Prop. 112 L (2019–2020)

Midlertidig lov om tilpasninger i regelverket for barnevernet og fylkesnemnda for å avhjelpe konsekvenser av utbruddet av covid-19

Til innholdsfortegnelse

7 Kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling i fylkesnemnda

7.1 Gjeldende rett

7.1.1 Barnevernlovens regler om delvis skriftlig behandling

Hovedregelen for fylkesnemndenes saksbehandling er muntlighetsprinsippet og bevisumiddelbarhetsprinsippet som skal sikre effektiv kontradiksjon. I saker hvor det avholdes forhandlingsmøte, skal avgjørelsen «treffes på grunnlag av behandlingen i møtet», jf. barnevernloven § 7-18 første ledd første punktum. Bestemmelsen innebærer at nemndas vedtak ikke kan bygge på annet enn det som har fremkommet under forhandlingsmøtet.

Når det gjelder føring av dokumentbevis i fylkesnemndenes saker med forhandlingsmøte, er tvisteloven § 26-2 gitt anvendelse så langt den passer, jf. barnevernloven § 7-17 bokstav e. I praksis føres dokumentbevis ved at store deler av dokumentet leses opp i forhandlingsmøtet. Denne typen dokumentasjon kan ta opp imot en halv dag i fylkesnemndenes saker. Fylkesnemnda kan ikke legge til grunn opplysninger i dokument som ikke er ført på denne måten.

Barnevernloven har i dag hjemmel for å behandle saker skriftlig der partene samtykker og hensynet til betryggende saksbehandling ikke er til hinder for det, jf. barnevernloven § 7-14 andre ledd bokstav a. Nemndleder kan også beslutte skriftlig behandling i saker om endring av tidligere vedtak og om pålegg om hjelpetiltak uten samtykke fra parten, dersom dette er ubetenkelig jf. barnevernloven § 7-14 andre ledd bokstav b. Når vilkårene i bokstav a eller b er oppfylt kan saken også behandles på bakgrunn av en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling. Ved skriftlig behandling er avgjørelsesgrunnlaget sakens dokumenter. I saker som behandles på grunnlag av en kombinasjon av skriftlig og muntlig behandling, er avgjørelsesgrunnlaget behandlingen i forhandlingsmøte og sakens dokumenter, jf. barnevernloven § 7-18 andre og tredje ledd.

Uavhengig av behandlingsform har fylkesnemnda et ansvar for at hovedprinsippene som er lagt til grunn for fylkesnemndas saksbehandling i barnevernloven § 7-3 ivaretas. Fylkesnemnda har et selvstendig ansvar for at bevisførselen gir et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag, at partene i saken bli hørt, normalt ved muntlige forklaringer umiddelbart for nemndene, at det legges til rette for kontradiksjon, at partene i saken likebehandles og får nødvendig veiledning, at fylkesnemnda foreta en selvstendig og reell vurdering av avgjørelsesgrunnlaget, og at avgjørelser om tiltak og andre viktige avgjørelser begrunnes.

7.1.2 Reglene om utvidet adgang til delvis skriftlig behandling i fylkesnemnda i midlertidig forskrift av 3. april 2020 nr. 575

I forskriften § 3 gis det utvidede regler for å avgjøre saker i fylkesnemnda etter en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling. Når det er nødvendig og ubetenkelig kan nemndsleder beslutte at forhandlingsmøtets omfang begrenses, og at vedtak treffes på grunnlag av en kombinasjon av muntlig behandling i møte og sakens dokumenter. Det er presisert i bestemmelsen at partsavhør og vitneavhør skal skje i møte. Møter kan avholdes ved fysisk møte eller som fjernmøte. Bestemmelsen åpner for at sakens dokumenter som vanligvis leses opp i nemndsmøte, kan vurderes av nemnda skriftlig. Videre kan nemndsleder beslutte at prosessfullmektigene kan inngi avsluttende innlegg skriftlig, med mulighet for kontradiksjon ved etterfølgende skriftutveksling. Et skjerpet krav til nødvendighet for å beslutte delvis skriftlig behandling ble inntatt etter innspill i høringen.

Nødvendighetsvilkåret må vurderes i lys av hvorvidt det på grunn av sykdom eller tiltak for smittebegrensninger som følge av utbruddet av covid-19 er mulig å behandle saken med fysisk møte eller fjernmøte, og hva som er de reelle alternativene. Videre må behandlingsformen anses ubetenkelig etter en konkret vurdering. Behandlingsformen må samlet sett være forsvarlig og ivareta private parters rettigheter på en tilfredsstillende måte.

Det stilles ikke krav om samtykke fra parten. Før det treffes beslutning om delvis skriftlig behandling, skal partene gis anledning til å uttale seg. Partenes mening bør tillegges betydelig vekt. Barns rettigheter som beskrevet i bestemmelsen om fjernmøter og fjernavhør gjelder tilsvarende. Beslutning om delvis skriftlig behandling skal begrunnes og kan ikke kreves rettslig overprøvd. Vekten av partenes syn på behandlingsformen, barns medvirkning, krav til begrunnelse og rettslig overprøving ble inntatt i bestemmelsen etter innspill i høringen av forskriften.

7.2 Høringsinstansenes syn

Høringsforslaget var i hovedsak i samsvar med midlertidig forskrift § 3. Enkelte høringsinstanser som hadde merknader til forslaget til forskriftsbestemmelser, har nå ingen merknad til bestemmelsen slik den er formulert i forslag til lovtekst. Både Landsforeningen for barnevernsbarn og Barneombudet gir uttrykk for at de er fornøyd med at deres innspill er tatt til følge. Advokatforeningen slutter seg til forslaget.

Sentralenheten for fylkesnemndene støtter at forslagene fra forskriften videreføres i en midlertidig lov og viser til at det er avgjørende at fylkesnemndene settes i stand til å gjennomføre forhandlingsmøter på en rask og rettssikker måte, selv om smitteverntiltakene blir opprettholdt over tid. Sentralenheten fremhever at særlig adgangen til å beslutte kombinert muntlig og skriftlig behandling vil være hensiktsmessig når det etter hvert åpnes opp for mer fysisk kontakt.

KS var kritisk til bestemmelsen om delvis skriftlig behandling i høringen av forskriftsbestemmelsen, og støtter ikke at fylkesnemnda fritt skal kunne bruke dokumentene i saken. KS viser til at det er partenes om kjenner dokumentene og at det er en risiko for at fylkesnemnda kan misforstå et dokument som partene ikke har uttalt seg om. KS mener derfor at fylkesnemnda må holde seg til det partene legger frem gjennom forklaringer og skriftlige innlegg. KS stiller spørsmål om denne innskrenkingen i grunnleggende prosessuelle rettigheter vil stå seg overfor menneskerettsloven, jf. EMK artikkel 6.

Det foreslås at beslutning om delvis skriftlig behandling ikke særskilt kan kreves rettslig overprøvd KS uttaler at de legger til grunn at det er en regel som «gjeld for ordinær overprøving og som ikkje grip inn i den grunnlovsfesta prøvingsretten domstolane har, jmf. Grunnlova § 89. Slik lova er formulert, må den også stå tilbake for krav om overprøving som kan heimlast i menneskerettslova».

Blå Kors har enkelte innspill, herunder at hovedmomentene i ubetenkelighetsvilkåret med fordel kan fremgå av loven.

Når det gjelder innspill om barns medvirkning når barn ikke har partsrettigheter, henvises det til omtale av høringsinstansenes syn på forslaget til § 2 i punkt 6.2. Bestemmelsen om medvirkning for barn uten partsrettigheter er likelydende i lovforslaget § 3 om delvis skriftlig behandling og i § 2 om fjernmøter og fjernavhør.

7.3 Departementets vurdering og forslag

Fylkesnemndenes virksomhet har blitt kraftig redusert som følge av covid-19. Dette er alvorlig for samfunnet som helhet og for de barn og familier som venter på å få sin sak behandlet. Det er belastende å vente på behandling av en tvangssak og lang ventetid kan gå ut over barn og foreldres rettssikkerhet, herunder innebære uforholdsmessig inngrep i familielivet og bryte med retten til en rettferdig rettergang. Lang ventetid kan medføre at barn ikke får den hjelpen de har behov for, og i ytterste konsekvens gå ut over barns liv og helse.

For å kunne behandle flere saker, etterlyste Sentralenheten for fylkesnemndene en utvidet adgang til å avgjøre saker etter en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling. Sentralenheten foreslo en hjemmel til at møter kunne konsentreres om parts- og vitneforklaringer og at sakens dokumenter kunne utgjøre en del av avgjørelsesgrunnlaget uten at dokumentene må leses opp i forhandlingsmøtet. Møtene kunne skje ved fysiske møter eller i fjernmøte. Videre foreslo Sentralenheten for fylkesnemndene at avsluttende innlegg fra prosessfullmektiger kunne skje skriftlig. Sentralenheten vurderte at denne fremgangsmåten i de fleste saker vil kunne løses ved samtykke fra partene, men at i forbindelse med covid-19-utbruddet burde det være hjemmel til å fastsette en slik behandlingsform også uten samtykke fra alle parter. Departementet var enig i disse betraktningene og inntok en slik bestemmelse i midlertidig forskrift § 3.

Departementet mener det er behov for at forskriftsbestemmelsen om delvis skriftlig behandling videreføres i en periode fremover. Smitteverntiltak vil fortsatt kunne hindre eller umuliggjøre ordinær saksavvikling i fylkesnemndene. Sammen med en adgang til bruk av fjernmøte og fjernavhør vil en utvidet adgang til delvis skriftlig behandling bidra til å avhjelpe negative konsekvenser av covid-19. En slik adgang gjør det mulig å behandle saker forsvarlig og samtidig overholde smitteverntiltak. Det er fortsatt mange saker som venter på å bli behandlet i fylkesnemnda. Utsatte saker er en belastning for systemet og kan svekke rettssikkerheten til barn og foreldre. Bestemmelsen er med på å sikre at forhandlingsmøter som ellers måtte utsettes på ubestemt tid på grunn av ulike smitteverntiltak, vil bli gjennomført forsvarlig og innen rimelig tid.

Departementet understreker at fylkesnemndene så langt det lar seg gjøre skal gjennomføre behandling av saker etter ordinære prosessregler. Dette innebærer at saker primært skal skje med forhandlingsmøte (fysisk eller fjernmøte) alternativt med hel eller delvis skriftlig behandling, med partenes samtykke.

Departementet mener bestemmelsen i forskriften ivaretar private parters rettssikkerhet på en betryggende måte. En vid adgang til å behandle saker helt eller delvis skriftlig, uten krav om samtykke fra partene, er etter departementets syn ikke aktuelt, selv ikke under de rådende forhold. Departementet mener at tvangssaker i barnevernet gjelder så inngripende tiltak at private parters rett til å adressere nemnda direkte og føre vitner i et ordinært forhandlingsmøte eller ved bruk av fjernmøteteknologi, ikke bør innskrenkes uten samtykke.

Departementet foreslår etter dette at bestemmelsen i den midlertidige forskriften § 3 videreføres i lovs form, med enkelte presiseringer om barns medvirkning slik det fremgikk av høringsnotatet om midlertidig lov. Det har kommet få innspill i høringen, flertallet støtter forslaget.

Departementet foreslår at nemndsleder kan beslutte at forhandlingsmøtets omfang begrenses og at vedtak treffes på grunnlag av en kombinasjon av muntlig behandling i møte og sakens dokumenter når det er nødvendig og ubetenkelig. Behandling i møte kan skje ved fysisk møte eller fjernmøte. Partsavhør og vitneavhør skal uansett skje i et møte, enten ved et fysisk møte eller fjernmøte. Det åpnes ikke for skriftlig behandling av disse avhørene.

Departementet foreslår også at nemndsleder når det er nødvendig og ubetenkelig kan beslutte at prosessfullmektigene kan inngi avsluttende innlegg skriftlig. Nemndsleder skal sørge for at kontradiksjon kan ivaretas ved etterfølgende skriftutveksling.

Departementet mener en slik hjemmel gir mulighet for at i en situasjon med stor utbredelse av covid-19 og høy smittefare, kan fjernmøter gjøres mest mulig konsentrerte og effektive. I en situasjon der det i større grad åpnes for fysiske møter, men hvor det fremdeles foreligger smittefare, kan en slik hjemmel gi mulighet for kortere fysiske møter for parts- og vitneforklaringer og at dokumentbevis føres skriftlig. Sentralenheten for fylkesnemndene fremhever i sin høringsuttalelse at adgangen til å beslutte kombinert muntlig og skriftlig behandling vil være hensiktsmessig når det etter hvert åpnes opp for mer fysisk kontakt.

Nemndsleder må vurdere konkret om det anses nødvendig og ubetenkelig at saken behandles i en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling etter denne bestemmelsen.

Om det er nødvendig må vurderes i lys av hvorvidt det på grunn av sykdom eller tiltak for smittebegrensninger som følge av utbruddet av covid-19 er mulig å behandle saken etter ordinære regler eller fjernmøte, og hva som er de reelle alternativene. Ordinært møte eller hel eller delvis skriftlig behandling etter barnevernlovens alminnelige regler skal benyttes når det er mulig. Dette innebærer at kun dersom det ikke er mulig eller dersom det er uforholdsmessig byrdefullt å gjennomføre saken etter ordinære regler eller med fjernmøte som følge av utbruddet av covid-19, kan saken behandles i en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling etter denne bestemmelsen. I vurderingen av om det anses uforholdsmessig byrdefullt kan det ses opp mot saksavviklingen i nemnda.

Videre må behandlingsformen anses ubetenkelig alle forhold tatt i betraktning. Dette beror på en konkret vurdering i den enkelte sak av om behandlingsformen samlet sett er forsvarlig. Departementet viser til at også i vurderingen av om delvis skriftlig behandling er ubetenkelig, skal det særlig legges vekt på sakens karakter og private parters rettigheter. Nemndsleder må vurdere konkret om tiltaket og sakens art, omfang og vanskelighetsgrad er egnet for delvis skriftlig behandling. Private parters prosessuelle rettigheter må ivaretas på en tilfredsstillende måte, herunder retten til å bli hørt, føre bevis og kontradiksjon. Hovedprinsippene for fylkesnemndas saksbehandlingen i barnevernloven § 7-3 gjelder, herunder at behandlingsformen samlet sett gir et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag og støtter opp under hensynet til barnets beste. Momenter i ubetenkelighetsvurderingen i § 2 om fjernmøte og fjernavhør har også relevans ved beslutning om delvis skriftlig behandling. Departementet har vurdert om hovedmomenter i ubetenkelighetsvurderingen bør inntas i loven, slik Blå Kors etterspør. Departementet vil tydeliggjøre sentrale momenter i ubetenkelighetsvurderingen i merknad til bestemmelsen, men foreslår ikke å innta momenter i loven.

Departementet åpner med dette forslaget for at saker kan behandles i en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling, uten krav om samtykke fra partene. Partene skal imidlertid gis anledning til å uttale seg før det tas en beslutning om behandlingsformen. Partenes syn bør tillegges betydelig vekt. Det skal alltid tilstrebes en behandlingsform som partene aksepterer.

Barns rettigheter som beskrevet ovenfor i kapittelet om fjernmøter og fjernavhør, foreslås å gjelde tilsvarende ved beslutning om delvis skriftlig behandling etter denne bestemmelsen. Det innebærer at barn som har partsrettigheter skal gis anledning til å uttale seg før det tas en beslutning om delvis skriftlig behandling og deres mening bør tillegges betydelig vekt. Hvis saken skal behandles delvis med fjernmøte etter § 2, skal barn som har partsrettigheter få velge om de ønsker å delta i fjernmøte eller uttale seg på annen måte, jf. § 2.

Også barn som ikke har partsrettigheter skal i utgangspunktet få medvirke. Det foreslås inntatt i bestemmelsen at barn uten partsrettigheter som er i stand til å danne seg egne synspunkter skal gis anledning til å uttale seg før beslutning treffes. Dette er en tilsvarende regulering som foreslås for fjernmøter og fjernavhør, se nærmere omtale i punkt 6.3. Det er kun barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter om behandlingsformen som skal gis anledning til å uttale seg. Dette omfatter i første rekke eldre barn. Barnevernloven §§ 1-4 og 6-3 vil være førende også i disse sakene. Det er ikke en forutsetning for å treffe beslutning om delvis skriftlig behandling at barn uten partsrettigheter har en mening om behandlingsformen. Barnet skal imidlertid informeres og gis mulighet til å formidle sitt syn til barneverntjenesten, fylkesnemnda eller talspersonen før beslutning tas. Barns rett til medvirkning må ses i sammenheng med prinsippet om barnets beste. Hvis det vurderes at et barn ikke bør informeres og gis anledning til å uttale seg om behandlingsformen fordi det ikke anses forsvarlig av hensyn til barnets beste, skal det dokumenteres hvorfor dette er unnlatt.

Videre foreslår departementet at en beslutning om delvis skriftlig behandling etter denne bestemmelsen skal begrunnes. Dette omfatter også dokumentasjon av vektleggingen av partenes og eventuelt barnets syn på behandlingsformen. Hvis et barn uten partsrettigheter ikke er gitt anledning til å uttale seg om behandlingsformen, skal dette også dokumenteres skriftlig.

KS er kritisk til bestemmelsen om delvis skriftlig behandling. KS viser blant annet til at det er partene som kjenner dokumentene og at det er en risiko for at fylkesnemnda kan misforstå et dokument som partene ikke har uttalt seg om. KS stiller spørsmål ved om denne innskrenkingen i grunnleggende prosessuelle rettigheter vil stå seg overfor menneskerettsloven, jf. EMK artikkel 6.

Til dette vil departementet bemerke at barnevernloven allerede i dag har hjemmel til å avgjøre saker helt eller delvis etter skriftlig behandling jf. barnevernloven § 7-14 andre ledd bokstav a og b. Departementets forslag åpner ikke for at en sak i sin helhet kan behandles skriftlig, men i en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling. Departementets forslag legger til rette for at muntlighet i møte (fysisk eller fjernmøte) vil konsentreres om partenes forklaring og forklaringen fra sentrale vitner. Dette anses som en viktig rettssikkerhetsgaranti for private parter. Dokumentbevis som ellers må leses opp i forhandlingsmøtet for å være en del av avgjørelsesgrunnlaget, kan vurderes av nemnda skriftlig. En forutsetning for denne fremgangsmåten er at sakens dokumenter er kjent for alle aktører på forhånd, herunder at dokumentene oversendes alle nemndas medlemmer forut for møtet, og at det sikres at disse dokumentene leses før møtet. Dette gir mulighet for kontradiksjon omkring saksdokumentene via partsforklaringer og avsluttende innlegg, slik KS er opptatt av. Dette er gjeldende fremgangsmåte ved behandlingen av klager på akuttvedtak etter barnevernloven § 7-23. Forslaget åpner også for at avsluttende innlegg fra prosessfullmektiger kan gis skriftlig med mulighet for etterfølgende skriftutveksling for å sikre kontradiksjon.

En forutsetning for å benytte bestemmelsen er at behandlingsformen samlet sett anses ubetenkelig. Dette er et strengt og sentralt vilkår for å ivareta partenes rettssikkerhet. Hvis nemndsleder er i tvil om partenes rettssikkerhet kan ivaretas på betryggende måte eller om behandlingsformen ikke sikrer et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag, kan delvis skriftlig behandling ikke besluttes. Prinsippene for saksbehandlingen i fylkesnemndene, slik de fremgår av barnevernloven § 7-3, er styrende for nemndas vurdering i den enkelte sak. Departementet mener derfor forslaget balanserer hensynet til rettssikkerhet, smittevern og effektiv saksavvikling i den foreliggende situasjonen på en god måte.

Departementet foreslår ikke å angi i bestemmelsen hvilke sakstyper det egner seg å behandle i en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling. Gjeldende rett åpner for at saker om endring i tidligere dom eller vedtak og i saker om pålegg om hjelpetiltak kan behandles helt eller delvis uten forhandlingsmøte uten partenes samtykke, så fremt det er ubetenkelig, jf. barnevernloven § 7-14 annet ledd bokstav b. Forslaget er derfor særlig relevant for andre sakstyper der det i dag kreves samtykke fra partene i tillegg til at behandlingsformen må være betryggende, jf. barnevernloven § 7-14 andre ledd bokstav a. Det vises for øvrig til departementets vurdering av ulike sakstyper under punkt 6.3 om fjernmøter og fjernavhør.

Beslutning om delvis skriftlig behandling etter denne bestemmelsen er en prosessledende avgjørelse som ikke kan kreves rettslig overprøvd. Bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at behandlingsformen kan brukes som begrunnelse for å kreve vedtaket rettslig overprøvd. For eksempel vil et vedtak om omsorgsovertakelse kunne kreves rettslig overprøvd med den begrunnelsen at delvis skriftlig behandling ikke var forsvarlig. Departementet presiserer at formuleringen om at beslutningen om delvis skriftlig behandling ikke kan kreves rettslig overprøvd heller ikke griper inn i den prøvingsretten domstolene har etter Grunnloven § 89 eller muligheten til å reise sak etter tvisteloven om menneskerettighetsbrudd.

Departementet foreslår etter dette å videreføre innholdet i midlertidig forskrift § 3 om delvis skriftlig behandling med enkelte presiseringer. Det vises til lovforslaget § 3.

Til dokumentets forside