanksjoner

Etter artikkel 6 nr. 2 må statene sikre faktisk og virkningsfull erstatning eller godtgjøring for det tap og den skade som en person er påført som følge av forskjellsbehandling. EF-domstolen har i sin tolkning av rådsdirektiv 76/207/EØF lagt til grunn at hensynet til en effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet krever et objektivt erstatningsansvar, dvs. ansvar uten skyld.

Reglene om delt bevisbyrde fastsatt i rådsdirektiv 97/80/EF, som er en del av EØS-avtalen, gjelder for saker om forskjellsbehandling på grunn av kjønn etter blant annet rådsdirektiv 76/207/EØF, og vil også gjelde bestemmelsene i endringsdirektivet. Bestemmelsen gjelder ikke straffesaker. Delt bevisbyrde innebærer at så framt klager legger fram opplysninger som gir grunn til å tro at det har vært en forskjellsbehandling, påligger det den innklagede å bevise at prinsippet om likebehandling ikke har vært brutt.

2.1.7 Implementeringsfrist

Fristen for gjennomføring av direktivet er i følge artikkel 2 punkt 1, 5. oktober 2005.

2.2 Felles håndhevingsapparat

I Ot. prp. nr. 34 (2004-2005) fremmes en egen lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven). Dette lovforslag inneholder regler for håndhevingsapparatets organisasjon, funksjoner, kompetanse og saksbehandling.

Regjeringen har besluttet å gå inn for at Likestillingsombudet, Likestillingssenteret og Senter mot etnisk diskriminering (SMED) blir samlet i et nytt felles organ - Likestillings- og diskrimineringsombudet samt en tilhørende klagenemnd. Det tas sikte på å opprette et felles håndhevingsapparat for diskriminering fra 1. januar 2006.

Det nye ombudet skal håndheve likestillingsloven, diskrimineringskapitlet i arbeidsmiljøloven og forslag til fremtidig lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv., og påse at norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer med de forpliktelser Norge har etter FNs kvinnekonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon. Samtidig skal ombudet ivareta pådriver- og veilederoppgaver som skal bidra til økt likestilling og likebehandling.

Bakgrunnen er en anbefaling fra en tverrdepartemental arbeidsgruppe om felles håndhevingsapparat for diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisitet. Rapporten 1 er ledd i oppfølgningen av NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering.

Rådsdirektiv 2000/78/EF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet (rammedirektivet mot diskriminering) er fulgt opp ved Ot. prp. nr. 104 (2002-2003) Om lov om endringer i lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv. (likebehandling i arbeidslivet) m.m. basert på NOU 2003:2 Skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet. Proposisjonen ble behandlet av Stortinget og vedtatt ved endringslov 2. mars 2004 nr. 58. Loven trådde i kraft 1. mai 2004. Dette resulterte i at arbeidsmiljøloven fikk to nye kapitler om diskriminering i arbeidslivet, kapittel XA og XB. Kapitlene representerer som nevnt en gjennomføring av direktiv 2000/78/EF om diskriminering i arbeidslivet. Bestemmelsene anses å være av hovedsakelig privatrettslig art, og arbeidstakere som mener seg diskriminert i strid med arbeidsmiljøloven er i all hovedsak henvist til domstolene. Da det nye håndhevingsorganet for kjønn og etnisitet ble utredet av en tverrdepartemental arbeidsgruppe i 2003, ble det også besluttet at muligheten for å inkludere arbeidsmiljølovens diskrimineringsbestemmelser skulle utredes separat. Ved brev av 19. september 2004 sendte daværende Arbeids- og administrasjonsdepartementet på høring forslag om at også arbeidsmiljølovens diskrimineringsbestemmelser bør håndheves av det nye håndhevingsorganet for diskriminering.

Høringen legger opp til samme utøvelse av håndhevingsoppgaven for alle diskrimineringsbestemmelsene som ligger under håndhevingsorganets kompetanseområde. Det vil si at håndheving av diskrimineringssaker på grunnlag av etnisitet og kjønn også skal gjelde for diskrimineringssaker med bakgrunn i arbeidsmiljølovens diskrimineringsgrunnlag.

Forskjellsbehandling på grunn av kjønn er forbudt både i henhold til arbeidsmiljøloven og likestillingsloven, jf. arbeidsmiljøloven § 54 B nr. 1. 2

I den grad det foreligger forskjellsbehandling på grunn av kjønn, vil imidlertid forholdet reguleres fullt ut av likestillingsloven. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 54 B nr. 2. 3

Dette betyr at en person som mener seg forskjellsbehandlet på grunn av kjønn ikke kan velge hvilket regelverk vedkommende vil forholde seg til. Forholdet vil kun reguleres av likestillingsloven. Det er derfor viktig at likestillingsloven gir samme vern som arbeidsmiljøloven slik at ikke en som blir diskriminert på grunn av kjønn har et dårligere vern enn for eksempel ved diskriminering på grunn av alder.

I NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering (Holgersenutvalget) foreslås en ny lov mot etnisk diskriminering, for både arbeidslivet og samfunnet for øvrig. Forslaget representerer en gjennomføring i norsk lov av rådsdirektiv 2000/43/EF om forbud mot diskriminering på grunn av rase eller etnisitet. Holgersenutvalgets forslag til ny lov mot etnisk diskriminering i NOU 2002:12 blir i hovedsak fulgt opp i Ot. prp. nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven).

Likestillingsloven, arbeidsmiljølovens diskrimineringsbestemmelser og forslag til diskrimineringslov, er i store trekk like, med noen mindre forskjeller i enkelte materielle og prosessuelle bestemmelser. En del av disse ulikhetene foreslår Barne- og familiedepartementet nå blir fjernet gjennom en harmonisering av disse lovene.

Det tas, som nevnt, sikte på at et nytt håndhevingsorgan skal være virksomt fra 1. januar 2006. Det er derfor viktig å sikre like gode verneregler i forhold til de ulike diskrimineringsgrunnlag. Like regler vil også lette saksbehandlingen i et organ som skal håndtere flere lover. Det er en forutsetning at en harmonisering løfter den svakeste loven på nivå med den sterkeste. Fra rapporten vedrørende felles håndhevingsapparat for diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisitet siteres fra side 45:

«Det er imidlertid arbeidsgruppens klare oppfatning at en av de viktigste forutsetninger for å kunne lykkes med å etablere et felles håndhevingsapparat, er at diskrimineringslovene må være mest mulig harmoniserte. Spesielt viktig vil det være at håndhevingsmyndigheten blir mest mulig lik etter de to lovene, slik at diskrimineringsvernet blir det samme uavhengig av hvilket diskrimineringsgrunnlag som påberopes.»

3 Høringen

Regjeringen Bondevik II sendte den 25. juni 2004 ut et høringsnotat med forslag til endringer i likestillingsloven. Høringsnotatet ble sendt til et bredt utvalg av høringsinstanser. Høringsfristen var 1. september 2004. Mange av høringsuttalelsene kom inn etter at fristen var gått ut - disse er også tatt med i departementets vurdering. Totalt kom det inn 66 høringsuttalelser. Av disse avga 56 realitetsuttalelser, hvorav 7 kun uttalte seg til likestillingsloven § 21 annet ledd. En oversikt over høringsinstansene er inntatt i vedlegg 5.

Det at så mange instanser kom med innspill viser at likestillingsloven er en sak mange er opptatt av.

Flesteparten av høringsinstansene gir i hovedsak sin støtte eller har ingen innvendinger til forslagene som foreslås i høringsnotatet. Dette gjelder blant annet Likestillingssenteret, Likestillingsombudet, Fylkesmannen i Buskerud, Senter mot etnisk diskriminering(SMED), Universitetet i Tromsø, Universitet i Bergen, Norges forskningsråd, Avdeling for kvinnerett ved Universitetet i Oslo, Norges Landbrukshøgskole, Vefsn kommune, Tunsberg Bispedømme, Møre Bispedømmeråd, Oslo biskop, Akademikerne og Landsorganisasjonen i Norge (LO).

Senter mot etnisk diskriminering (SMED) støtter forslagene og mener disse er nødvendige for å sikre vern mot ulike diskrimineringer og opprettelse av et felles håndhevingsapparat for likestilling. Likestillingsombudet er i hovedsak positiv og mener at forslagene vil kunne styrke likestillingslovens gjennomslagskraft og bidra til økt likestilling mellom kvinner og menn i Norge. Tunsberg bispedømme understreker at det er viktig å følge en positiv utvikling i vår del av verden når det gjelder likestilling og tilrettelegging for at slikt kan skje.

Sosialdepartementet mener at større likhet mellom diskrimineringsregler er svært ønskelig, ikke minst med sikte på at det arbeides med å opprette et felles håndhevingsapparat.

Denne proposisjonen følger opp alle forslagene i høringsnotatet, med unntak av forslagene om tvangsmulkt, søksmålsfrist og fengselsstraff ved brudd på likestillingsloven. Disse forslagene blir fulgt opp i Ot.prp. nr. 34 (2004-2005) Om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven).

4 Forbud mot gjengjeldelse

4.1 Innledning/gjeldende rett

Det er ikke noe forbud mot gjengjeldelse i likestillingsloven. Departementet foreslår nå å innføre et forbud mot gjengjeldelse i likestillingsloven.

Et vern mot gjengjeldelse vil kunne sikre at den som tar opp en sak om forskjellsbehandling, ikke blir utsatt for ufordelaktig behandling fra den som hevdes å ha utøvd forskjellsbehandlingen som straff for å ta opp saken. Formålet vil være å beskytte den som har tatt opp en forskjellsbehandlingssak mot ugunstig behandling som følge av klagen. Vitner i en sak om forskjellsbehandling vil kunne ha det samme behovet for vern mot ugunstig behandling.

Departementet bruker begrepet gjengjeldelse om det som i NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering betegnes som negativ gjengjeldelse. I arbeidsmiljøloven § 54 G anvendes begrepet gjengjeldelse, da det i en normal forståelse av begrepet gjengjeldelse innfortolkes at det dreier seg om noe negativt. Departementet mener at begrepet gjengjeldelse er tilstrekkelig dekkende.

4.2 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF

I henhold til artikkel 7 4 i direktiv 2003/73 /EF skal medlemsstatene innføre nødvendige bestemmelser for å verne arbeidstakere, herunder arbeidsrepresentanter i henhold til nasjonal lovgivning og /eller praksis, mot oppsigelse eller annen ugunstig behandling når dette er en reaksjon fra arbeidsgiveren på en klage som er fremsatt internt i et foretak eller på rettslige skritt som tar sikte på å sikre at prinsippet om likebehandling overholdes. Direktivet slår dermed fast at et effektivt vern mot diskriminering også må innebære en beskyttelse mot gjengjeldelse. Den vernede personkretsen er arbeidstakere herunder arbeidstakerrepresentanter.

Ufordelaktig behandling eller ufordelaktige følger i denne sammenhengen vil ikke falle inn under direktivets forbud mot forskjellsbehandling i artikkel 2. Gjengjeldelse eller represalier har ikke direkte sammenheng med diskrimineringsgrunnlaget, men har grunnlag i at den enkelte har tatt opp forhold som kan falle innenfor diskrimineringsforbudet.

EUs rådsdirektiv 2000/78/EF om generelle rammebestemmelser for likebehandling i arbeidslivet oppstiller i artikkel 11 5 forbud mot avskjed eller annen ufordelaktig behandling fra arbeidsgiveren som følge av at arbeidstakeren har tatt opp, påklaget eller forfulgt en sak om forskjellsbehandling. I henhold til EUs rådsdirektiv 2003/43/EF om gjennomføring av prinspippet om likebehandling av alle uansett rase eller etnisk opprinnelse skal medlemsstatene etter artikkel 9 6 innføre nødvendige bestemmelser for å beskytte enkeltpersoner mot ufordelaktig behandling som gjengjeldelse for at han eller hun har tatt opp, påklaget eller forfulgt en sak om diskriminering.

Forbudet i rådsdirektiv 2002/73/EF svarer langt på vei til forbudet mot represalier i rådsdirektiv 2000/43/EF og 2000/78/EF. Den vernede personkretsen er imidlertid litt forskjellig. I rådsdirektiv 2002/73/EF er den vernede personkretsen begrenset til ansatte herunder arbeidstakerrepresentanter. I 2000/78/EF er personkretsen begrenset til ansatte og arbeidstakerepresentanter er ikke nevnt. Rådsdirektiv 2000/43/EF har ikke noen tilsvarende begrensning. Sistnevnte direktiv gjelder både i og utenfor arbeidsforhold.

4.3 Behov for harmonisering

4.3.1 Arbeidsmiljøloven

Ved endringslov 26. mars 2004 nr. 15 fikk arbeidsmiljøloven et forbud mot gjengjeldelse i § 54 G 7.

Det fremgår av forarbeidene til endringen i arbeidsmiljøloven (Ot.prp. nr. 104 (2002-2003)) at det bare er arbeidstakere som er vernet mot gjengjeldelse. Også såkalte «varslere», dvs. arbeidstakere som tar opp forskjellsbehandling uten selv å være direkte rammet, vil imidlertid være en beskyttet gruppe etter bestemmelsen. Det uttales at begrepet «vitner», som brukt i NOU 2002:12 ikke vil være spesifikt nok, da dette vil kunne omfatte en videre krets av personer enn man har ment å beskytte. Arbeidsmiljøloven beskytter kun andre arbeidstakere som varsler om forskjellsbehandling og ikke øvrige personer.

Det legges til grunn at arbeidsmiljøloven § 54 G beskytter mot gjengjeldelse i forhold til ethvert skritt i retning av å få en avklaring i diskrimineringssaken. Det kan for eksempel være å fremsette klage, enten internt eller til et tilsynsorgan, gå inn i forhandlinger, kontakte advokat eller tillitsvalgt eller gå til sak for domstolene. Det fremgår at forbudet skal beskytte mot handlinger og uttalelser som medfører skade eller ubehag for den enkelte. Dette kan være oppsigelse, degradering, mindre spennende arbeidsoppgaver, omplassering, økt arbeidsbelastning, urimelige krav til overtid med mer.

Videre må gjengjeldelsen være en reaksjon fra arbeidsgivers side på en klage innenfor virksomheten eller annen form for rettsforfølgning. Det må således foreligge årsakssammenheng mellom den ugunstige behandlingen og det forhold at det er fremmet klage på diskriminering. Det er imidlertid ikke meningen at forbudet mot gjengjeldelser skal innskrenke arbeidsgivers styringsrett i forhold til å gi advarsler og gjennomføre oppsigelser på ellers saklig grunnlag.

Tilfeller der klageren eller andre arbeidstakere har opptrådt grovt uaktsomt ved å fremsette en falsk eller useriøs klage, faller utenfor vernet her, selv om klageren faktisk er blitt utsatt for en form for gjengjeldelse.

I NOU 2004: 5 Et arbeidsliv for trygghet, inkludering og vekst foreslår Arbeidslivsutvalget en egen bestemmelse (§ 2-4) som setter forbud mot gjengjeldelser som følge av varsling. Den lyder som følger:

«Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor arbeidstaker som på en lojal måte informerer om kritikkverdige forhold i virksomheten.»

Utvalget viser til at bestemmelsen i all hovedsak kun er en lovfesting av gjeldende rett. Det er etter utvalgets vurdering behov for at disse prinsippene synliggjøres i loven. Med lovfesting av en generell verneregel som foreslått, vil det fremgå av loven at det gjelder en lojalitetsplikt i ansettelsesforhold, at arbeidstaker har et vern i forbindelse med varsling og at forutsetningen er at varslingen ikke bryter med lojalitetsplikten. Det opplyses at bestemmelsen vil dekkes av de tilfeller som omfattes av arbeidsmiljøloven § 54 G, men vil ha et større anvendelsesområde.

4.3.2 Forslag i NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering

I NOU 2002: 12 foreslår utvalget at det innføres et forbud i loven mot negativ gjengjeldelse i forbindelse med en klage om etnisk diskriminering. 8 Utvalget viser til at en slik regel vil styrke rettssikkerheten til den som blir diskriminert. Personer som mener å ha grunnlag for å klage skal ifølge utvalget kunne ta opp problemet uten frykt for en gjengjeldelse fra motparten.

Utvalget foreslår videre at vernet mot gjengjeldelse skal omfatte både klageren og eventuelle vitner, det vil si alle som har medvirket med opplysninger i saken.

Hovedsiktemålet vil ifølge utvalget være å gi fornærmede i diskrimineringssaker et vern mot negativ gjengjeldelse. Utvalget mener det vil være vanskelig å fastsette nøyaktige grenser for hva som er å anse som en negativ gjengjeldelse i selve lovteksten. Utvalget gir uttrykk for at det vil være nødvendig å trekke en grense mot rettmessige reaksjoner, for eksempel kan klageren ha opptrådt på en slik måte at det gir grunnlag for rettmessig oppsigelse eller andre former for reaksjoner.

Utvalget foreslår at vernet mot gjengjeldelse ikke skal gjelde uten begrensninger. Det kan, ifølge utvalget, ikke utelukkes at fornærmede har et bevisst ønske om å skade motparten nettopp gjennom å reise en diskrimineringssak, selv om vedkommende skulle ha nok innsikt i saken til å vite at forholdet ikke kommer til å bli ansett for å være i strid med lov mot etnisk diskriminering. Den innklagede skal, ifølge utvalget, ha mulighet til å beskytte seg mot eventuelle falske anklager. Utvalget foreslår derfor at vernet mot gjengjeldelse ikke bør gjelde når klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Utvalget foreslår en tilsvarende begrensning av vernet mot gjengjeldelse for et vitne, dersom det har opptrådt grovt uaktsomt i forbindelse med sin medvirkning til sakens opplysning.

Utvalget foreslår at reglene om delt bevisbyrde skal gjelde for gjengjeldelser.

Videre foreslår utvalget at reaksjoner i lov mot etnisk diskriminering (pålegg om stansing og retting, tvangsmulkt og oppreisning) også skal kunne ilegges ved brudd på loven i form av gjengjeldelser.

Dette blir i hovedsak fulgt opp i Ot. prp. nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven). I nevnte proposisjon foreslår Kommunal- og arbeidsdepartementet i lovutkastet § 9 9 en egen bestemmelse om gjengjeldelse.

4.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet å innføre et forbud i likestillingsloven mot å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd på loven eller som har gitt uttrykk for at slik klage kan bli fremmet. Departementet foreslo at bestemmelsen skulle gjelde både i og utenfor arbeidsforhold. Det ble foreslått at vitner også skal være omfattet av forbudet.

Departementet foreslo at forbudet ikke skal gjelde dersom klageren eller vitnet har opptrådt grovt uaktsomt.

Det ble videre foreslått at reglene om delt bevisbyrde skulle komme til anvendelse ved gjengjeldelse, både når gjengjeldelsen skjer i og utenfor arbeidslivet. Til slutt ble det foreslått at reaksjonssystemet i likestillingsloven også skulle komme til anvendelse ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse.

4.5 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg spesielt til dette forslaget, uttrykker at de støtter eller har ingen innvendinger mot det. Dette gjelder: Likestillingssenteret, Likestillingsombudet, Fylkesmannen i Aust- Agder, Tunsberg bispedømme, Oslo Biskop, Arbeidsgiverforeningen NAVO, Akademikerne, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS), Fagforbundet, Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon (HSH), Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Utdanningsforbundet, MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner, Norges Kvinne- og Familieforbund, Norsk kvinnesaksforening, Universitets-og høgskolerådet (UHR).

Enkelte kommenterer forslaget uten å gi uttrykk for sitt syn.

Likestillingsombudet er ikke kjent med i hvilken grad gjengjeldelser er et problem i praksis, men mener et uttrykkelig forbud vil kunne gi trygghet for en som forteller om forskjellsbehandling (eller det de oppfatter som forskjellsbehandling). Fra uttalelsen siteres:

«Forbud mot gjengjeldelser vil kunne medføre at flere føler seg trygge og forteller om kritikkverdige forhold. De som undersøker likestillingsloven på eget initiativ vil lettere kunne se at det ikke skal få negative konsekvenser for dem om de forteller det de vet, og de som ringer til Ombudet og spør kan få vite at gjengjeldelser er uttrykkelig forbudt etter loven. Likestillingsloven vil dermed kunne få bedre gjennomslag i praksis. Likestillingsombudet slutter seg til departementets vurdering av at et forbud mot gjengjeldelser derfor vil kunne få en positiv virkning for samfunnet som sådan og ikke bare for enkeltmenneskene som tar opp saker om forskjellsbehandling.»

Videre uttaler Likestillingsombudet:

«... Ofte vil den som forskjellsbehandler ha stor makt over mange av de som kunne ha belyst saken. Ombudet erfarer for eksempel at mange finner det svært vanskelig å gå ut med saker som er negative for arbeidsgiveren sin. Ved at man har et forbud mot gjengjeldelser, vil disse kunne gå ut mot arbeidsgiveren med mindre risiko for at dette får negative konsekvenser. De vil også kunne føle seg tryggere på dette ved at de kan lese det direkte ut av loven. Resultatet er at flere kritikkverdige forhold kommer opp, og forbudet mot gjengjeldelser vil med det få en positiv betydning ikke bare for de enkelte diskriminerte, men for hele samfunnsdebatten og samfunnsutviklingen.»

I praksis vil Ombudet ofte kunne behandle gjengjeldelser også etter dagens lovgivning fordi det ses på som en fortsettelse av diskrimineringen. Det er likevel flere tilfeller der et forbud mot gjengjeldelser vil medføre en realitetsendring.

Likestillingsombudet sier:

«Det gjelder for det første tilfeller der den påståtte forskjellsbehandlingen ikke er forbudt etter likestillingsloven. De ulike aktørene vil dermed ha en trygghet for at de slipper negative konsekvenser ved å ta opp saker de mener er ulovlig forskjellsbehandling. Dette er positivt, siden det ofte kan være vanskelig for privatpersoner å avgjøre om noe er forbudt etter loven eller ikke. I tillegg har det en samfunnsmessig verdi å få belyst saker som kan være kritikkverdige, men ikke nødvendigvis ulovlige (jf. det som står under om forholdet til ytringsfriheten).

For det andre vil man beskytte en større personkrets mot gjengjeldelser. Vitner vil for eksempel være beskyttet etter den foreslåtte bestemmelsen. Dette er positivt for de enkeltpersonene som utsettes for forskjellsbehandling. Det gjør det lettere å bevise faktisk forskjellsbehandling.

Loven foreslås å beskytte de som har fremmet klage om brudd på likestillingsloven eller som har gitt uttrykk for at slik klage kan bli fremmet, samt eventuelle vitner. Jeg er enig i at begrepet «vitner» her ikke bør tolkes snevert, men at det bør omfatte enhver som bidrar til at en sak om diskriminering blir opplyst.»

Likestillingsombudet savner ytringsfrihetsperspektivet i departementets forslag og mener forbudet mot gjengjeldelse bør vurderes i forhold til Ytringsfrihetskommisjonens arbeid og stortingsmeldingen som kom i vår, og dette bør fremgå av forarbeidene.

Likestillingsombudet peker også på enkelte lovtekniske forhold som bør vurderes nærmere.

Akademikerne støtter departementets forslag om å innføre forbud mot gjengjeldelser i likestillingsloven og deler departementets oppfatning om at forbudet også må gjelde utenfor arbeidsforhold. Akademikerne støtter at forbudet også skal omfatte vitner, som de i likhet med departementet mener må forstås i vid forstand.

Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS) uttaler at som arbeidstakerorganisasjon er det svært viktig at arbeidstakere som fremmer klager eller lignende ikke skal bli møtt med gjengjeldelse fra arbeidsgiver.

Fagforbundetmener forbudet mot gjengjeldelse og innføring av delt bevisbyrde vil kunne medvirke til en mer effektiv gjennomføring av loven ved at flere tør klage, og det kan således føre til at det blir ryddet opp i flere diskriminerende forhold enn i dag.

Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) stiller seg positive til forslaget og uttaler:

«Gjennom vårt arbeid med saksbehandling på arbeidsrettens område, erfarer JURK at enkelte kvinner velger å ikke gå tilbake til arbeidsplassen, for eksempel etter svangerskapspermisjon, dersom de har innklaget brudd på likestillingsloven. De som velger å fortsette i sitt arbeid, opplever å bli tildelt dårligere arbeidsoppgaver og bli psykisk presset ut av arbeidsstedet. Vi ser at mange velger å slutte fordi de blir utsatt for gjengjeldelser. Gjengjeldelsene kan være endrede arbeidsoppgaver, nedgradering, lavere lønn og ekskluderende holdninger fra den som diskriminerer. Dette medfører at de blir presset ut på et usikkert arbeidsmarked, hvor de lett kan ende opp som vikarer. Dagens situasjon kan medføre at den som blir diskriminert i realiteten får et svakere stillingsvern. JURK mener at dette også vil være tilfelle i andre situasjoner der noen blir diskriminert, for eksempel student- lærer situasjon. Et forbud mot gjengjeldelse kan virke preventivt og føre til at det blir lettere å komme tilbake.»

Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon (HSH) støtter forslaget. HSH er imidlertid av den oppfatning at dette ikke er noe stort problem i dag, og så langt HSH vet har Likestillingsombudets standpunkt vært at en klagesak med påstand om brudd på likestillingsloven ikke skal få negative følger for klager. Fra uttalelsen siteres:

«[...] Om frykten for gjengjeldelse i dag medfører at diskrimineringssaker ikke bringes inn for Ombudet eller domstolen, er en drøftelse vi ikke ønsker å gå inn på her. Imidlertid er det viktig å huske på at håndhevingsapparatet etter likestillingsloven og arbeidsmiljøloven er forskjellig, noe som kan ha betydning i forhold til rettsikkerhet - dvs. at hensynet til rettsikkerhet ikke ivaretas i samme grad etter likestillingsloven som etter arbeidsmiljøloven, da sistnevnte lov følger tvistemålslovens regler. Uansett er det viktig at dette vernet begrenses tilsvarende arbeidsmiljøloven § 54 G, nemlig ved grov uaktsomhet.»

Tunsberg bispedømme påpeker at EU-direktivet begrenser seg til forbud mot gjengjeldelser i arbeidsforhold, mens høringsnotatet utvider det til alle forhold, organisasjoner. De antar at det er vel overveid, også i forhold til sine konsekvenser, mulige ansvarsforhold etc.

Universitets- og høgskolerådet (UHR) er tilfreds med at det understrekes i høringsnotatet at forbudet mot gjengjeldelse ikke skal innskrenke arbeidsgivers styringsrett i henhold til arbeidsmiljøloven. Bergen kommune påpeker i sin høringsuttalelse viktigheten av at forbudet ikke innskrenker arbeidsgivers rett til å gjennomføre handlinger på saklig grunnlag i henhold til bestemmelser i arbeidsmiljøloven.

Bedriftsforbundet støtter imidlertid ikke forslaget og mener at hensynene bak en slik regel er tilstrekkelig ivaretatt i dagens regelverk. Fra uttalelsen siteres:

«Departementet foreslår et lovforbud mot bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd på loven eller som har gitt uttrykk for at slik klage kan bli fremmet. Vi mener at disse hensyn er tilstrekkelig ivaretatt i dagens regelverk. Innføring av lovforbud mot gjengjeldelse fra arbeidsgiver når regelverket i dag ivaretar samme interesser synes unødvendig.»

Forbudet mot gjengjeldelse gjelder ikke dersom klager har opptrådt «grovt uaktsomt». Næringslivets Hovedorganisasjon(NHO) støtter et slikt unntak, men savner en drøfting av hva som legges i begrepet. Det samme gjør Kommunens Sentralforbund.

Likestillingsombudet mener at et slikt unntak må praktiseres med forsiktighet.

«[...] Det kan være vanskelig for en som mener seg forskjellsbehandlet eller et vitne å avgjøre om noe er tillatt etter loven eller ikke. Det kan skyldes at de ikke har oversikt over alle fakta i saken, eller det kan skyldes at de er usikre på den rettslige vurderingen. Ombudet erfarer at det ofte er vanskelig for folk å vurdere hva som er forbudt etter likestillingsloven. Jeg vil derfor anta at det i svært få tilfeller vil være grovt uaktsomt å ta opp en sak. Motparten vil uansett få anledning til å belyse sin side av saken og argumentere for sitt syn når en klagesak kommer opp. Folk bør derfor innrømmes en stor grad av frihet til selv å vurdere hvilke saker som skal tas opp, uten å risikere gjengjeldelse senere. Hensynet til lojalitet med for eksempel en arbeidsgiver bør ikke tillegges særlig vekt her.

For vitner vil jeg anta at det som regel vil være aktsomt å fortelle det man vet eller tror man vet, uten hensyn til om diskrimineringssaken er godt fundert ellers, så lenge en sak om forskjellsbehandling faktisk er under behandling og vitnemålet kan bidra til å belyse saken.

Dette forutsetter at klagen fremmes på en nøktern og lojal måte. Der klagen eller vitnemålet er fremmet på en sjikanøs eller åpenbart usaklig måte, vil det lettere kunne tenkes at klageren eller vitnet har opptrådt på en slik måte at de ikke bør vernes av forbudet mot gjengjeldelse. Det samme gjelder tilfeller der klagen fremmes mot bedre vitende, for eksempel på bakgrunn av noe man vet eller åpenbart burde vite er løgn. Der en klager (eller vitne) fremmer en sak for Likestillingsombudet, bør hovedregelen være at den innklagedes behov for å imøtegå gal rettsanvendelse eller feilaktige fremstillinger av faktum er tilstrekkelig varetatt gjennom prosessen for klagebehandling hos Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling.»

Justisdepartementet vil anbefale at man i stedet for å tale om grovt uaktsom opptreden, formulerer tydeligere i lovteksten hva man mener og kommer med følgende forslag:

«Forbudet gjelder ikke dersom brudd på loven ikke har funnet sted og klageren forsto eller måtte forstå det»

4.6 Departementets vurderinger og forslag

4.6.1 Innledning

For å gjennomføre det reviderte likebehandlingsdirektivet (2002/73/EF) er det nødvendig å innføre et forbud mot gjengjeldelse i likestillingsloven, samt å innføre reaksjoner ved brudd på forbudet. Dette ble derfor foreslått i høringsnotatet og fikk bred støtte av høringsinstansene. På denne bakgrunn fastholder departementet forslaget.

Behovet for en harmonisering av regelverkene som skal håndheves av et nytt felles håndhevningsapparat er også vektlagt. Det vises til at både arbeidsmiljøloven og forslag til ny lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. inneholder bestemmelser som setter forbud mot gjengjeldelse. Forskjellsbehandling/diskriminering på grunn av kjønn bør ikke ha et dårligere vern enn de andre diskrimineringsgrunnlagene.

Etter direktivet er medlemsstatene bare forpliktet til å la bestemmelsen gjelde i arbeidsforhold. Dette er også i tråd med arbeidsmiljøloven. I høringsnotatet foreslo imidlertid departementet at bestemmelsen skulle få anvendelse både i og utenfor arbeidsforhold. Barne- og familiedepartementet opprettholder forslaget, da det også vil være behov for en slik bestemmelse på andre områder eksempelvis i organisasjoner og skoler. Å la bestemmelsen komme til anvendelse også utenfor arbeidsforhold er naturlig i og med at likestillingsloven gjelder både i arbeidslivet og i hele samfunnet forøvrig. Dette vil også være i samsvar med forslag til diskrimineringslov.

Departementet mener i likhet med bl.a. Likestillingsombudet at et uttrykkelig forbud vil gi trygghet for en som forteller om forskjellsbehandling (eller det de oppfatter som forskjellsbehandling). Det er ingen tvil om at noen arbeidstakere unnlater å ta opp saker av frykt for reaksjoner fra arbeidsgiver. Et forbud mot gjengjeldelser kan trolig gi en større trygghet for disse personene. Uttalelsen fra Juridisk rådgivning for kvinner(JURK)støtter opp om dette syn.

Et forbud mot gjengjeldelse vil kunne styrke rettssikkerheten for den som blir diskriminert, slik at problemer knyttet til kjønnsdiskriminering kan tas opp og forfølges uten frykt for reaksjoner fra motparten. En slik regel vil dermed medvirke til en mer effektiv gjennomføring av loven ved at flere tør å klage og det følgelig kan bli ryddet opp i flere kjønnsdiskriminerende forhold. Dette vil som flere høringsinstanser påpeker få en positiv virkning for samfunnet som sådan og ikke bare for enkeltmenneskene som tar opp saker om forskjellsbehandling.

Noen gjengjeldelser vil allerede kunne rammes av andre lover for eksempel arbeidsmiljølovens bestemmelser om usaklig oppsigelse. Allikevel er det viktig å få et eksplisitt forbud mot gjengjeldelse, noe som vil bidra til en viktig synliggjøring i likestillingsloven.

Når det gjelder vern av den som selv er part i diskrimineringssaken, er det ikke gitt at selve forbudet mot diskriminering vil ramme forholdet, da gjengjeldelsen nettopp har sitt grunnlag i at det diskriminerende forhold ble tatt opp, og ikke i det opprinnelige forholdet.

4.6.2 Hva regnes som gjengjeldelse?

Direktivet beskytter mot oppsigelse eller annen ugunstig behandling. Det handler således om handlinger og uttalelser som medfører skade eller ubehag for den enkelte.

Hvilke handlinger som regnes som gjengjeldelser vil måtte bero på en konkret vurdering. I de land som har regler om forbud mot gjengjeldelser er det i stor grad overlatt til domstolene eller særskilte tilsynsorganer å avgjøre hvilke handlinger som er å anse som gjengjeldelser. Forbudet skal imidlertid, som nevnt, beskytte mot handlinger og uttalelser som medfører skade eller ubehag for den enkelte. Typetilfeller som vil kunne rammes av forbudet kan være oppsigelse, degradering, mindre spennende arbeidsoppgaver, omplassering, økt arbeidsbelastning, urimelige krav til overtid med mer, etter at det er fremmet klage om forskjellsbehandling. Departementet vil presisere i tråd med enkelte høringsinstansers synspunkter, at det ikke er meningen at forbudet mot gjengjeldelser skal innskrenke arbeidsgivers styringsrett i forhold til muligheten til for eksempel å gi advarsler og gjennomføre oppsigelser på saklig grunnlag i henhold til bestemmelser i arbeidsmiljøloven. Det vil følgelig være nødvendig å avgrense mot rettmessige reaksjoner. For eksempel kan det tenkes at en arbeidstaker som mener seg utsatt for kjønnsdiskriminering, uavhengig av klagen, kan ha opptrådt på en slik måte at det gir grunnlag for rettmessig oppsigelse eller andre former for reaksjoner.

Forbudet mot gjengjeldelse omfatter heller ikke den innklagedes rettmessige og lovlige reaksjonsmuligheter, selv om det foreligger årsakssammenheng med klagen. I samsvar med dette må den part som har fått en klage mot seg, ha full adgang til å forsvare seg mot klagen, til å gå til motsøksmål, til å innkalle «uvennlige» vitner og til å fremlegge dokumenter som taler i klagerens disfavør.

Når det gjelder negative kommentarer eller trakasserende ytringer, vil det måtte bero på en konkret vurdering. Hvor graverende ytringen er og om den har bidratt til å skape et truende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende miljø må vektlegges. Arbeidsgiveren må kunne ta til motmæle ved en påstand om forskjellsbehandling på grunn av kjønn, men dette må skje i ordnede former. Dersom arbeidsgiveren for eksempel på eget initiativ bringer saken opp i allmøte i sterkt klandrende ordelag, vil en slik adferd etter en konkret vurdering kunne betraktes som gjengjeldelse.

For at et forhold skal kunne betegnes som gjengjeldelse, kreves det at det foreligger årsakssammenheng mellom den ugunstige behandlingen og det forhold at det er fremmet klage eller lignende om diskriminering. Dersom det ikke foreligger årsakssammenheng, er det ikke tale om gjengjeldelse. Tiden som har gått fra klagen og til den ugunstige behandlingen må kunne telle med i vurderingen. Hvis det for eksempel har gått flere år mellom klagen og den ugunstige behandlingen, kan dette tale for at det ikke foreligger noen årsakssammenheng, og dermed ikke gjengjeldelse. I stedet kan en slik handling imidlertid være ulovlig forskjellsbehandling.

Forbudet mot gjengjeldelse kommer til anvendelse der det er fremmet klager eller det er gitt utrykk for at klage vil bli fremmet. Følgelig er det etter departementets vurdering tilstrekkelig at det er gitt uttrykk for at klage vil bli fremmet og dermed ikke noe vilkår om at formell klage faktisk er fremmet. Det må legges til grunn en vid forståelse av hva som skal anses som klage, slik at både klager til arbeidsgiver eller overordnet, klage til fagforening, klage til håndhevingsapparatet, til Stortingets ombudsmann for forvaltningen, til andre forvaltningsmyndigheter og forberedelser til søksmål for domstolene vil være omfattet. Det vil videre være tilstrekkelig at «klageren» har tatt skritt for å få en avklaring av situasjonen i forhold til om dette er tale om en forskjellsbehandlingssak. Slike forsøk på å få avklart sin situasjon kan for eksempel være henvendelser til sin fagforening, en advokat/rettshjelper eller til Likestillingsombudet.

Når det gjelder grensene til ytringsfriheten må dette naturlig nok ses i et større perspektiv og departementet viser i den forbindelse til NOU 1999:27 Ytringsfrihed bør finde sted og St. melding nr. 26 (2003-2004) Om endringer av Grunnloven § 100.

4.6.3 Hvem er omfattet av forbudet mot gjengjeldelse?

Både den som konkret blir utsatt eller mener seg utsatt for forskjellsbehandling og andre som tar opp forskjellsbehandlingen uten selv å være direkte rammet av forskjellsbehandlingen, foreslås beskyttet av bestemmelsen.

Departementet fastholder forslaget i høringsnotatet om at også eventuelle vitner bør omfattes av forbudet mot gjengjeldelse. Dette får støtte av flere høringsinstanser og er viktig for å sikre effektivt vern mot diskriminering på grunn av kjønn. Vitner må være omfattet for å sikre at diskriminering avdekkes. Dette er personer som har avgitt opplysninger i saken eller som det er blitt kjent vil komme til eller vurderer å avgi opplysninger i saken. Slike vitner kan for eksempel være personer som arbeider på samme arbeidsplass som fornærmede. Det vil være vanskelig å bevise at det har forekommet diskriminering, dersom vitnene frykter for gjengjeldelser og nekter å gi opplysninger til de organer som skal behandle diskrimineringssaken. Begrepet vitner må forstås i vid forstand. Begrepet omfatter ikke bare vitner i en sak for Klagenemnda for likestilling eller eventuelt en rettssak for domstolene, men også enhver som bidrar til at en sak om diskriminering blir opplyst.

På denne bakgrunn opprettholder departementet forslaget om å innføre et forbud i likestillingsloven mot å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage om brudd på loven eller som har gitt uttrykk for at slik klage kan bli fremmet. Vitner skal også være omfattet av forbudet. Bestemmelsen skal håndheves av ombudet og nemnda.

4.6.4 Unntak fra forbudet mot gjengjeldelse

I høringsnotatet foreslo departementet at bestemmelsen ikke skulle komme til anvendelse dersom klageren eller vitnet har opptrådt grovt uaktsomt.

Formålet med å begrense vernet, er å hindre at det fremmes useriøse eller falske anklager om diskriminering. I prosessretten finnes det allerede regler om beviskrav, bevisførsel og rettslig interesse som i noen grad antagelig kan avhjelpe at det fremmes useriøse eller falske anklager om diskriminering. Departementet ser imidlertid at det kan være hensiktsmessig å markere at vernet mot gjengjeldelse ikke skal være altomfattende og på den måten bidra til å forhindre at for eksempel en arbeidsgiver blir utsatt for useriøse og falske anklager om kjønnsdiskriminering. Den vernede interessen som skal beskyttes er fornærmedes og eventuelt andres frihet til å forfølge en diskrimineringssak. Den er ikke like beskyttelsesverdig når klageren eller vitnet har opptrådt grovt uaktsomt.

Departementet fastholder derfor forslaget om at forbudet ikke skal gjelde dersom klageren eller vitnet har opptrådt grovt uaktsom. Dette får støtte av flere høringsinstanser og er i tråd med arbeidsmiljøloven § 54 G hvor det fremgår at vernet mot gjengjeldelse ikke skal gjelde dersom klageren eller vitnet har opptrådt grovt uaktsomt. Det samme er foreslått i lovutkastet til diskrimineringsloven.

Enkelte høringsinstanser savner imidlertid en drøfting av hva som ligger i begrepet. Etter departementets vurdering må det skje en konkret bedømmelse i det enkelte tilfelle om hvorvidt klageren eller vitnet har opptrådt grovt uaktsomt. Bedømmelsen må skje med grunnlag i klagerens og vitnets situasjon og forutsetninger. Det må være de alminnelige sivilrettslige aktsomhetsnormer som må legges til grunn for denne vurderingen. Denne begrensning i vernet mot gjengjeldelse setter ikke til side eventuelle regler i annen lovgivning som setter forbud mot eller gir et vern mot selve gjengjeldelseshandlingen.

4.6.5 Delt bevisbyrde

Departementet opprettholder videre forslaget om at reglene om delt bevisbyrde skal komme til anvendelse ved gjengjeldelse, både når gjengjeldelsen skjer i og utenfor arbeidslivet. Den som anser seg utsatt for gjengjeldelse og fremmer en slik sak, må da i første omgang kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å anta at vedkommende har vært usatt for en lovstridig gjengjeldelse. Det vil si at den som har blitt utsatt for ufordelaktig behandling som vedkommende anser som gjengjeldelse, må fremskaffe opplysninger om faktiske forhold som gir grunn til å tro at den ufordelaktige behandlingen skyldes gjengjeldelse. Dette vil ordinært innebære å fremlegge opplysninger om at vedkommende har klaget eller tatt skritt for å klage over kjønnsdiskriminering, eventuelt har opptrådt som vitne i en slik sak og deretter blitt utsatt for en ugunstig behandling. Dersom dette er sannsynliggjort går bevisbyrden over på motparten som må sannsynliggjøre at det ikke har funnet sted noen gjengjeldelse i strid med loven. Det vil si at den ugunstige behandlingen likevel ikke har noen sammenheng med den forutgående klagen/diskrimineringssaken. Det må også være opp til denne parten å sannsynliggjøre at saksøkeren har opptrådt grovt uaktsomt og derfor ikke er vernet av forbudet mot gjengjeldelse. Dette er også nærmere omtalt i kapittel 9. Det vises for øvrig til Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) kapittel 12 vedrørende delt bevisbyrde.

4.6.6 Reaksjoner ved brudd på bestemmelsen

Departementet fastholder forslaget om at likestillingslovens reaksjonssystem også skal komme til anvendelse på gjengjeldelse. Det medfører at vedkommende som har vært utsatt for gjengjeldelse blant annet vil kunne ha krav på erstatning. I arbeidsforhold vil det foreligge et objektivt erstatningsansvar, mens utenfor arbeidsforhold vil de alminnelige regler om skadeerstatning ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av likestillingsloven komme til anvendelse. Det er særlig alvorlig å bli utsatt for gjengjeldelse i arbeidsforhold, og det må derfor stilles høyere krav til arbeidsgivere og deres opptreden overfor sine ansatte.

5 Forbud mot å gi instruks om å forskjellsbehandle

5.1 Innledning/gjeldende rett

Departementet foreslår å innta en eksplisitt bestemmelse i likestillingsloven som forbyr å instruere om handlinger som er i strid med likestillingsloven.

I likestillingsloven finnes det ingen bestemmelse som innebærer et uttrykkelig selvstendig forbud mot å diskriminere gjennom instruks, ordre eller lignende. Instruks er imidlertid en handling som også er omfattet av likestillingsloven § 3, selv om det ikke er eksplisitt uttalt. Dette fremgår av forarbeidene til sist endring av likestillingsloven, hvor det vises til at det gjennom praksis er fastslått at ikke bare de handlinger som har medført at noen har kommet i en dårligere stilling, men også de som er egnet til å medføre at noen kommer i en dårligere stilling, kan rammes av loven.

5.2 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF

Det fremgår av artikkel 2 punkt 4 at en instruks om å forskjellsbehandle en person på grunnlag av kjønn skal anses som forskjellsbehandling i henhold til direktivet.

Instruks er ikke definert i direktivet. Meningen, slik departementet ser det, må imidlertid være å ramme ordre, retningslinjer, formaninger, oppfordringer etc. overfor en eller flere personer om å diskriminere på bakgrunn av kjønn, ut fra den tanke at ikke bare den som diskriminerer, men også de som initierer eller beordrer diskrimineringen bør rammes av forbudet.

5.3 Behov for harmonisering

5.3.1 Arbeidsmiljøloven

Ved endringslov 26. mars 2004 nr. 15 fikk arbeidsmiljøloven en bestemmelse i § 54 C nr. 4 10 som forbyr instruks om å forskjellsbehandle blant annet på grunn av religion, livssyn, hudfarge og nasjonal eller etnisk opprinnelse, etter mønster fra den tilsvarende bestemmelsen i EUs rådsdirektiv 2000/78/EF.

I forarbeidene 11 fremgår det at det er selve det å gi instruksen om å forskjellsbehandle som er forbudt, uavhengig av om instruksen i neste omgang faktisk har ført til konkret forskjellsbehandling. Instruksbestemmelsens selvstendige betydning ligger altså i at den også forbyr instrukser som ikke fører til at noen faktisk blir diskriminert.

Det uttales videre i forarbeidene at brudd på forbudet mot instruks om forskjellsbehandling, som faktisk fører til at noen krenkes, i likhet med brudd på de øvrige diskrimineringsforbud vil kunne håndheves ved krav om økonomisk og ikke-økonomisk erstatning. Ved instrukser som ikke har medført faktisk diskriminering vil denne sanksjoneringsform ikke være effektiv. Det anføres at straffeansvar vil være den aktuelle sanksjonsform. Arbeidsmiljøloven § 85 vil være anvendbar.

Det fremgår også av forarbeidene at instruks om å trakassere også omfattes, selv om dette sannsynligvis ikke forekommer ofte. Det kan likevel ikke sies å være noen grunn til å behandle instrukser om trakassering annerledes enn instrukser om direkte og indirekte forskjellsbehandling.

I den grad det er tillatt å forskjellsbehandle etter unntaksbestemmelsen vil det også være tillatt å instruere om å forskjellsbehandle.

5.3.2 Forslag i NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering

Utvalget konstaterer at instruks om å diskriminere eller trakassere noen på grunn av etnisitet, i mange tilfeller vil kunne rammes av de alminnelige reglene om diskriminering og trakassering. Likevel foreslås det å si eksplisitt i lovteksten at de generelle reglene om diskriminering og trakassering skal gjelde tilsvarende for instruks om å diskriminere eller trakassere noen på grunnlag av etnisitet. 12 Med dette ønsker utvalget å klargjøre at en instruks om å diskriminere vil rammes av forbudet selv om den ikke har hatt en konkret diskriminerende virkning, det vil si også når den er fremsatt av instruksgiveren uten at noen har foretatt den handling instruksen krever utført. I slike situasjoner vil handlingen være fullbyrdet fra instruksgiverens side, og utvalget anser det rimelig å ramme disse tilfellene på samme måte som der instruksens innhold faktisk blir gjennomført.

Dette blir i hovedsak fulgt opp i Ot. prp. nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven). I nevnte proposisjon foreslås det i lovutkastet § 6 en egen bestemmelse om instruks.

5.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotat foreslo departementet å ta inn en egen bestemmelse i likestillingsloven § 3 første ledd som sier at instruks om å forskjellsbehandle eller trakassere en person på grunnlag av kjønn er forbudt.

Det ble presisert at dette kun er en tydeliggjøring av gjeldene rett da dette allerede følger av en tolkning av likestillingsloven.

5.5 Høringsinstansenes syn

Av de som har uttalt seg spesielt til forslaget er de fleste høringsinstanser positive. Dette gjelder bl.a. Likestillingsombudet, Likestillingssenteret, Oslo Biskop, Arbeidsgiverforeningen NAVO, Kommunenes Sentralforbund (KS), Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Akademikerne, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund(YS), Fagforbundet, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Utdanningsforbundet, MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner, Norges Kvinne og Familieforbund.

Mange av høringsinstansene støtter forslaget uten å kommentere det nærmere.

Likestillingsombudet støtter i hovedsak departementets forslag og begrunnelse. Fra uttalelsen siteres:

«Forbud mot å instruere om å diskriminere er i følge departementet nødvendig for å tilpasse oss EU-rettens krav til uttrykkelighet og lesbarhet. Etter min mening har det stor verdi at potensielle klagere kan se direkte av loven at man også kan klage på instrukser.

Likestillingsombudet mener det er positivt med et uttrykkelig forbud mot instrukser om å diskriminere også fordi Ombudet da kan uttale seg om instrukser før de gir seg utslag i faktisk diskriminering. Alle parter får da anledning til å innrette seg etter Ombudets avgjørelse før skade har skjedd.

Likestillingsombudet slutter seg til departementets forståelse av at ordet «instruks» må forstås vidt.

Et forbud mot å instruere om å forskjellsbehandle bør gjelde alt som er forbudt etter loven. Ordet «forskjellsbehandle» kan her oppfattes uheldig. Det bør for eksempel gå klart frem at det ikke er tillatt å instruere om å gjengjelde i strid med § 3 femte ledd. [...]»

Akademikerne, som støtter forslaget, uttaler at dette vil ha en viktig signaleffekt og vil være positivt i et brukerperspektiv.

Fylkesmannen i Aust-Agder er imidlertid i tvil om behovet for en slik bestemmelse og uttaler:

«[...] Det å gi en instruks om trakasserende forskjellsbehandling - selv om instruksen ikke er iverksatt - må i seg selv anses å falle inn under begrepet «indirekte trakassering» i Likestillingsloven § 3. Eventuelt kan dette presiseres i forarbeidene. Å gi en slik særskilt bestemmelse kan heller føre til nye og vanskelige tolkningsproblemer; eksempelvis ved spørsmål om det bare er rene instrukser som omfattes, eller om begrepet også inkluderer formuleringer av mer personalpolitisk karakter.»

Handels- og servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH)går ikke imot forslaget, men vil likevel påpeke at det kan være grenser for hvor detaljert lovverket skal være. Arbeidsgiverforeningen NAVO vil heller ikke motsette seg at det inntas egen bestemmelse i likestillingsloven om at instruks om å forskjellsbehandle eller trakassere en person på grunn av kjønn, er forbudt. NAVO stiller imidlertid spørsmål ved om det i realiteten finnes så mange instrukser av en slik karakter at dette nødvendiggjør en egen lovbestemmelse. NAVO forutsetter at det ikke legges opp til slik praktisering av likestillingsloven at ethvert tenkbart brudd på loven, resulterer i egne lovbestemmelser.

Næringslivets Hovedorganisasjon(NHO) har ingen motforestillinger mot at dette synliggjøres klarere i selve lovteksten, men viser til at lovverket ikke bør være for detaljert. NHO foreslår en presisering i lovteksten slik at det fremgår at instruks om tillatt forskjellsbehandling er tillatt. Fra uttalelsen siteres:

«Den foreslåtte bestemmelsen skiller etter sin ordlyd ikke på om forskjellsbehandlingen er tillatt eller ikke etter loven. I høringsnotatet sies det imidlertid at dersom handlingen eller unnlatelsen det instrueres om er tillatt indirekte forskjellsbehandling etter § 3 fjerde ledd vil det også være tillatt med en slik handling eller unnlatelse. NHO vil foreslå at dette presiseres i lovteksten ved at teksten endres til: «Instruks om å forskjellsbehandle etter andre og tredje ledd eller trakassere på grunnlag av kjønn er heller ikke tillatt».

Kommunenes sentralforbund (KS) bemerker det samme, i tillegg til å påpeke at det bør komme klarere fram av lovteksten om hvorvidt en instruks om å seksuelt trakassere noen også vil være omfattet av forbudet.

5.6 Departementets vurderinger og forslag

Departementet opprettholder forslaget om å innta en egen bestemmelse i likestillingsloven som forbyr å instruere om handlinger som er i strid med likestillingsloven. Dette vil innbefatte å instruere om ulovlig forskjellsbehandling på grunn av kjønn, gjengjeldelse, trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering. Dette støttes av flertallet av høringsinstansene.

Med instruks forstås ordre, retningslinjer, formaninger, befalinger etc. overfor en eller flere personer om å diskriminere. Implisitt i begrepet instruks ligger at det må foreligge et underordnings-, lydighets- eller avhengighetsforhold mellom den som gir instruksen og den som utfører den. Begrepet instruks krever følgelig et hierarkisk forhold mellom den som oppfordrer til og den som oppfordres til å diskriminere eller trakassere.

Departementet har merket seg at enkelte høringsinstanser reiser spørsmål om behovet for en slik lovregulering. Det fremgår av forarbeidene til likestillingsloven at ikke bare de handlinger som har medført at noen har kommet i en dårligere stilling, men også de som er egnet til å medføre at noen kommer i en dårligere stilling kan rammes av loven. Følgelig vil instrukser allerede være omfattet av likestillingsloven § 3. Departementet er likevel fremdeles av den oppfatning at det av informasjons- og rettsikkerhetshensyn, kan være hensiktsmessig å innføre et eksplisitt instruksforbud i loven. Etter departementets vurdering er det viktig at den enkelte skal kunne lese direkte ut av loven hva som er forbudt. Lovens forarbeider vil ikke være like lett tilgjengelig og forståelig for alle. Erfaringer fra Likestillingsombudet sitt arbeid viser at det er svært mange som leser likestillingsloven på egenhånd. Den bør derfor være en lov som er lett for alle å lese. Lovforslaget vil etter departementets vurdering ha en viktig signal- og preventiv effekt, i tillegg til å være positiv i et brukerperspektiv.

Det er vektlagt at lovforslaget vil være i tråd med EU- rettens krav til at mest mulig skal kunne leses direkte ut av lovens ordlyd. Videre vil det være i samsvar med arbeidsmiljøloven og forslag til diskrimineringslov som har egne bestemmelser som setter forbud mot instruks om å diskriminere.

Likestillingsombudet påpeker at et forbud mot instruks bør omfatte alt som er forbudt etter likestillingsloven. Etter departementets mening vil en instruks om å utføre en ulovlig gjengjeldelse i dag være forbudt, uavhengig av om instruksen blir fulgt opp eller ikke. Et typisk eksempel kan være at en overordnet instruerer en underordnet om å frata en arbeidstaker enkelte arbeidsoppgaver på bakgrunn av at vedkommende har fremsatt klage eller uttrykt at klage vil bli fremmet over manglende likelønn i bedriften i henhold til likestillingsloven § 5. Departementet er enig i at det bør gå klart fram av lovteksten at det heller ikke er tillatt å instruere om gjengjeldelse. Videre bør det gå klart fram at instruksforbudet også omfatter seksuell trakassering, selv om departementet går ut fra at slike typer instrukser i liten grad vil forekomme i praksis. I tillegg dekkes trakassering på grunn av kjønn. Lovforslaget blir endret slik at disse forhold blir ivaretatt.

I den grad den handling det instrueres om faller inn under det som er tillatt indirekte forskjellsbehandling i henhold til likestillingsloven § 3 fjerde ledd, vil det også være tillatt å instruere om sådan handling. Enkelte høringsinstanser mener at denne forståelsen ikke kan leses ut i fra selve lovteksten. For å få dette klarere fram har departementet sett behov for å omformulere bestemmelsen i forhold til forslaget i høringsnotatet. Når det gjelder trakasseringsforbudet er dette absolutt, og det vil derfor i praksis aldri kunne være saklig å instruere om å trakassere.

Departemementet presiserer at man med lovforslaget ønsker å klargjøre at det er selve instruksen om å foreta ulovlig forskjellsbehandling, gjengjeldelse eller å trakassere som er forbudet. Dette vil være uavhengig av om den har fått en konkret diskriminerende virkning eller ikke. Det er instruksen i seg selv som er klandreverdig, uansett om instruksen følges opp eller ikke. Gjerningsbeskrivelsen vil med andre ord være oppfylt fra instruksjonsgiverens side i og med instruksen, uavhengig av om den handling, unnlatelse mv. instruksen krever er foretatt. Det er instruksen i seg selv som utgjør diskrimineringen. Instruks om å trakassere vurderes på samme måte, selv om dette er noe mindre praktisk.

Forbudet mot instruks må gjelde både konkrete og generelle instrukser. En konkret instruks fra en overordnet til en underordnet om å ikke ansatte for eksempel en mann i en konkret stilling vil være forbudt. En mer generell instruks fra en overordnet til alle underordnede om å ikke ansette flere kvinner i avdelingen i en periode vil imidlertid også være omfattet av forbudet.

Departemementet vil presisere at instruksforbudet som i dag, skal gjelde både i og utenfor arbeidslivet. Dette er naturlig i og med at likestillingsloven gjelder både i arbeidslivet og i hele samfunnet for øvrig. Det vises til at dette vil være i samsvar med forslag til ny lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet og religion mv. Instruksforbudet er antagelig mest aktuelt i et arbeidsforhold, men det skal ikke ses bort fra at det også kan være relevant i andre relasjoner. Som eksempel på det siste kan nevnes tilfeller hvor en rektor instruerer en lærer om å gjøre forskjell på gutter og jenter i en klasse.

Departemementet vil presisere at dette lovforslaget, som tidligere nevnt, er en tydeliggjøring av gjeldende rett. Reglene om delt bevisbyrde og reaksjonene ved brudd på loven vil følgelig komme til anvendelse på vanlig måte.

6 Forbud mot medvirkning til diskriminering

6.1 Innledning/gjeldende rett

Departementet foreslår å innføre et forbud mot medvirkning i likestillingsloven. Medvirkning er i dag kun regulert i straffebestemmelsen i likestillingsloven § 18, hvor det fremgår at den som forsettlig eller uaktsomt overtrer vedtak som er truffet i medhold av §§ 12 og 13 eller som medvirker til dette, straffes med bøter. For øvrig er det ingen bestemmelser om medvirkning i likestillingsloven.

Kapitlet i arbeidsmiljøloven om likebehandling i arbeidslivet inneholder heller ikke en liknende bestemmelse om forbud mot medvirkning til diskriminering.

Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/ EF har ingen bestemmelse om forbud mot medvirkning. Dette er imidlertid ikke til hinder for at Norge innfører et vern utover minimumskravene som følger av direktivet.

6.2 Behov for harmonisering

Verken arbeidsmiljøloven eller EUs reviderte likebehandlingsdirektiv har, som nevnt, bestemmelser som setter forbud mot medvirkning til diskriminering.

Holgersensutvalget 13 foreslår imidlertid en egen bestemmelse som forbyr å delta eller tilskynde til brudd på diskrimineringsforbudet i samvirke med andre, jf. utvalgets lovforslag § 3 bokstav d. Begrunnelsen for forslaget er at diskriminering, trakassering og instruks om å diskriminere eller trakassere, er særlig alvorlig når det skjer i samvirke med andre. I de fleste tilfeller hvor diskriminering utøves av flere i fellesskap, vil hver enkelt som tilskynder til eller deltar i slike handlinger overtre ett eller flere av forbudene i § 3 bokstav a til c. Det kan ifølge utvalget likevel tenkes at den enkeltes rolle er så tilbaketrukket at disse bestemmelsene ikke kan anvendes direkte, selv om vedkommende har tilskyndet til handlingen. Utvalget mener at det er viktig at det sivilrettslige forbudet mot diskriminering rekker minst like langt som det strafferettslige forbudet (jf. utvalgets forslag til straffebestemmelse for organisert rasistisk virksomhet i § 21), og foreslår derfor en egen bestemmelse i § 3 bokstav d. 14

Utvalget legger dessuten til grunn at en særskilt bestemmelse om forbud mot diskriminering i samvirke i § 3 vil gi et signal om en streng praksis ved utmåling av oppreisning.

Dette blir i hovedsak fulgt opp i Ot. prp. nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.(diskrimineringsloven). Begrepet «samvirke» er imidlertid erstattet med begrepet «medvirkning», med den begrunnelse at medvirkning er en mer dekkende betegnelse for hva som bør rammes. Det presiseres at medvirkning skal forstås på samme måte som i strafferetten. I nevnte proposisjon foreslås det i lovutkastet § 4 femte ledd, § 5 annet ledd, § 6 annet ledd egne bestemmelser som setter forbud mot å medvirke til henholdsvis brudd på forbudet mot diskriminering, forbudet mot trakassering og forbudet mot instruks.

6.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet foreslo departementet et nytt sjette ledd i likestillingsloven § 3 som slår fast at det ikke er tillatt å medvirke til brudd på likestillingsloven.

6.4 Høringsinstansenes syn

Likestillingssenteret, Likestillingsombudet, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS), Fagforbundet, MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner, Norges Kvinne- og familieforbund er positive til forslaget om å innføre et forbud mot medvirkning. Kun Bedriftsforbundeter negativ til å innføre et slikt forbud.

Enkelte kommenterer forslaget uten å gi uttrykk for sitt syn.

Likestillingsombudet er av den oppfatning at medvirkning ikke i samme grad som for etnisk diskriminering vil være et tegn på et særlig alvorlig lovbrudd, men mener et uttrykkelig forbud mot medvirkning vil være nyttig og kan forhindre at ansvaret for lovbrudd pulveriseres. Ombudet mener det kan være for eksempel kan være praktisk å anvende forbudet mot rekrutteringsbyråer som innstiller i strid med loven etter ønske fra oppdragsgiver.

Etter Sosialdepartementets vurdering vil et slikt forbud mot medvirkning være mindre relevant i arbeidsforhold, der det i de fleste tilfeller vil være arbeidsgiveren som står for forskjellsbehandlingen. Sosialdepartementet skriver:

«[...] Dersom arbeidstakere samvirker eller tilskynder brudd på forbudet mot forskjellsbehandling i en slik situasjon vil de være i et underordningsforhold til arbeidsgiver, som gjør det lite naturlig å straffe dem for medvirkning. Dersom det er arbeidstakere som står for forskjellsbehandlingen (for eksempel i form av trakassering) vil eventuelle medvirker i de fleste tilfeller bli betraktet tilsvarende den som faktisk utfører trakasseringen.»

I høringsnotatet sies det at rammen for når det foreligger medvirkning ikke kan fastlegges generelt, men vil måtte bero på en konkret vurdering. Næringslivets hovedorganisasjon (NHO) er av den klare oppfatning at dersom det skal være aktuelt med et medvirkningsansvar må dette bygge på konkrete, håndfaste og klart dokumenterbare forhold. Fra uttalelsen siteres:

«[...] Dette er viktig siden den som påstås å ha medvirket etter forslaget kan få bevisbyrden for at vedkommende ikke har diskriminert, trakassert eller gitt instruks om slike handlinger/unnlatelser. Dersom det ikke stilles krav til konkrete forhold for medvirkningsansvar vil dette innebære en fare for rettsikkerheten til «medvirkeren.»

Kommunenes Sentralforbund(KS) har samme oppfatning.

Bedriftsforbundet støtter ikke forslaget om å innføre et forbud mot medvirkning i likestillingsloven og begrunner det med at en utvidelse av ansvaret når det gjelder likestillingssaker til flere personer kan medvirke til pulverisering av ansvar og derfor virke mot sin hensikt. Det vises til at styrets leder i dag er ansvarlig for at regelverket følges i virksomheten.

6.5 Departementets vurderinger og forslag

På bakgrunn av støtten fra høringsinstansene fastholder departementet forslaget om å innføre et særskilt forbud mot medvirkning i likestillingsloven. Det vises til at kun en høringsinstans var i mot forslaget.

Videre har departementet vektlagt behovet for en harmonisering med forslag til ny lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.

Begrunnelsen for et slikt særskilt forbud mot medvirkning, er å synliggjøre at heller ikke medvirkning til brudd på likestillingsloven/ kjønnsdiskriminering er tillatt samt å vise alvoret som ligger i at flere går sammen om å bryte de bestemmelser som følger av likestillingsloven. Videre er siktemålet å sikre at handlinger eller unnlatelser som ellers vil kunne falle utenfor gjerningsbeskrivelsen i likestillingslovens § 3 og 8 a rammes. Det vil følgelig være forbudt å medvirke til ulovlig direkte og indirekte forskjellsbehandling, instruks om forskjellsbehandling, seksuell trakassering, trakassering på grunn av kjønn og gjengjeldelse.

Begrepet medvirkning er innarbeidet i mange andre sammenhenger og da særlig i strafferetten. Departementet legger til grunn at medvirkning i forhold til brudd på likestillingsloven må forstås på samme måte som i strafferetten. Det presiseres at ikke bare medvirkning til en handling, men også en unnlatelse i strid med likestillingsloven kan rammes.

I tråd med det som ble uttalt i høringsnotatet fastholder departementet at rammene for når det foreligger medvirkning ikke kan fastlegges generelt, men vil måtte bero på en konkret tolkning sett i forhold til ulovlig forskjellsbehandling, instruks, gjengjeldelse og trakassering. Både fysisk og psykisk medvirkning vil kunne rammes av forbudet. Fysisk medvirkning kan det være tale om dersom deltakeren bidrar til eller på en eller annen måte legger forholdene til rette for den diskriminerende handlingen, gjengjeldelsen, trakasseringen eller instruksen. I den forbindelse vises det til at Likestillingsombudet mener at det kan være praktisk å anvende forbudet mot rekrutteringsbyråer som innstiller i strid med loven etter ønske fra oppdragsgiver. Psykisk medvirkning kan det være tale om dersom deltakelsen oppfattes som en form for støtte eller aksept til å foreta en bestemt diskriminerende eller trakasserende handling, som senere gjennomføres.

Departementet har merket seg at det etter Sosialdepartementets vurdering vil være mindre relevant med et forbud mot medvirkning i arbeidsforhold, da det i de fleste tilfeller vil være arbeidsgiveren som står for forskjellsbehandlingen. I de tilfeller hvor det skjer vil arbeidstakeren være i et underordningsforhold til arbeidsgiver som gjør det lite naturlig å straffe arbeidstakeren for medvirkning. Dersom det er arbeidstakere som står for forskjellsbehandlingen mener Sosialdepartementet at eventuell medvirker i de fleste tilfeller vil bli betraktet tilsvarende den som faktisk utfører forskjellsbehandlingen.

Departementet ser at bestemmelsen ikke alltid vil være like relevant når det gjelder arbeidslivet, men mener allikevel at det er viktig å ha en generell regel om medvirkning i arbeidslivet. På den måten vil det skje en bevisstgjøring av både arbeidstakere og arbeidsgivere på en arbeidsplass. Hvorvidt en ansatt i et underordningsforhold som deltar i en forskjellsbehandling etter ordre fra sin arbeidsgiver faller inn under medvirkningsforbudet må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Når det gjelder de tilfeller hvor det er arbeidstakere som står for forskjellsbehandlingen, er departementet enig i at i en rekke tilfeller vil hver enkelt som tilskynder eller deltar i forskjellsbehandlingen kunne komme inn under forbudet mot forskjellsbehandling i likestillingsloven § 3 første og annet ledd og på den måten bli betraktet tilsvarende den som faktisk utfører forskjellsbehandlingen. Etter departementets oppfatning kan det imidlertid tenkes tilfeller hvor den enkelte arbeidstakers rolle er såpass tilbaketrukket at disse bestemmelsene ikke vil kunne komme til anvendelse, selv om vedkommende har tilskyndet til handlingen.

Departemementet har videre merket seg at Næringslivets hovedorganisasjon (NHO) og Kommunenes Sentralforbund(KS) er av den klare oppfatning at dersom det skal være aktuelt med et medvirkningsansvar må dette bygge på konkrete, håndfaste og klart dokumenterbare forhold. Det vises til at dersom det ikke stilles krav til konkrete forhold for medvirkningsansvar vil dette innebære en fare for rettssikkerheten. Til dette vil departementet bemerke at den samme bevisbedømmelse og de samme beviskrav som for øvrig gjelder ved brudd på likestillingsloven, skal også komme til anvendelse ved behandling av en sak om et eventuelt brudd på medvirkningsforbudet. Departementet fastholder i samsvar med høringsnotatet at reglen i likestillingsloven § 16 om delt bevisbyrde også vil komme til anvendelse ved behandling av medvirkningsforbudet.

Departemementet fastholder forslaget om at de samme sivilrettslige reaksjonene skal gjelde ved brudd på medvirkningsforbudet.

7 Utvidelse av likestillingsloven til også å omfatte forbud mot trakassering på grunn av kjønn

7.1 Innledning/gjeldende rett

Gjeldende likestillingslov inneholder ingen bestemmelser om trakassering på grunn av kjønn. Departementet foreslår derfor å utvide likestillingsloven til også å omfatte dette trakasseringsgrunnlaget.

Etter likestillingsloven § 3 er det ikke tillatt med direkte eller indirekte forskjellsbehandling av menn eller kvinner. Likestillingsloven inneholder en egen bestemmelse om seksuell trakassering. Etter likestillingsloven § 8 a første ledd er det ikke tillatt å utsette en annen for seksuell trakassering. Av rettssikkerhetshensyn håndheves denne bestemmelsen av domstolsapparatet. Seksuell trakassering defineres som uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer.

I tillegg er det i § 8 a tredje ledd en verneregel om seksuell trakassering. Arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner eller utdanningsinstitusjoner har ansvar for å forebygge og søke å hindre at seksuell trakassering skjer innenfor sitt ansvarsområde. Vurderingstema blir om den ansvarlige har gjort nok for å forebygge og søke å forhindre at seksuell trakassering skjer innenfor sitt område. Vernebestemmelsen håndheves av Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling.

Det følger av § 8 a femte ledd at likestillingslovens hovedregel om delt bevisbyrde og objektivt ansvar ved overtredelse av diskrimineringsforbudet, ikke gjelder saker om seksuell trakassering. For slike saker kommer de alminnelige regler om skadeserstatning ved forsettlig eller uaktsom overtredelse til anvendelse. I forhold til bevisbyrdekrav, vil de alminnelige prosessregler gjelde. Det vil si saksøker har bevisbyrden, og eventuell tvil om faktum i en sak går i disfavør av saksøker.

7.2 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF

I fortalen til direktivet nummer 8, heter det at trakassering på grunnlag av kjønn og seksuell trakassering strider mot prinsippet om likebehandling av kvinner og menn, og det er derfor hensiktsmessig å definere disse begrepene og forby slike former for forskjellsbehandling. Etter nummer 9 oppmuntres arbeidsgivere til å forebygge forskjellsbehandling.

I direktivets artikkel 2 nummer 3 fremgår det at trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering skal anses som forskjellsbehandling på grunnlag av kjønn og derfor skal forbys. Det at en person avviser eller godtar en slik adferd skal ikke brukes som grunnlag for en beslutning som berører vedkommende. Et eksempel på dette kan etter departementets oppfatning være en kvinne som jobber i brannvesenet og blir nektet å klatre i stiger, med den begrunnelse fra leder at kvinner er uegnet til dette. Dersom kvinnen ikke motsier lederen, innebærer ikke dette at leder rettmessig kan beslutte at hun ikke skal klatre i stiger.

I artikkel 2 nr 2 defineres trakassering på grunn av kjønn som «Uønsket adferd som er knyttet til en persons kjønn og som har som formål eller virkning å krenke en persons verdighet og skape en truende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller ubehaglig miljø.». Videre definerer artikkel 2 nr 2 seksuell trakassering som «når det inntreffer en form for uønsket verbal, ikke-verbal eller fysisk adferd av seksuell karakter som har som formål eller virkning å krenke en persons verdighet og skape en truende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller ubehagelig miljø.»

7.3 Behov for harmonisering

7.3.1 Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 12 har et generelt forbud mot trakassering på alle grunnlag. Ved endringslov 2. mars 2004 nr. 58 fikk arbeidsmiljøloven et nytt kapitel om likebehandling i arbeidslivet. I § 54 C nr. 3 anses trakassering av grunner nevnt i § 54 B nr. 1 15 som forskjellsbehandling. Det anses som trakassering når en uønsket adferd finner sted med den hensikt eller virkning å krenke en annens verdighet.

Presiseringen i § 54 C nr 3 var nødvendig på bakgrunn av at arbeidsmiljøloven § 12 trolig ikke ville tilfredsstille rammedirektivets krav (Rådsdirektiv 2000/78 /EF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet) til effektiv sanksjonering. I tillegg følger arbeidsmiljøloven § 12 de ordinære bevisbyrderegler, slik at det er den som påstår seg trakassert som må sannsynliggjøre dette for eksempel i et erstatningssøksmål mot arbeidsgiver. Etter rammedirektivet skal imidlertid personer som mener seg krenket av forbudet mot forskjellsbehandling i form av trakassering kunne påberope seg delt bevisbyrde.

Arbeidstilsynet har tilsyns- og vedtakskompetanse for den del av diskrimineringsforbudet som er definert som trakassering i § 54 C nr. 3.

7.3.2 Forslag i NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering

Utvalget foreslår i utkast til ny lov mot etnisk diskriminering § 3 et forbud mot at noen blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville bli behandlet i en tilsvarende situasjon på grunn av sin etnisitet.

Selv om trakassering i utgangspunktet faller inn under lovens hovedregel om forbud mot etnisk diskriminering, foreslår likevel utvalget i § 3 bokstav b 16 en eksplisitt bestemmelse om trakassering. Utvalget legger til grunn at beskyttelsen i en ny norsk lov bør være minst like omfattende som minimumskravet etter rådsdirektiv 2000/43/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse.

Trakasseringsbestemmelsen forutsetter at handlingen eller ytringen er uønsket fra fornærmedes side. Handlingen, unnlatelsen eller ytringen må rettes mot en eller flere personer.

Dette blir i hovedsak fulgt opp i Ot.prp.nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven).

7.4 Forslaget i høringsnotatet

I henhold til likestillingsloven er det ikke tillatt å utsette en annen for seksuell trakassering. Dette gjelder både i og utenfor arbeidslivet. I høringsnotatet foreslo departementet å utvide bestemmelsen til også å omfatte trakassering på grunn av kjønn. Det ble videre foreslått at forbudet mot trakassering på grunn av kjønn skal gjelde både i og utenfor arbeidslivet.I likestillingsloven er det en vernebestemmelse som pålegger arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner eller utdanningsinstitusjoner å forebygge og søke å hindre at seksuell trakassering skjer innenfor sitt ansvarsområde. I høringsnotatet foreslo departementet at denne skal utvides til også å omfatte trakassering på grunn av kjønn.

Når det gjaldt håndhevingen av forbudet mot trakassering på grunn av kjønn, ble det foreslått at Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling skulle håndheve dette.

7.5 Høringsinstansenes syn

Likestillingssenteret, Likestillingsombudet, Fylkesmannen i Buskerud, Senter mot etnisk diskriminering (SMED), Universitetet i Tromsø, Universitet i Bergen, Norges forskningsråd, Universitetet i Oslo (Organisasjons- og personalavdelingen), Avdeling for kvinnerett ved Universitetet i Oslo, Norges Landbrukshøgskole, Vefsn kommune, Trondheim kommune, Tunsberg Bispedømme, Møre Bispedømmeråd, Oslo biskop, Arbeidsgiverforeningen NAVO, Akademikerne, Utdanningsforbundet, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Norsk Sykepleierforbund, Utdanningsgruppens Hovedorganisasjon (UHO), Universitets- og høgskolerådet, Fagforbundet, Den norske advokatforening, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Fredrikkes Hage, MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner, Norges Bygdekvinnelag, Reform- Ressurssenter for menn, Norske kvinners Sanitetsforening og Norges kvinne- og Familieforbund og Norsk Kvinnesaksforening er i hovedsak de som støtter forslaget om å utvide likestillingsloven til også å omfatte trakassering på grunn av kjønn.

Oslo Biskop påpeker spesielt det positive ved at trakassering på grunn av kjønn foreslås å gjelde både i og utenfor arbeidslivet og Møre bispedømmeråd uttaler:

«Vi finn at dei presiseringar og innstrammingar som kjem fram i lova med omsyn til seksuell trakassering og trakassering grunna kjønn, er bra. Særleg finn vi at formuleringa om «å krenke en annens verdighet» i § 8 a er både naudsynt og treffande. Det er òg på sin plass at arbeidsgjever vert ansvarleggjord på dette området, både med omsyn til førebuing og til ei mogeleg erstatning.»

I følge MIRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner er det positivt at andre former for kjønnstrakassering enn de som går direkte på en kvinnes seksualitet skal tas i betraktning og forbys. Fagforbundet mener at utvidelsen gir personer som utsettes for trakassering på grunn av kjønn et rettsvern på linje med trakassering på et annet grunnlag.

Akademikerne mener utvidelsen er nødvendig dels for å oppfylle EU-direktivet og også for å sikre at trakassering på grunnlag av kjønn ikke vernes svakere enn øvrige grunnlag. NAVO har ingen innvendinger mot at forbud mot seksuell trakassering også skal omfatte trakassering på grunn av kjønn, og gir sin tilslutning til at forbudet mot trakassering skal gjelde både i og utenfor arbeidslivet. LO mener at det er en nødvendig styrking av likestillingslovens status at det foretas en skjerping og endring av allerede eksisterende bestemmelser. Utvidelsen av forbuds- og vernebestemmelsen når det gjelder seksuell trakassering til også å omfatte trakassering av kjønn og til å gjelde også utenfor arbeidslivet, er av særlig betydning.

Juridisk rådgivning for kvinner JURK er positiv til forslaget og det siteres:

«[...] Det er viktig å sette fokus på at trakassering på grunnlag av kjønn er et alvorlig samfunnsproblem. Det vil slik vi ser det ha en preventiv effekt at forbudet blir uttrykt eksplisitt. Skillet mellom seksuell trakassering, som omfattes av dagens lovgivning og det foreslåtte forbudet mot trakassering på grunnlag av kjønn er ikke skarpt. Kvinner vil få et bedre vern som følge av utvidelsen. Det vil være et bidrag i kampen for likestilling.»

Bedriftsforbundet er eneste høringsinstans som er i mot forslaget og mener at det ikke er behov for en utvidelse av bestemmelsen:

«Departementet foreslår et utrykkelig forbud mot trakassering på grunn av kjønn i likestillingsloven. Bedriftsforbundet mener at dagens arbeidsmiljølov og rettspraksis gir tilstrekkelig beskyttelse mot trakassering på grunn av kjønn. Det synes derfor unødvendig med ytterligere lovfesting av et slikt forbud.»

Departementet har foreslått at Ombudet og Nemnda skal håndheve bestemmelsen om trakassering på grunn av kjønn. Instanser som har uttalt seg eksplisitt om håndhevingen og for øvrig er positiv til departementets forslag er MIRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner. Fagforbundeter positiv til forslaget og enig i betraktningen om at det nok vil være en høyere terskel for å henvende seg til domstolene med en sak om trakassering på grunn av kjønn enn å bringe den inn for Likestillingsombudet og Klagenemnda. Forslaget vil styrke vernet på en tilstrekkelig og fornuftig måte i saker om trakassering på grunn av kjønn.

Flere høringsinstanser har imidlertid hatt innvendinger til dette. Etter Klagenemnda for likestilling sitt syn bør forbudet mot trakassering på grunn av kjønn - som saker om seksuell trakassering - av rettssikkerhetshensyn håndheves av domstolene. Nemnda uttaler videre:

«[...] Basert på erfaringer med såkalte mobbesaker, vil denne typen saker bare kunne opplyses gjennom omfattende parts- og vitneforklaringer, noe nemnda slik den nå er organisert ikke står rustet til å håndtere.»

Dette syn deles av NHO:

«[...] NHO er av den klare oppfatning at også saker om trakassering på grunn av rettsikkerhet bør håndheves av domstolene. Erfaring fra «mobbesaker» viser at denne type saker bare kan opplyses godt nok gjennom omfattende parts- og vitneavhør. Etter vår oppfatning er verken Likestillingsombudet eller Klagenemnda organisert på en slik måte at de vil være egnet til dette. I tillegg skal nevnes at grensen mellom de to trakasseringstypene ofte vil være vanskelig å trekke eventuelt også overlappe hverandre.»

Den norske advokatforening mener at rettssikkerhetshensyn tilsier at saker som gjelder trakassering på grunn av kjønn håndheves av domstolene, i likhet med saker om seksuell trakassering. De uttaler videre;

«[...] I denne type saker vil parts- og vitneforklaringer være de sentrale bevis. Domstolene er best rustet til å håndtere disse.»

Likestillingsombudet uttaler følgende om håndhevingsspørsmålet og grensedragningen mellom de to trakasseringsgrunnlagene:

«Likestillingsombudet slutter seg i hovedtrekk til departementets forslag og begrunnelse. Ombudet vil likevel presisere at en del handlinger kan klassifiseres som både trakassering på grunn av kjønn og som seksuell trakassering. Kompetansefordelingen mellom håndhevingsapparatet og domstolene vil her klargjøres gjennom praksis.»

KS har også merknader til håndhevelsen og påpeker at skillet mellom de to trakasseringsgrunnlagene kan være vanskelig å trekke opp:

«I departementets begrunnelse er det lagt vekt på at de særskilte rettssikkerhetshensyn i saker om seksuell trakassering, ikke gjør seg gjeldende i samme grad i saker om trakassering på grunn av kjønn. I enkelte saker kan det være korrekt, men beskyldninger om trakassering er uansett alvorlig for den som blir beskyldt.

En annen side av forslaget er at det ved ulike håndhevingsregler blir et slags tosporet system for tilnærmet like handlinger. KS antar at det i enkelte sammenhenger vil kunne være vanskelig å bestemme om noe faktisk er seksuell trakassering eller om det er trakassering på grunn av kjønn. Hvilket håndhevingsorgan som skal velges kan dermed være uklart. For enkelte vil det dessuten kunne være enklere eventuelt å velge å henvende seg til Likestillingsombudet eller Klagenemnda og kalle noe trakassering på grunn av kjønn, selv om det egentlig er seksuell trakassering som skulle ha vært behandlet for domstolene. Vil en slik sak bli avvist fra behandling i et av de to nevnte organer? Disse problemstillingene anses ikke for å være tilstrekkelig belyst i høringsnotatet.»

Bergen kommune påpeker at grenseoppgangen mellom de to trakasseringsgrunnlagene kan være uklar og ber departementet vurdere dette forholdet nøye.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) går også imot forslaget av hensynet til rettssikkerhet for den som påstås å ha trakassert.

Dommerforeningens utvalg for arbeidsrettssaker er imidlertid av en annen oppfatning og uttaler:

«Disse medlemmer slutter seg til synspunktet i høringsbrevet side 24 med utkast til lovbestemmelser på side 25, om at et eventuelt forbud mot seksuell trakassering på grunn av kjønn bør håndheves av Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling. Vi kan i det vesentlige slutte oss til den begrunnelse som gis for dette. Klagenemnda bør behandle en slik sak før spørsmålet eventuelt bringes inn for domstolene.»

I forhold til definisjonen av trakassering på grunn av kjønn har Justis- og politidepartementetfølgende merknad:

«Definisjonen av trakassering på grunn av kjønn blir for vid når den ikke også knytter den uønskede adferden til kjønn. Det bør derfor vurderes å skrive: «Med trakassering menes uønsket adferd som er knyttet til en persons kjønn og som finner sted med den hensikt eller virkning å krenke en annens verdighet.» Et alternativ kan være å gi en generell definisjon av trakassering siden det fremgår av leddet foran at det er trakassering på grunn av kjønn som her er aktuelt. (Med trakassering menes uønsket adferd som finner sted med den hensikt eller virkning å krenke en annens verdighet.») Uansett bør første og annet punktum bytte plass, siden det er lagt opp til at seksuell trakassering er en form for trakassering på grunn av kjønn.»

KS har også innspill til definisjonen:

«Definisjon som er gitt for trakassering på grunn av kjønn inneholder en strengere kvalifisering av den uønskede adferden enn det som gjelder for seksuell trakassering. For trakassering på grunn av kjønn må adferden ha til hensikt eller virkning å krenke «en annens verdighet», mens noe vil kunne være seksuell trakassering dersom den uønskede seksuelle oppmerksomheten «er plagsom for den oppmerksomheten rammer». Direktivet foretar ingen slik distinksjon mellom de ulike former for trakassering. Formuleringen av definisjonen av seksuell trakassering er ikke ny, men det bør muligens avklares noe nærmere hvordan kvalifikasjonskravene i de to definisjonene skal forstås i forhold til hverandre. Det vises i denne forbindelse til departementets kommentar i annet avsnitt side 23 i høringsnotatet, hvor det sies at en adferd som er plagsom, men ikke av en viss alvorlighetsgrad ikke vil kvalifisere til, trakassering på grunn av kjønn.»

KS har også forslag for å gjøre teksten i § 8 a enklere å lese og viser til at for å fremheve seksuell trakassering kan en mulighet være å bruke samme formulering som tittelen på paragrafen. En annen mulighet er å sette et generelt forbud mot trakassering i første ledd, for så å definere hva som er seksuell trakassering og hva som er trakassering på grunn av kjønn i annet ledd. Endelig formulering av første ledd kan avhenge av hvilket håndhevingssystem som velges for de ulike former for trakassering.

Likestillingsombudet savner en ytterligere problemstilling av forholdet til ytringsfriheten:

«[...] Trakassering på grunn av kjønn vil i større grad enn seksuell trakassering være ytringer. Likestillingsombudet bør ikke være et meningspoliti, noe som vil svekke Ombudets troverdighet i den offentlige debatt og Ombudets integritet ved behandlingen av enkeltsaker. Det bør derfor presiseres at bestemmelsen først og fremst rammer tilfeller der ytringene spesielt rammer enkeltpersoner. Ombudet får allerede i dag inn mange henvendelser om ytringer i den offentlige debatt. Det er derfor viktig å avgrense klart og entydig mot dette.

Jeg forutsetter at § 8 a fremdeles vil gjelde fullt ut også i trossamfunn og at unntaket for indre forhold i trossamfunn i § 2 første ledd ikke vil begrense virkeområdet. Trossamfunnenes behov for frihet i religiøse spørsmål vil være tilstrekkelig ivaretatt ved at generelle meningsytringer ikke rammes av forbudet mot kjønnstrakassering.

§ 8 a annet ledds nåværende annet punktum ser ut til å ha falt ut av departementets forslag til ny ordlyd. Jeg antar at det skyldes en feil, da det ikke lenger ville gå klart frem for eksempel at man har rett til objektiv erstatning på grunnlag av trakassering. Det bør fremgå uttrykkelig at seksuell og annen kjønnstrakassering er forskjellsbehandling etter loven. For øvrig viser jeg til punkt 3.»

En rekke høringsinstanser har merknader til begrepet trakassering i forhold til krav om innhold og virkning av trakasseringen. Regjeringsadvokaten er kritisk i forhold til den subjektive vurderingen og mener at det faktisk vil bli umulig å motbevise at trakassering har funnet sted dersom det er tilstrekkelig å vise til «den fornærmedes» subjektive oppfatning:

«Når det gjelder hvilken adferd som rammes av forbudet mot trakassering på grunn av kjønn, påpeker regjeringsadvokatens i høringsuttalelsen til NOU 2003:2 (ad pkt 11.4.4) at en slik subjektiv vurdering som det legges opp til også i nærværende forslag stiller «overgriperen» i en svært vanskelig bevissituasjon...»

NHO støtter denne oppfatningen:

«NHO har ingen innvendinger mot at likestillingsloven klargjøres med hensyn til forbudet mot trakassering på grunn av kjønn dersom dette er nødvendig for å oppfylle våre EØS forpliktelser.

NHO støtter imidlertid ikke departementets forståelse av begrepet trakassering. I høringsbrevet sies det at det er den utsatte personenes subjektive opplevelse av situasjonen som skal være utslagsgivende for om adferden må kunne betegnes som trakassering. Direktivets artikkel 2 nr 2 definerer trakassering som en «uønsket adferd» som har til formål eller virkning å krenke en persons verdighet. Etter NHOs oppfatning må dette forstås dit hen at den krenkende verdigheten må bygge på en objektivt sett uønsket eller kritikkverdig opptreden, og denne opptreden/handling må overskride den alminnelige tålegrense. Dette bør presiseres klart i forarbeidene.

Den som handler i samsvar med noe som objektivt sett ikke anses som trakassering og som ikke har hatt til hensikt å diskriminere/trakassere vil etter vår oppfatning ikke rammes av direktivet.»

Også KS er kritisk til den subjektive vurderingen:

«[...] I høringsbrevet sier departementet at det er den utsatte personens subjektive opplevelse av situasjonen som skal være utslagsgivende for om adferden må kunne betegnes som trakassering. Etter direktivet (2002/73) artikkel 2 nr 2 blir trakassering definert som «uønsket adferd» som har til formål eller virkning å krenke en persons verdighet. Den krenkede verdigheten må altså bygge på en objektivt sett uønsket eller kritikkverdig opptreden som overskrider den alminnelige tålegrense. KS ber departementet presisere dette i forarbeidene.

Dette gjelder også HSH:

«HSH er sterkt kritisk til en slik tolkning av bestemmelsen, bl. a fordi det rent faktisk vil være umulig å motbevise at trakassering har funnet sted dersom det er tilstrekkelig å vise til den fornærmedes subjektive oppfatning. Det er viktig at håndhevingsapparatet også ser hen til om den aktuelle adferden objektivt sett er egnet til å krenke en annens verdighet. [...]»

Noen høringsinstanser har kommentert forholdet til vernebestemmelsen hvor Universitets- og høgskolerådet ved Komitè for integereringstiltak foreslår at «forsknings-» bør inkluderes i tredje ledd slik at den blir som følger: «Arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner eller forsknings- og utdanningsinstitusjoner har ansvar.....»

Komiteen ber også om at forholdet mellom veileder og dr. gradskandidater blir uttrykt eksplisitt, da dette er en gruppe som ofte verken regnes som studenter eller ordinære ansatte.

Universitets- og høgskolerådet stiller spørsmål ved hvor langt arbeidsgivers plikt går når det gjelder forebygging av seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn:

«[...] De fleste høyere utdanningsinstitusjonene har i dag tiltaksplaner mot seksuell trakassering med blant annet retningslinjer for hvordan slike saker skal behandles. Bør disse planene også utvides til å omfatte annen trakassering på grunn av kjønn? Hvor langt går arbeidsgivers (objektive) ansvar når arbeidsgiver har gjort det som er mulig i form av forebygging, utarbeiding av retningslinjer og adekvat oppfølging av et eventuelt meldt tilfelle? Det er vanskelig for en arbeidsgiver å ta fullt og helt ansvar for en arbeidstakers handlinger.»

NHO er av den oppfatning at den som mener seg trakassert bør ha en plikt til å melde fra til enten arbeidsgiver, verneombud eller bedriftshelsetjenesten da det optimale må være å løse konflikter så tidlig som mulig. Det vises til at en slik bestemmelse er foreslått i den nye arbeidslivslovens § 2-3 d og at dette kan gjøres ved en tilføyelse til forslagets § 8 siste ledd i likestillingsloven.

7.6 Departementets vurderinger og forslag

7.6.1 Innledning

På bakgrunn av den brede støtten fra høringsinstansene opprettholder departementet sitt forslag om å utvide likestillingsloven til også å omfatte trakassering på grunn av kjønn. Det vises til at bare en høringsinstans var i mot forslaget om å inkludere trakassering på grunn av kjønn i likestillingsloven.

Departementet foreslår et uttrykkelig forbud mot trakassering på grunn av kjønn i likestillingsloven. Formålet er å presisere at trakassering er en del av forbudet mot forskjellsbehandling. Dette er nødvendig for å oppfylle direktivet og EU-rettens krav til uttrykkelighet. Videre har departementet vektlagt behovet for en harmonisering med reglene i arbeidsmiljøloven og forslag til lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven). Både arbeidsmiljøloven og forslag til diskrimineringslov inneholder et eksplisitt forbud mot trakassering.

Trakassering kan være særskilt plagsom for fornærmede, dels fordi den kan gjenta seg over et lengre tidsrom. Trakassering utgjør en særlig form for diskriminering. Begrepet favner om en rekke ulike forhold, som har det til felles at handlemåten er sjikanøs eller plagsom, at den er uønsket fra fornærmedes side samt at den kan gjenta seg eller har en vedvarende karakter. Trakasseringsbegrepet blir gjerne sett i sammenheng med ubalanse i makt mellom den (eller de) som trakasserer på den ene siden og den trakasserte på den annen. Maktubalansen kan være formell (offiseren som sjikanerer en underordnet) eller uformell (arbeidsfellesskapet som mobber en kollega).

Trakassering vil antagelig omfattes av det generelle forbudet mot forskjellsbehandling i likestillingsloven § 3. Hvis for eksempel arbeidsgiver trakasserer arbeidstakere av det ene kjønn vil det sannsynligvis omfattes, men det kan være mer uklart om trakassering mellom arbeidskollegaer omfattes. Departementet ønsker å fjerne denne uklarheten og presisere at vernet mot trakassering gjelder uavhengig av hvem som trakasserer. I tillegg fremgår det av arbeidsmiljøloven § 54 B annet ledd at likestillingsloven kommer til anvendelse dersom forskjellsbehandlingen i arbeidslivet skyldes kjønn. Det blir da et problem når likestillingsloven ikke inneholder noe eksplisitt vern mot trakassering på grunn av kjønn. Uten den foreslåtte endringen i likestillingsloven, vil personer i arbeidslivet som blir trakassert på grunn av kjønn ikke være like godt vernet som ved trakassering på andre grunnlag.

7.6.2 Forbud mot trakassering på grunn av kjønn

7.6.2.1 Plassering

Departementet finner at den beste modellen for implementering av forbudet mot trakassering på grunn av kjønn i likestillingsloven, er å utvide dagens bestemmelse om seksuell trakassering i § 8 a.

Seksuell trakassering er regulert i en egen bestemmelse i likestillingsloven fremfor i generalklausulen i § 3 om forskjellsbehandling. Rådsdirektiv 2002/73/EF følger et annet system hvor en hovedbestemmelse fastslår at det er forbud mot forskjellsbehandling. Deretter opplistes og defineres ulike former for opptreden som kommer inn under begrepet forskjellsbehandling; for eksempel indirekte og direkte diskriminering. Trakassering nevnes også som et grunnlag for forskjellsbehandling. De nye bestemmelsene i arbeidsmiljøloven og forslag til diskrimineringslov følger det samme systemet som direktivet.

Departementet har vurdert å innta forbudet mot trakassering på grunn av kjønn i likestillingsloven § 3, og samtidig flytte bestemmelsen i § 8 a om seksuell trakassering inn i § 3. Departementet ønsker imidlertid å opprettholde en egen bestemmelse om trakassering. Ved innføringen av egen bestemmelse om seksuell trakassering i 2002 ble hensynet til signaleffekten fremhevet. Man anså også at bestemmelsen ville innebære en utvidet og styrket håndhevingsadgang når det gjelder denne type problemer. Departementet ønsker ikke å redusere signaleffekten av dagens eksplisitte bestemmelse om seksuell trakassering ved å innta denne i generalklausulen om forskjellsbehandling i § 3. I tillegg kan § 3 bli unødvendig detaljert og omfattende dersom også vernebestemmelsen nedfelt i § 8 a tredje ledd, tas inn her.

I forhold til forslaget i høringsnotatet ønsker departementet å presisere i lovteksten at både trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering skal anses som forskjellsbehandling på grunn av kjønn. På den måten fremgår det at trakassering er ulovlig forskjellsbehandling på linje med forbudet i § 3.

7.6.2.2 Hvilken adferd rammes av forbudet mot trakassering på grunn av kjønn?

Departementet opprettholder sitt forslag i høringsnotatet om en definisjon som ligger nær opp til direktivets definisjon. Departementet bemerker at innholdsmessig er lovutkastets forslag til definisjon ikke ment å avvike fra direktivet, til tross for at man benytter en annen ordlyd. Det vil si at direktivets krav til truende, fiendtlig, nedverdigende, eller ubehagelig miljø, utelates. Departementet mener det er tilstrekkelig at lovutkastets definisjon begrenses til krav om at trakasseringen krenker en annens verdighet. Begrunnelsen er at dersom verdigheten til en person krenkes, vil dette i praksis alltid være nedverdigende, ydmykende osv. for den krenkede. Dette er også i samsvar med definisjonen i arbeidsmiljølovens § 54 C nr 3. Videre har departementet vektlagt hensynet til hvordan definisjonen av seksuell trakassering er bygget opp. Av hensyn til brukerne ønsker departementet så langt mulig ikke å innføre nye begrep relatert til trakassering, enn de som allerede eksisterer i loven. Departementet foreslår derfor ordlydmessig harmoni mellom de to trakasseringsgrunnlagene. Se for øvrig kapittel 7.6.2.3 om forholdet mellom de to trakasseringsgrunnlagene og kapittel 7.6.4 om håndheving. I Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) foreslås det en definisjon hvor direktivets oppregning er beholdt. Det er opplevelse av krenkelse som er det sentrale element selv om ordlyden er forskjellig i forbudene mot trakassering etter likestillingsloven, arbeidsmiljøloven og forslag til diskrimineringslov.

I lovutkastets definisjon av trakassering på grunn av kjønn brukes videre betegnelsen adferd. Med begrepet adferd forstås alle typer handlinger. Både beslutninger og konkrete handlinger omfattes. Forbudet gjelder også unnlatelser og ytringer. Departementet har merket seg at Likestillingsombudet mener det er behov for å avgrense klart og entydig mot ytringer i den offentlige debatt og departementet er enig i dette og vil i tillegg presisere at forbudet gjelder ytringer som rammer enkeltpersoner. Det stilles således krav om at ytringen må ha en klar adressat og være rettet mot en eller flere konkrete enkeltpersoner. Forbudet gjelder ikke ytringer i den offentlige debatt som rammer en gruppe som sådan.

I utgangspunktet behøver ikke den trakasserende adferden å være gjentatt eller vedvarende. Et enkelt tilfelle av uønsket adferd kan således representere ulovlig trakassering på grunn av kjønn. Dette er i samsvar med direktiv 2002/73/EF som viser til «adferd» og ikke stiller krav i forhold til gjentagelse. Det samme gjelder for forbudet mot seksuell trakassering, hvor det heller ikke stilles krav om gjentatt eller vedvarende adferd. I engangstilfeller vil det imidlertid kreves mer av handlingen og omstendigheten den har funnet sted under for å konstantere ulovlig forskjellsbehandling. Det er ikke enhver plagsom handling som omfattes. Blant annet kan relasjonen og maktforholdet mellom partene ha betydning i forhold til om adferden er trakasserende eller ikke. Dersom en arbeidsgiver trakasserer en underordnet en gang, kan det være tilstrekkelig for å konstatere ulovlig trakassering. Det kreves som nevnt en viss alvorlighetsgrad. Dersom trakasseringen har pågått over tid vil dette være et moment i seg selv. Det kan være en tilleggsbelastning at den trakasserte i tillegg til å måtte forholde seg til handlingen når den skjer, også må forholde seg til muligheten for at handlingen kan gjenta seg. Dette er et moment i helhetsvurderingen av om trakassering har funnet sted.

I tråd med direktivet mener departementet at det stilles to alternative vilkår i forhold til hvilken adferd som rammes av forbudet mot trakassering på grunn av kjønn. Det må således foretas en helhetsvurdering av både den trakasserende adferd og den trakassertes opplevelse av situasjonen.

Det første alternative vilkåret er at adferden har som formål/hensikt å krenke en persons verdighet. Dersom den som trakasserer har til hensikt å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende, vil dette omfattes av forbudet. Dersom trakasseringen er tilsiktet vil det si at også forsøk på trakassering vil kunne rammes. Videre kan forbudet også ramme adferd hvor hensikten med å trakassere mangler, men hvor adferden likevel oppleves som krenkende, skremmende mv. av den som blir utsatt for trakasseringen. Det vises her til direktivets likestillelse av «formål eller virkning». Forbudet rammer derfor både tilsiktet og utilsiktet trakassering. Begge tilfellene er hver for seg tilstrekkelig for at det skal foreligge trakassering. Begrunnelsen for at forbudet også rammer utilsiktet trakassering er at dette er nødvendig for å gi dem som blir utsatt for trakassering et effektivt vern.

Det andre alternative vilkåret er at virkningen av adferden er krenkende, (skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende) for den som blir utsatt for adferden. Noen høringsinstanser mener at forbudet etter direktivet bare rammer adferd som objektivt sett er uønsket eller kritikkverdig og overskrider den alminnelige tålegrense. I tillegg mener de at trakasseringen må være tilsiktet. Etter departementets oppfatning må imidlertid direktivets «uønsket adferd», tolkes som en henvisning til den subjektive opplevelsen for den fornærmede. Begrepet relateres først og fremst til om adferden var uønsket av den som ble utsatt for trakasseringen, fremfor om adferden bare objektivt sett kan sies å være av en uønsket karakter. Trakassering er pr. definisjon subjektivt - det er den enkeltes oppfatning av egen situasjon som er det sentrale. Hvert trakasseringstilfelle må vurderes konkret; ulike personer vil ha ulike terskler for hva de oppfatter som trakassering.

Departementet er imidlertid enig i at trakasseringen også må vurderes i et objektivt lys. Den subjektive vurderingen må derfor suppleres av en mer objektiv vurdering av handlingen. Adferd som er plagsom og irriterende, men ikke av en viss alvorlighetsgrad, kvalifiserer ikke til å defineres som trakassering. Den trakasserendes adferd må være av negativ karakter. Hvorvidt den som trakasserer selv innså eller burde innsett at handlingen mv. kunne virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende, er også av betydning. Andre momenter i denne vurderingen er krenkelsens grovhet, under hvilke omstendigheter handlingen mv. fant sted, om fornærmede har gjort oppmerksom på at adferden føles krenkende, samt fornærmedes reaksjon. Det må likevel understrekes at det ikke oppstilles et generelt krav om at fornærmede klart har gitt uttrykk for at handlingen mv. er uønsket. Det vil videre ha betydning om trakasseringen har pågått over lang tid. Selv om ikke den enkelte handling, unnlatelse eller ytring tilfredsstiller kriteriene alene, vil de muligens kunne sies å få nevnte virkninger dersom de ses i sammenheng. En vedvarende eller gjentagende plagsom adferd vil i seg selv lett kunne medføre at situasjonen blir uholdbar, slik at trakasseringsbestemmelsen kommer til anvendelse. Listen over momenter er ikke uttømmende og må utfylles gjennom praksis.

Virkningene må inntre eller ha til formål å inntre for fornærmede. Det kreves ikke at handlingen mv. skaper eller har til hensikt å skape et truende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller ubehagelig miljø generelt, på for eksempel en arbeidsplass.

Forbudet er absolutt. En saklighetsvurdering som foreskrevet for forskjellsbehandling i § 3 kan ikke frita handlingen mv. fra å defineres som forbudt trakassering, forutsatt at vilkårene ellers er til stede.

7.6.2.3 Forholdet mellom seksuell trakassering og trakassering på grunn av kjønn

Vurderingen av hvilke forhold som anses som eller kan være trakassering på grunn av kjønn eller seksuell trakassering, kan være vanskelig å foreta. Forholdene kan også være overlappende. Eksempel på trakassering på grunn av kjønn er at kvinnelige arbeidstakere stemples som udugelige fordi de er kvinner eller mobbes på annen måte fordi de er kvinner. Det kan imidlertid være uklart om trakasseringen er av seksuell karakter eller på grunn av kjønn.

Forbud mot seksuell trakassering er allerede regulert i likestillingsloven og kom inn i loven på et tidspunkt hvor det ikke forelå bindende regelverk fra EU vedrørende dette. Forbud mot seksuell trakassering ble først regulert i Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF. Rådsdirektiv 76/207/EØF inneholdt ikke bestemmelser om verken seksuell trakassering eller trakassering på grunn av kjønn. Gjeldende regulering og definisjon av seksuell trakassering er således annerledes enn etter direktiv 2002/73/EF og departementet foreslo i høringsnotatet ingen endringer på dette området. Høringsnotatet definerte således de to trakasseringsgrunnlagene «ulikt».

Kommunenes Sentralforbund (KS) mener at definisjonen som er gitt for trakassering på grunn av kjønn inneholder en strengere kvalifisering av den uønskede adferden enn det som gjelder for seksuell trakassering. Det vises til at for trakassering på grunn av kjønn må adferden ha til hensikt eller virkning å krenke «en annens verdighet», mens noe vil kunne være seksuell trakassering dersom den uønskede seksuelle oppmerksomheten «er plagsom for den oppmerksomheten rammer». Direktivet foretar ingen slik distinksjon mellom de ulike former for trakassering.Departementet vil bemerke at gjeldende § 8 a om seksuell trakassering har hovedfokus på hvordan den trakasserte opplever situasjonen, fremfor (bare krav til) den trakasserende handling og hensikten med denne. På den måten stiller antagelig likestillingsloven lavere kvalifikasjonskrav enn direktivets definisjon av seksuell trakassering. På en annen side vil ikke gjeldende § 8 a om seksuell trakassering ramme adferd hvor intensjonen er å trakassere, men som likevel ikke oppleves som trakassering av den som trakasseringen ble rettet mot.

Departementet ser at det blir en viss forskjell på kvalifikasjonskravene til de to trakasseringsgrunnlagene, men ønsker likevel ikke å gjøre endringer i gjeldende definisjon av seksuell trakassering. Dette begrunnes med at forbudet mot seksuell trakassering har vært i kraft siden 2002 og at gjeldende definisjon må sies å oppfylle direktivets krav om forbud mot seksuell trakassering.

Departementet ønsker at trakassering på grunn av kjønn følger direktivets definisjon. Som begrunnelse viser departementet til at Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF nå er implementert i EØS-avtalen og regulerer et forhold som gjeldende likestillingslov ikke omhandler. Det er således naturlig å følge direktivets definisjon, selv om det innebærer noe forskjellig kvalifikasjonskrav i forhold til de to trakasseringsgrunnlagene. Se for øvrig kapittel 7.6.4 når det gjelder håndheving av de to trakasseringsgrunnlagene.

7.6.3 Anvendelsesområde

Departementet opprettholder forslaget om at forbudet mot trakassering på grunn av kjønn skal gjelde både i og utenfor arbeidslivet. Ingen av høringsinstansene hadde merknader til dette. Etter direktivet er det kun en forpliktelse til å etablere forbud mot trakassering på grunn av kjønn innen arbeidslivets område.

Etter likestillingsloven § 8 a første ledd 17 gjelder forbudet mot seksuell trakassering både i og utenfor arbeidslivets område. Departementet mener det ikke bør være forskjell i anvendelsesområdet for de to trakasseringsgrunnlagene i likestillingsloven. Det vil si at forbudet mot trakassering på grunn av kjønn også bør gjelde lærer - student relasjoner, i foreningslivet, i klientforhold etc.

Departementet viser videre til forslag til lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet og religion mv. som gjelder på alle samfunnsområder med unntak av familieliv og personlige forhold. Departementet ser ingen grunn til at det skal være et svakere vern mot trakassering på grunn av kjønn, enn ved trakassering på grunn av etnisitet.

Likestillingsombudet forutsetter i sin høringsuttalelse at § 8 a fremdeles vil gjelde fullt ut også i trossamfunn og at unntaket for indre forhold i trossamfunn § 2 første ledd ikke vil begrense virkeområdet. Departementet vil bemerke at endringene i § 8 a ikke skal medføre begrensninger eller endringer i forhold til unntaket i § 2 første ledd.

7.6.4 Håndheving

Departementet går inn for et administrativt klagesystem og opprettholder sitt forslag om at forbudet mot trakassering på grunn av kjønn skal håndheves av Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling.

Fagforbundet og MIRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner har uttrykt seg eksplisitt om at trakassering på grunn av kjønn skal håndheves av nemnda og ombudet. De er positive og mener at forslaget vil styrke vernet på en tilstrekkelig og fornuftig måte i saker om trakassering på grunn av kjønn.

Flere høringsinstanser har imidlertid innvendinger til at nemnda og ombud skal håndheve trakassering på grunn av kjønn. Dette gjelder blant annet Klagenemnda for likestilling, NHO og HSH. De mener at forbudet mot trakassering på grunn av kjønn - som saker om seksuell trakassering - av rettssikkerhetshensyn bør håndheves av domstolene. Både Klagenemnda for likestilling og NHO viser til likheten med mobbesaker, og at disse bare kan opplyses gjennom omfattende parts- og vitneavhør. Begge mener at nemnda nå ikke er organisert på en måte som gjør den rustet til å håndtere dette.

Departementet har merket seg høringsinstansenes innvendinger, men mener likevel at saker om trakassering på grunn av kjønn bør håndheves av ombudet og nemnda. Bakgrunnen for dette er hensynet til at mennesker som utsettes for trakassering skal ha lik tilgang til hjelp for å få prøvet sin sak uansett grunnlag for trakasseringen. Det er behov for en rask og effektiv og ikke for kostnadskrevende måte for å ta opp trakasseringsklager. Terskelen for å gå til domstolene med en sak om trakassering på grunn av kjønn, er antagelig høyere enn terskelen for å henvende seg til ombudet eller nemnda med en slik sak. Domstolsprøving er mer ressurskrevende enn forvaltningsmessige fremgangsmåter. Departementet finner det derfor urimelig/uheldig dersom en person som trakasseres på grunn av kjønn skal ha dårligere vern enn de som trakasseres på grunn av etnisitet eller i arbeidslivet for øvrig. Det vises til at trakassering på grunn av etnisitet etter forslag til diskrimineringslov skal håndheves av administrative organer. Det vil også være adgang til å bringe diskrimineringssaker inn for retten. Når det gjelder forbudet mot trakassering i arbeidslivet i henhold til arbeidsmiljøloven § 53 C, håndheves dette av Arbeidstilsynet. Det vil si at Arbeidstilsynet kan føre tilsyn med arbeidsplassen etter henvendelse fra en arbeidstaker. I tillegg kan Arbeidstilsynet fatte konkret pålegg når det gjelder den trakassertes situasjon.

Departementet kan se at trakasseringssaker har likhet med mobbesaker og kan kreve omfattende parts- og vitneavhør. Departementet finner likevel ikke å legge avgjørende vekt på dette. Det vises til at det tas sikte på at Klagenemnda for likestilling som en del av et nytt felles håndhevningsapparat, vil bli bredt sammensatt med god kompetanse i forhold til trakassering. Slike saker vil i stor grad gi like utfordringer uavhengig om trakasseringen har skjedd på grunn av kjønn eller etnisitet. Nemnda får således kompetanse til å håndtere begge trakasseringsgrunnlagene og det er ikke naturlig at nemnda ikke tillegges kompetanse til å behandle trakassering på grunn av kjønn. Departementet viser også til at forslag til ny likestillings- og diskrimineringsnemnd 18 vil være et nytt organ og ikke bare en videreføring av den gjeldende Klagenemnda for likestilling. Det er videre et argument at nettopp nemnda etter hvert vil inneha en god og samlet kompetanse når det gjelder trakassering. Videre kan det argumenteres med at ved multippel trakassering, dvs. trakassering på flere grunnlag, kan det være vanskelig å fastslå hva slags trakassering vedkommende er utsatt for. Dette tilsier at trakasseringssaker bør vurderes av det samme organet.

I forhold til rettssikkerhet mener departementet at dette også vil ivaretas gjennom administrativ behandling av saken. Det vises til at det stilles høye krav til kvalifikasjoner til nemndsmedlemmene og at nemnda vil ha bred kompetanse i slike saker. Nemnda kan treffe vedtak om at et forhold er i strid med likestillingsloven og gi pålegg om retting, stansing eller andre tiltak for å sikre at trakasseringen opphører. Det er videre mulighet for å bringe saken inn for domstolene på ethvert trinn i prosessen. Nemnda kan uansett ikke idømme erstatning. Departementet viser også til høringsuttalelsen fra Dommerforeningens utvalg for arbeidsrettssaker som mener at Nemnda bør behandle en slik sak før spørsmålet eventuelt bringes inn for domstolene.

NHO, Likestillingsombudet, KS og Bergen kommune kommenterer at skillet mellom de to trakasseringsgrunnlagene kan være uklart, og at det ved ulike håndhevingsregler blir et slags tosporet system for tilnærmet like handlinger.

Når det gjelder håndheving av seksuell trakassering ønsker departementet ingen endring i gjeldende rett om at slike saker bare kan prøves for domstolene. Departementet viser til begrunnelsen i Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) hvor det fremgår at saker der en person anklages for å ha utøvd seksuell trakassering har en helt annen karakter enn andre saker om forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven. Det vises til at saker om seksuell trakassering tangerer mot det strafferettslige. Likestillingsombudet skal derfor ikke håndheve bestemmelsen, men heller gi bistand og veiledning og føre generelt tilsyn med bestemmelsen. Departementet viser videre til at det er tilstrekkelig etter direktiv 2002/73/EF at det er tilgang til domstolsbehandling, jf. artikkel 6 nr. 1 «tilgang til rettergang og/eller forvaltningsmåter».

Departementet ser at grenseoppgangen mellom seksuell trakassering og trakassering på grunn av kjønn kan ha betydning for håndhevingen, spesielt ved ulikt håndhevingssystem for de to grunnlagene. KS bemerker at det kan være uklart hvilket håndhevingsorgan som skal velges. Til dette vil departementet bemerke at personer som mener seg utsatt for forbudt trakassering etter likestillingsloven, bør henvende seg til ombudet/håndhevingsapparatet for å få en vurdering av saken. Håndhevingsapparatet vil vurdere hvilket håndhevingsorgan som er det korrekte. Likestillingsombudet som i hovedtrekk slutter seg til departementets forslag og begrunnelse, viser til at en del handlinger kan klassifiseres som både trakassering på grunn av kjønn og som seksuell trakassering. Ombudet mener videre at kompetansefordelingen mellom håndhevingsapparatet og domstolene her vil klargjøres gjennom praksis. Departementet mener at avgjørende for hvilket organ som skal håndtere saken, blir trakasseringens art og omstendighetene rundt den, fremfor hvordan den fornærmede velger å presentere trakasseringen.

7.6.5 Forholdet til vernebestemmelsen

Departementet opprettholder forslaget om at dagens vernebestemmelse utvides til også å omfatte trakassering på grunn av kjønn.

Arbeidsmiljøloven inneholder en generell vernebestemmelse om trakassering i arbeidslivet på flere grunnlag. Arbeidstilsynet håndhever denne. Den generelle vernebestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 12 vil antagelig også omfatte trakassering på grunn av kjønn. Departementet viser til Ot.prp.nr. 77 (2000-2001) 19 når det gjelder begrunnelse for innføring av egen vernebestemmelse om seksuell trakassering i likestillingsloven i 2002. Disse argumentene kan i hovedsak anføres i forhold til trakassering på grunn av kjønn. Forslaget innebærer at en person som mener at arbeidsgiver forsømmer sin plikt til å forebygge trakassering på arbeidsplassen, som i dag, vil kunne henvende seg til både Arbeidstilsynet og Likestillingsombudet.

Departementet ønsker ikke å gjøre noen forskjell mellom de to trakasseringsgrunnlagene og foreslår derfor en utvidelse av innholdet i vernebestemmelsen. Det vil si at vernebestemmelsen skal omfatte en plikt til å forebygge og søke å forhindre at seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn oppstår innenfor virksomhetens område. I de tilfeller hvor den ansvarlige får kjennskap til at trakassering forekommer, må den ansvarlige utrede hva som har skjedd og søke å hindre videre trakassering.

Departementet har merket seg at enkelte høringsinstanser har kommentert hvilke ansvarssubjekter som er omfattet av vernebestemmelsen. Departementet vil presisere at bestemmelsen også er ment å omfatte ledelsen ved forskningsinstitusjoner. Videre vil departementet kommentere at vernebestemmelsen også omfatter forholdet mellom veileder og dr. gradskandidater, da dette er en gruppe som ofte verken regnes som studenter eller ordinære ansatte.

For øvrig vil departementet presisere at gjeldende tiltaksplaner mot seksuell trakassering også må omfatte trakassering på grunn av kjønn. Departementet viser videre til at arbeidsgiver har ansvar for å forebygge og forhindre seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn. Arbeidsgiver er imidlertid ikke objektivt ansvarlig etter vernebestemmelsen. Se mer om dette under kapittel 8.4 om erstatning i saker om trakassering.

Departementet foreslår for øvrig ingen andre endringer i vernebestemmelsen. Det vil si anvendelsesområde, ansvarsforhold, og håndheving av bestemmelsen blir som etter gjeldende rett.

8 Erstatningsansvar

8.1 Innledning

Departementet foreslår å skjerpe erstatningsansvaret ved at likestillingsloven § 17 første ledd om objektivt erstatningsansvar også skal komme til anvendelse ved seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn som finner sted i arbeidslivet. Det vil si at arbeidsgiver som trakasserer arbeidstaker eller arbeidssøker blir ansvarlig uten krav til skyld.

Departementet foreslår også en presisering i ordlyden i § 17, slik at det går tydeligere fram av lovens ordlyd at den som har blitt utsatt for forskjellsbehandling på grunn av kjønn kan få oppreisning på objektivt grunnlag.

8.2 Gjeldende rett

Likestillingslovens erstatningsregler ble skjerpet på arbeidslivets område ved lovendring av 14. juni 2002, med ikrafttredelse 1. juli 2002. Det følger nå av likestillingsloven § 17 at det er et objektivt erstatningsansvar ved brudd på lovens diskrimineringsforbud. Videre er det heller ikke et vilkår for erstatning at det påvises økonomisk tap, slik at erstatning også ytes for selve krenkelsen av retten til likebehandling - såkalt oppreisning. Det er kun domstolene som kan idømme erstatningsansvar.

Formålet med endringene i erstatningsreglene var en mer effektiv gjennomføring av likestillingsprinsippet og å få norsk rett i samsvar med EØS-avtalen. Ved brudd på likestillingsloven utenfor ansettelsesforhold, i saker om seksuell trakassering og ved diskriminering i arbeidsforhold der søksmålet rettes mot andre enn arbeidsgiver (for eksempel organisasjoner eller tariffparter) gjelder imidlertid alminnelige erstatningsregler.

Etter likestillingsloven § 8 a femte ledd heter det at reglene om objektivt ansvar etter § 17 første ledd ikke kommer til anvendelse i saker om seksuell trakassering.

I slike saker gjelder de alminnelige regler om skadeserstatning ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av denne lovs bestemmelser.

Hovedvilkårene for å ilegge erstatningsansvar etter alminnelige erstatningsregler er at det er utvist skyld, at det kan påvises økonomisk tap og at det er årsakssammenheng mellom den skadevoldende handling og det økonomiske tapet. Det er den skadelidte som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt.

Skyldkravet innebærer et krav om at skadevolderen har opptrådt uaktsomt eller med forsett. Om det foreligger erstatningsbetingende uaktsomhet, må avgjøres etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det avgjørende vil være om skadevolderen har innrettet seg slik man kan kreve av en forsiktig og lojal aktør på vedkommende livsområde, eller om vedkommende kan bebreides for den skadevoldende handlingen.

I tillegg kreves det som nevnt at det påvises årsakssammenheng mellom den skadevoldende handling og det tap som er lidt. I diskrimineringssaker vil dette for eksempel bety at den som forbigås til en stilling på grunn av kjønn, må sannsynliggjøre at vedkommende ville fått stillingen hvis arbeidsgiveren ikke hadde lagt vekt på kjønn.

For at erstatningsansvar skal utløses må det som hovedregel foreligge et økonomisk tap, men det kan i visse tilfeller åpnes for erstatning uavhengig av økonomisk tap (oppreisning),

De alminnelige erstatningsregler kommer til anvendelse både i forhold til forbudsbestemmelsen etter § 8 a første ledd, og i forhold til vernebestemmelsen etter § 8 a tredje ledd.

Det fremgår tydelig av forarbeidene til likestillingsloven § 17 at brudd på loven kan gi rett til oppreisning. Fra Ot. prp. nr. 77 (2000 -2001) side 103 flg. siteres:

«Etter alminnelige erstatningsregler skal skadelidte som hovedregel påvise et økonomisk tap for å få rett til erstatning. Det kreves også at det påvises årsakssammenheng mellom det økonomiske tapet og den skadevoldende handlingen. Dekning av ikke-økonomisk tap kan etter skadeserstatningsloven gis når det anses som rimelig å gi skadelidte et økonomisk plaster på såret (oppreisning). Dette får konsekvenser når de samme prinsippene anvendes på brudd på likestillingsloven.

For det første kan det i mange tilfeller være problematisk å føre tilstrekkelige bevis for at man har lidt et økonomisk tap. For det andre - og i sammenheng med det første - vil kravet om å påvise årsakssammenheng ofte kunne være vanskelig å oppfylle. Det kan for eksempel tenkes at en kvinnes søknad til en stilling overhodet ikke blir vurdert fordi hun er gravid. I disse tilfellene skal den forbigåtte kvinnen etter dagens regler føre bevis for at hun etter all sannsynlighet ville fått stillingen om hun ikke hadde vært gravid. For det tredje vil det kunne forekomme tilfeller der man ikke har lidt noe økonomisk tap. Dette gjelder for eksempel hvis man er blitt forbigått ved en ansettelse og kort tid etter blir tilbudt en annen stilling.

Det er rimelig at man i alle disse tilfellene kan få en kompensasjon for den krenkelsen av en rettighet som kjønnsdiskriminering innebærer, ikke minst hvis saken har vært en belastning for den som er rammet. En hensikt med rett til oppreisning vil være å markere at det er begått et brudd på diskrimineringsforbudet og at vedkommende som er blitt rammet av dette har vært utsatt for en belastning.

I denne sammenheng må man etter departementets syn ikke bare vurdere likebehandlingsprinsippet som en rettighet for den enkelte. Også i et bredere likestillingsperspektiv vil det være av betydning at kjønnsdiskriminering er sanksjonert ut fra erstatningens preventive virkning og ut fra lovens symbolverdi. Her må det tas i betraktning at likestillingslovens formål ikke bare retter seg mot rettferdighet mellom to parter, men like mye mot å fremme likestilling som et allment samfunnsmessig mål. I dette perspektivet er det også et poeng at en som tar belastningen med å føre en sak i dag ofte ikke vil ha noe å vinne på det; dette kan medvirke til at ulovlige handlinger ikke angripes.

EF-domstolen har i sin praksis lagt til grunn at enhver overtredelse av likebehandlingsprinsippet skal være ansvarspådragende, og at hvis overtredelsen er sanksjonert med erstatning så skal denne overstige et symbolsk beløp. Erstatningen skal ha et slikt nivå at den virker reelt avskrekkende.

Departementet mener på denne bakgrunn at det er uheldig at det er et vilkår for erstatning at det påvises økonomisk tap. Dette svekker effektiv gjennomføring av likebehandlingsprinsippet. Det er derfor behov for en regel som sanksjonerer også de tilfeller der det ikke foreligger økonomisk tap eller der det innebærer en for stor bevisbyrde for klager å påvise slikt tap. Departementet foreslår på denne bakgrunn at det lovfestes en rett til oppreisning som kompensasjon for den krenkelse som diskrimineringen innebærer.»

8.3 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF

Det fremgår av direktivet artikkel 6 nr. 2 20 at medlemslandene skal innføre de tiltak som er nødvendige for å sikre en faktisk og virkningsfull erstatning eller godtgjøring. Det fremgår videre at sanksjonene skal være effektive, stå i (rimelig) forhold til overtredelsen og ha en avskrekkende virkning jfr. EU/EØS-rettens effektivitetsprinsipp (jfr. EF-traktatens artikkel 10). Bestemmelsen forplikter ikke medlemsstatene å innføre strafferettslige sanksjoner.

Når det gjelder sanksjoner i form av erstatning har EF-domstolen generelt lagt til grunn at erstatningen skal sikre enn reell og effektiv rettsbeskyttelse, ha en avskrekkende virkning på arbeidsgiver og under alle omstendigheter være tilstrekkelig stor i forhold til det tap arbeidstakeren eller arbeidssøkeren har lidt. EF-domstolen har lagt til grunn at hensynet til en effektiv gjennomføring av forbudet mot kjønnsdiskriminering i arbeidsforhold krever et objektiv ansvar, dvs. et ansvar uten skyld. En av flere saker som illustrerer dette er Dekker-saken (C-177/88), som gjaldt diskriminering av en kvinnelig arbeidssøker på grunn av graviditet. Det fremgår av dommen at enhver tilsidesettelse av diskrimineringsforbudet skal pådra arbeidsgiver fullt ansvar. Dette er bakgrunnen for at det med virkning fra 1. juli 2002 ble innført i likestillingsloven objektivt erstatningsansvar i arbeidsforhold for økonomisk og ikke-økonomisk tap. For nærmere omtale av dette se Ot. prp. nr. 77 (2000-2001 ) kapittel 13.

Rådsdirektiv 76/207/EØF omhandlet ikke seksuell trakassering, og det forelå derfor ingen forpliktelse til å innføre objektivt ansvar på dette området. Dette sett i samsvar med særskilte rettssikkerhetshensyn, medførte at alminnelige erstatningsregler skulle gjelde i saker om seksuell trakassering. I og med at endringsdirektivet 2002/73/EF fastslår at seksuell eller annen trakassering er ulovlig forskjellsbehandling, er det etablert en helt annen forpliktelse i forhold til erstatningsansvar enn da bestemmelsen om seksuell trakassering ble innført i likestillingsloven i 2002.

Utenfor arbeidslivets områdeforeligger det ingen rettspraksis fra EF-domstolen som gir en nærmere fortolkning av hvilke sanksjoner statene er forpliktet til å innføre, da direktivet kun dekker arbeidslivet.

8.4 Behov for harmonisering

8.4.1 Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljølovens kapittel X A § 54 J 21 inneholder en bestemmelse om virkninger av forskjellsbehandling/diskriminering, herunder trakassering. Hovedregelen er oppreisning på objektivt grunnlag ved brudd på likebehandlingskapittelet, men bestemmelsen regulerer også erstatning for økonomisk tap.

Det fremgår av forarbeidene at enhver overtredelse av diskrimineringsforbudet i utgangspunktet kan medføre oppreisning. Ordningen vil gjelde både tilfeller av direkte og indirekte diskriminering samt ved brudd på forbudet mot gjengjeldelse.

Det stilles ikke krav om at overtredelsen er særlig grov eller gjentatt. (Forslaget er ikke begrenset til de særlige grove tilfellene eller til gjentatte tilfeller). Foreligger det et brudd på forbudet mot forskjellsbehandling eller forbudet mot gjengjeldelse, er i utgangspunktet også grunnlaget for oppreisning klart. Utmålingen vil likevel kunne variere sterkt, og i enkelte tilfeller vil domstolene kunne komme til at det ikke skal gis oppreisning til tross for at det foreligger brudd på loven.

Det fremgår videre av forarbeidene at man med «oppreisning» mener et vederlag fastsatt av domstolene, som kompensasjon for den krenkelse som er påført den diskriminerte. Oppreisningen kan sees som en form for gjenopprettelse for den diskriminering vedkommende har vært utsatt for. Videre utgjør den en reaksjon overfor arbeidsgiver, som vil kunne virke preventivt og som vil være en rimelig oppgjørsform for den krenkede.

Etter arbeidsmiljøloven vil således personer som blir utsatt for trakassering innen arbeidslivet både kunne få erstatning for ikke-økonomisk skade og erstatning for økonomisk tap. Når det gjelder oppreisning er det ikke krav til skyld. Det vil si at enhver overtredelse av diskrimineringsforbudet i utgangspunktet kan medføre oppreisning.

Når det gjelder erstatning for økonomisk tap henviser bestemmelsen til de alminnelige erstatningsregler. Dette innebærer at arbeidsgiver kan bli erstatningsansvarlig etter alminnelige ulovfestede erstatningsregler. (Arbeidsmiljøloven har imidlertid regler om objektivt erstatningsansvar utenfor likebehandlingskapitlene. Slike regler finnes blant annet ved usaklig oppsigelse (§ 62) hvor det er objektivt erstatningsansvar for både økonomisk og ikke-økonomisk tap.)

8.4.2 Forslag i NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering

I NOU 2002:12 foreslår utvalget en egen bestemmelse i lovutkastet § 16 om oppreisning ved brudd på det generelle diskrimineringsforbud i § 3 og forbudet mot negativ gjengjeldelse i § 5. Utvalget foreslår at objektiv oppreisning skal være hovedreaksjonen for brudd på loven, og at oppreisningsordningen skal gjelde både i tilfeller av diskriminering og ved brudd på forbudet mot negativ gjengjeldelse.

Det stilles ikke krav om at den som har diskriminert må ha utvist erstatningsbetingende uaktsomhet. Retningslinjene for utmåling av oppreisningen er skjønnsmessige, blant annet skal det tas hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Utvalget begrunner forslaget med at oppreisning fremstår som en særlig hensiktsmessig hovedreaksjon, da det ofte er vanskelig å påvise økonomisk tap i trakasseringstilfellene. Krav om økonomisk tap kan i mange tilfeller medføre at ofre for etnisk diskriminering ikke får en gjenopprettelse for den krenkelse de har vært utsatt for. Utvalget foreslår at både håndhevingsorganet og domstolene skal kunne ilegge erstatning.

Utvalget foreslår at erstatning for økonomisk tap som følge av brudd på loven kan kreves etter de alminnelige erstatningsregler.

I Ot.prp. nr. 33 (2004 - 2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.(diskrimineringsloven) videreføres utvalgets forslag om at oppreisning skal være hovedreaksjonen med noen endringer i forhold til skyldkravet. I arbeidslivet kan arbeidstaker eller arbeidssøker kreve oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Utenfor arbeidslivet kan den som forsettlig eller uaktsomt bryter loven, bli pålagt å betale oppreisning til fornærmede.

Erstatning for økonomisk tap som følge av brudd på loven følger de alminnelige erstatningsregler.

Dette fremgår av lovutkastet til diskrimineringslov § 14.

8.5 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet å skjerpe erstatningsansvaret ved at likestillingsloven § 17 første ledd om objektivt erstatningsansvar også skal komme til anvendelse ved seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn som finner sted i arbeidslivet. Det vil si at arbeidsgiver som trakasserer arbeidstaker eller arbeidssøker blir ansvarlig uten krav til skyld.

Departementet foreslo også en presisering i ordlyden i § 17, slik at det går tydeligere fram av lovens ordlyd at den som har blitt utsatt for forskjellsbehandling på grunn av kjønn kan få oppreisning på objektivt grunnlag.

8.6 Høringsinstansenes syn

Flertallet av høringsinstansene stiller seg positiv til forslaget om objektivt erstatningsansvar i trakasseringssaker. Dette gjelder Likestillingssenteret, Likestillingsombudet, Oslo biskop, Juridisk rådgivning for kvinner JURK, Vefsn kommune, Trondheim kommune, Fylkesmannen i Buskerud, Den norske Advokatforening, Fagforbundet, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS), Utdanningsforbundet, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Fredrikkes Hage og MiRA Ressurssenter for innvandrer og flyktningekvinner. Følgende instanser går imot forslaget: Regjeringsadvokaten, Næringslivets hovedorganisasjon NHO, Handels- og servicenæringens Hovedorganisasjon HSH, Kommunens Sentralforbund KS, Fylkesmannen i Aust-Agder, Universitets- og høgskolerådet, Arbeidsgiverforeningen NAVO og Bedriftsforbundet

Mange er positive uten å kommentere forslaget nærmere.

Likestillingsombudet, slutter seg i hovedsak til departementets forslag og begrunnelse:

«[...] Jeg antar også at objektivt ansvar vil føre til et skjerpet aktsomhetsnivå hos arbeidsgivere.

Likestillingsombudet er enig i at oppreisning fremstår som en hensiktsmessig og effektiv reaksjon for trakassering. Den ikke-økonomiske skaden vil ofte være den primære, og den økonomiske skaden vil ofte være vanskelig å dokumentere. Oppreisning er derfor viktig for å tilfredsstille EU-rettens krav til at bestemmelsen skal ha preventiv virkning. Hvis det er lite å vinne på å ta opp trakasseringssaker, vil slike forhold heller ikke belyses. Oppreisning vil dermed være viktig for den preventive effekten av forbudet mot trakassering.

Ombudet vil derimot påpeke at vanlig norsk nivå for oppreisning er relativt lavt. Det vil dermed ikke nødvendigvis oppfylle EU-rettens krav til preventiv virkning. Siden loven er gjennomført delvis for å tilpasse norsk rett til EU-retten, er hensynet til en preventiv virkning et relevant moment ved utmålingen av oppreisning, men det bør gå klart frem av forarbeidene at erstatningens størrelse må kunne virke preventivt, slik at fornærmede og deres prosessfullmektiger lettere kan få kunnskap om det.»

Avdeling for kvinnerett, Institutt for offentlig rett er positiv til forslaget om erstatning, men mener departementet bør vurdere om Klagenemnda skal kunne pålegge erstatningsansvar. Det siteres:

«Vi mener at det primært bør vurderes om Klagenemnda skal gis kompetanse til å tilkjenne erstatning/oppreisning ved overtredelse av loven. Dette vil også styrke Klagenemndas stilling, og virker naturlig på et tidspunkt når Klagenemnda gis adgang til å treffe vedtak om tvangsmulkt. Et alternativ kan være å gi Likestillingsombudet eller Klagenemnda adgang til å bringe saken inn for domstolen på vegne av den krenkede. Dansk rett har valgt en slik løsning, jf. vedlagte kopi av den danske likestillingsloven § 22 stk 2. Saksomkostninger bør dekkes av det offentlige.

Med slike endringer vil man få en ordning som i større grad enn i dag sikrer et effektivt vern for den hvis rettigheter har blitt krenket.»

Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) støtter forslaget og mener at objektivt ansvar også må vurderes på andre områder enn i arbeidsforhold. Det siteres:

«Man har den senere tid sett flere eksempler bl.a. i idrettsorganisasjoner, på at den som blir utsatt for diskriminering ikke har tilstrekkelig vern etter dagens lovverk. Fornærmede vil her normalt ikke ha en fagorganisasjon i ryggen, og vil således være ekstra sårbar i slike situasjoner.»

Regjeringsadvokaten går imot forslaget og mener innføring av en objektiv erstatningsregel ikke er nødvendig for å oppfylle direktivets (minimums)krav:

«Departementet legger til grunn at EØS-retten oppstiller et krav om objektivt erstatningsansvar for arbeidsgiver i saker om forskjellsbehandling og seksuell trakassering på arbeidslivets område. Standpunktet er ikke nærmere begrunnet, ut over en henvisning til sak C-1977/88 Dekker fra EF-domstolen (høringsnotatet pkt 7.3). Dommen gjaldt krav om dekning av økonomisk tap på grunnlag av forskjellsbehandling på grunn av kjønn, og gir etter regjeringsadvokatens oppfatning ikke grunnlag for å slutte at EØS-retten stiller krav om objektivt oppreisningsansvar eller objektivt ansvar for seksuell trakassering. Så vidt vites foreligger heller ikke annen rettspraksis fra EF-domstolen som oppstiller et slikt krav.

Departementet synes å legge til grunn at direktivets krav til effektive sanksjoner i artikkel 8d innebærer at erstatningsansvar i enhver relasjon må være objektivt. Regjeringsadvokaten stiller seg tvilende til dette synspunktet, som heller ikke er nærmere begrunnet i høringsnotatet. Det fremkommer heller ikke opplysninger om hvorledes direktivet på dette punktet er forstått og implementert i andre EØS-land.

Det følger av ovenstående at regjeringsadvokaten ikke deler departementets oppfatning om at innføring av en objektiv erstatningsregel som foreslått er nødvendig for å oppfylle direktivets (minimums)krav. Det samme er for øvrig fremholdt i regjeringsadvokatens merknader i vedlagte høringsutkast til NOU 2002:12 (under merknadene til § 16), NOU 2003:12 (ad pkt 11.2) og NOU 2004:5 (merknadene til kap 12).»

NHO har sterke motforestillinger til forslaget og deler Regjeringsadvokatens syn på nødvendigheten av å innføre objektivt erstatningsansvar:

«Sammen med prinsippet om delt bevisbyrde vil innføring av objektivt erstatningsansvar bryte radikalt med hovedregelen i norsk erstatningsrett om vilkårene for erstatning. Dette er spesielt betenkelig når departementet legger opp til en subjektiv vurdering av om det foreligger trakassering eller ikke. Ut fra et rettsikkerhetsaspekt mener NHO at dette er svært betenkelig og av samme grunn bør det foretas en grundig analyse og vurdering av konsekvensene for virksomhetene, arbeidstakerne/arbeidssøkerne og rettsapparatet før man innfører en så radikal endring i rettstilstanden. En slik analyse/vurdering er ikke lagt frem.

Vi fastholder derfor vårt tidligere syn.»

Også KS stiller spørsmål ved om objektiv erstatning er nødvendig for å oppfylle direktivet KS er ut i fra et rettsikkerhetshensyn skeptisk til å pålegge ansvar der det ikke er noe å laste arbeidsgiver for, men støtter forslaget i de tilfeller hvor arbeidsgiver har opptrådt klandreverdig:

«Det vil skape helt uholdbare situasjoner for en arbeidsgiver dersom vedkommende kan bli pålagt objektivt erstatningsansvar på grunn av en arbeidstaker «føler» seg trakassert uten at det er noe konkret å bebreide arbeidsgiver for. Bestemmelsen kan føre til at en arbeidsgiver som ikke hadde en anelse om at den kan ha såret en arbeidstaker/arbeidssøker kan bli idømt et erstatningsansvar. Direktivene pålegger ikke arbeidsgivere et slikt rettsusikkert erstatningsansvar. Rådsdirektivet 2002/73 om likestilling mellom kjønnene sier at medlemsstatene skal sikre reell og effektiv erstatning for personer som blir utsatt for forskjellsbehandling. Dette er selvfølgelig viktig. Men det er samtidig viktig å sikre rettssikkerheten for arbeidsgivere. For en arbeidsgiver som får et erstatningskrav mot seg på grunn av at det er påstått at vedkommende har trakassert en ansatt uten at vedkommende hadde denne hensikten vil oppleve et slikt ansvar svært belastende. Videre vil et slikt erstatningskrav være ødeleggende for et arbeidsmiljø.»

HSH er også sterkt imot å innføre objektivt ansvar i slike saker og viser til sitt høringssvar til NOU 2003:2 - skjerpet vern mot diskriminering i arbeidslivet:

«Sett i sammenheng med prinsippet om delt bevisbyrde vil innføring av objektivt erstatningsansvar bryte radikalt med hovedregelen i norsk erstatningsrett om vilkårene for erstatning. Ut fra hensynet til rettssikkerheten bør det derfor foretas en grundig analyse og vurdering av konsekvensene for virksomhetene, arbeidstakerne/arbeidssøkerne og rettsapparatet før man innfører en så radikal endring i rettstilstanden. En slik analyse/vurdering er ikke lagt frem i NOU 2002:12. HSH er derfor av den oppfatning at man bør begrense virkningen av forskjellsbehandlingen til at det kan kreves erstatning etter gjeldende erstatningsrettslige regler.»

Fylkesmannen i Aust-Agderstøtter heller ikke forslaget om objektiv erstatning:

«[...] Fylkesmannen er enig i at det er den utsatte personens subjektive opplevelse av situasjonen som skal være utslagsgivende for om adferden skal betegnes som trakassering og om den således må betegnes som uakseptabel. Dette skiller disse situasjoner fra det allerede innførte objektive erstatningsansvar ved brudd på Likestillingslovens diskrimineringsforbud, hvor det ikke er arbeidstakers subjektive opplevelse som er avgjørende.

...

Tåleterskelen for seksuell trakassering eller trakassering på grunn av kjønn vil kunne oppleves helt forskjellig fra person til person uten at arbeidsgiver har mulighet i forkant å vite hvor den enkelte arbeidstakers tåleterskel går. Arbeidsgiver skal på sin side unngå slik trakassering i det hele tatt og skal ikke spekulere i hvor terskelen for den enkelte arbeidstaker går. Likevel medfører denne manglende forutsigbarheten at det må anses som særlig problematisk for arbeidsgiverne å fravike hovedregelen i norsk rett om erstatningsansvar på grunn av uaktsomhet. Innføringen av en slik bestemmelse ville jo i tilfelle innebære at det innføres objektivt erstatningsansvar for arbeidsgiver på grunnlag av den enkelte arbeidstakers subjektive opplevelse av situasjonen.»

Justis- og politidepartementet uttaler følgende:

«Det fremgår av motivene at diskriminering eller trakassering foretatt av kolleger ikke omfattes av arbeidsgiverens objektive ansvar etter § 17 første ledd. Dette fremgår ikke tydelig av ordlyden. Vi foreslår derfor til overveielse følgende:

«Arbeidssøker eller arbeidstaker som i strid med denne lover blitt forskjellsbehandlet eller utsatt for gjengjeldelse eller trakassering av arbeidsgiveren eller noen som handler på vegne av denne, kan kreve erstatning eller oppreisning uten hensyn til arbeidsgiverens skyld ... .»

Vi antar at høringsnotatet på side 30 ikke skal eller kan forstås slik at spørsmålet om trakassering i en erstatningsrettslig vurdering unntaksløst skal vurderes etter den fornærmedes subjektive oppfatning. En unntaksløs regel i denne retning ville ført for langt, og kan heller ikke stilles opp ved motivuttalelser innenfor rammen av den lovteksten som foreslås.

Spørsmålet om å lovfeste en rett til oppreisning må vurderes i lys av de regler som ellers gjelder om rett til oppreisning, som skadeserstatningsloven §§ 3-5 og 3-6. Utgangspunktet her er at det må foreligge grov eller simpel uaktsomhet som grunnlag for krav om oppreisning. Vi vil derfor uttale skepsis til regler om oppreisning på objektivt grunnlag, særlig dersom terskelen for oppreisning legges lavt og vurderes uavhengig av hvor alvorlig forskjellsbehandling eller trakassering, slik dette er definert i lovforslaget, som vedkommende har vært utsatt for.»

Universitets- og høgskolerådet er ikke uenig i at oppreisning tas inn i lovteksten siden det ofte kan være vanskelig å dokumentere økonomisk tap, men er kritisk til erstatning på objektivt grunnlag. Det siteres:

«[...]Ved innføring av objektivt erstatningsansvar bryter man imidlertid med hovedregelen i erstatningsretten. Det vil være da helt opp til den aktuelle rett å vurdere i hvilken grad arbeidsgivers skyld, eventuelt mangel på skyld, skal innvirke på erstatnings- og oppreisningsbeløpet. Sett fra arbeidsgivers side er det lite tilfredsstillende og et klart usikkerhetsmoment.»

NAVOstøtter ikke forslaget og viser til at objektivt ansvar kan medføre at arbeidsgiver blir ansvarlig for en handling vedkommende ikke kan bebreides for og risikere erstatningsansvar for handlinger som ikke var ment å diskriminere. Også Bedriftsforbundeter negativ og mener at objektivt ansvar for arbeidsgiver ikke vil bedre likestillingen mellom kjønnene. Det vises til at det må være overlagt overtramp av regelverket som sanksjoneres, ikke unnskyldelige enkelte feilhandlinger av arbeidsgiver.

Likestillingsombudet uttrykker tilfredshet med at retten til oppreisning nå fremgår uttrykkelig av lovens ordlyd.

Når det gjelder tydeliggjøringen av gjeldende rett vedrørende adgangen til å kreve oppreisningserstatning er Handels- og servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) utgangspunkt at det er viktig at lovverket fremstår som klart. De uttaler:

«[...]Vi har i utgangspunktet ingen prinsipielle innvendinger mot en slik tydeliggjøring av gjeldende rett, men vi vil likevel stille spørsmålstegn ved om det er nødvendig med en slik presisering.»

8.7 Departementets vurderinger og forslag

8.7.1 Objektivt erstatningsansvar og oppreisning i saker om seksuell trakassering og annen trakassering på grunn av kjønn

Departementet opprettholder sitt forslag om at regelen om objektivt erstatningsansvar for økonomisk tap og oppreisning også skal komme til anvendelse i saker om seksuell trakassering og trakassering på grunn av kjønn når denne finner sted i arbeidslivet. Som en følge av dette forslaget må § 8 a femte ledd om å unnta seksuell trakassering fra regelen om objektivt ansvar i § 17 første ledd, oppheves.

8.7.1.1 Grunnlaget for objektivt ansvar

Etter departementets oppfatning fremstår spesielt oppreisning for ikke-økonomisk tap som en hensiktsmessig og effektiv reaksjon i saker om trakassering. Oppreisning gir skadelidte en erstatning for selve krenkelsen, og ikke for de økonomiske følgene av krenkelsen. Denne typen forskjellsbehandling kan være svært belastende, og kanskje spesielt i denne typen saker vil den ikke-økonomiske skaden kunne være betydelig. Etter departementets mening vil de alminnelige erstatningsreglene ikke gi anvisning på tilstrekkelig effektive sanksjoner for brudd på loven. Det vises til at alminnelige erstatningsregler krever at skadelidte som hovedregel skal påvise et økonomisk tap for å få erstatning. Ofte vil skadelidte i mange tilfeller ikke være påført noe økonomisk tap, fordi et slikt tap ofte ikke vil være en typisk følge av seksuell trakassering eller annen trakassering på grunn av kjønn. Dekning av ikke-økonomisk tap kan etter skadeserstatningsloven gis når det anses som rimelig å gi skadelidte et økonomisk plaster på såret (oppreisning). I tillegg kan det være vanskelig å oppfylle kravet om å påvise årsakssammenheng mellom det økonomiske tapet og den skadevoldende handling.

Blant annet Regjeringsadvokaten stiller spørsmål om EØS-retten stiller krav om objektiv erstatning. Regjeringsadvokaten stiller dette spørsmålet både i forhold til direktivet om likebehandling av menn og kvinner i arbeidslivet, rådsdirektiv 2000/78/EF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet (rammedirektivet mot diskriminering) og rådsdirektiv 2000/43/EF om forbud mot diskriminering på grunn av rase eller etnisitet.

Departementet vil bemerke i forhold til direktivet om likebehandling av kvinner og menn (Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF) at det stilles krav om at sanksjonene skal være effektive, stå i rimelig forhold til overtredelsen og ha avskrekkende virkning. Etter departementets oppfatning kan vilkårene for erstatning basert på de alminnelige erstatningsregler være såpass vanskelig å oppfylle, at dette i praksis vil medføre at sanksjonen ikke vil oppfylle direktivets krav til effektivitet og avskrekkende virkning. Departementet viser videre til at EF-domstolen har lagt til grunn at hensynet til en effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet tilsier et objektivt erstatningsansvar, dvs. et ansvar uten skyld. I følge Dekker saken (C-177/88) skal enhver tilsidesettelse av diskrimineringsforbudet være fullt ansvarspådragende. Det samme fastslås i Draehmpaehl-saken (C-180/95). Det skal ikke tas hensyn til eventuelle ansvarsfrihetsgrunner i nasjonal rett. En annen løsning ville i følge domstolen svekke diskrimineringsforbudet. Etter direktivet er det opp til medlemsstatene å fastsette sanksjonene så lenge de er effektive osv. På denne bakgrunn fastholder departementet forslaget om objektivt ansvar. For øvrig kan det fastsettes erstatningsregler som går lenger enn minstekravene i direktivet.

Departementet viser til tilsvarende vurdering av internasjonale forpliktelser i Ot.prp.nr. 77, og at lignende forståelse er lagt til grunn i forhold til rådsdirektiv 2000/78/EF 22 og rådsdirektiv 2000/43/EF 23. Likebehandlingskapitlet i arbeidsmiljøloven innfører et objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap ved brudd på diskrimineringsforbudet i kapittelet, jf. § 54 J nr. 1. Bestemmelsen om oppreisning gjelder i forhold til alle typer diskriminering, herunder trakassering og negativ gjengjeldelse. Oppreisning kan kreves uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Det fremgår av forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) kapittel 8.10.5.2, at innføring av objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap anses nødvendig for å oppfylle EUs rådsdirektiv 2000/78/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling i arbeidslivet. I forslag til ny lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.(diskrimineringsloven) foreslås det også at objektivt oppreisningsansvar skal være hovedregelen.

Etter departementets oppfatning bør det ikke være svakere vern for personer som utsettes for trakassering på grunn av kjønn i arbeidslivet enn dersom de utsettes for trakassering på grunn av alder eller etnisitet. Det bør heller ikke være forskjell på den mulighet fornærmede har for å få erstatning ut fra om arbeidsgiveren har forskjellsbehandlet arbeidstakeren i strid med (gjeldende) likestillingslov §§ 3-6, enn om arbeidsgiver har trakassert vedkommende. Forslaget om at regelen om objektivt erstatningsansvar også skal gjelde i saker om trakassering, gjør at det ikke lenger vil være forskjell i virkninger ved brudd på likestillingsloven. Departementet viser i den forbindelse til at direktivet fastslår at seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn anses som forskjellsbehandling på lik linje med annen forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Det tilsier at regelen om objektivt ansvar som gjelder forskjellsbehandling på grunn av kjønn innenfor arbeidslivet, også bør komme til anvendelse i saker om seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn.

Departementet har også merket seg at Likestillingsombudet mener at oppreisning fremstår som en hensiktsmessig og effektiv reaksjon ved trakassering, og er viktig for å tilfredsstille EU-rettens krav til at bestemmelsen skal ha preventiv virkning. Hvis det er lite å vinne på å ta opp trakasseringssaker, vil slike forhold heller ikke belyses.

I Ot.prp.nr. 77 (2000-2001) fremgikk det at forslaget til skjerpet erstatningsregel ikke skulle gjelde for saker om seksuell trakassering; verken for forbudsbestemmelsen eller vernebestemmelsen. Begrunnelsen var at rettssikkerhetshensyn talte mot et ansvar uavhengig av skyld i denne type saker som har en annen karakter enn andre tilfeller av kjønnsdiskriminering. Blant annet ble det vist til at det oppleves som særskilt belastende å få en påstand om seksuell trakassering rettet mot seg.

Noen høringsinstanser kommenterer hensynet til rettssikkerheten for den som påstås å ha trakassert. Det vises til at forslaget fraviker hovedregelen i norsk erstatningsrett og at det subjektive elementet i trakasseringssaker anses som problematisk.

Departementet er klar over at man ved å innføre objektivt erstatningsansvar bryter med hovedregelen i erstatningsretten. Departementet har imidlertid vektlagt hensynet til direktivets krav/føringer om en effektiv gjennomføring av forbudet mot forskjellsbehandling. Dette veier tungt i forhold til muligheten for at arbeidsgivere kan bli utsatt for uriktige påstander om trakassering med påfølgende objektivt erstatningsansvar. I den forbindelse viser departementet til kapittel 7.6.2.2 om hvilken adferd som rammes av forbudet mot trakassering. I kapittelet fremgår det at selv om det legges vekt på at trakassering i hovedsak er subjektivt, må trakasseringen også vurderes i et objektivt lys. Det vil si at beskrivelsen av virkningene innebærer at den trakasserendes adferd må være av negativ karakter. Departementet mener at dette bidrar til å styrke rettssikkerheten til den som påstås å ha begått en trakasserende adferd. Påstanden om trakassering må således underbygges av et objektivt element, se også mer om dette i kapittel 9.6.1. om krav til bevis

For å sikre et effektivt vern av den trakasserte, er objektivt ansvar en hensiktsmessig reaksjon ved brudd på forbudet mot trakassering. Det er grunn til å tro at gjeldende erstatningsregler har mindre preventiv effekt. Spesielt i saker om trakassering kan det være vanskelig å oppfylle vilkårene for å få erstatning. Det er da rimelig at hensynet til den krenkede veier tyngre enn hensynet til den som har begått overtredelsen dersom det først konstateres ulovlig trakassering. Det er ikke urimelig at arbeidsgiver som selv har opptrådt på en slik måte at noen har blitt trakassert, blir ansvarlig selv om arbeidsgiver egentlig ikke hadde til hensikt å trakassere. Sanksjonene må være effektive for å sikre at den som har opplevd å få en rettighet krenket, får oppreisning for dette. Det bør derfor ikke være krav om at vedkommende har handlet forsettlig eller uaktsomt. Dersom erstatningsansvaret bare skal være betinget av skyld, vil dette undergrave betydningen av det subjektive elementet ved trakasseringssituasjonen.

Den som trakasserer er nærmest til å bære risiko/ta ansvar for sine handlinger. Ofte vil den som har begått forskjellsbehandlingen, for eksempel arbeidsgiver og/eller organisasjoner, ha bedre forutsetninger for å bære eventuelle økonomiske tap som følge av brudd på loven enn den som har blitt trakassert. Departementet viser for øvrig til at det objektive ansvaret bare skal gjelde i arbeidsforhold i samsvar med gjeldende regler i likestillingsloven § 17 første ledd. Selv om subjektiv skyld er hovedkravet i norsk rett ved ileggelse av erstatning, vil objektivt ansvar likevel ikke stå i noen særstilling, da blant annet gjeldende § 17 i likestillingsloven, arbeidsmiljøloven §§ 62 og 54 J har regler om objektivt ansvar.

Et viktig element i forhold til rettssikkerhet er at det bare er domstolene som kan ilegge erstatning og ikke det administrative håndhevingsapparatet. Departementet ønsker ikke å endre dette og viser til at dette også er i samsvar med håndhevingen av §§ 3-6 i likestillingsloven.

8.7.1.2 Nærmere om erstatningsansvaret

I forhold til ansvarssubjekt omfatter det objektive ansvaret bare arbeidsgivers forskjellsbehandling av arbeidssøkere og arbeidstakere, jfr. Ot.prp.nr 77 (2000-2001 24). Det er bare der hvor arbeidsgiver trakasserer underordnede og søkere til stillinger i virksomheten, hvor arbeidsgiver kan bli objektivt erstatningsansvarlig. Det vil si at arbeidsgiver ikke blir objektivt ansvarlig for den trakassering som skjer mellom kollegaer, dersom arbeidsgiver ikke selv er den som trakasserer. For å få tydeligere fram at det er diskriminering foretatt av arbeidsgiver eller noen som handler på vegne av arbeidsgiveren som gir grunnlag for erstatning eller oppreisning, er det foretatt en presisering i lovens ordlyd.

En annen sak er at arbeidsgiver kan være ansvarlig i forhold til vernebestemmelsen i § 8 a tredje ledd, i den forstand at arbeidsgiver ikke har gjort tilstrekkelig for å forebygge eller forhindre trakassering mellom arbeidstakere på arbeidsplassen. Departementet vil her bemerke at arbeidsgiver bare blir ansvarlig etter vernebestemmelsen om vedkommende kan bebreides for ikke å ha gjort nok for å forebygge eller forhindre at trakassering har funnet sted på arbeidsplassen. Det vises til at ansvar etter vernebestemmelsen følger de alminnelige erstatningsregler med krav til skyld. Se mer om dette nedenfor i punktet om vernebestemmelsen.

Dersom arbeidskollegaer trakasserer hverandre, kommer de alminnelige erstatningsregler til anvendelse. Det vil si at en arbeidstaker som trakasserer en kollega, bare blir ansvarlig dersom vedkommende utviste skyld i forhold til trakasseringen. Det samme gjelder dersom en arbeidstaker trakasserer en overordnet (arbeidsgiver).

I forhold til erstatningsutmåling mener departementet at det er rimelig at man ved ulovlig trakassering, kan få en kompensasjon for den krenkelsen som trakasseringen innebærer. Erstatningsreglene i arbeidsmiljøloven § 54 J og i forslag til lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv., skiller mellom oppreisning og erstatning for økonomisk tap. Det er objektivt ansvar i forhold til oppreisning, mens de alminnelige erstatningsregler med krav til skyld kommer til anvendelse ved økonomisk tap. Departementet foreslår imidlertid at det skal være objektivt ansvar både i forhold til erstatning for økonomisk tap og oppreisning ved ulovlig trakassering etter likestillingsloven. Dette er i samsvar med likestillingslovens øvrige regler om erstatning ved brudd på lovens bestemmelser og departementet mener at det bør være like rettigheter.

Med «oppreisning» mener departementet et vederlag, fastsatt av domstolene, som kompensasjon for den krenkelsen som er påført fornærmede. Det er imidlertid, i likhet med den alminnelige erstatningsretten, alltid et krav om at det må foreligge årsakssammenheng mellom den skadevoldende handlingen og krenkelsen.

Erstatningsutmålingen settes til det beløp retten finner rimelig ut fra nærmere angitte kriterier i lovteksten. Det vil si at det kan legges vekt på økonomisk tap, partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Dette vil i høy grad være skjønnsmessig og domstolene vil kunne ta hensyn til en rekke forhold i helhetsvurderingen ved fastsettingen av beløpets størrelse. Arten og alvorlighetsgraden må stå sentralt i vurderingen. Forhold på både den trakasserendes og den trakassertes side kan trekkes inn. Departementet viser til at selv om det er grunnlag for erstatning kan utmålingen variere sterkt og i enkelte tilfeller kan domstolen komme til at det ikke skal gis erstatning til tross for at det foreligger brudd på loven. Likestillingsombudet mener at erstatningsutmålingen må være på et visst nivå for å tilfredsstille EU-rettens krav til preventiv virkning og påpeker at vanlig norsk nivå for oppreisning er relativt lavt. Departementet er enig i at hensynet til preventiv effekt er et relevant moment ved utmålingen av erstatningen. Departementet viser for øvrig til beskrivelsen av erstatningsutmålingen i Ot.prp. nr. 77 (2000-2001).

Når det gjelder anvendelsesområde er Norge etter direktivet kun forpliktet til å innføre objektivt erstatningsansvar ved trakassering som skjer i arbeidsforhold. Departementet forslår derfor at den skjerpede erstatningsbestemmelsen ikke bør få anvendelse utenfor arbeidslivet. Departementet vil her vise til det ulike styrkeforholdet i arbeidslivet, og at dette stiller særskilte krav til arbeidsgiver. Utenfor arbeidsforhold hvor styrkeforholdet formelt sett i utgangspunktet ikke er ujevnt, kan objektivt ansvar virke uforholdsmessig tyngende for den som har trakassert når vedkommende ikke kan bebreides. En arbeidsgiver vil således bli ansvarlig ved trakassering av underordnet i forhold til økonomisk tap og oppreisning, uten krav til skyld. Ved trakassering utenfor arbeidsliv, for eksempel trakassering som begås av lærer mot elev, mellom elever eller i organisasjonslivet, vil de alminnelige erstatningsregler komme til anvendelse i stedet.

På denne bakgrunn foreslår departementet å utvide gjeldende § 17 i likestillingsloven om erstatning til også å omfatte saker om seksuell trakassering og trakassering på grunn av kjønn. Som en konsekvens av dette må likestillingsloven § 8 a femte ledd oppheves.

Departementet foreslår ingen endring i forhold til vernebestemmelsen. Det vil si at alminnelige regler om erstatning kommer til anvendelse ved overtredelse av vernebestemmelsen.

8.7.2 Oppreisning - tydeliggjøring av gjeldende rett

Departementet foreslo i høringsnotatet en presisering i likestillingsloven § 17, slik at det går tydeligere fram av lovens ordlyd at arbeidssøker eller arbeidstaker som er blitt behandlet i strid med bestemmelser i likestillingsloven kan kreve oppreisning på objektivt grunnlag. Departementet fastholder forslaget. Dette støttes i hovedsak av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet. Informasjons- og rettsikkerhetshensyn tilsier at retten til oppreisning bør kunne leses direkte ut av loven. Dette vil sikre det reviderte likestillingsdirektivet sitt krav til effektiv sanksjonering. En slik endring vil også være mer brukervennlig og oppfylle EU-rettslige krav om at mest mulig skal kunne leses direkte ut av ordlyden.

Endringen får ingen materiell betydning, men er kun en tydeliggjøring av gjeldende rett. Slik oppreisning vil, som i dag, bare kunne idømmes av domstolene.

9 Delt bevisbyrde

9.1 Innledning

Departementet foreslår å utvide regelen om delt bevisbyrde i likestillingsloven § 16 til også å gjelde utenfor arbeidslivet samt i saker vedrørende seksuell trakassering eller trakassering på grunn av kjønn.

9.2 Gjeldende rett

I norsk rett er det på enkelte områder fastsatt andre og mer lempelige bevisregler enn det som ellers gjelder for sivile saker. Dette gjelder blant annet i likestillingsloven hvor det anses for å være et særlig behov for å sikre et effektivt vern mot forskjellsbehandling fordi styrkeforholdet mellom de involverte partene som regel er skjevt.

Prinsippet om delt bevisbyrde har i en rekke år vært lagt til grunn ved behandlingen av saker etter likestillingsloven begrenset til arbeidslivets område. Regler om delt bevisbyrde ble først tatt inn i likestillingsloven ved lovendring av 30. juni 1995 nr. 43. Reglene fra 1995 var knyttet til de bestemmelsene som regulerer ansettelse, avlønning og visse sider ved arbeidsgiveres forpliktelser i relasjon til opplæring og videreutdanning (§§ 4-6). Ved en lovendring våren 2002 ble reglene om bevisbyrde tatt ut av de nevnte paragrafene. Ny § 16 gir anvisning på delt bevisbyrde i alle saker som gjelder ansettelser og arbeidsforhold. Den gjelder imidlertid ikke utenfor arbeidsforhold og i saker om seksuell trakassering.

Bestemmelsen i likestillingsloven § 16 25 innebærer at kravene til hvordan klager må sannsynliggjøre at forskjellsbehandling har funnet sted er noe redusert, i hvert fall i forhold til ordlyden i de tidligere bestemmelsene. Dersom det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at det har skjedd direkte eller indirekte forskjellsbehandling, går bevisbyrden over på arbeidsgiver, som da må sannsynliggjøre at forskjellsbehandlingen likevel ikke skyldes arbeidstakeren eller arbeidssøkerens kjønn.

Regelen om delt bevisbyrde kommer ikke til anvendelse i saker om seksuell trakassering, og den ordinære prosessregelen hvor saksøkeren har bevisbyrden følges. I dette ligger at saksøkeren både har bevisføringsplikt og tvilsrisiko. Bevisføringsplikten innebærer at den som reiser saken må fremlegge tilstrekkelig dokumentasjon for at det har skjedd en forskjellsbehandling. Det generelle utgangspunktet er videre at retten skal bygge på overvektsprinsippet, noe som innebærer at retten skal legge til grunn det faktum som er mest sannsynlig. At saksøker har tvilsrisikoen, innebærer at det går ut over denne parten når spørsmålet om hva som er mest sannsynlig fortsatt fremstår som uklart etter at alle bevisene er vurdert.

Ved lovendringen i 2002 ble det besluttet at regelen om delt bevisbyrde ikke skulle komme til anvendelse i saker om seksuell trakassering. I forarbeidene (Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) kapittel 12.7.2.) begrunnes dette med at rettssikkerhetshensyn tilsa at delt bevisbyrde ikke skulle anvendes i forhold til forbudet mot seksuell trakassering. Departementet begrunnet sin avgjørelse med at en påstand om seksuell trakassering er svært stigmatiserende og belastende for den saken gjelder, og at slike saker burde følge den ordinære prosessregel hvor saksøker har bevisbyrden.

Departementet fant etter en samlet vurdering at delt bevisbyrde heller ikke skulle få anvendelse for vernebestemmelsen om seksuell trakassering. Departementet anførte at flere grunner talte for delt bevisbyrde; saksøktes utsatte posisjon i disse sakene, sakenes følelsesladde karakter samt arbeidsgivers muligheter til å fremskaffe dokumentasjon. Det som talte mot var hensynet til likeartede bevisbyrde regler, jf. at delt bevisbyrde etter § 16 gjaldt arbeidslivets område og at vernebestemmelsen ville gjelde både i og utenfor arbeidslivet. Seksuell trakassering ble trukket fram som et område hvor ulike regler ville gi spesielt urimelige resultater ved at det i saker om seksuell trakassering mellom arbeidsgiver/ansatt ville gjelde en regel om delt bevisbyrde, mens bevisbyrden ville påhvile klager dersom den seksuelle trakasseringen har foregått mellom lærer og student. Videre vektla departementet at bevistemaet i disse sakene ville være et annet enn det som gjelder øvrige saker som faller inn under regelen om delt bevisbyrde. Et annet argument mot delt bevisbyrde var videre forholdet til arbeidsmiljøloven hvor delt bevisbyrde ikke fikk anvendelse i trakasseringssaker. Departementet fant at selv om det kunne sies å foreligge sterke grunner for en regel om delt bevisbyrde i saker om vern mot seksuell trakassering, ble det likevel under tvil konkludert med at delt bevisbyrde ikke skulle komme til anvendelse. Departementet ville imidlertid holde muligheten åpen for på et senere tidspunkt å vurdere å utvide bevisbyrderegelen til å omfatte vernebestemmelsen.

9.3 Europaparlaments- og rådsdirektiv 2002/73/EF

Regelen om delt bevisbyrde fastsatt i rådsdirektiv 97/80/EF (bevisbyrdedirektivet), som er en del av EØS-avtalen, gjelder for saker om forskjellsbehandling på grunn av kjønn etter direktiv 76/207/EØF, og vil derfor også gjelde bestemmelsene i endringsdirektivet 2002/73/EF. Direktiv 76/207/EØF stilte imidlertid ikke krav om forbud mot trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering, slik endringsdirektiv 2002/73/ EF gjør.

Hovedbestemmelsen i rådsdirektiv 97/80/EØF som Stortinget vedtok i desember 1999; lyder i norsk oversettelse som følger:

«Medlemsstatene skal i samsvar med nasjonal rettsorden gjere dei tiltaka som er naudsynte for å sikre at når personar som meiner at dei har lidd urett fordi prinsippet om lik handsaming ikkje er vorte handheva i deira tilfelle, legg fram for ein domstol eller ei anna ansvarleg styresmakt fakta som gjev grunn til å tru at det har funne stad direkte eller indirekte skilnadshandsaming, ligg det på den saksøkte å prove at prinsippet om lik handsaming ikkje er vorte brote.»

Bevisbyrdedirektivet er en lovfesting av den praksis som har utviklet seg ved EF-domstolen. Domstolen har ved flere anledninger lagt vekt på hensynet til en effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet, og har derfor lagt bevisbyrden på arbeidsgiveren hvis ytre omstendigheter tyder på at handlingen er i strid med diskrimineringsforbudet.

9.4 Behov for harmonisering

9.4.1 Arbeidsmiljøloven

Etter arbeidsmiljøloven § 54 I 26 om bevisbyrde som trådte i kraft 1. mai 2004 gjelder delt bevisbyrde i saker om forskjellsbehandling ved ansettelse, under arbeidsforholdets gang og ved opphør av arbeidsforholdet. Regelen omfatter også saker om trakassering, instruks og gjengjeldelser.

Etter tidligere § 55 A i arbeidsmiljøloven, nå § 54 I, var det også en regel om delt bevisbyrde, men den gjaldt kun ved ansettelser. Regelen om delt bevisbyrde i § 54 I gis følgelig et større virkeområde enn etter tidligere rett. I Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) om likebehandling i arbeidslivet kapittel 8.9.5, vises det til forarbeidene til § 55 A for forståelse av § 54 I. Det vises også til at den samme argumentasjonen som gjorde seg gjeldende ved innføringen av bestemmelsen om delt bevisbyrde i arbeidsmiljøloven § 55 A er like aktuell i forhold til den nye bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 54 I.

Det fremgår av forarbeidene til § 54 I 27 at ordlyden i § 55 A ble ansett for å være i tråd med artikkel 10 i direktivet om likebehandling i arbeidslivet. Det ble likevel foreslått og vedtatt en endring i ordlyden i § 54 I for å forhindre eventuelle misforståelser i forhold til beviskravet for arbeidstaker.

Arbeidsmiljøloven § 12 inneholder et generelt forbud mot trakassering i arbeidslivet. Dette forbudet følger ordinære bevisbyrderegler.

9.4.2 Forslag i NOU 2002:12 Rettslig vern mot etnisk diskriminering

Utvalget foreslår en generell regel om delt bevisbyrde i saker om etnisk diskriminering, som skal gis anvendelse for alle typer diskriminering, herunder trakassering og instruks om å diskriminere eller trakassere. Utvalget går videre inn for at regelen om delt bevisbyrde skal gjelde når det tas opp en sak om påstått gjengjeldelse i strid med loven.

Bakgrunnen for utredningens forslag om delt bevisbyrde er de særlige forhold som gjør seg gjeldende i diskrimineringssaker. Utvalgets utgangspunkt er at den som mener seg diskriminert ofte vil ha vanskelig for å kunne føre tilstrekkelig bevis for sammenhengen mellom vedkommendes etnisitet og forskjellsbehandlingen. En regel om delt bevisbyrde vil ifølge utvalget medvirke til å fremme en effektiv håndheving av lovens regler, og vil kunne være av stor betydning for å sikre at loven fungerer i samsvar med intensjonene.

Utvalget viser til at regelen om delt bevisbyrde allerede er innført for likebehandling i arbeidslivet ved ansettelser, jf. arbeidsmiljøloven § 55 A (nå § 54 I). Det vises til at ansettelsesprosesser normalt vil være lukket og at styrkeforholdet mellom partene går i arbeidsgivers favør.

Utvalget foreslår at delt bevisbyrde skal gjelde på alle områder. Som eksempel på andre områder med behov for delt bevisbyrde viser utvalget til at en boligsøkende langt på vei kan sammenlignes med en arbeidssøker, når det gjelder forholdet til den andre part og derved til den som treffer avgjørelsen. Også i forhold til andre tilbud av varer og tjenester, vil de samme betraktningsmåter langt på vei være relevante. Utvalget tar utgangspunkt i at det er den som råder over noe som andre ønsker og melder sin interesse for, som har kontrollen med saken og kjenner grunnlaget for den avgjørelsen som treffes. Utvalget viser videre til at EUs regler om diskrimineringsvern inkluderer delt bevisbyrde generelt for alle områder som omfattes av direktivet.

Utvalget foreslår at kravet til sannsynliggjøring fra den som mener seg utsatt for diskriminering formuleres likt med kravet i likestillingsloven § 16. Dersom det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at diskriminering har forekommet, går bevisbyrden over på saksøkte. En slik formulering tar høyde for at håndhevingsorganet kan ha relevante opplysninger i saken uten at det er saksøker som har frembrakt disse. Kravet til hva saksøkte må sannsynliggjøre knyttes til at det «(...) ikke har funnet sted diskriminering i strid med denne lov». Regelen omfatter således direkte og indirekte diskriminering.

Bakgrunnen for utvalgets forslag om at delt bevisbyrde også skal gjelde i saker om instruks og trakassering er at ulikheter i bevisbyrderegelen ifølge utvalget vil kunne by på problemer i forhold til håndhevingen.

I Ot.prp. nr 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.(diskrimineringsloven) videreføres utvalgets forslag om en bestemmelse om delt bevisbyrde i saker om etnisk diskriminering. Det foreslås videre en regel om delt bevisbyrde både ved trakassering, instruks og gjengjeldelse.

9.5 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo å utvide regelen om delt bevisbyrde i likestillingsloven § 16 til også å gjelde utenfor arbeidslivet.Etter departementets vurdering kunne de samme hensyn anføres i forhold til delt bevisbyrde utenfor arbeidslivet som innenfor arbeidslivet.

Departementet foreslo i tillegg at likestillingslovens regel om delt bevisbyrde i § 16 også skal komme til anvendelse for saker om seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn.

Departementet foreslo også at regelen om delt bevisbyrde skal gjelde for forbudet mot gjengjeldelse og instruks.

9.6 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser utrykker støtte til forslaget om delt bevisbyrde i trakasseringssaker. Dette gjelder blant annet Oslo biskop, Fagforbundet, Den norske Advokatforening, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS), Utdanningsforbundet, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Norsk Sykepleierforbund, Norske Kvinners sanitetsforening, Fredrikkes hage, Mira Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner og Juridisk rådgivning for kvinner (JURK).

Universitets- og høgskolerådet støtter forslaget men stiller spørsmål ved om ikke det bør stå i lovteksten at påstand mot påstand ikke er tilstrekkelig til å bevise at trakassering har forekommet. Juridisk rådgivning for kvinner JURKstøtter forslaget etter en avveining mellom hensynet til den trakasserte og rettssikkerheten til den som påstås å ha trakassert, og hvor hensynet til den trakasserte likevel bør veie tyngst.

Justis- og politidepartementet er usikre om delt bevisbyrde bør gjelde ved trakassering:

«[...]En avgjørelse om at noen har foretatt seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn kan være svært belastende. Selv om det er ønskelig med en effektiv regel, er det et spørsmål om ikke rettssikkerhetshensyn taler for at man ikke fraviker de alminnelige regler om bevisbyrde for disse tilfellene.»

Regjeringsadvokatenfinner det prinsipielt betenkelig å etablere en delt bevisbyrderegel som foreslått ved trakassering på grunnlag av kjønn, og spesielt utenfor ansettelses- og arbeidsforhold.

NHOgår imot forslaget og viser til sin høringsuttalelse av februar 2000 om endringer i likestillingsloven og til den begrunnelsen som ble gitt for å unnta nåværende § 8 a fra bestemmelsen om delt bevisbyrde og som de mener er vel så aktuell i dag. NHOmener det er på det rene at det vil kunne være lettere for arbeidsgiver å argumentere mot diskriminering i andre typer diskrimineringssaker enn trakassering, da det i sistnevnte tilfelle sjelden vil foreligge en aktiv og gjennomtenkt handling fra arbeidsgiver. Ofte vil ikke en gang arbeidsgiver ha kjennskap til at slik trakassering har forekommet. Grensen mellom fleip/spøk og kjønnsdiskriminering kan ofte være vanskelig å trekke. Det noen anser som fleip og dermed ok, kan av andre oppleves plagsomt eller krenkende

Også HSHer kritisk til forslaget:

«Departementets begrunnelse for at lovendringsforslaget fremsettes er bl. a. kravene i direktiv 2002/73/EF, samt et ønske om å harmonisere likestillingsloven med trakasseringsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven og Holgersensutvalgets forslag til ny lov mot etnisk diskriminering. I HSHs høringssvar vedrørende lovforslaget mot etnisk diskriminering, presiserte vi nødvendigheten av en grundig gjennomgang og konsekvensanalyse av problemstillingen delt bevisbyrde. Det er på det rene at det vil kunne være lettere for arbeidsgiver å argumentere mot diskriminering i andre typer diskrimineringssaker enn trakassering, da det i sistnevnte tilfelle sjelden vil foreligge en aktiv og gjennomtenkt handling fra arbeidsgiver. HSH ser nødvendigheten av en harmonisering av regelverket, men vi er fortsatt prinsipielt imot å innføre en regel om delt bevisbyrde på dette området. Dersom bestemmelsen utvides til også å gjelde trakassering ser vi det som viktig at departementet følger rettsutviklingen nøye, slik at man etter en periode undersøker hvordan regelen slår ut i praksis og eventuelt tar den opp til ny vurdering.»

Arbeidsgiverforeningen NAVO støtter ikke forslaget og viser til at det blir lett å hevde at en er utsatt for trakassering og vanskelig å motbevise påstanden. Det allmenne rettsikkerhetsprinsipp om «uskyldig inntil det motsatte er bevist», skal følges. Bedriftsforbundetmener at dagens regler om bevisbyrde ivaretar hensynet til rettssikkerhet for begge parter på en tilstrekkelig måte. En utvidelse av regelen på dette punktet bør ikke endres da dette medvirker til redusert rettssikkerhet og forutsigbarhet for arbeidsgivere.

Synet på hvorvidt reglen om delt bevisbyrde skal utvides til også å gjelde utenfor arbeidslivet er delt blant høringsinstansene som har uttalt seg. Forslaget blir støttet av 9 høringsinstanser, mens 5 går imot eller er skeptiske til forslaget. De sistnevnte er følgende: Regjeringsadvokaten, Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Arbeidsgiverforeningen NAVO, Bedriftsforbundet og Kommunenes Sentralforbund (KS).

Likestillingssenteretstøtter forslaget om at regelen om delt bevisbyrde skal utvides til også å gjelde utenfor arbeidslivet. Det samme gjør Likestillingsombudet, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), Oslo Biskop, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbud (YS), Utdanningsforbundet, MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner, Norges kvinne- og Familieforbund og Fagforbundet.

Likestillingsombudet slutter seg i hovedtrekk til departementets begrunnelse og uttaler at det som regel vil være den som angivelig har handlet i strid med loven som har de beste forutsetninger for å belyse saken. Ombudet antar at forskjellen fra gjeldende rett ikke nødvendigvis blir dramatisk siden det i norsk rett er fri bevisvurdering, men påpeker at det har stor verdi å få lovfestet prinsippet for å bidra til bedre lesbarhet.

Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) mener delt bevisbyrde vil føre til en mer effektiv håndheving av likestillingsloven. Fra uttalelsen siteres:

«Det er vanskelig å bevise at man har blitt trakassert på grunnlag av kjønn eller at man har blitt seksuelt trakassert, delt bevisbyrde kan gjøre saken mer opplyst. På den annen side kan delt bevisbyrde sette rettsikkerheten i fare for den som blir beskyldt for trakassering. Hensynet til den som blir trakassert bør likevel veie tyngst, og vi slutter oss derfor til forslaget.»

Fagforbundet, som er positive, skriver:

«Direktivet omfatter også en plikt til å la bestemmelsene gjelde i arbeidsforhold, men som en konsekvens av at likestillingsloven gjelder både i arbeidslivet og i samfunnet for øvrig finner Fagforbundet det riktig at bestemmelsene også skal omfatte forhold utenfor arbeidslivet. Dette må sees på som positiv styrking av likestillingsarbeidet, som vil gi økt fokus på kjønnsbaserte forskjeller i både arbeidsliv og samfunn.»

Regjeringsadvokaten mener imidlertid at det knytter seg store betenkeligheter ved å etablere en slik bevisbyrderegel utenfor ansettelses- og arbeidsforhold og viser til at det ikke nødvendigvis er ulikt styrkeforhold utenfor ansettelsessaker. Regjeringsadvokaten antar at det kan være vanskelig å finne en reel todeling på noe som for retten i realiteten fremstår som samme bevistema. Regjeringsadvokaten mener også at det er rettssikkerhetsmessig betenkelig å lempe beviskravet samtidig som det innføres en regel om objektivt ansvar for ikke-økonomisk tap. Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) er også svært skeptiske til at det etableres delt bevisbyrde utenfor arbeidsforhold.

Kommunes Sentralforbund (KS) savner en vurdering av konsekvensene av å innføre delt bevisbyrde utenfor arbeidsforhold. Ut i fra rettsikkerhetshensyn er KSskeptisk til at regelen om delt bevisbyrde får anvendelse utenfor arbeidsforhold uten at departementet nærmere har vurdert hvilke forhold dette vil ha relevans for og hvilke konsekvenser dette vil få. Fra uttalelsen siteres:

«Rådsdirektiv 97/80 om bevisbyrde gjelder primært forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Direktivet er en del av EØS- avtalen, noe som betyr at EF-domstolens fortolkninger av direktivet vil ha betydning for Norge. Siden direktivets anvendelsesområde er forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker er dette et moment som kan ha betydning for EF-domstolens fortolkning. Når departementet utvider regelen om delt bevisbyrde i § 16 til også å omfatte forhold utenfor arbeidsforhold kan det ha som konsekvens at fortolninger foretatt av EF-domstolen kan få konsekvenser i Norge selv om fortolkningen i EF - domstolen knytter seg til arbeidsforhold.

Dersom det foreslåtte forslaget blir stående ønsker KS at det i forarbeidene understrekes at klager må fremsette konkret informasjon om at likestillingsloven er brutt i tillegg til at dette må kunne bekreftes av ytre forhold før bevisbyrden snus.

Etter forslaget vil en som medvirker til brudd på likestillingsloven også kunne få ansvaret med å bevise sin uskyld. KS mener at den som medvirker må ha gjort noe konkret før denne får bevisbyrden. Dette bør presiseres i forarbeidene»

Likestillingsombudeter enig i at regelen om delt bevisbyrde også skal gjelde forbudet mot gjengjeldelse. Fra Ombudets uttalelse siteres:

«[...]Jeg vil i hovedsak slutte meg til departementets vurdering. Etter Ombudets mening vil klager/vitne ha oppfylt sin bevisbyrde ved å gi grunn til å tro at vedkommende har klaget/har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet eller at vedkommende har vært vitne i en diskrimineringssak og at hun deretter har blitt utsatt for en ugunstig behandling. Motparten må i så fall sannsynliggjøre at det ikke er årsakssammenheng mellom den ugunstige behandlingen og klagen/ vitnemålet.»

Juridisk rådgivning for kvinner(JURK) støtter som utgangspunkt forslaget til delt bevisbyrde ved forbud mot gjengjeldelse. Men påpeker at dette ikke må gå ut over rettssikkerheten til den som blir anklaget. Akademikerne støtter også forslaget om at reglene om delt bevisbyrde må få anvendelse i saker om gjengjeldelse både i og utenfor arbeidslivet.»

9.7 Departementets vurderinger og forslag

9.7.1 Delt bevisbyrde i saker om seksuell trakassering og trakassering på grunn av kjønn

9.7.1.1 Hvorfor delt bevisbyrde i saker om trakassering?

Departementet vil fremheve at innføringen av delt bevisbyrde er nødvendig for å gjøre likestillingsloven i samsvar med kravene i direktiv 2002/73/EF. Bevisbyrdedirektivet er en lovfesting av den praksis som har utviklet seg ved EF-domstolen hvor hensynet til en effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet er tillagt stor vekt. Direktivet omfatter likebehandling når det gjelder adgang til arbeid, yrkesutdanning og forfremmelse samt arbeidsvilkår. Implementeringen av endringsdirektivet 2002/73/EF i EØS-avtalen etablerer en forpliktelse til å innføre delt bevisbyrde innen arbeidslivets område ved saker om seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn. Direktivet skiller ikke mellom de ulike grunnlagene for forskjellsbehandling. Det etableres således krav om delt bevisbyrde ved brudd på likestillingsloven. På bakgrunn av dette opprettholder departementet forslaget om å utvide likestillingslovens regler om delt bevisbyrde til å omfatte saker om seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn. Det vises også til at flere høringsinstanser er positive til forslaget. En regel om delt bevisbyrde vil etter departementets vurdering styrke vernet mot trakassering og sikre en effektiv håndheving av loven. Departementet mener at dette er en vesentlig forutsetning for at vernet mot trakassering skal bli effektivt. Departementet legger til grunn at det ofte vil være vanskelig for klager (eller saksøker i en rettssak) å oppfylle sin bevisbyrde etter de alminnelige reglene om sannsynlighetsovervekt i saker om trakassering. Det vil i mange tilfeller være den andre parten, innklagede (eller saksøkte i en rettssak), som har foretatt handlingen og sitter inne med opplysningene og kunnskapen om hva som faktisk har skjedd og hva som har vært avgjørende. Det betyr at denne parten i de fleste tilfeller vil være den som er nærmest til å føre bevis for grunnlaget for avgjørelsen. Ved avgjørelse av saker med delt bevisbyrde er det likevel fortsatt det mest sannsynlige faktum som skal legges til grunn. Hensikten med departementets forslag er å gi klager sterkere posisjon enn det som følger av de generelle prinsippene i sivilprosessen. En slik regel vil også kunne virke preventivt for eksempel i arbeidslivet, fordi arbeidsgiver må være tydelig i sine handlinger og begrunnelser.

Departementet har merket seg at flere høringsinstanser er kritiske til forslaget om delt bevisbyrde i trakasseringssaker. Etter departementets vurdering er det i henhold til direktivet en forpliktelse til å innføre et slik krav om delt bevisbyrde ved trakassering. Hovedargumentet mot delt bevisbyrde er den særskilte belastningen og stigmatiseringen en anklage om trakassering kan gi. Dette gjelder spesielt i forhold til seksuell trakassering og stiller særskilte krav til rettssikkerhet. Dette taler mot å fravike den ordinære prosessregelen hvor saksøkeren har bevisbyrden, herunder at saksøkeren både har bevisføringsplikt og tvilsrisiko. Imidlertid vil det normalt være den som påstås å ha trakassert som vil være den parten som sitter inne med mest informasjon om hva som har skjedd og bakgrunnen for dette. Det betyr også at vedkommende ofte kan ha best mulighet til å fremlegge bevis. Departementet vurderer derfor etter en interesseavveining at rettssikkerheten vil være tilstrekkelig ivaretatt ved at denne (den som påstås å ha trakassert) parten bærer tvilsrisikoen i saker om trakassering. Delt bevisbyrde kan nettopp være et incitament for begge parter til å få saken best mulig opplyst. Den som beskyldes i forhold til trakassering vil ikke kunne forholde seg passiv dersom det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at det har forekommet trakassering.

I saker der det ikke er et (formelt) ulikt styrkeforhold, for eksempel mellom private parter eller mellom arbeidskollegaer, viser departementet til at delt bevisbyrde uansett ikke innebærer noe betydelig avvik fra de alminnelige prosessuelle regler. I praksis vil det også etter disse reglene fungere slik at dersom klager har fremlagt opplysninger som underbygger hans krav, vil innklagede for å ivareta sine interesser måtte fremlegge motbevis. Departementet understreker at klagerens påstand også må støttes av sakens ytre omstendigheter. I og med forutsetningen om at klager først må etablere en presumpsjon for at det er skjedd en trakassering, vil en regel om delt bevisbyrde bidra til å forhindre at den innklagede risikerer grunnløse søksmål med påstand om trakassering.

Departementet ønsker heller ikke at seksuell eller annen trakassering på grunn av kjønn skal ha et lavere beskyttelsesnivå enn i forhold til trakasseringssituasjoner etter arbeidsmiljøloven og forslag til ny diskrimineringslov. Dette tilsier en enhetlig bevisbyrderegel i alle saker om trakassering, uavhengig av om den foregår i arbeidslivet og/eller er basert på kjønn eller etnisitet.

9.7.1.2 Nærmere om delt bevisbyrde

Departementet vil understreke at påstand mot påstand ikke er tilstrekkelig for at trakassering anses bevist. Klagerens påstand må også støttes av sakens ytre omstendigheter.

Omstendighetene som foreligger må gi grunn til å tro at det har funnet sted trakassering. Den samme formuleringen er foreslått i utkast til diskrimineringslov. Hvorvidt det er grunn til å tro at diskriminering har funnet sted vil bero på en konkret vurdering. Formuleringen «grunn til å tro» angir en lempeligere standard enn det alminnelige beviskravet i sivile saker om sannsynlighetsovervekt. Klager er likevel den som har bevisføringsrisikoen. Dette forstås slik at det går ut over denne parten dersom opplysningene som foreligger innledningsvis ikke tilfredsstiller kravet om en viss grad av sannsynlighet for at trakassering foreligger. (Påstand mot påstand er, som tidligere nevnt, ikke nok til å få noen dømt etter loven.) Det må etableres en presumpsjon fra den trakasserte om at det foreligger trakassering. En påstand fra innklagede om at trakassering har skjedd må vurderes opp mot hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Det er ikke et krav om at påstanden må styrkes av andre bevismidler i form av dokumenter eller vitner så lenge sakens ytre omstendigheter underbygger påstanden i tilstrekkelig grad. Hvorvidt dette er tilfelle vil måtte vurderes i hver enkelt sak.

Departementet foreslår at innklagedes bevisføringsplikt forstås slik at bevisbyrden går over på innklagede i de tilfeller der det er tilstrekkelig opplysninger til, ut fra ytre omstendigheter, å anta at det har forekommet trakassering. Departementet presiserer at det ikke kreves en trakasserende hensikt fra den innklagede. En eventuell hensikt er derfor ikke bevistema. Se mer om hensikt i kapittel 7.6.2.2.

Foreligger det grunn til å tro at trakassering har funnet sted, påhviler det innklagede å sannsynliggjøre at det ikke er tilfelle. For å fri seg fra trakasseringsanklagen må innklagede sannsynliggjøre at adferden ikke har noe med den påberopte trakasseringen å gjøre. Det innebærer at innklagede må etablere en bevisovervekt på mer enn femti prosent sannsynlighet. Den innklagede sitter igjen med tvilsrisikoender det etter avsluttet bevisførsel fra begge parter fortsatt er tvil om det har forekommet trakassering. Departementet understreker at regelen ikke innebærer en endring i hovedregelen om at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn ved avgjørelsen.

Ved håndhevingen av forbudet mot seksuell trakassering eller trakassering på grunn av kjønn, vil bevisbyrderegelen være den samme for behandling av saken i håndhevingsapparatet og for domstolene. De samme regler om bevis og bevisbyrde vil gjelde uansett om saken avsluttes med en konstatering av at et lovbrudd har eller ikke har funnet sted. Delt bevisbyrde vil også gjelde når en skal fastsette sanksjoner som for eksempel oppreisning. Flere høringsinstanser finner det betenkelig at det innføres objektivt erstatningsansvar og delt bevisbyrde i trakasseringssaker, spesielt i forhold til den fornærmedes subjektive opplevelse av trakasseringen. Departementet viser til at den subjektive opplevelsen skal tillegges hovedvekten, men at denne må suppleres av en objektiv vurdering av adferden. I forhold til bevisbyrde må klagers påstand støttes av ytre omstendigheter. Departementet mener at forslaget er nødvendig for å sikre et effektivt vern mot trakassering og for å oppfylle våre forpliktelser etter direktivet.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å utvide gjeldende § 16 i likestillingsloven om bevisbyrde til også å omfatte saker om seksuell trakassering eller trakassering på grunn av kjønn. Som en konsekvens av dette må likestillingslovens § 8 a femte ledd oppheves.

Departementet finner det naturlig at regelen om delt bevisbyrde også får anvendelse på vernebestemmelsen, da det er arbeidsgiver som har best forutsetning for å dokumentere hva som er gjort for å hindre og forebygge trakassering på arbeidsplassen.

Vernebestemmelsen blir i dag håndhevet av Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling, og gjelder både innenfor og utenfor arbeidslivets område. Dette foreslås opprettholdt.

9.7.2 Delt bevisbyrde utenfor arbeidslivet

På bakgrunn av støtten fra flertallet av høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, opprettholdes forslaget om at regelen om delt bevisbyrde også skal gjelde utenfor arbeidslivet, også når det gjelder trakasseringssaker. Det er videre vektlagt viktigheten av å få til en harmonisering med forslag til diskrimineringslov.

Departementet har merket seg Regjeringsadvokatensbetenkeligheter ved å etablere en slik bevisbyrderegel utenfor ansettelses- og arbeidsforhold og argumentet om at det på direktivets område ofte vil være profesjonelle parter på den ene side, slik at hensynet til skjeve styrkeforhold og muligheten til dokumentasjon gjør seg gjeldende.

Departementet kan se at styrkeforholdet i utgangspunktet kan være mest ujevnt i et arbeidsforhold. Departementet vektlegger imidlertid at et skille mellom i og utenfor arbeidslivet vil gi en person forskjellig vern ettersom hvor forskjellsbehandlingen finner sted.

Det er for eksempel urimelig at det i saker om seksuell trakassering mellom arbeidsgiver/ansatt vil gjelde en regel om delt bevisbyrde, mens bevisbyrden vil påhvile klager dersom den seksuelle trakasseringen for eksempel har foregått mellom lærer og student eller mellom veileder og dr. gradskandidater. Også i slike tilfeller kan det reelle styrkeforholdet være ujevnt og det vil være behov for en regel om delt bevisbyrde for å sikre et effektivt vern mot slik trakassering.

Departementet velger å legge hovedvekt på dette, selv om det etter direktivet bare påhviler en forpliktelse til å innføre delt bevisbyrde på arbeidslivets område.

Departementet viser for øvrig til det som sies ovenfor om at den som påstår at noen har forskjellsbehandlet, herunder trakassert, må etablere en presumpsjon for at det har forekommet brudd på likestillingsloven.

Departementet presiserer at regelen om delt bevisbyrde ikke innebærer en endring i hovedregelen om at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn ved avgjørelsen.

9.7.3 Delt bevisbyrde ved gjengjeldelse og instruks

Departementet opprettholder forslaget om at regelen om delt bevisbyrde også skal gjelde ved påstand om gjengjeldelse. Dette får støtte av høringsinstansene. Det vektlegges at sammenhengen med forutgående diskrimineringssak er nær i slike tilfeller, og gjengjeldelser ligger nært opp til diskriminering. Det er derfor etter departementets syn naturlig å legge til grunn den samme bevisregelen i saker om forskjellsbehandling og i saker om gjengjeldelse.

En slik regel er etter departementets syn nødvendig for å sikre et effektivt vern for personer som rammes av gjengjeldelser. I saker om gjengjeldelse viser departementet til at bevistemaet i første omgang vil være hvorvidt klager har vært utsatt for ugunstig behandling som følge av en forutgående sak om diskriminering. Innklagede må da sannsynliggjøre at den ugunstige behandlingen ikke har sammenheng med den forutgående diskrimineringssaken for å fri seg fra anklagen.

Departementet opprettholder forslaget om å lovfeste instruksforbudet. Dette er kun en kodifisering av gjeldende rett og følgelig er dette allerede omfattet av reglene om delt bevisbyrde. Hensynet bak bestemmelsen om å ramme instruks om å diskriminere like hardt som den diskriminerende handlingen, taler naturlig nok for en sammenfallende løsning for bevisbyrden i slike saker.

10 Likestillingsloven § 21 Representasjon av begge kjønn i alle offentlige utvalg mv.

10.1 Innledning

I dette kapittelet foreslår departementet å beholde likestillingsloven § 21 annet ledd. Dette innebærer at det fremdeles, i helt ekstraordinære tilfeller, vil være adgang til å søke om dispensasjon fra likestillingslovens krav om at hvert kjønn skal være representert med et minimums antall av hvert kjønn, tilnærmet 40 prosent, når det offentlige oppnevner eller velger råd, utvalg, styrer, nemnder mv.

Departementet foreslår imidlertid å oppheve likestillingsloven § 21 sjette ledd, som ikke har noen funksjon i dag.

10.2 Gjeldende rett

10.2.1 Likestillingsloven § 21 annet ledd

Forslag til regler om kjønnsrepresentasjon i likestillingsloven ble fremmet første gang i Ot.prp. nr. 67 (1980-81) og tatt inn som § 21 i loven ved lov 12. juni 1981 nr. 59. Bestemmelsen slo fast at når offentlige organ velger eller oppnevner utvalg mv., skal det tilstrebes en så lik representasjon av kvinner og menn som mulig. Utvalg med fire eller flere medlemmer skulle ha minst to representanter fra hvert kjønn. Hadde utvalget mv. færre enn fire medlemmer, skulle begge kjønn være representert. For å påskynde utviklingen med å øke kvinners deltaking i offentlige utvalg, råd, mv., ble det i Ot.prp. nr. 85 (1986-87) foreslått at det i offentlige utvalg, råd mv., skulle være minst 40 prosent av begge kjønn. 40-prosentkravet ble innført ved lov 19. februar 1988 nr. 6. Forslaget ble begrunnet med at økt kvinnerepresentasjon var et rettferdskrav og et samfunnsbehov. Det ble understreket at kvinners særinteresser stort sett blir ivaretatt bedre av kvinner enn av menn, og at kvinner ofte har en annen erfaringsbakgrunn enn menn.

I Ot.prp. nr. 97 (2002-2003) Om lov om endringer i lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper, lov 13. juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskaper og i enkelte andre lover (likestilling i styrer og i statsakseselskaper, statsforetak, allmennaksjeselskaper mv.) ble det foreslått å endre beregningsregelen i likestillingsloven § 21. Etter mønster av de selskapsrettslige reglene om kjønnsrepresentasjon i styret, stilles det nå krav om at offentlig oppnevnte utvalg mv. har et konkret antall medlemmer av hvert kjønn, i stedet for å stille krav om en minste prosentvis andel. Bakgrunnen for at denne løsningen ble valgt for foretakene, var at for styrer med fire, seks eller åtte medlemmer, innebærer et 40-prosentkrav i realiteten et 50-prosentkrav. Det ble ansett som en lovteknisk bedre løsning å angi det reelle antall av hvert kjønn som kreves for å oppfylle lovens vilkår. Ved å endre beregningsreglene i likestillingsloven § 21, oppnår en også at reglene for kjønnsrepresentasjon blir mest mulig like. Etter endringen, som trådte i kraft 1. januar 2004, lyder likestillingsloven § 21 første ledd:

«Når et offentlig organ oppnevner eller velger utvalg, styrer, råd, nemnder mv. skal begge kjønn være representert på følgende måte:

1. Har utvalget to eller tre medlemmer, skal begge kjønn være representert.

2. Har utvalget fire eller fem medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst to.

3. Har utvalget seks til åtte medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst tre.

4. Har utvalget ni medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst fire, og har utvalget flere medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst 40 prosent.

5. Reglene i nr. 1 til 4 gjelder tilsvarende ved valg av varamedlemmer.»

Bestemmelsene om kjønnsrepresentasjon synes å ha vært effektive. Fra 1979 til 1997 økte kvinneandelen i statlige styrer og råd fra 21,8 prosent til om lag 40 prosent. Siden da har kvinneandelen holdt seg rundt 40 prosent. I 2003 var det totalt 43 prosent kvinner og 57 prosent menn i de ulike departementenes styrer, råd og utvalg. 7 av 17 departementer hadde en kvinneandel på under 40 prosent. Enkelte departement hadde en kvinneandel som var vesentlig lavere enn gjennomsnittet. Dette gjaldt for eksempel Samferdselsdepartementet, Forsvarsdepartementet og Olje- og energidepartementet. Disse departementene hadde en kvinneandel på hhv. 21, 25 og 25 prosent, og utgjorde de departementene med skjevest kjønnsbalanse i sine utvalg, styrer og råd.

Likestillingsloven § 21 annet ledd gir hjemmel til å fravike hovedregelen dersom det foreligger «særlige forhold som gjør det åpenbart urimelig å oppfylle kravene «. Lovens ordlyd innebærer at det skal mye til før dispensasjon kan innvilges, og regelen praktiseres strengt. Barne- og familiedepartementets rundskriv Q 4/1996 inneholder forskrift fastsatt ved kgl.res. av 2. februar 1996 med hjemmel i § 21 femte ledd, med kommentarer. I følge rundskrivet må det ikke ha latt seg gjøre å finne egnede kvinner eller menn til å sitte i vedkommende utvalg, for at det skal godtas at det foreligger en åpenbar urimelighet. Det vil ikke være tilstrekkelig å vise til at det ikke finnes ledende tillitsrepresentanter av dette kjønn på utvalgets arbeidsområde. I følge forskriftens § 3 må oppnevnende organ be om forslag som inneholder dobbelt så mange kandidater som organisasjonen eller etaten mv. skal være representert med i utvalget, herunder like mange kvinner som menn. Dette skal gjøre det lettere for departementet å oppfylle regelen.

Det følger av forskriftens § 4 at forslag til utvalg mv. som ikke tilfredsstiller kravet om kjønnsrepresentasjon, skal forelegges Barne- og familiedepartementet for godkjenning. Dersom Barne- og familiedepartementet vurderer at lovens vilkår for å gjøre unntak ikke er oppfylt, må det oppnevnende departement endre sammensetningen av utvalget i tråd med likestillingslovens krav. Forslag til offentlige utvalg og styrer mv. som ikke oppnevnes i statsråd eller i departementene og som ikke tilfredsstiller kravet til minst 40 prosent representasjon, skal forelegges fagdepartementet, jf. forskriftens § 5. Barne- og familiedepartementet mottok i 2001 femten søknader om dispensasjon, i 2002 ble det mottatt tretten søknader mens det i 2003 ble mottatt sju søknader. Per 1. november 2004 har departementet mottatt tre dispensasjonssøknader.

I Ot.prp. nr. 97 (2002-2003) ble det fremmet forslag om endringer i selskapslovgivningens regler om styresammensetning for alle offentlig eide foretak og for privateide allmennaksjeselskaper. Det ble foreslått regler om kjønnsrepresentasjon, slik at det blant styremedlemmene i disse selskapene skal være et minimumsantall av hvert kjønn, tilnærmet 40 prosent. I Besl. O. nr. 18 (2003-2004) sluttet Stortinget seg til forslagene. Lovendringene åpner for at selskapet kan tvangsoppløses dersom kravet til kjønnsrepresentasjon ikke er oppfylt.

Det ble vurdert om det burde være adgang til å dispensere fra kravet om kjønnsrepresentasjon. Departementet konkluderte imidlertid med at det ikke var ønskelig. Det ble lagt vekt på at en dispensasjonsadgang ville kunne bli administrativt byrdefull og medføre en uthuling av systemet. En dispensasjonsadgang ville også innebære at staten måtte overprøve selskapenes egne vurderinger av hvem som anses som egnet til deltakelse i vedkommende styre. Kravene til kjønnsrepresentasjon må således være oppfylt også innenfor felt med skjev kjønnsbalanse.

I Ot.prp. nr. 97 (2002-2003) fremgår det at departementet tar sikte på å vurdere nærmere om dispensasjonsadgangen i likestillingsloven § 21 bør fjernes. Det vises til at departementet vil sende forslaget ut på høring før det tas endelig stilling til om dispensasjonsadgangen bør oppheves.

Hvert år utgir Statens forvaltningstjeneste på oppdrag fra Moderniseringsdepartementet 28 en oversikt over statlige utvalg, styrer og råd mv. Oversikten inneholder også informasjon om kjønnsfordelingen i utvalg mv. fordelt på de ulike departementene og statsministerens kontor. I tillegg utgir Moderniseringsdepartementet hvert fjerde år en stortingsmelding om statlige utvalg, styrer og råd mv. Dette gjør det mulig å følge med på at kravet til kjønnsrepresentasjon overholdes.

10.2.2 Likestillingsloven § 21 sjette ledd

Likestillingsloven § 21, sjette ledd lyder:

«Reglene i denne paragraf medfører ingen begrensning i de regler som ellers gjelder om representasjon i offentlig utvalg m.v. etter denne lovs bestemmelse om forskjellsbehandling.»

Bestemmelsen var syvende ledd i § 21 slik denne lød da den ble tatt inn i loven i 1981. Forslag til bestemmelse om regler om kjønnsrepresentasjon ble fremmet i Ot.prp. nr. 67 (1980-81). Forslagene i proposisjonen var basert på innstillingen fra en arbeidsgruppe som hadde vurdert mulighetene for en generell lovfesting av representasjon av begge kjønn i offentlige styrer, utvalg mv. Arbeidsgruppens innstilling og lovforslag er inntatt i proposisjonen som vedlegg. Arbeidsgruppens forslag til lovtekst inneholdt også en bestemmelse tilsvarende dagens § 21 sjette ledd, men med en noe annen formulering enn den som ble fremmet i proposisjonen og senere inntatt i loven. I arbeidsgruppens innstilling er det ikke redegjort for formålet med bestemmelsen eller i hvilke situasjoner den tenkes brukt. Heller ikke i Ot.prp. nr. 67 (1980-81) er bestemmelsen omtalt, og det er ikke redegjort for hvorfor departementet valgte en annen ordlyd enn den arbeidsgruppen foreslo.

Bestemmelsen har, så vidt departementet kjenner til, aldri vært praktisert. Likestillingsombudet har bedt departementet vurdere å oppheve bestemmelsen da den, etter Ombudets mening, ikke fyller noen funksjon.

10.3 Forslaget i høringsnotatet

10.3.1 Likestillingsloven § 21 annet ledd

I høringsnotatet har departementet ikke tatt stilling til om dispensasjonsadgangen i likestillingsloven § 21 bør oppheves, men bedt høringsinstansene om å komme med synspunkter.

10.3.2 Likestillingsloven § 21 sjette ledd

I høringsnotatet foreslo departementet å oppheve likestillingsloven § 21 sjette ledd. Det ble presisert at bestemmelsen ikke har noen praktisk funksjon og at en endring kun vil innebære en lovteknisk forenkling.

10.4 Høringsinstansenes syn

10.4.1 Likestillingsloven § 21 annet ledd

Av de høringsinstansene som har uttalt seg eksplisitt om denne problemstillingen, er et knapt flertall positive til å oppheve dagens dispensasjonsadgang. fire høringsinstanser har uttalt seg om spørsmålet, men uten å komme med noen anbefaling.

Likestillingsombudet, Likestillingssenteret, Reform, Justis- og politidepartementet, Samferdselsdepartementet, Universitetet i Oslo (avdeling for kvinnerett), Universitets- og høgskolerådets komité for integreringstiltak, Den Norske Advokatforening, Akademikerne, Fagforbundet, Utdanningsforbundet, Utdanningsgruppenes Hovedorganisasjon, MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner, Norsk Sykepleierforbund, Norges Bygdekvinnelag, Norges kvinne- og familieforbund, Juridisk rettshjelp for kvinner (JURK), Fredrikkes Hage, Fylkesmannen i Rogaland, Oslo biskop, Tunsberg Bispedømme, Bergen kommune og Vefsn kommune er positive til å fjerne dispensasjonsadgangen.

Disse høringsinstansene har særlig lagt vekt på at det vil virke likestillingsfremmende å fjerne bestemmelsen. Fagforbundet peker i den forbindelse på at ved å fjerne dispensasjonsadgangen vil den delen av offentlig sektor som fremdeles har en skjev kjønnsfordeling få et sterkere incitament til å arbeide for en bedre kjønnsbalanse innenfor sitt felt. Flere høringsinstanser viser også til at regelen synes upraktisk i det den praktiseres strengt slik at få får innvilget dispensasjon, i tillegg til at det ikke er rimelig å stille andre krav til kjønnsrepresentasjon i offentlig sektor enn for allmennaksjeselskaper.

I sin uttalelse fremhever Likestillingsombudet at det å fjerne adgangen til dispensasjon ikke er like inngripende i dag som det ville ha vært å innføre regelen uten dispensasjon i første omgang. Hun viser også til at offentlige organer som har hatt vanskelig for å skaffe representanter av begge kjønn har hatt god tid til å innrette seg etter lovens krav.

Avdeling for kvinnerett, Universitetet i Oslo uttaler:

«Det kan vanskelig tenkes noen saklig grunn til å gi det offentlige en dispensasjonsadgang som private foretak ikke har. Innenfor menneskerettighetenes diskrimineringsvern vektlegges det i stadig sterkere grad at et skille mellom det offentlige og det private ikke kan opprettholdes. Kvinnekonvensjonen er særlig tydelig på dette området.»

Reformmener at dispensasjonsadgangen i likestillingsloven § 21 annet ledd bør oppheves. Fra deres uttalelse siteres:

«Reform mener at homogenitet i de aller fleste sammenhenger virker begrensende uansett om det gjelder kjønn, alder eller bakgrunn. Heterogenitet skaper generelt sett større bredde og økt kompetanse, og særlig når man skal drøfte menns eller kvinners særbehov. Ulikhet og blandet erfaring fremmer bredde og kreativitet i team, arbeidsgrupper blir mer effektive og det virker positivt inn på styrer og utvalg med større likevekt i kjønnsbalansen.»

Advokatforeningenog Akademikerne finner det vanskelig å begrunne en særskilt dispensasjonsadgang fra kravet om kjønnsrepresentasjon i offentlige utvalg, styrer, råd mv., og i Akademikernes uttalelse heter det blant annet:

«Selv om dispensasjonsadgangen evt. praktiseres strengt, mener vi overslagseffektene til de politiske målsettinger man setter er så negative at vi mener dispensasjonsadgangen må fjernes.»

Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Handelsnæringens Hovedorganisasjon (HSH), Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS), Kommunenes Sentralforbund (KS), NAVO, Bedriftsforbundet, Finansdepartementet, Fiskeridepartementet, Helsedepartementet, Utdannings- og forskningsdepartementet, Forsvarsdepartementet, Landbrukshøgskolen, Universitetet i Bergen, Norges forskningsråd, Fylkesmannen i Aust Agder, Møre Bispedømme, Oslo kommune, Bærum kommune og Norske kvinners sanitetsforening mener at det fremdeles bør være en snever adgang til å dispensere fra kravet om kjønnsrepresentasjon.

Blant disse høringsinstansene vises det til at det fremdeles er behov for en sikkerhetsventil i situasjoner der det fremstår som umulig å finne kandidater av det underrepresenterte kjønn. I uttalelsen fra YS heter det blant annet

«Enkelte virksomheter, organisasjoner, yrkesgrupper etc. har i dag fortsatt en svært skjev kjønnsfordeling, og YS finner det uhensiktsmessig å stille helt ufravikelige krav til kjønnsbalansen ved oppnevning av offentlige utvalg. (...) En fjerning av dispensasjonsadgangen vil kunne medføre «overforbruk» av enkeltpersoner fra det underrepresenterte kjønnet på en slik måte at det verken fremmer likestilling eller disse personenes muligheter til en tilfredsstillende arbeidssituasjon.»

NHO går sterkt i mot å oppheve dispensasjonsadgangen, og uttaler:

«Det er NHOs oppfatning at kravet om 40 % kjønnsrepresentasjon etterleves ved oppnevnelsen av offentlige råd og utvalg og at så vel departementene som organisasjonene etterstreber dette. Det finnes imidlertid fortsatt en del fagområder hvor det vil være vanskelig å finne tilstrekkelig kvalifiserte medlemmer av begge kjønn for å oppfylle 40 % kravet. Også andre hensyn enn likestilling mellom kjønnene bør komme i betraktning ved oppnevnelse av råd og utvalg, for eksempel distriktshensyn eller etnisitet. For interesseorganisasjoner vil også et utvalgsmedlems representativitet i egen organisasjon eller overfor medlemmene være et viktig hensyn. Enkelte ganger lar det seg ikke gjøre å tilfredsstille alle disse hensynene hvis en samtidig ikke skal fire på kvalifikasjonskravene. Noen få ganger vil dette kunne medføre at vi får et utvalg med litt mer enn 60 % kvinner eller menn. Dette bør vi kunne leve med.»

KS påpeker at muligheten for å oppfylle kravet til kjønnsrepresentasjon når en kommune oppnevner råd, utvalg mv., kan variere med kommunenes størrelse og geografiske beliggenhet. I tillegg fremholdes det at det ikke er samme krav til faglige kvalifikasjoner i forhold til styreverv i allmennaksjeselskaper og at det derfor ikke er slik at et likhetshensyn taler for å oppheve dispensasjonsadgangen for råd, utvalg mv. oppnevnt av det offentlige. Dette synspunktet deles av Helsedepartementet, som uttaler:

«Virksomheter i privat sektor oppnevner ikke utvalg for å utrede saker. Utredninger blir isteden som regel utarbeidet av egne ansatte eller bestilt fra et utenforstående fagmiljø. Slike situasjoner rammes ikke av regelen om kjønnsrepresentasjon i likestillingsloven. Vi kan derfor ikke se at det innebærer en forskjellsbehandling av offentlig sektor dersom man opprettholder en snever dispensasjonsadgang for oppnevning av offentlige utvalg.»

Helsedepartementet foreslår en snever unntaksadgang fra kravet om kjønnsrepresentasjon ved oppnevning av offentlige utvalg som skal forestå utredninger. Etter Helsedepartementets mening er det derimot ikke behov for dispensasjonsadgang når det gjelder oppnevning av offentlige styrer, råd, nemnder mv.

Innenfor forskning og utdanning, vises det til at det er en sterk kjønnsubalanse innenfor visse forskningsmiljøer. Utdannings- og forskningsdepartementet uttaler i den forbindelse:

«I disse miljøene er det svært få kvinnelige/mannlige kandidater å velge blant når man setter sammen råd og utvalg der det kreves en bestemt fagkompetanse. I dag gjelder dette særlig innenfor teknologiske og enkelte naturvitenskapelige fag, der presset på kvinnelige forskere om å bruke tid på styrearbeid kan være svært høyt. I enkelte tilfeller går dette ut over kvinnenes egen forskning og karriereutvikling, og hemmer dermed likestilling innenfor deres fagområde. (...) Hovedhensynet, nemlig hensynet til likestilling, må etter UFDs syn gå foran hensynet til harmonisering av ulike regelverk om kjønnsrepresentasjon.»

Senter mot etnisk diskriminering, Universitetet i Tromsø, Høyskolen i Østfoldog Universitets- og høgskolerådet har drøftet spørsmålet men uten å gi noen klar anbefaling.

10.4.2 Likestillingsloven § 21 sjette ledd

Et fåtall av høringsinstansene har uttalt seg spesielt om dette forslaget. De høringsinstansene som har uttalt seg er positive til å oppheve likestillingsloven § 21 sjette ledd. Likestillingsombudet har følgende kommentar i sin høringsuttalelse:

«Departementet forslår å fjerne § 21 sjette ledd, siden den ikke har noen praktisk funksjon. Dette er utelukkende en lovteknisk forenkling, og Likestillingsombudet slutter seg til forslaget.»

10.5 Departementets vurdering og forslag

10.5.1 Likestillingsloven § 21 annet ledd

Departementet mener at det er svært viktig å ha et lovfestet krav til kjønnsrepresentasjon i offentlig oppnevnte utvalg, råd mv. Demokratihensyn tilsier at begge kjønn skal ha like muligheter til å bidra med ressurser og talent.

Likestillingsloven har i godt over 20 år satt krav til kjønnsrepresentasjon i offentlig oppnevnte råd, utvalg mv. I mer enn 15 år har det vært krav om at hvert kjønn skal være representert med minst 40 prosent. Som en følge av dette er det nå en god kjønnsbalanse i de fleste utvalg mv., selv om det på enkelte felter fremdeles er noen flere mannlige enn kvinnelige utvalgsmedlemmer. Det har i mange år vært stilt krav til kjønnsrepresentasjon og således har det, også på felt med skjev kjønnsbalanse, vært god tid til å arbeide for å bedre kjønnsbalansen på alle nivåer. Med en god rekrutteringspolitikk bør det også innenfor forskningsmiljøene være mulig å finne gode kandidater av det underrepresenterte kjønn uten at det virker karrierehemmende for personer av dette kjønn som allerede er kvalifisert innenfor feltet. Institusjoner med skjev kjønnsbalanse bør i større grad vurdere muligheten for å utvide aktuelle utvalg, råd mv. for å åpne for rekrutter av det underrepresenterte kjønn. På denne måten kan institusjonen sørge for å utvide kompetansen hos det underrepresenterte kjønn.

Departementet mener at hensynet til likestilling tilsier at det bør legges mindre vekt på formelle posisjoner, dersom dette kan gjøre det enklere å finne kvinnelige kandidater. Det er viktig å understreke at et av hensynene bak kravet om kjønnsrepresentasjon, både i forhold til offentlig oppnevnte råd, utvalg mv., og i forhold til styrene i allmennaksjeselskapene, er å skape mangfold og variasjon. Dette hensynet tilsier at det i større grad bør vurderes kandidater som har andre erfaringer og karriereløp enn det som tradisjonelt har vært vanlig.

Erfaringer med dagens dispensasjonsadgang viser at antall dispensasjonssøknader er synkende. Unntaksadgangen praktiseres strengt og det er få som får dispensasjon. I gjennomsnitt er også kvinneandelen i offentlig oppnevnte utvalg mv. over 40 prosent. Departementet mener derfor at det ikke vil medføre uheldige konsekvenser å beholde dispensasjonsadgangen. Det er svært viktig å fortsette arbeidet for en jevnere kjønnsrepresentasjon, men departementet ser likevel at det i helt ekstraordinære situasjoner kan være behov for å gi dispensasjon. Departementet går derfor inn for å beholde dagens snevre unntaksadgang.

Etter gjeldende rett skal underliggende etater forelegge dispensasjonssøknader for sitt fagdepartement. For å sikre en best mulig kjønnsbalanse i offentlig oppnevnte råd, utvalg mv., vil departementet imidlertid endre forskriften til § 21 slik at alle dispensasjonssøknader i fremtiden må forelegges Barne- og familiedepartementet. Dette vil innebære at dispensasjon fra kravet om kjønnsrepresentasjon bare vil kunne gis av Barne- og familiedepartementet.

10.5.2 Opphevelse av likestillingsloven § 21 sjette ledd

Det har ikke kommet innvendinger mot å oppheve bestemmelsen. Departementet foreslår at forslaget om å oppheve likestillingsloven § 21 sjette ledd, opprettholdes.