2 Gjeldende rett

2.1 Anvendelse av den midlertidige loven

Midlertidig lov av 22. desember 2021 nr. 150 om tilpasninger i regelverket for barnevernet og fylkesnemnda for å avhjelpe konsekvenser av utbruddet av covid-19, inneholder regler som gir en snever adgang til å anvende tilpassede saksbehandlingsregler som fraviker enkelte regler i barnevernloven når det er nødvendig for å avhjelpe konsekvenser av utbrudd av covid-19. Formålet med loven er å tilrettelegge for ivaretakelse av barns rett til hjelp, omsorg og beskyttelse etter barnevernloven og for en forsvarlig og rettssikker virksomhet i fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker under utbruddet av covid-19, jf. § 1. Det følger av § 7 andre ledd at den midlertidige loven opphører å gjelde 1. juli 2022, mens overgangsregler i § 8 sier at dersom en behandlingsmåte med hjemmel i loven er besluttet eller påbegynt før opphevingstidspunktet, skal loven gjelde ved behandlingen inntil saken er avsluttet i fylkesnemnda.

Den midlertidige loven stiller strenge krav til nødvendigheten av å anvende unntaksbestemmelsene. Videre er unntaksbestemmelsene innrettet slik at rettssikkerheten til barn og foreldre skal ivaretas på en betryggende måte. Myndighetene skal følge lovens ordinære regler og innrette smitteverntiltak, så langt det lar seg gjøre, på en slik måte at normal drift kan opprettholdes. Bestemmelsene i den midlertidige loven kommer kun til anvendelse når det er nødvendig på grunn av konsekvensene av utbrudd av covid-19 og når de øvrige vilkårene som fremgår av de enkelte bestemmelsene i den midlertidige loven er oppfylt.

De midlertidige saksbehandlingsreglene for fylkesnemndene gjelder ved behandling av saker etter barnevernloven, smittevernloven og helse- og omsorgstjenesteloven, jf. § 1. Dette gjelder alle tvangssaker etter barnevernloven. Det gjelder også saker om innleggelse og tilbakeholdelse i rusinstitusjon uten samtykke etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 og innleggelse og tilbakeholdelse i institusjon av gravide rusavhengige etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-3.

Videre gjelder den ved fylkesnemndenes behandling av saker om bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning etter helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 andre ledd bokstavene b og c, jf. § 9-11. Vedtakene gjelder planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner og tiltak for å dekke brukerens eller pasientens grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet, herunder opplærings- og treningstiltak.

Adgangen til bruk av de midlertidige saksbehandlingsreglene gjelder også når fylkesnemnder fungerer som smittevernsnemnd, behandler saker om tvungen legeundersøkelse, innleggelse til undersøkelse og kortvarig isolering etter smittevernloven § 5-2 og tvungen isolering og legemiddelbehandling etter smittevernloven § 5-3.

Det vises til Prop. 112 L (2019–2020) punkt 6.1, 7.1, 8.1 og 9.1 for nærmere beskrivelse av gjeldende rett etter barnevernloven, og punkt 6.3, 7.3, 8.3, 9.3 og 13 for en beskrivelse av det nærmere innholdet i de enkelte bestemmelsene i den midlertidige loven. Det vises også til senere omtale i Prop. 145 L (2019–2020) punkt 2 og 6.1.2, Prop. 96 L (2020–2021) punkt 2 og 4.2, og Prop. 40 L (2021–2022) punkt 2 og 6.

Midlertidig lov av 22. desember 2021 nr. 150 om tilpasninger i regelverket for barnevernet og fylkesnemnda for å avhjelpe konsekvenser av utbruddet av covid-19 inneholder også bestemmelser om midlertidig flytting av barn fra en barnevernsinstitusjon, jf. § 5, og om adgang for statsforvalteren og barnevernstjenesten til å erstatte tilsyns- og oppfølgingsbesøk med andre kommunikasjonsformer, jf. § 6. Departementet foreslår ikke å omfatte disse bestemmelsene i forskriftshjemmelen. Det vises til Prop. 86 L (2021–2022) punkt 6 hvor erfaringene med den midlertidige loven beskrives for å svare ut anmodningsvedtak nr. 244, 17. desember 2021, jf. Innst. 84 L (2021–2022). I punkt 6.1 og 6.2 beskriver departementet erfaringene med bruk av de midlertidige bestemmelsene i §§ 5 og 6 om henholdsvis flytting av barn og bruk av andre kommunikasjonsformer ved oppfølgings- og tilsynsbesøk. Bestemmelsene har vært lite brukt under pandemien, og oppheves 1. juli 2022.

2.2 Fjernmøte og fjernavhør

Det følger av den midlertidige loven § 2 at en nemndleder kan beslutte å behandle saker i fjernmøte og med fjernavhør. Et fjernmøte er et møte der ikke alle deltakerne er til stede, men deltar ved hjelp av fjernmøteutstyr, for eksempel telefon- eller videokonferanse. Ved fjernavhør er den som avhøres ikke til stede, men deltar ved fjernmøteutstyr.

Nemndlederen kan beslutte at forhandlingsmøter og møter i klagesaker helt eller delvis skal holdes som fjernmøter, og avhør gjennomføres som fjernavhør, når det er nødvendig og ubetenkelig. Om det er nødvendig i den enkelte sak må vurderes i lys av hvorvidt det på grunn av sykdom eller tiltak for smittebegrensninger som følge av utbruddet av covid-19 er mulig å behandle saken med fysisk møte og hva som er de reelle alternativene.

Ubetenkelighetsvilkåret gir anvisning om at det skal foretas en konkret vurdering av forsvarligheten av å benytte fjernmøte og fjernavhør. Relevante momenter i vurderingen er sakens karakter, private parters rettigheter, ulempene ved oppmøte, formålet med møtet, fjernmøteutstyret, herunder om møtet holdes som telefon- eller videokonferanse, om møtet holdes helt eller delvis som fjernmøte, hvor deltakerne kan befinne seg og i hvilken grad det kan sikres betryggende rammer for møtet og partenes syn. Det skal særlig legges vekt på sakens karakter og private parters rettigheter. Sakens karakter omfatter sakens tema, omfang, kompleksitet og alvorlighetsgrad. Private parters rettigheter må ivaretas på en tilfredsstillende måte, herunder retten til å bli hørt, føre bevis, kontradiksjon og kontakt med advokat. Hovedprinsippene for fylkesnemndas saksbehandling i barnevernloven § 7-3 gjelder.

Det er ikke et krav om samtykke fra partene, men partene skal gis anledning til å uttale seg før det tas en beslutning om fjernmøte og fjernavhør. Partenes mening bør tillegges betydelig vekt. Et barn uten partsrettigheter, som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal gis anledning til å uttale seg før beslutning om fjernmøte og fjernavhør tas.

Beslutning om fjernmøte og fjernavhør skal begrunnes. Dette omfatter dokumentasjon av vektleggingen av partenes og eventuelt barnets syn. Hvis et barn uten partsrettigheter ikke er gitt anledning til å uttale seg om behandlingsformen, skal dette også dokumenteres skriftlig.

Det fremgår ikke av bestemmelsen om noen sakstyper anses bedre egnet for fjernmøter og fjernavhør. Dette må vurderes konkret i den enkelte sak. Fjernmøter kan være aktuelt særlig når tidsmomentet er av avgjørende betydning, slik som i klager over akuttvedtak. Det åpnes ikke for at saker om tvangsadopsjon kan behandles som fjernmøte uten at partene samtykker og nemnda anser det ubetenkelig. Fjernmøter bør fortrinnsvis gjennomføres med bruk av video og det forutsettes at nemndene benytter trygge digitale løsninger som ivaretar partenes personvern.

Fjernmøter og fjernavhør kan benyttes for hele eller deler av møtet og kan også brukes i kombinasjon med skriftlig behandling når dette er tillatt etter barnevernloven eller den midlertidige loven § 3. Det er ikke krav om at noen av deltakerne må være til stede på samme sted, og nemnda kan beslutte hvilke deltakere som skal delta ved fjernmøteutstyr.

Nemndleder kan bestemme at tolking skal skje som fjerntolking når det er forsvarlig.

Beslutning om fjernmøte og fjernavhør kan ikke kreves rettslig overprøvd. Bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at behandlingsformen kan brukes som begrunnelse for å kreve vedtaket rettslig overprøvd.

2.3 Kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling

Det følger av den midlertidige loven § 3 at nemndleder kan beslutte at forhandlingsmøtets omfang begrenses, og at vedtak treffes på grunnlag av en kombinasjon av muntlig behandling i møte og sakens dokumenter, når det anses nødvendig og ubetenkelig. Partsavhør og vitneavhør skal alltid skje i møte. Møte kan skje ved fysisk møte eller fjernmøte etter § 2. Bestemmelsen åpner for at sakens dokumenter som vanligvis leses opp i nemndsmøte, kan vurderes av nemnda skriftlig.

Nemndleder kan beslutte at prosessfullmektigene kan inngi avsluttende innlegg skriftlig, når det anses nødvendig og ubetenkelig. Det skal gis adgang til etterfølgende skriftutveksling slik at partene får ivaretatt retten til kontradiksjon.

Nemndleder må foreta en konkret vurdering i den enkelte sak om det anses nødvendig og ubetenkelig at saken behandles i en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling etter denne bestemmelsen. Om det er nødvendig må vurderes i lys av hvorvidt det på grunn av sykdom eller tiltak for smittebegrensninger som følge av utbruddet av covid-19 er mulig å behandle saken med barnevernlovens ordinære regler eller fjernmøte etter § 2, og hva som er de reelle alternativene. Ordinært møte eller hel eller delvis skriftlig behandling etter barnevernloven § 7-14 skal benyttes når det er mulig. Dette innebærer at kun dersom det ikke er mulig eller dersom det er uforholdsmessig byrdefullt å gjennomføre saken med ordinære regler eller fjernmøte som følge av utbruddet av covid-19, kan saken behandles i en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling etter denne bestemmelsen. I vurderingen av om det anses uforholdsmessig byrdefullt kan det ses opp mot saksavviklingen i nemnda.

Videre må behandlingsformen anses ubetenkelig. Dette beror på en konkret vurdering av om behandlingsformen samlet sett er forsvarlig. Også i vurderingen av om delvis skriftlig behandling er ubetenkelig skal det særlig legges vekt på sakens karakter og private parters rettigheter. Sakens karakter omfatter sakens tema, omfang, kompleksitet og alvorlighetsgrad. Private parters rettigheter må ivaretas på en tilfredsstillende måte, herunder retten til å bli hørt, føre bevis, kontradiksjon og kontakt med advokat. Momenter i ubetenkelighetsvurderingen i § 2 om fjernmøte og fjernavhør har også relevans ved beslutning om delvis skriftlig behandling. Hovedprinsippene for fylkesnemndas saksbehandling i barnevernloven § 7-3 gjelder.

Det er ikke krav om samtykke fra partene, men partene skal gis anledning til å uttale seg før det treffes beslutning om delvis skriftlig behandling. Partenes mening om behandlingsformen bør tillegges betydelig vekt. Et barn uten partsrettigheter, som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal gis anledning til å uttale seg før beslutning om delvis skriftlig behandling tas.

En beslutning om delvis skriftlig behandling skal begrunnes. Dette omfatter også dokumentasjon av vektleggingen av partenes og eventuelt barnets syn. Hvis et barn uten partsrettigheter ikke er gitt anledning til å uttale seg om behandlingsformen, skal dette også dokumenteres skriftlig.

Beslutning om delvis skriftlig behandling kan ikke kreves rettslig overprøvd. Bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at behandlingsformen kan brukes som begrunnelse for å kreve vedtaket rettslig overprøvd.

Det er ikke angitt i bestemmelsen om noen sakstyper anses bedre egnet for å behandle i en kombinasjon av muntlig og skriftlig behandling. Dette må vurderes konkret. Bestemmelsen er særlig relevant for andre sakstyper enn pålegg av hjelpetiltak og endringssaker som kan behandles skriftlig, uten partenes samtykke, når det er ubetenkelig etter barnevernloven § 7-14 annet ledd bokstav b. Det vises for øvrig til omtale av ulike sakstyper i punkt 2.2 om fjernmøter og fjernavhør.

2.4 Rådslagning og avstemning ved fjernmøte

Den midlertidige loven i § 4 gir adgang til å holde rådslagning og avstemning ved fjernmøte. Avgjørelsen tas av nemndlederen, og det stilles ikke krav om at partene har rett til å uttale seg.