3 Gjeldende rett
3.1 Aksjeselskapsformen i kommunal virksomhet
3.1.1 Generelt
Aksjeselskapsformen er regulert i aksjeloven 13. juni 1997 nr. 44 og lov om allmennaksjeselskap 13. juni nr. 45. Det karakteristiske ved disse selskapsformene er at deltakerne, dvs. aksjeeierne, har begrenset ansvar for selskapets forpliktelser.
Lov om allmennaksjeselskap er etablert med sikte på selskap med et spredt eierskap, mens lov om aksjeselskap er etablert med sikte på selskap med en mer lukket eierkrets.
3.1.2 Allment om kommunal deltakelse i aksjeselskap
Kommuner kan delta i aksjeselskap sammen med andre kommuner, men de kan også delta sammen med andre offentlige rettssubjekter eller private. Det kan også etableres aksjeselskap hvor kommunen er eneste aksjonær.
Den generelle nærings- og reguleringslovgivningen og kommunalrettslige regler og prinsipper om hvilke kommunale oppgaver som kan overlates til andre, kan sette grenser for hva slags virksomhet et aksjeselskap med kommunal deltakelse kan utøve.
Aksjeloven gjelder for alle aksjeselskaps virksomhet, også de med kommunal deltakelse. Dette følger av aksjeloven § 1-1 sammenholdt med kommuneloven § 2. Den virksomhet som drives i regi av aksjeselskapet, er ikke kommunal virksomhet i forhold til kommuneloven § 2. Det er dermed aksjeloven som regulerer organisasjonsmessige spørsmål innenfor selskapet. Kommunelovens økonomiregler og kommunelovens bestemmelser om låneopptak og garantier gjelder derfor ikke for aksjeselskap, selv om de er kommunalt eide.
3.1.3 Stiftelse av aksjeselskap
Aksjeloven kapittel 2 regulerer hvordan stiftelse av et aksjeselskap skal foregå. Etter disse reglene skal det gjøres et kapitalinnskudd i selskapet i forbindelse med stiftelsen. For aksjeselskap skal innskuddet (aksjekapitalen) være minst 100 000 kroner, jf. aksjeloven § 3-1 første ledd. Beløpet kan gjøres opp ved å skyte inn penger eller andre formuesverdier, for eksempel en eksisterende kommunal virksomhet som ønskes omdannet til et aksjeselskap. Det er kommunelovens regler som avgjør hvilke kommunale organer som har kompetanse til å opptre på vegne av kommunen ved selskapsstiftelsen.
Kapitalinnskuddet skal fremgå av kommunens investeringsbudsjett. Vedtak om å etablere et aksjeselskap ved å overføre en eksisterende kommunal virksomhet til aksjeselskapet, vil som regel dessuten være en så sentral beslutning at vedtaket - uavhengig av budsjettbehandlingen - må treffes av kommunestyret. Kommunestyret kan imidlertid delegere til administrasjonen å stå for den praktiske gjennomføringen av selskapsstiftelsen.
3.1.4 Forvaltning av aksjeselskap
Etter aksjeloven er det selskapets styre og daglig leder, samt i enkelte tilfeller bedriftsforsamling, som skal forvalte aksjeselskapet. Selskapets styre og daglig leder representerer dessuten selskapet utad. Kompetansen begrenses av selskapets formål, samt øvrige vedtektsbestemmelser og andre generalforsamlingsbeslutninger.
Disse reglene gjelder også for kommunalt eide aksjeselskap. Kommunestyret eller andre kommunale organer har således ingen direkte innflytelse på hvordan et kommunalt aksjeselskap skal forvaltes. Det kan imidlertid vedtektsfestes at visse forvaltningssaker trenger generalforsamlingens godkjennelse.
3.1.5 Særlig om styrets ansvar
Aksjeselskap blir ledet av styret og daglig leder på vegne av eierne. Etter aksjeloven § 17-1 plikter styremedlemmer og daglig leder blant annet å erstatte skade som de i nevnte egenskap forsettlig eller uaktsomt volder selskapet, aksjeeier eller andre. Dersom styret eller daglig leder påfører selskapet en risiko som går ut over det forretningsmessig forsvarlige, kan det medføre erstatningsplikt etter denne bestemmelsen. Styret og daglig leders aktsomhetsplikt skjerpes i situasjoner hvor selskapet er i økonomisk krise.
3.1.6 Nærmere om generalforsamlingens myndighet
I aksjeselskap er generalforsamlingen det øverste selskapsorganet. Etter aksjeloven skal visse saker behandles i generalforsamlingen, for eksempel selskapets årsoppgjør, vedtektsendringer, endringer i aksjekapitalens størrelse mv. Dersom selskapet ikke har bedriftsforsamling, skal generalforsamlingen også velge styret, eventuelt styrets flertall. For de private eide allmennaksjeselskapene gjelder det regler som setter krav til at resultatet av valget skal gi en balansert kjønnsmessig sammensetning av et styre, jf. allmennaksjeloven § 6-11 a.. Slike regler gjelder ikke for de privat eide aksjeselskap. Det følger videre av aksjeloven § 6-7 andre ledd at et styremedlem kan fjernes av den som valgte ham eller henne.
Generalforsamlingen har dessuten, med få unntak, myndighet til å ta opp til behandling en hvilken som helst sak som gjelder selskapet. Generalforsamlingens vedtak vil i så fall være bindende for selskapets øvrige organer. Dette innebærer at generalforsamlingen som en hovedregel kan instruere styret, og omgjøre styrevedtak dersom selskapet ikke alt er bundet i forhold til tredjeperson.
Ved å utnytte maksimalt de styringsmuligheter dette regelverket åpner for, vil en kommune/kommunene i stor grad kunne styre og kontrollere selskapet, også den daglige driften. En for inngående inngripen i driften av selskapet vil imidlertid ikke være i samsvar med den rollefordeling aksjeloven legger opp til mellom eierne og selskapsledelsen. Kommunen vil dessuten kunne pådra seg erstatningsansvar etter aksjeloven § 17-1 dersom den overtar den reelle styringen av selskapet.
Aksjeeierne forholder seg gjennom generalforsamlingen til styret, ikke til daglig leder. Styret er etter aksjeloven daglig leders overordnede, og det skal i forhold til generalforsamlingen føre tilsyn med ham/henne. Ansvarsforholdene vil lett kunne bli uklare dersom aksjeeier forholder seg direkte til daglig leder. Når det gjelder heleide kommunale aksjeselskap vil det imidlertid kunne være hensiktsmessig med en viss uformell kontakt mellom selskapets og kommunens administrasjon. Aksjeloven er ikke til hinder for dette. Man bør imidlertid passe på at denne type kontakt ikke blir så omfattende at det oppstår uklare ansvarsforhold. Dersom det er snakk om instrukser og andre vedtak som skal være bindende for selskapet, må de vedtas formelt på generalforsamlingen.
3.1.7 Kommunens styringsmuligheter
I egenskap av eier styrer kommunen aksjeselskapet gjennom generalforsamlingen. En kommune kan imidlertid øve innflytelse på selskapets drift også på andre måter. Dersom selskapet mottar kommunalt tilskudd, kan kommunen stille vilkår for støtten. De fleste aksjeselskap er dessuten avhengig av ulike kommunale tillatelser og reguleringer mv. etter alminnelig offentligrettslig rammelovgivning. Kommunen øver i så fall innflytelse på selskapet i egenskap av sin rolle som offentlig myndighet.
I et kommunalt aksjeselskap utøver kommunen sin eierkompetanse gjennom generalforsamlingen. Det finnes ikke særskilte bestemmelser, verken i kommuneloven eller aksjeloven, om hvem som har kompetanse til å representere en kommune som aksjeeier på selskapets generalforsamling. Det følger derfor av kommuneloven § 6, jf. aksjeloven § 5-2, at kommunestyret må utstede en særskilt fullmakt til den som skal representere kommunen på generalforsamlingen. Kommunestyret vil imidlertid kunne treffe vedtak om hvordan kommunen skal stemme i en bestemt sak. Vedtaket vil være bindende for kommunens representanter på generalforsamlingen. Etter kommuneloven § 35 nr. 1 kan et slikt vedtak treffes med alminnelig flertall. Dette gjelder også i saker hvor aksjeloven stiller opp krav om kvalifisert flertall på generalforsamlingen.
Aksjelovenes regler for eierstyring kjennetegnes ved sin fleksibilitet. Systemet åpner i betydelig grad for å kunne forskyve kompetanseforholdet mellom ledelsen og aksjonærene. Dermed kan kommunene også ved bruk av aksjeselskapsformen sikre seg større eller mindre innflytelse etter behov. Ved å vedtektsfeste gjennomgående politisk representasjon på generalforsamlingen, bruk av generalforsamlingens alminnelige instruksjonsmyndighet, og eierstyring for øvrig gjennom selskapets vedtekter, er eierstyringsverktøy som kan benyttes for å ytterligere styrke den politiske eierstyringen av aksjeselskap.
3.1.8 Kommunens ansvar
Aksjeeierne har ikke personlig ansvar for aksjeselskapets forpliktelser. Aksjeselskapets kreditorer kan bare rette sine krav mot selskapet. Aksjeeierne kan ikke gjøres ansvarlig for mer enn aksjeinnskuddet. Dette gjelder i utgangspunktet også for selskap med kun en aksjeeier, herunder heleide kommunale aksjeselskap. En kommune vil imidlertid i enkelte tilfeller kunne få et personlig og direkte ansvar for selskapsforpliktelsene til et kommunalt eid aksjeselskap.
Et grunnlag for et slikt ansvar kan være at kommunen har stilt en egen garanti overfor selskapskreditorene. Det er imidlertid ikke lenger adgang til å stille garanti for økonomiske forpliktelser som er knyttet til utøvelse av næringsvirksomhet, herunder næringsvirksomhet et kommunalt eid aksjeselskap utøver, jf. kommuneloven § 51. Forbudet gjelder ikke for garantier som ble stilt før den nye kommuneloven trådde i kraft. Kommunene hefter derfor fortsatt for slike garantier.
3.1.9 Særlig om kommunelovens regler om tilsyn og kontroll
Kommunestyret har det øverste tilsyn med den kommunale forvaltning. Kontrollutvalget utøver tilsyn med kommunens forvaltning på vegne av kommunestyret, jf. kommuneloven § 77 nr. 1. Denne bestemmelsen gjelder bare kommunen som juridisk person.
Kontrollutvalget i kommunen kan også gjennomføre selskapskontroll i aksjeselskap som kommunen alene eller sammen med andre kommuner eier alle aksjene i, jf. kommuneloven § 80 og forskrift om kontrollutvalg i kommuner og fylkeskommuner §§ 13-15. Denne kontrollen kan omfatte både eierskapskontroll og forvaltningsrevisjon.
Det er intet i veien for at et aksjeselskap oppretter andre organer enn de loven omhandler, for eksempel en kontrollkomité, med den begrensning at slike organer ikke kan gis beslutningsmyndighet hvor loven legger dette til de lovfestede selskapsorganene. En slik kontrollkomité kan gjøres personidentisk med kommunens kontrollutvalg. Kontrollutvalget vil da opptre som organ for aksjeselskapet, og dets virksomhet vil ikke bli regulert av kommuneloven med tilhørende forskrifter. Det kan fastsettes i vedtektene at selskapet skal ha en kontrollkomité.
3.1.10 Statlig kontroll
Kommuneloven gir staten visse kontrollmuligheter overfor kommunene. Disse gjelder imidlertid ikke overfor aksjeselskap selv om de helt eller delvis er eid av en kommune. Dette innebærer at selskapet kan ta opp lån og stille garantier uavhengig av kommunelovens regler om kommunale lån og garantier. Kommuneloven § 59 om lovlighetskontroll og plikt for kommunen til å gi departementet de opplysninger det ønsker om kommunens virksomhet, kommer heller ikke til anvendelse på kommunalt eide aksjeselskap.
3.2 Kommunelovens regler
3.2.1 Reglene om kjønnsbalanse i folkevalgte organer, kommuneloven §§ 36-37 og 38 a
Kommuneloven §§ 36–37 og 38 a har regler om kjønnsrepresentasjon ved valg av medlemmer til indirekte folkevalgte organer.
§§ 36-37 omhandler forholdsvalg av medlemmer til folkevalgte organer. Disse reglene inneholder krav til kjønnsbalansen både på den enkelte liste (§ 36) og krav til kjønnsbalansen blant medlemmene som blir valgt fra den enkelte liste (§ 37). Reglene i § 36 innebærer at dersom det skal velges to eller tre medlemmer, skal begge kjønn være representert på det enkelte listeforslag. Skal det velges fire eller flere medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst 40 prosent. § 37 stiller tilsvarende krav til kjønnsbalansen for resultatet av valget for den enkelte liste. Valg av medlemmer til folkevalgte organer kan også skje som avtalevalg etter kommuneloven § 38 a dersom alle medlemmene av kommunestyret er enige om det. Reglene om representasjon av begge kjønn er da knyttet til organet som sådan, ikke det enkelte listeforslag. Skal det velges to eller tre medlemmer, skal begge kjønn være representert blant dem som velges til organet. Skal det velges fire eller flere medlemmer, skal begge kjønn være representert med minst 40 prosent.
Kommunelovens regler om kjønnsrepresentasjon gjelder ikke direkte for oppnevning til styrer i kommunalt eide aksjeselskap. Justisdepartementets lovavdeling har i sitt brev av 3. september 1998 til Kommunal- og regionaldepartementet imidlertid konkludert med at:
«...i kommunale aksjeselskaper bør utgangspunktet være at prinsippene om kjønnsrepresentasjon i kommuneloven [...] anvendes analogisk på styret i aksjeselskaper i den utstrekning dette følger av retningslinjene ovenfor».
Departementet viser til punkt 3.3.2 for en nærmere redegjørelse for hva som ligger i disse retningslinjene.
3.2.2 Kommunelovens regler om håndhevelse
Generelt om lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59
Kommunelovens regler om kjønnsrepresentasjon håndheves ved at departementet kan lovlighetskontrollere det enkelte valg i kommunene med hjemmel i kommuneloven § 59. Etter denne bestemmelsen kan en eller flere kommunestyrerepresentanter bringe en avgjørelse truffet av et folkevalgt organ eller av administrasjonen, inn for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet. Dersom vedtaket er beheftet med slike feil at det er ugyldig, skal det oppheves. Departementets kompetanse etter denne bestemmelsen er delegert til fylkesmennene, når det gjelder vedtak fattet i kommunene. Valg av styrerepresentanter som blir gjort av et selskapsorgan i et aksjeselskap, vil ikke være gjenstand for lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59.
Regler om lovlighetskontroll er et middel til å få avklart rettslig tvil uten å måtte gå til domstolene. I tillegg er hensynet til rettssikkerhet, faglig kvalitet på forvaltningsavgjørelser, hensynet til den offentlige forvaltnings omdømme og behovet for å ivareta grunnleggende nasjonale målsettinger, viktige begrunnelser for bestemmelsen om lovlighetskontroll.
Et viktig utgangspunkt for reglene er således at systemet representerer en sikkerhetsventil. Både regler for utvidet internkontroll i kommunene, samt utvidet klageadgang, reduserer behovet for statlig tilsyn og kontroll.
Alle avgjørelser i alle folkevalgte organ, samt administrasjonen, kan bli gjenstand for lovlighetskontroll. I henhold til § 59 nr. 1 kan tre eller flere medlemmer av kommunestyret eller fylkestinget bringe en avgjørelse truffet av et folkevalgt organ eller administrasjonen, inn for departementet til kontroll av avgjørelsens lovlighet. I tillegg har departementet hjemmel i § 59 nr. 5 til å ta avgjørelser opp til kontroll av eget tiltak. Det bør hefte usikkerhet ved en avgjørelses gyldighet før myndigheten til lovlighetskontroll av eget tiltak brukes.
Lovlighetskontroll er ikke klage i forvaltningslovens forstand. Fylkesmannen har derfor ikke kompetanse til å fatte ny avgjørelse, bare til å oppheve den foreliggende avgjørelse dersom den er ugyldig, jf. § 59 nr. 4, andre ledd.
Fylkesmannens vedtak i en sak om lovlighetskontroll kan ikke påklages etter forvaltningsloven.
Særlig om lovlighetskontroll av valg til folkevalgte organer
Valg av folkevalgte organer i kommunene kan bringes inn for fylkesmannen og valg av folkevalgte organer i fylkeskommunene kan bringes inn for departementet til lovlighetskontroll etter reglene i kommuneloven § 59. Ved en slik lovlighetskontroll skal fylkesmannen/departementet oppheve vedtaket hvis det er gjort slike feil at det er ugyldig. Det vil si at det er begått feil som kan ha hatt innvirkning på avgjørelsens innhold/resultatet av valget.
3.3 Likestillingsloven § 21
Lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene har som mål å sikre et likestilt samfunn som bygger på prinsipper om lik fordeling av ansvar og plikter mellom kvinner og menn.
3.3.1 Hovedregelen om kravet til kjønnsrepresentasjon og unntaksbestemmelsen
Likestillingsloven § 21 første ledd fastsetter at når
«et offentlig organ oppnevner eller velger utvalg, styrer, råd, nemnder mv. skal hvert kjønn være representert på følgende måte:
Har utvalget to eller tre medlemmer, skal begge kjønn være representert.
Har utvalget fire eller fem medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst to.
Har utvalget seks til åtte medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst tre.
Har utvalget ni medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst fire, og har utvalget flere medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst 40 prosent.
Reglene i nr. 1 til 4 gjelder tilsvarende ved valg av varamedlemmer.»
Med innføringen av kjønnsrepresentasjonsregelen ønsket en å fremskynde utviklingen. Bestemmelsen har hatt stor betydning: Fra 1979 til 1997 økte kvinneandelen i statlige styrer og råd fra 21,8 prosent til om lag 40 prosent. Siden da har kvinneandelen holdt seg rundt 40 prosent.
Forskrift 2. februar 1996 nr. 110 om representasjon av begge kjønn i statlige utvalg, styrer, råd, delegasjoner m.v., er fastsatt med hjemmel i likestillingsloven § 21 femte ledd. Det følger av forskriften § 4 at forslag til utvalg som ikke tilfredsstiller kravet til kjønnsfordeling skal forelegges Barne- og likestillingsdepartementet for godkjenning. Dersom departementet vurderer at lovens vilkår for å gjøre unntak ikke er oppfylt, må det oppnevnende departement endre sammensetningen av utvalget i tråd med likestillingslovens krav. Unntaksregelen er svært snever.
3.3.2 Anvendelsesområdet til likestillingsloven § 21
Likestillingsloven § 21 gjelder i utgangspunktet bare offentlige utvalg, dvs. utvalg som er valgt eller oppnevnt av et offentlig organ. Hva som er et offentlig organ vil følge samme kriterier som etter forvaltningsloven. Det fremgår av forarbeidene at bestemmelsen også gjelder ved valg eller oppnevnelse av medlemmer til visse ikke-offentlige organer mv. Med nåværende ordlyd innebærer det at reglene vil gjelde ikke-offentlige utvalg der det offentlige skal oppnevne eller velge minst 2 medlemmer. I forarbeidene nevnes bankenes representantskap som eksempel. I disse tilfellene gjelder reglene bare for de representanter det offentlige har oppnevnt eller valgt. Justisdepartementets lovavdeling har i et brev av 3. september 1998 til Kommunal- og regionaldepartementet foretatt en vurdering av anvendelsen av daværende kommunelov §§ 36–38 og likestillingsloven § 21 på statlige nemnder og ikke-offentlige utvalg mv., herunder selskapsorganer. I brevet konkluderer Lovavdelingen følgende på spørsmålet om likestillingsloven § 21 kommer til anvendelse på valg av styrer i aksjeselskap:
«Under tvil er Lovavdelingen etter en samlet vurdering kommet til at likestillingsloven § 21 i prinsippet kan komme til anvendelse på representantene til styret i et helt eller i det vesentlige offentlig eid aksjeselskap. Det må etter vårt syn være et vilkår at selskapet i det alt vesentlige driver mer tradisjonell forvaltningsvirksomhet, uten å være utsatt for konkurranse av noen betydning fra private aktører. Anvendelse av reglene vil derfor først og fremst være aktuelt for selskaper som har en rettslig eller faktisk monopolstilling. For øvrig vil spørsmålet bero på en helhetsvurdering, der det i tillegg må legges vekt på bl a bakgrunnen for opprettelsen av selskapet og graden av økonomisk og administrativ tilknytning til det offentlige, se nærmere offentlighetsmeldingen s 41.»
Likestillingsloven § 21 fjerde ledd gjør unntak for tilfeller som reguleres av kommunelovens regler om kjønnsrepresentasjon. Om kommunelovens regler, se punkt 3.2.1. Unntaksbestemmelsen kom til gjennom en lovendring i 1995. Bakgrunnen var at reglene om kjønnsrepresentasjon i kommuneloven grep inn på områder som også var regulert av likestillingsloven § 21, idet denne bestemmelsen gjaldt generelt for både statlige og kommunale organer. Det ble derfor ansett å foreligge et behov for harmonisering og lovteknisk samordning av reglene, se Ot.prp. nr. 29 (1994–1995) side 13, jf. side 16. Tanken var at kommunelovens regelverk om kjønnsfordeling mv. innenfor sitt område skulle innebære en uttømmende regulering av problemkomplekset.
3.4 Særlig om interkommunale selskap
Interkommunale selskap er en egen selskapsform som reguleres av lov 29. januar 1999 nr. 71 om interkommunale selskap (IKS-loven). Dette er en særskilt selskapsform for offentlig eid virksomhet. Det er bare kommuner og andre interkommunale selskap som kan være deltakere i denne selskapsformen. Et aksjeselskap kan derfor ikke være deltaker i et interkommunalt selskap, men et interkommunalt selskap kan derimot være deltaker i et aksjeselskap.
I forbindelse med at det ble innført regler om krav til kjønnsmessig balanse i styrene for allmennaksjeselskap, statsforetak og statsaksjeselskap mv., ble det innført tilsvarende regler for de interkommunale selskaps vedkommende. Det ble i § 10 første ledd tatt inn et nytt fjerde punktum som viste til at reglene i aksjeloven § 20-6 om representasjon av begge kjønn i styrene skulle gjelde tilsvarende for de interkommunale selskapene.
IKS-loven har ingen regler om sanksjoner ovenfor de selskap som har en uriktig sammensetning av styrene i henhold til reglene om kjønnsbalanse.
3.5 Regler med krav til kjønnsbalanse i styret i ulike typer foretak
3.5.1 Krav til kjønnsbalanse i styret
Ved lov 19. desember 2003 nr. 120 ble det vedtatt regler om kjønnsrepresentasjon i lov om allmennaksjeselskap og i flere andre lover, jf. Ot.prp. nr. 97 (2002-2003) om lov om endringer i lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskap, lov 13. juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskap og i enkelte andre lover (likestilling i styrer i statsaksjeselskap, statsforetak, allmennaksjeselskap mv.).
Allmennaksjeloven § 6-11a lyder som følger:
«§ 6-11a. Krav om representasjon av begge kjønn i styret
(1) I styret i allmennaksjeselskap skal begge kjønn være representert på følgende måte:
Har styret to eller tre medlemmer, skal begge kjønn være representert.
Har styret fire eller fem medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst to.
Har styret seks til åtte medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst tre.
Har styret ni medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst fire, og har styret flere medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst 40 prosent.
Reglene i nr. 1 til 4 gjelder tilsvarende ved valg av varamedlemmer.
(2) Første ledd omfatter ikke styremedlemmer som skal velges blant de ansatte etter § 6-4 eller § 6-37 første ledd. Når det skal velges to eller flere styremedlemmer som nevnt i første punktum, skal begge kjønn være representert. Det samme gjelder for varamedlemmer. Annet og tredje punktum gjelder ikke dersom et av kjønnene utgjør mindre enn 20 prosent av samlet antall ansatte i selskapet på det tidspunkt valget skjer. »
I § 20-6 gjelder tilsvarende regler om statsaksjeselskap:
«§ 20-6. Representasjon av begge kjønn i styret i statsaksjeselskaper
(1) I styret i statsaksjeselskap skal begge kjønn være representert på følgende måte:
Har styret to eller tre medlemmer, skal begge kjønn være representert.
Har styret fire eller fem medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst to.
Har styret seks til åtte medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst tre.
Har styret ni medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst fire, og har styret flere medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst 40 prosent.
Reglene i nr. 1 til 4 gjelder tilsvarende ved valg av varamedlemmer.
(2) Første ledd gjelder ikke styremedlemmer som skal velges blant de ansatte etter § 6-4 eller § 6-35 jf. allmennaksjeloven § 6-37 første ledd. Når det skal velges to eller flere styremedlemmer som nevnt i første punktum, skal begge kjønn være representert. Det samme gjelder for varamedlemmer. Annet og tredje punktum gjelder ikke dersom et av kjønnene utgjør mindre enn 20 prosent av samlet antall ansatte i selskapet på det tidspunkt valget skjer.
(3) Første og andre ledd gjelder tilsvarende for aksjeselskap som er heleid datterselskap til statsaksjeselskap eller statsallmennaksjeselskap, eller til statsforetak.»
En tilsvarende bestemmelse om statsallmennaksjeselskaper er å finne i allmennaksjeloven § 20-6.
Reglene i aksjeloven § 20-6 om representasjon av begge kjønn i styret gjelder tilsvarende etter § 19 femte ledd i lov 30. august 1991 nr. 71 om statsforetak, § 10 første ledd fjerde punktum i lov 29. januar 1999 nr. 6 om interkommunale selskap, § 21 første ledd annet punktum i lov 15. juni 2001 nr. 93 om helseforetak, § 5 første ledd i lov 19. juni 1931 nr. 18 om Aktieselskapet Vinmonopolet, § 14 fjerde ledd i lov 19. desember 2003 nr. 130 om Innovasjon Norge og § 6 fjerde ledd i lov 28. august 1992 nr. 103 om pengespill m.v.
Det gjelder ikke tilsvarende regler for privat eide aksjeselskap. Bakgrunnen for at det ikke ble foreslått tilsvarende regler for aksjeselskapene, beskrives slik i i punkt 6.1.1 i Ot.prp. nr. 97 (2002-2003):
«Når reglene ble foreslått gjort gjeldende for allmennaksjeselskaper, men ikke for aksjeselskaper med private eiere, begrunnet høringsbrevet dette med at aksjeselskapene gjerne er små private foretak hvor ledelsen av selskapet har et personlig preg, typisk et familieselskap, hvor selskapets eiere er fysiske personer som selv sitter i styret. Departementet mente at hensynet til den direkte eierrepresentasjonen som er vanlig i disse selskapene, tilsa at aksjeselskapene ble holdt utenfor ordningen. En undersøkelse foretatt av NHO i november 2000 viste at av de til sammen 148.591 aksjeselskapene i Norge, hadde 83 prosent under 10 ansatte, og ca. tre fjerdedeler av selskapene var familieselskaper.»
Når det gjelder allmennaksjeselskapene ble det i Ot.prp. nr. 97 (2002-2003) vist til at eierrepresentasjonen sto i en annen stilling. Departementet uttalte i punkt 6.1.1 at:
«For så vidt gjelder selskaper som ikke er heleiet av det offentlige, begrenses på denne bakgrunn forslaget til å omfatte bare allmennaksjeselskaper. Selskapsformen allmennaksjeselskap er etablert nettopp med sikte på selskaper som henvender seg til allmennheten med hensyn til eierskap, og er derfor forutsatt av lovgiver å være selskaper med spredning av aksjene. De hensyn som gjelder i forhold til aksjeselskaper, jf. over, gjør seg derfor ikke på samme måte gjeldende for allmennaksjeselskaper. Det finnes riktignok også enkelte allmennaksjeselskaper med bare en eller få eiere, hvor forutsetningen om spredning av aksjene altså i praksis ikke slår til, men disse eierne har frivillig valgt en selskapsform som er utformet med sikte på selskaper med spredning av aksjene. Regler om kjønnsrepresentasjon vil for disse eierne i prinsippet ikke stille seg i noen annen stilling enn andre regler i allmennaksjeloven som passer best for selskaper med en spredt eierkrets.»
Det ble heller ikke foreslått at regler om kjønnsrepresentasjon skulle gjøres gjeldende for aksjeselskap som delvis er eid av det offentlige, i punkt 6.1.1 sies det følgende om dette:
«Det foreslås heller ikke særregler for styrene i aksjeselskaper som bare delvis er eid av det offentlige. Dette ville bety at de andre eierne i slike aksjeselskaper ville få andre rammevilkår enn man ville hatt dersom det offentlige ikke var en betydelig medeier, og en slik forskjellsbehandling anses lite hensiktsmessig.»
I departementets vurderinger i Ot.prp. nr. 97 (2002-2003) punkt 6.1.3.2 viser departementet til høringsbrevet og uttaler:
«På samme måte som i høringsbrevet, foreslås reglene om kjønnsrepresentasjon ikke gjort gjeldende for aksjeselskaper som bare delvis er eid av det offentlige, men hvor det også er private eiere. Om man innførte regler om kjønnsrepresentasjon i slike aksjeselskaper, ville det bety at de private medeierne ville få andre rammevilkår enn eiere i aksjeselskaper der det offentlige ikke er medeier, og en slik forskjellsbehandling anses for lite hensiktsmessig.»
Når det særlig gjelder kommunalt eide aksjeselskap uttalte departementet videre i punkt 6.1.3.2:
«Departementets forslag omfatter ikke kommunalt eide aksjeselskaper. Dette var heller ikke foreslått i høringsbrevet. Etter aksjelovenes system gjelder det i kapittel 20 særregler for selskaper som er heleid av staten. Tilsvarende særregler finnes imidlertid ikke for kommunalt eide aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Departementet ser det som naturlig å videreføre dette systemet. Spørsmålet om i hvilken grad det gjelder regler om kjønnsrepresentasjon for styret i kommunalt eide aksjeselskaper, må derfor fortsatt vurderes ut fra en tolkning av likestillingslovens og kommunelovens regler, jf. om dette i punktene 4.1.2 og 4.2 foran.
Interkommunale selskaper er derimot regulert i en egen lov, lov 29. januar 1999 nr. 6 om interkommunale selskaper, jf. punkt 4.4.2. Det framgår av punkt 4.1.2 at det er uklart om likestillingsloven § 21 kommer til anvendelse på interkommunale selskaper. Det er her behov for en klargjøring, og departementet ser det mest naturlig at det er de nye selskapsrettslige reglene om kjønnsrepresentasjon som innføres også for de interkommunale selskapene. Det er av relativt liten betydning om man her innfører de nye reglene, eller om man gjør likestillingsloven § 21 anvendelig. Betydningen av om man velger det ene eller det andre knytter seg først og fremst til dispensasjonsadgangen. Det vises her til det som sies over om dette i tilknytning til helseforetakene.»
Også lov 29. juni 2007 nr. 81 om samvirkeforetak § 69 (i kraft 1.- januar 2008) gir regler om kjønnsbalansen i styret.
Oppsummering
I dag er således styrene i følgende virksomheter underlagt regler om kjønnsbalanse:
Styrer oppnevnt av et offentlig organ, jf. likestillingsloven § 21
Statsforetak, jf. statsforetaksloven § 19
Statsaksjeselskap, jf. aksjeloven § 20-6
Helseforetak, jf. helseforetakloven § 21
Interkommunale selskap, jf. lov om interkommunale selskap § 10
Innovasjon Norge, jf. lov om Innovasjon Norge § 14
Vinmonopolet, jf. vinmonopolloven § 5
Norsk Tipping, jf. pengespilloven § 6
Allmennaksjeselskap, jf. allmennaksjeloven § 6-11a
Statsallmennaksjeselskap, jf. allmennaksjeloven § 20-6
Stiftelser, når staten en fylkeskommune eller kommune oppnevner medlemmer av styret, jf. stiftelsesloven § 27a
Samvirkeforetak, jf. samvirkelova § 69
3.6 Kontroll av styrets sammensetning
Kontroll av styresammensetningen i allmennaksjeselskapene og statsallmennaksjeselskapene (allmennaksjeloven §§ 6-11a og 20-6) og statsaksjeselskapene (aksjeloven § 20-6) skjer gjennom Foretaksregisterets lovlighetskontroll etter kapittel 5 i lov 21. juni 1985 nr. 78 om registrering av foretak (foretaksregisterloven).
Dersom styrets sammensetning ikke er i samsvar med lovens krav og selskapets vedtekter, vil Foretaksregisteret nekte registrering etter foretaksregisterloven § 5 - 2. Dette gjelder både ved nyregistreringer og ved styreendringer.
Ved nyregistrering av et selskap, vil avvisningen av registreringsmeldingen føre til at selskapet ikke blir registrert. Dette vil ikke påvirke selskapets forpliktelser og rettigheter etter stiftelsesdokumentet, jf. aksjelovene § 2-18 tredje ledd, andre punktum og aksjelovene § 2-20, forutsatt at feilen rettes og selskapet meldes på nytt til Foretaksregisteret innenfor fristen på tre måneder i aksjelovene § 2-18 første ledd. Dette anses ikke som en feil som ikke kan rettes i henhold til aksjelovene § 2-18 tredje ledd, tredje punktum.
Ved valg av en ny styresammensetning i et eksisterende selskap vil Foretaksregisteret nekte det nye styret å bli registrert, dersom styret ikke oppfyller lovens krav til antall styremedlemmer (aksjelovene § 6-1), bosted (aksjelovene § 6-11) eller kjønnsbalanse (allmennaksjeloven § 6-11a, aksjeloven og allmennaksjeloven § 20-6 for henholdsvis statsaksjeselskap og statsallmennaksjeselskap). Se foretaksregisterloven § 5-1, jf. § 5-2, der det fremgår at registerføreren skal prøve om det som innkommer til registrering og grunnlaget for det, er i samsvar med lov. Hvis forholdet ikke rettes kommer reglene om tvangsoppløsning i aksjelovene §§ 16-15 flg. til anvendelse. Etter aksjelovene § 16–15 første ledd nr. 2 skal tingretten ved kjennelse beslutte selskapet oppløst når selskapet ikke har meldt et styre som fyller lovens vilkår. Selskapet vil før en eventuell oppløsning få flere muligheter til å rette opp forholdet. Foretaksregisteret gir i første omgang selskapet varsel om at vilkårene for oppløsning er oppfylt, og gir selskapet en frist på en måned til å bringe forholdet i orden, jf. aksjelovene § 16-16 første ledd. Dersom selskapet ikke bringer forholdet i orden, kunngjør Foretaksregisteret forholdet i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon etter reglene i § 16–16 andre ledd, med en ytterligere fire ukers frist. Oversitter selskapet fristen etter § 16-16 andre ledd, skal Foretaksregisteret varsle tingretten etter § 16-17 første ledd. Tingretten skal deretter uten ytterligere varsel ved kjennelse beslutte selskapet oppløst etter reglene i § 16-17, og avvikle selskapet etter reglene i konkursloven og dekningsloven, jf. § 16-18. Tvangsoppløsningshjemmelen har så langt ikke vært nødvendig å ta i bruk i forbindelse med manglende kjønnsbalanse.
Dersom vesentlige samfunnsmessige hensyn tilsier det, kan Kongen etter aksjelovene § 16-7 tredje ledd første punktum av eget tiltak treffe vedtak om at selskapet skal gis en ytterligere frist før tvangsoppløsningen gjennomføres. Kongen skal da treffe vedtak om at selskapet i så fall skal betale en løpende tvangsmulkt til staten fra en frist som fastsettes og frem til forholdet er rettet, jf. § 16-17 tredje ledd annet punktum.
Det fremgår av Ot.prp. nr. 55 (2006-2006) kapittel 17 på side 138-139 at regelen er tenkt forbeholdt ekstraordinære situasjoner, og at det skal mye til for at det gripes inn mot en forestående tvangsoppløsning. Hjemmelen har ikke vært benyttet.
Myndigheten etter § 16-17 tredje ledd er delegert til Nærings- og handelsdepartementet.
3.7 Særlig om ansattevalgte representanter til styret
De ansattes rett til å velge representanter i selskaps styrende organer er regulert direkte i lov, se for eksempel aksje- og allmennaksjeloven §§ 6-4 og 6-35, stiftelsesloven § 41, selskapsloven §§ 2-9 og 2-13, statsforetaksloven §§ 20 og 33, lov om interkommunale selskap § 10 og helseforetaksloven §§ 22 og 23. Valgmåte, vilkår for stemmerett og valgbarhet, og tvister om valget, reguleres nærmere i forskrifter gitt i medhold av disse lovene. For aksje- og allmennaksjeselskap, statsaksjeselskap, statsallmennaksjeselskap og stiftelser gjelder forskrift 18. desember 1998 nr. 1205 om ansattes rett til representasjon i aksjeselskaps og allmennaksjeselskaps styre og bedriftsforsamling m.v. (representasjonsforskriften), mens det for statsforetak, interkommunale selskap og helseforetak er gitt egne forskrifter. Disse er forskrift 20. desember 1991 nr. 838 til statsforetakslovens bestemmelser om ansattes rett til representasjon i statsforetaks styre og bedriftsforsamling m.v., forskrift 29. august 2006 nr. 1009 om ansattes rett til representasjon i styrer for interkommunale selskap og forskrift 15. november 2002 nr. 1287 til helseforetakslovens bestemmelser om de ansattes rett til representasjon i regionale helseforetaks og helseforetaks styrer. Disse forskriftene er alle basert på representasjonsforskriftens regler med særlige tilpasninger til de enkelte selskapstypene. Bedriftsdemokratinemnda er tvisteløsningsorgan etter samtlige forskrifter.
Konkret inneholder forskriftene regler om hvem som skal regnes som ansatt (hel- og deltidsansatte) og videre vilkårene som må være oppfylt for stemmerett og valgbarhet ved valget av representanter. I forbindelse med gjennomføringen av valget skal det opprettes et valgstyre bestående av representanter for de ansatte og selskapet/foretaket. Valgstyrets oppgave er å lede valget og sørge for at forberedelsen og gjennomføringen av valget skjer i henhold til regelverket. Valget kan avvikles som flertallsvalg, eller som forholdstallsvalg dersom de ansatte eller de ansattes organisasjoner krever det.
I allmennaksjeloven §§ 6-11a (allmennaksjeselskap) og 20-6 (statsallmennaksjeselskap) og aksjeloven § 20-6 (statsaksjeselskap) stilles det krav til at begge kjønn skal være representert når de ansatte skal velge to eller flere representanter til styrende organer.
I representasjonsforskriften §§ 13 og 14 er det gitt nærmere regler om valget, herunder opprykksordninger som skal sikre at det underrepresenterte kjønn rykker opp dersom slik kjønnsrepresentasjon ikke oppnås direkte som følge av valget.
For selskap som ikke har plikt til å ha begge kjønn representert, følger det av representasjonsforskriften §§ 13 andre ledd og 14 femte ledd at dersom det i selskapet er mer enn en tredjedel kvinnelige ansatte, bør det være foreslått minst én kvinnelig kandidat.
De samme kravene til kjønnsrepresentasjon som i allmennaksjeloven og aksjeloven følger av statsforetaksforskriften §§ 13 og 14, forskriften for interkommunale selskap §§ 10 - 14 og helseforetaksforskriften §§ 9 og 10.
3.8 Internasjonal rett
3.8.1 Innledning
For beskrivelse av internasjonal rett og Norges internasjonale forpliktelser vises det til fremstillingen i Ot.prp. nr. 97 (2002-2003) Om lov om endringer i lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskap, lov 13. juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskap og i enkelte andre lover (likestilling i styrer i statsaksjeselskap, statsforetak, allmennaksjeselskap mv.) Vi gir likevel en særskilt omtale av EUs likebehandlingsdirektivet som en del av EØS-avtalen, da det har vært noen endringer i forhold til beskrivelsen av direktivet i Ot.prp. nr. 97 (2002-2003).
3.8.2 Likebehandlingsdirektivet
EUs direktiv 76/207/EØF om gjennomføring av prinsippet om lik behandling av menn og kvinner når det gjelder adgang til arbeid, yrkesutdanning og forfremmelse samt arbeidsvilkår (likestillingsdirektivet fra 1976, endret i 2002) er en del av EØS-avtalen. Dette direktivet ble opphevet i 2006 og innlemmet i direktiv 2006/54/EF om gjennomføring av prinsippet om like muligheter for og likebehandling av menn og kvinner. Dette direktivet samler en rekke av direktivene om kjønnsdiskriminering og kodifiserer rettsutviklingen på området. Direktiv 2006/54/EF ble innlemmet i EØS-avtalen 3. mars 2008.
Likestillingsdirektivenes formål er å sikre gjennomføringen av prinsippet om like muligheter og likebehandling av kvinner og menn i arbeidslivet, jf. artikkel 1 i begge direktiv. Det følger av artikkel 3 i 1976-direktivet og artikkel 14 i 2006-direktivet at kvinner og menn ikke skal forskjellsbehandles. Diskrimineringsforbudet er nærmere regulert i særlige bestemmelser.
Det gjøres unntak fra forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling i artikkel 2 nr. 6 i 1976-direktivet (artikkel 14 nr. 2 i 2006-direktivet).
Likestillingsdirektivet er minimumsdirektiv, jf. artikkel 27 nr. 1 i 2006-direktivet og artikkel 8e i 1976-direktivet. Dette innebærer at medlemsstatene står fritt til å fastsette regler som gir et sterkere vern for arbeidstakerne enn direktivets minstekrav.
Direktivet gjelder innenfor det som i EU regnes som arbeidslivsområdet. Dette er et vidt begrep som ikke bare dekker forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker slik det er definert i norsk arbeidsrettslovgivning, men også andre områder med tilknytning til arbeidet. Hele det individuelle arbeidsforholdet - fra ansettelse til opphør - omfattes av likebehandlingsprinsippet i direktivet.
Styreverv omfattes ikke. Arbeid og styreverv har helt forskjellig karakter. Retten til arbeid er et grunnleggende rettsgode og en forutsetning for et livsgrunnlag. Ved ansettelser vil det være flere som søker en stilling, og som konkurrerer om denne. Et styreverv tildeles etter helt andre kriterier. Oppnevning skjer gjennom valg på generalforsamling, og er basert på utvelgelse av bestemte personer som eierne av ulike grunner og på basis av ulike typer kvalifikasjoner ønsker som representanter i styret, og som derfor forespørres personlig om å motta vervet. Også når det gjelder godtgjørelse skiller styreverv og arbeid seg fra hverandre.