7 Rett til innsyn i frihetsberøvelser

7.1 Konvensjonens artikkel 18, jf. artikkel 20 nr. 1

Konvensjonens artikkel 18 nr. 1 oppstiller en hovedregel om at enhver med berettiget interesse, slik som slektninger av den frihetsberøvede eller deres representanter eller advokater, skal sikres innsyn i frihetsberøvelsen og følgende opplysninger vedrørende denne:

• «a) hvilken myndighet som beordret frihetsberøvelsen,

• b) dato, klokkeslett og sted da vedkommende ble berøvet friheten og ankom stedet for frihetsberøvelse,

• c) hvilken myndighet som har ansvar for å føre tilsyn med frihetsberøvelsen,

• d) hvor den frihetsberøvede befinner seg, herunder i tilfelle overføring til et annet sted for frihetsberøvelse, bestemmelsesstedet og hvilken myndighet som har ansvar for overføringen,

• e) dato, klokkeslett og sted for løslatelse,

• f) forhold som gjelder helsetilstanden til den frihetsberøvede,

• g) i tilfelle dødsfall under frihetsberøvelsen: omstendighetene rundt dødsfallet, dødsårsaken og hvor levningene befinner seg».

Etter konvensjonens artikkel 20 nr. 1 første setning kan retten til innsyn unntaksvis, på nærmere vilkår, begrenses, forutsatt at den frihetsberøvede er under lovens beskyttelse og frihetsberøvelsen er underlagt domstolskontroll. Bestemmelsen lyder:

• «1. Bare dersom en person er under lovens beskyttelse og frihetsberøvelsen er underlagt domstolskontroll, kan retten til innsyn som nevnt i artikkel 18 unntaksvis begrenses når det er strengt nødvendig og hjemlet i lov, og dersom utlevering av opplysningene vil ha negativ virkning på vedkommendes privatliv eller sikkerhet, være til hinder for etterforskningen i en straffesak eller av andre tilsvarende grunner i henhold til lov og i samsvar med gjeldende folkerett og med denne konvensjons formål.»

I henhold til konvensjonens artikkel 20 nr. 1 siste setning skal det ikke under noen omstendigheter gjøres begrensninger i retten til innsyn når dette kan innebære atferd som definert i artikkel 2 (tvungen forsvinning) eller være i strid med artikkel 17 nr. 1 (forbud mot hemmelig frihetsberøvelse).

7.2 Norske regler om underretning og rett til innsyn for pårørende i ulike typer frihetsberøvelser

7.2.1 Innledning

Departementet ser i lys av høringen (se punkt 7.4 nedenfor) behov for å redegjøre mer inngående enn i høringsnotatet for norske regler om taushetsplikt om noens personlige forhold og for i hvilken grad pårørende har rett til underretning eller innsyn i frihetsberøvelser etter norsk rett, særlig i de tilfeller der den frihetsberøvede selv ikke ønsker at de pårørende skal underrettes eller få innsyn.

Følgende typer frihetsberøvelser finner sted i Norge: politiarrest, varetektsfengsling, soning av fengselsstraff og forvaring, dom til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg, frihetsberøvelse av mennesker med alvorlige sinnslidelser eller rusmiddelproblemer, tilbakeholdelse i helseinstitusjon av personer uten samtykkekompetanse som motsetter seg nødvendig somatisk helsehjelp, tvangsinnleggelse og -isolering av personer for å forbygge eller unngå overføring av en allmennfarlig smittsom sykdom, plassering og tilbakeholdelse uten eget samtykke i institusjon av barn med alvorlige atferdsvansker eller midlertidig plassering av barn i institusjon uten eget samtykke ved fare for utnyttelse av barnet til menneskehandel, internering av utlendinger samt frihetsberøvelser innen Forsvaret (arrest som refselsesmiddel, foreløpig arrest og arrest som straff). Nedenfor redegjøres det for de relevante norske reglene om taushetsplikt og for i hvilken grad pårørende etter norsk rett vil bli underrettet om eller ha adgang til innsyn i de nevnte typene frihetsberøvelser.

7.2.2 Politiarrest og varetektsfengsling

Politiloven §§ 8 og 9 gir hjemmel for kortere innbringelser og politiarrest ved ordensforstyrrelser mv. Videre gir straffeprosessloven §§ 171-173 a hjemmel for å pågripe en person som er mistenkt for en straffbar handling. Dersom den mistenkte skal holdes mer enn to døgn, skal han overføres fra politiarrest til fengsel, med mindre dette av praktiske grunner ikke er mulig, jf. forskrift om bruk av politiarrest § 3-1. Senest den tredje dagen etter pågripelse skal den mistenkte fremstilles for tingretten med begjæring om videre fengsling (varetektsfengsling), jf. straffeprosessloven § 183 første ledd.

Spørsmålet er så i hvilken grad pårørende vil få eller kunne få informasjon om denne frihetsberøvelsen.

Etter en pågripelse har påtalemyndigheten en plikttil å underrette den pågrepnes husstand, eller en annen person som den pågrepne utpeker, om pågripelsen, så fremt den pågrepne ønsker dette, jf. straffeprosessloven § 182 første ledd første punktum. I riksadvokatens rundskriv 2006/4 «Varetekt» av 29. desember 2006 s. 6 punkt IX 1 a er det fastsatt at melding skal gis snarest mulig og vanligvis innen to timer etter at den sikede er tatt inn til politistasjon eller lensmannskontor. Underretning kan bare unnlates dersom det antas at den vil være til vesentlig skade for etterforskingen, jf. straffeprosessloven § 182 andre ledd første punktum. Etter straffeprosessloven § 182 andre ledd andre punktum skal spørsmålet i så fall forelegges for retten første gang den pågrepne fremstilles for fengsling. I riksadvokatens rundskriv 2006/4 s. 7 punkt IX 1 e er det fastsatt strengere regler, som sier at politiet skal vurdere spørsmålet på nytt senest hver gang det har gått 12 timer etter at den første avgjørelsen ble tatt.

En siktet skal også «så vidt mulig ha forsvarer straks det er klart at han ikke vil bli løslatt innen 24 timer etter pågripelsen», jf. straffeprosessloven § 98 første ledd første punktum. Forbeholdet «så vidt mulig» gjelder for de tilfeller hvor det er praktisk vanskelig å skaffe forsvarer straks det er klart at pågripelsen vil vare utover 24 timer. Den pågrepne eller fengslede har rett til å ha ukontrollert kontakt med sin oppnevnte forsvarer, jf. straffeprosessloven § 186 første ledd. Forsvareren har etter straffeprosessloven § 106 a første ledd nr. 1 taushetsplikt om det han i straffesaken får vite om «noens personlige forhold». Dette omfatter opplysningen at klienten er i politiarrest eller er varetektsfengslet. Klienten kan oppheve taushetsplikten slik at forsvareren kan informere den pågrepne eller fengsledes pårørende om arresten eller varetektsfengslingen.

Personer som er varetektsfengslet, skal i utgangspunktet selv kunne kontakte sine pårørende per telefon eller post i samsvar med de reguleringer som følger av straffeprosessloven og straffegjennomføringsloven. Retten kan av etterforskningshensyn begrense den fengsledes adgang til å kontakte andre personer enn forsvareren, jf. straffeprosessloven § 186 andre ledd og § 186 a.

Dersom pårørende ikke får underretning etter straffeprosessloven § 182 (fordi den pågrepne ikke ønsket slik underretning eller fordi vedkommende er utenfor personkretsen som ble informert) og heller ikke får informasjon om frihetsberøvelsen fra den pågrepne eller fengslede selv eller vedkommendes forsvarer, oppstår spørsmålet om pårørende av eget tiltak kan få tak i informasjon om frihetsberøvelsen fra offentlige etater.

Ansatte i politiet, påtalemyndigheten og kriminalomsorgen har taushetsplikt om at en person er eller har vært i politiarrest eller varetektsfengsel. For ansatte i politiet og påtalemyndigheten følger dette av politiregisterloven § 23 første ledd nr. 1, som fastsetter at enhver som er ansatt i eller utfører tjeneste eller arbeid for politiet eller påtalemyndigheten, plikter å hindre at andre får tilgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om «noens personlige forhold». At en person er eller har vært i politiarrest eller varetektsfengsel faller inn under uttrykket «noens personlige forhold». For ansatte i kriminalomsorgen følger dette av straffegjennomføringsloven § 7, som fastsetter at forvaltningslovens alminnelige regler om taushetsplikt gjelder. Etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 plikter enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om «noens personlige forhold». At en person er eller har vært i politiarrest eller varetektsfengsel, faller også inn under uttrykket «noens personlige forhold» etter forvaltningsloven.

Både politiet, påtalemyndigheten og kriminalomsorgen har likevel adgang til å gjøre opplysningen om at en person er eller har vært i politiarrest eller i varetektsfengsel kjent for andre i den utstrekning den pågrepne eller varetektsfengslede samtykker, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1, jf. straffegjennomføringsloven § 7, og politiregisterloven § 24 nr. 1. I praksis vil den pågrepne eller fengslede få beskjed om at pårørende har tatt kontakt, slik at han eller hun kan samtykke til at informasjon gis ut, eller slik at han eller hun selv kan ta kontakt. Etter politiregisterloven § 23 andre ledd kan politiet og påtalemyndigheten imidlertid ikke gi ut opplysninger som det er nødvendig å holde hemmelig ut fra hensynet til etterforskningen i den enkelte sak, hensynet til spanings- og etterretningsvirksomhet eller hensynet til politiets operative virksomhet og organisering.

Spørsmålet er så hvilken adgang offentlige etater har til å gi ut informasjon til pårørende dersom den pågrepne eller fengslede ikke samtykker til at informasjonen gis ut.

For det første, etter straffeprosessloven § 182 første ledd andre punktum kan politiet og påtalemyndighet etter en pågripelse underrette den pågrepnes husstand mot den pågrepnes ønske dersom «særlige grunner» taler for det. I praksis er det grunn til å tro at underretning mot den pågrepnes ønske kun skjer der den pågrepne er mindreårig eller der det foreligger andre lignende grunner.

For det andre, pårørende vil også kunne få noe informasjon om varetektsfengslinger gjennom reglene om offentlighet i rettspleien. Enhver har krav på at domstolen på forespørsel forteller tid og sted for et rettsmøte om varetektsfengsling, såfremt forespørselen gjelder «en bestemt sak», se forskrift om offentlighet i rettspleien § 2. Det vil normalt være tilstrekkelig å angi partenes navn, se Justis- og politidepartementets rundskriv 16. september 2001 G-2001-22, merknader til forskrift om offentlighet i rettspleien § 2. Før saken er berammet, har ikke domstolen plikt til å gi allmennheten opplysninger om hvorvidt saken har kommet inn til rettens kontor, jf. forskrift om offentlighet i rettspleien § 1. Etter forskriften §§ 4 og 5 skal domstolen også utarbeide lister over berammede rettsmøter, og disse skal være tilgjengelige i domstolen. I fengslingssaker skal ikke partenes navn fremgå av disse listene, se forskriften § 4 tredje ledd andre punktum.

Dertil er rettsmøter i utgangspunktet offentlige, jf. domstolloven § 124 første ledd. Pårørende kan altså overvære rettsmøter om varetektsfengsling. Publikums adgang til rettsmøtet kan imidlertid være begrenset etter domstolloven §§ 125-127. Det følger av domstolloven § 124 fjerde ledd første punktum at der dommen avsies ved opplesning, må opplesning av domsslutningen alltid foregå offentlig. I Anders Bøhn, Kommentarutgave til domstolloven, 2. utgave, 2013, s. 544, er det lagt til grunn at den samme regelen antagelig også gjelder for slutningen i andre rettsavgjørelser enn dommer. Personopplysninger kan utelates fra opplesningen når hensynet til privatlivets fred tilsier det, jf. domstolloven § 124 fjerde ledd andre punktum. Dette kan medføre at slutningen må leses opp i anonymisert form.

Allmenheten har ikke en rett til innsyn i og utskrift av avgjørelsen eller slutningen om varetektsfengsling. Retten til innsyn i avgjørelser etter straffeprosessloven § 28 tredje ledd gjelder bare dommer (første punktum) og «kjennelser som avgjør anker og kjennelser om habilitet, avvisning, gjenopptakelse, erstatning i anledning forfølgning og heving» (andre punktum). Domstolen kan likevel etter en konkret vurdering gi utskrift av avgjørelsen eller slutningen om varetektsfengsling, se Justis- og politidepartementets rundskriv G-2001-22, merknader til forskrift om offentlighet i rettspleien § 8, om hvilke vurderinger domstolen da bør ta.

For det tredje, både politiet, påtalemyndigheten og kriminalomsorgen har adgang til, selv om personen som sitter i arrest eller varetekt ikke ønsker det, å gjøre opplysningene kjent for andre dersom ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelig, f.eks. når de er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder, jf. politiregisterloven § 24 nr. 3 og forvaltningsloven § 13 a nr. 3, jf. straffegjennomføringsloven § 7. Er det for eksempel alminnelig kjent gjennom media at en person er varetektsfengslet, antas det at offentlige etater normalt kan bekrefte dette og kan si hvor vedkommende sitter. Det nevnes i denne forbindelse at når tiltalebeslutningen er forkynt for tiltalte, skal pressen på anmodning gis kopi av tiltalebeslutningen, med mindre det er sannsynlig at saken helt eller delvis vil bli ført for lukkede dører, jf. påtaleinstruksen § 22-7. Se også forskrift om offentlighet i rettspleien § 7 om tilsvarende adgang for pressen til innsyn i tiltalebeslutninger hos domstolen.

I praksis er offentlige etater svært forsiktige med å gi ut informasjon om at en person sitter i varetekt, og hvor vedkommende sitter, dersom vedkommende ikke samtykker til at informasjonen gis ut.

For det fjerde, påtalemyndigheten har etter påtaleinstruksen § 16-5 også adgang til å gi innsyn i straffesaksdokumenter dersom det foreligger «særlige grunner», og det anses «ubetenkelig av hensyn til sakens videre behandling», se Riksadvokatens veileder «Innsyn i straffesaksdokumenter for andre enn sakens parter» av 3. oktober 2017 punkt 6.4 om praktiseringen av bestemmelsen. Den opplysning at en person er eller har vært i politiarrest eller varetektsfengsel, vil kunne fremkomme av disse dokumentene. Unntaksbestemmelsen benyttes imidlertid i praksis først og fremst til å gi pressen og andre med spesielle oppgaver innsyn i straffesaksdokumenter.

Til slutt nevnes at ansatte i politiet, påtalemyndigheten og kriminalomsorgen har taushetsplikt om den fengsledes helseopplysninger, da dette faller inn under «noens personlige forhold» i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1, jf. straffegjennomføringsloven § 7, og i politiregisterloven § 23 første ledd nr. 1. De ordinære unntakene fra taushetsplikten gjelder imidlertid også her, slik at opplysningene kan gis ut dersom den fengslede samtykker til det, eller når ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelige, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 1 og 3, jf. straffegjennomføringsloven § 7, og politiregisterloven § 24 nr. 1 og nr. 3. Til slutt, i Retningslinjer til straffegjennomføringsloven fra kriminalomsorgens sentrale forvaltning, revidert 27. oktober 2008, punkt VI nr. 1 er det fastsatt at dersom en person dør under frihetsberøvelse, skal avdødes nærmeste underrettes.

7.2.3 Soning av fengselsstraff og forvaring

Personer som soner en straff eller en forvaringsdom, skal i utgangspunktet selv kunne kontakte sine pårørende per telefon eller post i samsvar med de reguleringer som følger av straffegjennomføringsloven. Kriminalomsorgen kan nekte den innsatte å ringe eller sende brev «dersom det er grunn til å anta at telefonsamtalen vil bli misbrukt til planlegging eller gjennomføring av straffbar handling, unndragelse av gjennomføringen^​ eller handlinger som vil forstyrre ro, orden og sikkerhet», jf. straffegjennomføringsloven § 30 fjerde ledd og 32 fjerde ledd første punktum. Telefon eller postkontakt med advokat og offentlig myndighetsrepresentant, herunder diplomatisk eller konsulær representant, kan ikke nektes, jf. straffegjennomføringsloven § 30 sjette ledd og § 32 sjette ledd.

Dersom pårørende ikke får informasjon om frihetsberøvelsen fra den innsatte selv eller hans eller hennes advokat, oppstår spørsmålet om den pårørende av eget tiltak kan få informasjon om frihetsberøvelsen fra offentlige etater.

Ansatte i politiet, påtalemyndigheten og kriminalomsorgen har taushetsplikt om at en person er eller har vært i fengsel eller under forvaring, da dette er den innsattes «personlige forhold», se politiregisterloven § 23 første ledd nr. 1 og forvaltningsloven § 13 nr. 1, jf. straffegjennomføringsloven § 7.

Både politiet, påtalemyndigheten og kriminalomsorgen har likevel adgang til å gjøre opplysningen om at en person er eller har vært i fengsel eller i forvaring, kjent for andre i den utstrekning den fengslede samtykker, jf. politiregisterloven § 24 nr. 1 og forvaltningsloven § 13 a nr. 1, jf. straffegjennomføringsloven § 7. I praksis vil den fengslede få beskjed om at pårørende har tatt kontakt, slik at han eller hun kan samtykke til at informasjon gis ut, eller slik at han eller hun selv kan ta kontakt.

Spørsmålet er så hvilken adgang det offentlige har til å gi ut informasjon til pårørende dersom den frihetsberøvede ikke samtykker til at informasjonen gis ut.

For det første vil pårørende kunne få informasjon om at en person er dømt til fengsel eller forvaring gjennom reglene om offentlighet i rettspleien. Pårørende kan få informasjon om tid og sted for en straffesak hos domstolen. Enhver har krav på at domstolen på forespørsel forteller tid og sted for et rettsmøte, herunder rettsmøter om straffesak, så lenge forespørselen gjelder «en bestemt sak», se forskrift om offentlighet i rettspleien § 2, se omtalen av dette i punkt 7.2.2. Dertil, etter forskrift om offentlighet i rettspleien §§ 4 og 5 skal domstolen utarbeide lister over berammede rettsmøter som skal være tilgengelige i domstolen. Siktedes navn skal fremgå av berammingslisten med mindre rettsmøtet gjelder forhold som nevnt i straffeloven §§ 312-314 (som omfatter nærmere bestemte seksuallovbrudd mellom nærstående). Rettsmøter er i utgangspunktet offentlige, slik at pårørende kan overvære straffesaken, jf. domstolloven § 124. Publikums adgang til rettsmøtet kan være begrenset etter domstolloven §§ 125-127, men der dommen avsies ved opplesning, må opplesning av domsslutningen alltid foregå offentlig, jf. domstolloven § 124 siste ledd. Personopplysninger kan i så fall utelates når hensynet til privatlivets fred tilsier det, jf. domstolloven § 124 fjerde ledd annet punktum, hvilket betyr at domsslutningen kan leses opp i anonymisert form.

Enhver har også krav på å få utskrift av dommer i straffesaker, jf. straffeprosessloven § 28 tredje ledd. Denne retten til utskrift gjelder likevel ikke for dommer som er eldre enn fem år eller dersom den som ber om utskrift kun identifiserer avgjørelsen med siktedes navn, jf. straffeprosessloven § 28 tredje ledd tredje punktum. Domstolen kan utvise meroffentlighet og likevel gi utskrift selv om disse vilkårene ikke er oppfylt. Retten til utskrift gjelder heller ikke der det er nedlagt forbud mot offentlig gjengivelse av dommen etter domstolloven § 130 av hensyn til privatlivets fred, fornærmedes ettermæle eller etterforskningshensyn. Også i slike saker kan domstolen likevel velge å gi enkeltpersoner innsyn i avgjørelsen. I så fall skal det opplyses om forbudet mot offentlig gjengivelse, jf. Justis- og politidepartementets rundskriv G-2001-22 punkt 4.4 og punkt 4.5.2. Selv om det foreligger forbud mot offentlig gjengivelse etter domstolloven § 130, har allmenheten rett til innsyn i domsslutningen, se straffeprosessloven § 28 tredje ledd første punktum. Hvor retten har nedlagt forbud mot at en rettsavgjørelse gjengis offentlig av hensyn til privatlivets fred eller fordi fornærmedes ettermæle krever det, kan domslutningen bare gjengis offentlig så langt det kan skje uten å røpe noens identitet, jf. domstolloven § 130 første ledd tredje punktum.

For det andre er det slik at både politiet, påtalemyndigheten og kriminalomsorgen har adgang til, selv om den fengslede ikke ønsker det, å gjøre opplysningene kjent for andre dersom ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelig, f.eks. når de er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder, jf. politiregisterloven § 24 nr. 3 og forvaltningsloven § 13 a nr. 3, jf. straffegjennomføringsloven § 7.

Som nevnt er det slik at enhver har rett til utskrift av dommen i straffesak hos politiet, påtalemyndigheten og domstolen (med mindre det er lagt ned forbud mot offentlig gjengivelse etter domstolloven § 130). De opplysningene som fremkommer av dommen, herunder at noen er ilagt fengselsstraff eller forvaring, er dermed i utgangspunktet en opplysning som er «alminnelig tilgjengelig andre sted», jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 3 og politiregisterloven § 24 nr. 3. Kriminalomsorgen, politiet og påtalemyndigheten har dermed adgang, men ingen plikt, til å gi ut disse opplysningene dersom de blir kontakten av pårørende (se dog nedenfor om veiledningsplikten).

Den opplysning at personen soner en dom akkurat nå fremkommer ikke nødvendigvis av dommen. Det er også alminnelig antatt at dette er en taushetsbelagt opplysning. Det kan imidlertid argumenteres for at dette er en opplysning som kan gis ut etter forvaltningsloven § 13 a nr. 3 og politiregisterloven § 24 nr. 3, dersom straffedommen er alminnelig tilgjengelig. Det kan i alle tilfeller finnes andre grunner til at unntaket kommer til anvendelse. Er det for eksempel alminnelig kjent i media at en person soner en dom, antar departementet at offentlige etater normalt kan bekrefte dette og kan si hvor vedkommende sitter.

I praksis er offentlige etater svært forsiktige med å gi ut informasjon om at en person soner en dom, dersom vedkommende ikke samtykker til at informasjonen gis ut. Både politiet, påtalemyndigheten og kriminalomsorgen har imidlertid veiledningsplikt, så det må forutsettes at de ved behov veileder de pårørende om reglene om rett til innsyn i straffedommer.

For det tredje, etter politiregisterforskriften § 27-2 tredje ledd kan politiet og påtalemyndigheten gi personer med «saklig grunn» innsyn i avsluttede straffesaker. Pårørende vil kunne finne informasjon om at en person er eller har vært i fengsel eller under forvaring i disse dokumentene. Bestemmelsen gir ikke rett til innsyn, men åpner for å gi innsyn etter en meroffentlighetsvurdering, se riksadvokatens veileder «Innsyn i straffesaksdokumenter for andre enn sakens parter» av 3. oktober 2017 punkt 6.3 om praktiseringen av bestemmelsen. Denne unntaksbestemmelsen benyttes imidlertid i praksis først og fremst til å gi pressen og andre med spesielle oppgaver innsyn i straffesaksdokumenter.

Ansatte i politiet, påtalemyndigheten og kriminalomsorgen har i utgangspunktet taushetsplikt om den innsattes helseopplysninger, da dette faller inn under «noens personlige forhold» i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1, jf. straffegjennomføringsloven § 7, og i politiregisterloven § 23 første ledd nr. 1. De ordinære unntakene fra taushetsplikten gjelder imidlertid også her, slik at opplysningene kan gis ut dersom den innsatte samtykker til det eller når ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelig, se forvaltningsloven § 13 a nr. 1 og 3, jf. straffegjennomføringsloven § 7 og politiregisterloven § 24 nr. 1 og nr. 3. Til slutt, i Retningslinjer til straffegjennomføringsloven, revidert 27. oktober 2008, punkt VI nr. 1 er det fastsatt at dersom en person dør under frihetsberøvelse, skal avdødes nærmeste underrettes.

7.2.4 Frihetsberøvelser på helse- og omsorgsområdet

I Norge forekommer følgende former for frihetsberøvelser på helse- og omsorgsområdet:

• Etter lov om psykisk helsevern kan personer med en alvorlig sinnslidelse på nærmere vilkår underlegges tvungen observasjon (§ 3-2) eller tvungent psykisk helsevern (§ 3-3).

• Etter straffeloven § 62 kan en person som er straffri på grunn av forhold som nevnt i straffeloven § 20 bokstav b eller bokstav d (psykotisk eller sterk bevissthetsforstyrrelse), på nærmere vilkår ved dom overføres til tvungent psykisk helsevern. Etter straffeloven § 63 kan en lovbryter som er straffri på grunnlag av forhold som nevnt i straffeloven § 20 bokstav c (psykisk utviklingshemmet i høy grad), idømmes tvungen omsorg.

• Etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er det adgang til å yte nødvendig somatisk helsehjelp til pasienter over 16 år uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen mv. Samtykkekompetansen kan være helt eller delvis bortfalt fordi pasienten på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter. Bestemmelsene gjelder i utgangspunktet all somatisk helsehjelp, også pleie og omsorg, og de gjelder i og utenfor institusjon, i spesialhelsetjenesten, den kommunale helse- og omsorgstjenesten og tannhelsetjenesten. Reglene åpner for bruk av tvang og tilbakeholdelse i helseinstitusjon dersom det er nødvendig for å hindre vesentlig helseskade og tiltakene står i forhold til behovet for helsehjelp.

• Etter smittevernloven § 5-2 annet ledd og 5-3 annet ledd kan det på nærmere bestemte vilkår treffes vedtak om henholdsvis tvungen innleggelse til undersøkelse og tvungen isolering i sykehus og medikamentell behandling når det er nødvendig for å forebygge eller unngå overføring av en allmennfarlig smittsom sykdom.

• Etter helse- og omsorgstjenesteloven kan rusmiddelavhengige på nærmere vilkår holdes tilbake i institusjon med tvang, jf. nærmere lovens § 10-2, § 10-3 og § 10-4.

Helsepersonell som yter tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven, har taushetsplikt om «folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell.», jf. helsepersonelloven § 21.

Slike opplysninger kan likevel gjøres kjent for andre i den utstrekning den som har krav på taushet samtykker, jf. helsepersonelloven 22. I henhold til lovens § 23 er taushetsplikten etter § 21 heller ikke til hinder for bl.a. at opplysninger gis den som fra før er kjent med opplysningene, at opplysninger gis når ingen berettiget interesse tilsier hemmelighold, at opplysninger gis videre når tungtveiende private eller offentlige interesser gjør det rettmessig å gi opplysningene videre, eller at opplysningene gis videre etter regler fastsatt i lov eller i medhold av lov når det er uttrykkelig fastsatt eller klart forutsatt at taushetsplikt ikke skal gjelde.

Dertil finnes det særskilt fastsatte regler om rett til innsyn, rett til underretning og rett til klage for pårørende i disse sakene.

Det finnes for det første særskilte regler omunderretning for frihetsberøvelser på helse- og omsorgsområdet. Ved tvungen somatisk helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A, følger det av § 4A-6 første ledd første punktum at nærmeste pårørende skal underrettes om vedtak om helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen. Ved tilbakeholdelse i rusinstitusjon følger det av forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon § 12 at underretning om vedtaket om tvang skal gis både til pasient og bruker og til pasientens og brukerens nærmeste pårørende dersom pasientene eller brukeren samtykker til dette. Ved tvunget psykisk helsevern etter lov om psykisk helsevern har pårørende krav på å bli underrettet dersom en pasient blir underlagt tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, jf. forskrift om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern m.m. (psykisk helsevernforskriften) § 10 tredje ledd.

Pasient- og brukerrettighetsloven gir bestemmelser om når pasientens eller brukerens nærmeste pårørende har rett til informasjon (innsynsrett), herunder informasjon om frihetsberøvelser. Av denne lovens § 3-3 første ledd følger det at dersom pasienten eller brukeren samtykker til det eller forholdene tilsier det, skal pasientens eller brukerens nærmeste pårørende ha informasjon om pasientens eller brukerens helsetilstand og den helsehjelpen som ytes. Videre følger det av § 3-3 annet ledd at dersom pasienten åpenbart ikke kan ivareta sine interesser på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, demens eller psykisk utviklingshemning, har både pasienten og dennes nærmeste pårørende rett til den informasjonen som er nødvendig for å få innsikt i pasientens helsetilstand og innholdet i helsehjelpen, på lik linje med pasienten selv. I lov om psykisk helsevern § 1-5 er det særskilt fastsatt at pasient- og brukerrettighetsloven gjelder ved tvunget psykisk helsevern. Det er bare den frihetsberøvedes nærmeste pårørende som vil ha krav på innsyn etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-3- tredje ledd. Hvem som er nærmeste pårørende, er definert i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 første ledd bokstav b. Dette er i utgangspunktet den pasienten eller brukeren selv oppgir som pårørende og nærmeste pårørende. De som har omsorg for en person med en allmenfarlig smittsom sykdom, vil også ha krav på informasjon om sykdommen etter smittevernloven § 2-1 uten hinder av legens taushetsplikt dersom den direkte berørte er mindreårig, eller dersom den direkte berørte på grunn av sinnslidelse, andre psykiske forstyrrelser, senil demens, psykisk utviklingshemming eller legemlig funksjonshemming ikke kan ivareta sine anliggender når det gjelder smittefaren.

Det finnes også særskilte regler om uttalelses- og klagerett for pårørende ved frihetsberøvelser i helsevesenet. Ved tvunget psykisk helsevern har nærmest pårørende en rett til å uttale seg før det treffes tvangstiltak og har klagerett, jf. lov om psykisk helsevern § 3-9 og § 3-3 a. Ved dom på tvungent helsevern eller tvungen omsorg kan domfeltes nærmeste pårørende begjære opphør av reaksjonene etter § 62 og 63, jf. straffeloven § 65. Ved vedtak om tvungen helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A har nærmest pårørende rett til å uttale seg og klagerett, jf. lovens § 4A-6 og § 4A-7. Vedtak om tvungen innleggelse eller isolering etter smittevernloven kan i henhold til smittevernloven § 5-9 bringes inn for domstolene av den vedtaket retter seg mot eller av vedkommendes nærmeste. Ved tilbakeholdelse av personer med rusproblemer fastsetter forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon § 13 at pasientens/brukerens nærmeste pårørende kan påklage vedtak og avgjørelse om kortvarig fastholding til Fylkesmannen.

Det følger også av helsepersonelloven § 24 at taushetsplikten etter lovens § 21 ikke er til hinder for at opplysninger om en avdød person gis videre dersom vektige grunner taler for dette. I vurderingen av om opplysninger skal gis, skal det tas hensyn til avdødes antatte vilje, opplysningenes art og de pårørende og samfunnets interesser. Etter helsepersonelloven § 24 annet ledd, jf. også pasient- og brukerrettighetsloven § 5-1 femte ledd, har nærmeste pårørende rett til innsyn i journal etter en persons død hvis ikke særlige grunner taler mot dette. Det følger også av pasient- og brukerrettighetsloven § 3-3 tredje ledd at dersom en pasient eller bruker dør, og utfallet er uventet ut fra påregnelig risiko, har pasientens eller brukerens nærmeste pårørende rett til informasjon, så langt taushetsplikten ikke er til hinder for dette.

7.2.5 Plassering og tilbakeholdelse av barn i institusjon

Barnevernloven §§ 4-24 til 4-26 gir hjemmel for plassering og tilbakeholdelse i institusjon uten eget samtykke av barn som har vist alvorlige atferdsvansker, med eller uten samtykke fra den som har foreldreansvaret for barnet. Barnevernloven gir på nærmere bestemte vilkår også hjemmel til midlertidig plassering uten eget samtykke av barn i institusjon ved fare for menneskehandel, jf. barnevernloven § 4-29.

Barnevernets taushetsplikt er nærmere regulert i barnevernloven § 6-7. Med enkelte unntak er det de alminnelige reglene om taushetsplikt i forvaltningsloven §§ 13 til 13 e som gjelder. Dette innebærer bl.a. at bestemmelsen i forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 1 om at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysningene gis til sakens parter eller deres representanter, også gjelder for barnevernet. Det må avgjøres konkret for den enkelte sak om foreldre er parter etter forvaltningsloven første ledd § 2 bokstav e. De sentrale vurderingstemaene vil være personens tilknytning til barnet og hva saken gjelder. I følge rundskriv Retningslinjer til barneverntjenestens saksbehandling (01/2017) vil foreldre som barnet har fast bosted hos, alltid være part i saken. Tilsvarende gjelder normalt for foreldre som har del i foreldreansvaret, uavhengig av hvem barnet har fast bosted hos. En forelder som har samværsordning med barnet, vil normalt berøres direkte av et slikt vedtak. Vedkommende vil derfor også ha partsrettigheter uavhengig av foreldreansvar. Barnevernloven inneholder ikke egne regler om partsinnsyn. Dette innebærer at det er de alminnelige bestemmelsene om partsinnsyn i forvaltningsloven §§ 18 til 19 som gjelder. Med de begrensninger som følger av forvaltningsloven §§ 18 og 19, har foreldre som er part i saken, rett til alle dokumentene i saken, jf. forvaltningsloven § 18 første ledd.

7.2.6 Internering etter utlendingsloven

Utlendinger kan på nærmere vilkår pågripes og interneres i medhold av utlendingsloven § 106 flg. Utlendinger som pågripes og interneres etter § 106, skal som hovedregel anbringes i utlendingsinternat eller på annet særskilt tilrettelagt innkvarteringssted, jf. utlendingsloven § 107. Bestemmelsen åpner for at en utlending som er frihetsberøvet på utlendingsrettslig grunnlag, kan plasseres i politiarrest eller ordinært fengsel.

Når en utlending pågripes etter utlendingsloven § 106, følger det av lovens § 106 a sjette ledd første punktum at politiet skal sørge for underretning til den pågrepnes husstand eller annen person vedkommende utpeker. I praksis vil utlendingen ofte selv få anledning til å kontakte sine nærstående. Etter § 106 a sjette ledd andre punktum kan underretning unnlates dersom den pågrepne ikke ønsker slik underretning, de nevnte personene befinner seg i utlandet, eller særlige grunner tilsier det. Når underretning unnlates mot utlendingens vilje, og det ikke skyldes at de aktuelle personene befinner seg i utlandet, skal spørsmålet forelegges for retten første gang utlendingen fremstilles.

Utlendingen må snarest mulig og senest den tredje dagen etter pågripelsen fremstilles for domstolene med begjæring om internering, jf. utlendingsloven § 106 a siste ledd. Retten skal oppnevne en advokat for utlendingen når den prøver spørsmålet om internering, jf. utlendingsloven § 92 fjerde ledd første punktum. Det skal så vidt mulig oppnevnes advokat straks det er klart at en pågrepet utlending ikke vil bli løslatt, uttransportert eller fremstilt for internering etter § 106 innen utløpet av den andre dagen etter pågripelsen, jf. utlendingsloven § 92 fjerde ledd andre punktum. Utenfor rettens åpningstider er det i praksis politiet som står for oppnevningen. Utlendingen har rett til å ha kontakt med sin oppnevnte advokat, jf. utlendingsloven § 92 fjerde ledd fjerde punktum. Advokaten har taushetsplikt om at klienten er pågrepet og/eller internert. Klienten kan oppheve taushetsplikten, slik at advokaten kan informere pårørende om dette.

En utlending som er internert, skal i utgangspunktet også selv kunne kontakte sine pårørende per telefon eller post i samsvar med de reguleringer som følger av utlendingsloven og for det tilfellet at vedkommende er internert i ordinært fengsel, straffegjennomføringsloven. Adgangen til å ringe og sende brev kan begrenses etter utlendingsloven § 107 fjerde ledd bokstav c og, for det tilfellet at vedkommende er internert i fengsel, etter straffegjennomføringsloven 30 fjerde ledd og 32 fjerde ledd første punktum.

Dersom pårørende ikke får informasjon om frihetsberøvelsen fra utlendingen selv, eller fra hans eller hennes advokat, oppstår spørsmålet om de pårørende av eget tiltak kan få tak i informasjon om frihetsberøvelsen fra offentlige etater.

Ansatte i utlendingsforvaltningen og politiet har taushetsplikt om at en utlending er pågrepet og internert etter utlendingsloven § 106, da dette regnes som et «personlig forhold». For ansatte i utlendingsforvaltningen følger dette av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1, jf. utlendingsloven § 80 og utlendingsinternatforskriften § 11. For ansatte i politiet og påtalemyndigheten følger dette av politiregisterloven § 23 første ledd nr. 1.

Ansatte i utlendingsforvaltningen og politiet har likevel adgang til å gjøre opplysningen om at utlendingen er pågrepet eller internert kjent for andre i den utstrekning utlendingen samtykker, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 1 og politiregisterloven § 24 nr. 1.

Spørsmålet er så hvilken adgang det offentlige har til å gi ut slik informasjon til pårørende dersom utlendingen ikke samtykker til at informasjonen gis ut. For det første og som nevnt over åpner utlendingsloven § 106 a sjette ledd annet punktum for at pårørende kan underrettes om pågripelsen selv om utlendingen ikke ønsker dette selv.

For det andre vil pårørende også kunne få noe informasjon om interneringen etter reglene om offentlighet i rettspleien. Det er imidlertid usikkert om det er tilsvarende regler som for avgjørelser om varetektsfengslinger som gjelder, eller om retten til innsyn reguleres av tvisteloven.

For det tredje har både ansatte i utlendingsforvaltningen og politiet adgang til å gjøre opplysningene kjent for andre, selv om utlendingen ikke ønsker det, dersom ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelig, f.eks. når de er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder, jf. politiregisterloven § 24 nr. 3 og forvaltningsloven § 13 a nr. 3. Er det for eksempel alminnelig kjent gjennom media at en utlending er internert, antar departementet at offentlige etater normalt kan bekrefte dette og kan si hvor vedkommende sitter.

I praksis er imidlertid offentlige etater svært forsiktige med å gi ut informasjon om at en utlending er internert dersom vedkommende ikke samtykker til at informasjonen gis ut.

7.2.7 Frihetsberøvelser i Forsvaret

Det forekommer tre typer frihetsberøvelse i Forsvarets arrestlokaler: arrest som refselsesmiddel med hjemmel i lov om militær disiplinærmyndighet (disiplinærloven), foreløpig arrest med hjemmel i lov om politimyndighet i forsvaret og arrest som straff med hjemmel i militærstraffeloven. Militær arrest gjennomføres i tråd med forskrift av 16. desember 1988 om disiplinærreglement for Forsvaret og militært arrestreglement.

Etter disiplinærloven § 1, jf. § 5, kan arrest som refselsesmiddel brukes inntil 20 dager overfor vernepliktige og militært tilsatte «som overtrer eller forsømmer militære tjenesteplikter», som «forsømmer seg mot militær skikk og orden», eller som «gjør seg skyldig i borgerlige straffbare forhold 1) på militært område 2) overfor vernepliktige i tjeneste og militært tilsatte eller 3) mot eller ved bruk av militært materiell».

Når det gjennomføres arrest som refselse, vil arrestanten tas ut til daglig tjeneste og vedkommende vil ikke være ilagt vesentlig begrensinger i sin mulighet til å kommunisere med andre. Det følger av disiplinærloven § 49 at forvaltningsloven ikke kommer til anvendelse på saker etter disiplinærloven. Det betyr at forvaltningslovens taushetspliktsregler ikke gjelder for frihetsberøvelser innen Forsvaret med grunnlag i disiplinærloven. Loven inneholder heller ingen egne regler om taushetsplikt. Det nevnes også at Forsvarssjefen bestemte i 2017 at det på ubestemt tid ikke skal ilegges refselser med arrest som refselsesmiddel. Dette ble hovedsakelig begrunnet i hensyn til likebehandling som følge av ujevn tilgang på arrestlokaler i landet.

Foreløpig arrest kan etter lov om politimyndighet i forsvaret § 4 bare iverksettes for inntil 24 timer. Foreløpig arrest kan etter lovens § 3 brukes overfor enhver som omfattes av disiplinærloven og som enten 1) «forstyrrer den alminnelig ro og orden», 2) «har gjort seg skyldig i alvorlige pliktstridige forhold og det av tjenstlige grunner finnes nødvendig at vedkommende straks blir pågrepet», eller 3) «har gjort seg skyldig i refsbart forhold og det er særlig grunn til å frykte for at vedkommende vil øve vold eller skadeverk, eller fortsatt gjør seg skyldig i grovt disiplinærbrudd». Den mistenktes mulighet til å kommunisere med andre vil naturlig nok i denne perioden være begrenset. Den arrestertes militære foresatte vil bli varslet snarest mulig. Hvis det er aktuelt med arrest utover 24 timer, må den arresterte overleveres til politiet. Det vises til punkt 7.2.2. ovenfor.

Et viktig poeng knyttet til pårørendes mulighet til å få informasjon om arrestanten når det gjelder arrest som refselse og foreløpig arrest, er at vedkommende som soner i arresten er i tjeneste og således er under kontroll av militære myndigheter. Pårørende som tar kontakt med militære myndigheter, det vil si arrestantens militært foresatte, vil uavhengig av arrestantens ønsker, kunne dele informasjon om at vedkommende er gjort rede for og at vedkommende for tiden gjør tjeneste i deres avdeling. Som nevnt vil arrestanten uansett kunne kommunisere med pårørende under soning av arrest som refselse og umiddelbart etter soning hva angår foreløpig arrest.

Arrest som straff er som navnet tilsier en straff som kan ilegges ved forelegg eller dom. Fram til soningstidpunkt reguleres derfor mistenktes mulighet til kommunikasjon og pårørendes tilgang på informasjon etter de straffeprosessuelle reglene. Det vises her til punkt 7.2.2. Under soning gjelder arrestreglementet på samme måte som omtalt i avsnittet ovenfor.

7.3 Departementets vurdering i høringsnotatet

Departementet viste i høringsnotatet til at det har vært reist spørsmål om forenligheten mellom retten til innsyn for frihetsberøvedes slektninger etter konvensjonens artikkel 18, jf. artikkel 20 nr. 1, og norske regler om taushetsplikt om noens personlige forhold for de tilfeller hvor den frihetsberøvede ikke vil samtykke i at slektninger gis innsyn.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at norsk rett er i samsvar med konvensjonen siden artikkel 20 nr. 1 tillater unntak fra innsynsretten bl.a. når det er strengt nødvendig for å unngå negativ virkning på den frihetsberøvedes privatliv. Samtidig viste departementet til uttalelser fra komiteen for tvungne forsvinninger som gjør at det ikke kan utelukkes at komiteen kan ha en snevrere forståelse av unntaksbestemmelsen i artikkel 20 nr. 1 enn departementet. (Dette er nærmere omtalt under punkt 7.5.3).

Departementet foreslo derfor i høringsnotatet at Norge i forbindelse med ratifikasjon av konvensjonen avgir en tolkningserklæring om norsk forståelse av konvensjonens artikkel 20 nr. 1, jf. artikkel 18. En slik erklæring vil ha som formål å tilkjennegi at Norge anser at norske regler om taushetsplikt om noens personlige forhold, jf. bl.a. forvaltningsloven § 13, jf. § 13 a nr. 1, og politiregisterloven § 23, jf. § 24 nr. 1, er tillatt etter artikkel 20 nr. 1. Det ble vist til at Tyskland også så behov for å avgi en slik erklæring om forståelsen av artikkel 20 nr. 1 ved tilslutning til konvensjonen. Tysklands erklæring lyder i engelsk originaltekst og i norsk oversettelse:

«Under German law, all persons with a legitimate interest are entitled to obtain information from the court files. The restrictions provided for in German law for the protection of the interests of the person concerned or for safeguarding the criminal proceedings are permissible pursuant to Article 20 para. 1 of the Convention.»

«Etter tysk rett har alle personer med en berettiget interesse rett til å få informasjon fra rettsdokumenter. Begrensningene som følger av tysk rett for å beskytte interessene til den berørte personen eller for å sikre strafferettslige prosedyrer er tillatt etter konvensjonens artikkel 20 nr. 1.»

Departementet foreslo i høringsnotatet følgende erklæring ved ratifikasjon:

«Norge erklærer sin forståelse at den norske lovgivningen om taushetsplikt med sikte på å beskytte privatlivet til personer som er frihetsberøvet, er tillatt etter konvensjonens artikkel 20 nr. 1. Etter lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker og lov 28. mai 2016 nr. 16 om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten er opplysninger om «noens personlige forhold» taushetsbelagt. Forvaltningens, politiets og påtalemyndighetens taushetsplikt vil omfatte opplysninger om at en person er frihetsberøvet, med grunnlag i lov og underlagt rettslig kontroll, samt opplysninger om en persons helse. Slike opplysninger kan som hovedregel bare gis til slektninger eller andre i den grad personen som er beskyttet av taushetsplikten, samtykker til dette eller dette følger av andre unntak med grunnlag i lov. Regler om taushetsplikt for personlige forhold følger også av spesiallovgivningen på ulike områder.»

7.4 Høringsinstansenes syn

Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter (NIM) og Advokatforeningen har stilt spørsmål ved om departementets forslag til tolkningserklæring i høringsnotatet er i samsvar med konvensjonens artikkel 20, jf. artikkel 18.

NIM uttaler:

«NIM er usikker på holdbarheten av den foreslåtte tolkingserklæringen til CED art. 20 og 18. Den erklærte forståelsen er for det første vanskelig å harmonere med ordlyden i art. 20 nr. 1. Utgangspunktet der er at retten til informasjon som følger av art. 18 kun kan begrenses «on an exceptional basis», hvor det er «strictly necessary» og følger av lov. Dette kan vanskelig leses på annen måte enn at retten til informasjon kun kan begrenses hvis det unntaksvis er strengt nødvendig. Utover disse tilfellene skal det gis informasjon som foreskrevet i art. 18.

Forslaget til tolkningserklæring bygger på at det generelt ikke skal gis informasjon som er underlagt internrettslig taushetsplikt med mindre den frihetsberøvede samtykker. Taushetsplikten må antas å omfatte at noen er frihetsberøvet, og dermed de fleste informasjonstyper som er angitt i CED artikkel 18, samt helseopplysninger. Den erklærte forståelsen er altså at unntaket fra innsynsretten gjelder generelt, og ikke bare unntaksvis. Den medfører at personer med legitim interesse i informasjon som praktisk hovedregel ikke har rett til innsyn etter CED artikkel 18.

Dette passer mindre godt med ordlyden i CED artikkel 20 nr. 1, jf. artikkel 18, hvoretter den klare hovedregelen er at det skal gis informasjon, med mindre det i særlige unntakstilfeller er strengt nødvendig at informasjon ikke gis.

For det andre viser vi til konvensjonens formål. Et sentralt virkemiddel for å avdekke tvungne forsvinninger er at personer med legitim interesse, nærstående, advokater, mv. får informasjon om frihetsberøvelser. Den erklærte forståelsen innebærer en vesentlig svekking av dette virkemiddelet. Også dette kan tilsi at forslaget til tolkningserklæring står i et tvilsomt forhold til konvensjonen.

Det er uheldig hvis Norge med denne, eller en tilsvarende tolkningserklæring, bidrar til å etablere en internasjonal praksis som også kan påberopes av stater der tvungne forsvinninger er et reelt problem. Det vil kunne føre til en uthuling av et sentralt virkemiddel for realiseringen av konvensjonens formål.

• NIM mener at departementet bør revurdere forslaget til erklært forståelse av CED artikkel 20 nr. 1 jf. artikkel 18.

Hvis den foreslåtte tolkningserklæringen legges til grunn bør formålet med innsynsretten i artikkel 18 likevel ivaretas så langt som mulig. Innenfor rammen av tolkningserklæringen kan følgende prosessuelle virkemidler bidra til å opprettholde formålet:

• Den som er frihetsberøvet må forelegges innsynsbegjæringen på en måte som sikrer at vedkommende har grunnlag for å ta en informert beslutning om samtykke skal gis.

• Det må sikres notoritet rundt foreleggelsen av begjæringen overfor den frihetsberøvede, og vedkommendes beslutning om å gi samtykke eller ikke.

Disse forslagene kan ses i sammenheng med retten til effektivt rettsmiddel i CED artikkel 20, nr. 2. Hvis denne retten påberopes av noen med legitim interesse bør det kunne fremlegges dokumentasjon som viser at den frihetsberøvede frivillig har nektet samtykke. I motsatt fall bør innsynsbegjæringen etterkommes. Det vises til at det fremgår i CED artikkel 20 nr. 2 at retten til effektivt rettsmiddel «may not be suspended or restricted in any circumstances».

Advokatforeningen uttaler:

«Advokatforeningen er (…) i tvil om konvensjonen artikkel 20 åpner for en så generell innstrenkning av retten til informasjon etter artikkel 18 som den foreslåtte tolkningserklærigen gir uttrykk for. Artikkel 18 oppfattes som en sentral bestemmelse i konvensjonen, og vilkårene for å gjøre unntak er temmelig strenge. Slike brede unntak fra retten til å få informasjon om personer som er berøvet friheten kan bidra til å begrense konvensjonens effektivitet i jurisdiksjoner hvor tvungen forsvinninger er et reelt problem. Tolkningsuttalelsen kan derfor gi grunnlag for uheldig presendens, og i allefall gi uheldige signaler som kan redusere Norges muligheter til effektivt å arbeide for implementering av konvensjonen i land hvor det virkelig er behov for beskyttelse mot tvungen forsvinning.

Advokatforeningen mener derfor at det bør gjøres en grundig undersøkelse av de norske reglene om taushetsplikt og forholdet til konvensjonens regler om retten til informasjon om personer som er berøvet friheten. Det bør i denne forbindelse gjøres en vurdering av om det er behov for endringer i de norske reglene om tasuhetsplikt med sikte på å bedre fremme formålet med konvensjonen og dens effektivitet, samtidig som hensynet til privatlivet og vern om sensitive opplysninger ivaretas. Blant annet kan rett til bistand fra advokat spille en viktig rolle i dette. Norge har her mulighet til å bidra til løsning på et problem som synes å berøre flere konvensjonsparter.»

7.5 Departementets vurdering

7.5.1 Innledning

De norske reglene om taushetsplikt er grundig behandlet i proposisjonens punkt 7.2. ovenfor. I dette punktet vil departementet først redegjøre nærmere for sin forståelse av konvensjonens artikkel 20 nr. 1, jf. artikkel 18. Departementet legger til grunn at det ikke er tvil om at de norske reglene om taushetsplikt om frihetsberøvelser av hensyn til politiets og påtalemyndighetens arbeid med straffesaker er forenlig med konvensjonen, jf. konvensjonens artikkel 20 nr. 1 som tillater begrensinger i innsynsretten av hensyn til etterforskningen av en straffesak og av andre tilsvarende grunner. Departementet vil derfor nedenfor begrense seg til først å drøfte i hvilken grad konvensjonens artikkel 20 nr. 1 åpner for å begrense pårørendes rett til innsyn i frihetsberøvelser av hensyn til den frihetsberøvedes privatliv i tilfeller hvor den frihetsberøvede selv ikke ønsker at opplysninger om frihetsberøvelsen skal gis ut. Det er i slike situasjoner at det har vært reist spørsmål om forenligheten mellom norsk lovgivning og konvensjonen. Deretter vil departementet vurdere om den norske lovgivningen om taushetsplikt om noens personlige forhold er i samsvar med departementets forståelse av konvensjonens artikkel 20 nr. 1.

7.5.2 Departementets tolkning av artikkel 20 nr. 1

To inngangsvilkår må være oppfylt for at unntaksregelen i artikkel 20 nr. 1 kan komme til anvendelse: den frihetsberøvede må være under lovens beskyttelse og frihetsberøvelsen må være gjenstand for domstolskontroll. Disse to vilkårene vil utvilsomt være oppfylt for frihetsberøvelser etter norsk rett. Det er derfor ikke behov for å gå nærmere inn på disse to vilkårene her.

Det følger videre av artikkel 20 nr. 1 at innsynsretten etter artikkel 18 bare skal kunne begrenses unntaksvis når dette er strengt nødvendig av hensyn til en legitim grunn, herunder dersom innsyn vil ha negativ virkning på den frihetsberøvedes privatliv eller sikkerhet, være til hinder for etterforskningen av en straffesak eller av andre tilsvarende grunner. Uttrykket «av andre tilsvarende grunner» viser at det i noen grad er overlatt til nasjonale myndigheters skjønn å definere hva som vil være legitime grunner for å gjøre inngrep i pårørendes innsynsrett etter artikkel 18 nr. 1.

Det er et vilkår etter artikkel 20 nr. 1 at det må være «strengt nødvendig» å nekte innsyn for å unngå negativ virkning på den frihetsberøvedes privatliv eller av tilsvarende grunner. Om det vil være «strengt nødvendig» å nekte innsyn for å unngå negativ virkning på den frihetsberøvedes privatliv, vil være en skjønnsmessig vurdering. I denne vurderingen bør man kunne legge vekt på den frihetsberøvedes egne subjektive vurdering og opplevelse av dette, så fremt opplysningene ut fra en objektiv vurdering kan anses som opplysninger av en sensitiv karakter eller som kan skade vedkommedes omdømme om de gis ut, og så fremt den frihetsberøvede har evne til å vurdere situasjonen.

Frihetsberøvelse på strafferettens, utlendingsrettens og på helse- og omsorgsområdet er forhold som man etter omstendighetene med god grunn vil kunne ønske å holde for seg selv, og ikke ønske å dele selv med sine nærmeste slektninger av hensyn til opplysningenes sensitivitet eller for å beskytte sitt omdømme. På strafferettens område vil uskyldspresumsjonen gjelde under etterforskningen, og hensynet til at den straffedømte skal kunne legge forholdet bak seg vil gjelde etter soning.

Å gi slektninger innsyn i informasjon om personlige forhold uten vedkommendes samtykke vil også ut fra de nærmere omstendighetene kunne komme i konflikt med Norges folkerettslige forpliktelser etter andre menneskerettsinstrumenter, jf. retten til privatliv i den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 8 og i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 17. Dette gjelder særlig med hensyn til helseopplysninger. Det vises i denne forbindelse til Den europeiske menneskerettsdomstolens avgjørelser i sakene Z. mot Finland av 25. februar 1997 og M.S. mot Sverige av 27. august 1997. I sistnevnte sak (avsnitt 41) uttalte Den europeiske menneskerettsdomstolen:

«Domstolen gjentar at beskyttelse av personopplysninger, særlig helseopplysninger, er av grunnleggende betydning for en persons rett til respekt for sitt privat- og familieliv etter konvensjonens artikkel 8. Å respektere konfidensialiteten til helseopplysninger er et grunnleggende prinsipp i rettssystemet til alle statspartene til konvensjonen. Det er ikke bare avgjørende å respektere en pasients privatliv, men også å sikre hans eller hennes tillit til helsepersonell og helsetjenester generelt. Nasjonal lovgivning må inneholde passende garantier for å forebygge at enhver meddelelse av og utgivelse av personlige helseopplysninger er i samsvar med garantiene som følger av konvensjonens artikkel 8 (se dom i Z mot Finland av 25 februar 1997 (…) avsnitt 95)» (departementets oversettelse).

Det vises også til FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 17 om at ingen må utsettes for vilkårlige eller ulovlige inngrep på sin ære eller omdømme. Den europeiske menneskerettsdomstolen har også lagt til grunn at en persons omdømme er beskyttet av den europeiske menneskerettskonvensjonen artikkel 8, selv om bestemmelsen ikke nevner omdømme spesifikt. Se f.eks. dommen Pfeifer mot Østerrike av 15. november 2007, hvor domstolen uttalte: «Det er allerede blitt akseptert i konvensjonsorganenes rettspraksis at en persons rett til beskyttelse av sitt omdømme er omfattet av artikkel 8 som en del av retten til respekt for privatliv» (departementets oversettelse).

Det vises i denne forbindelse også til konvensjonen om beskyttelse mot tvungen forsvinning artikkel 19 som lyder: «Innhenting, behandling, bruk og oppbevaring av personopplysninger, herunder medisinske og genetiske data, skal ikke krenke en persons menneskerettigheter, grunnleggende friheter eller menneskeverd eller ha slik virkning».

En absolutt ytre ramme for statspartenes skjønn er trukket i konvensjonen om beskyttelse mot tvungen forsvinning artikkel 20 nr. 1 siste setning som sier at det ikke under noen omstendighet kan gjøres begrensninger i retten til innsyn når slike begrensninger kan innebære atferd som definert i artikkel 2 (tvungen forsvinning) eller være i strid med artikkel 17 nr. 1 (forbud mot hemmelig frihetsberøvelse). Så lenge det er tale om en frihetsberøvelse med hjemmel i lov som er gjenstand for domstolskontroll, vil en innskrenkning av pårørendes innsynsrett etter artikkel 18 i seg selv ikke kunne innebære en tvungen forsvinning. Vilkårene for en tvungen forsvinning vil i disse tilfellene per definisjon ikke være oppfylt (vedkommende er ikke unndratt fra lovens beskyttelse). Det å nekte pårørende opplysninger om frihetsberøvelsen, eller omstendighetene rundt den, vil heller ikke i seg selv kunne anses å innebære et brudd på forbudet mot hemmelige frihetsberøvelser i konvensjonens artikkel 17 nr. 1. Konvensjonen definerer ikke begrepet «hemmelig frihetsberøvelse». Artikkel 17 nr. 2 og 3 oppstiller imidlertid krav til gjennomføring av frihetsberøvelser. Det er naturlig å forstå bestemmelsen slik at så lenge disse kravene er oppfylt, vil en hemmelig frihetsberøvelse være utelukket.

En annen ytre ramme som er satt for statspartenes skjønnsutøvelse, er at begrensingen i innsynsretten må være forenlig med konvensjonens formål. Konvensjonens formål er å forebygge tvungne forsvinninger samt å styrke pårørendes rettigheter ved en tvungen forsvinning. Konvensjonen har derimot ikke som et selvstendig formål å styrke pårørendes rett til informasjon ved lovlige frihetsberøvelser, hvor det ikke er grunn til mistanke om tvungen forsvinning. Hensynet til pårørendes interesse i ikke å bli holdt i uvitenhet om hva som er skjedd med en av deres nærmeste, så lenge det ikke er grunn til mistanke om en tvungen forsvinning eller slik mistanke kan utelukkes på annen måte, er således ikke et vektig hensyn i seg selv ved tolkningen av konvensjonens bestemmelser dersom personvernhensyn gjør seg gjeldende. Dette følger allerede av det faktum at konvensjonen inneholder en bestemmelse om adgang til å gjøre unntak fra innsynsretten av hensyn til den frihetsberøvedes privatliv.

7.5.3 Departements vurdering av om norske regler om taushetsplikt er tillatt etter artikkel 20 nr. 1

Det følger av gjennomgangen av norsk rett under punkt 7.2 at det går et skille mellom frihetsberøvelser på helse- og omsorgsområdet på den ene siden og frihetsberøvelser på strafferettens og utlendingsrettens område på den andre siden når det gjelder hvilken informasjon pårørende kan få uten samtykke fra den frihetsberøvede.

Ved frihetsberøvelser på helse- og omsorgsområdet vil nærmeste pårørende som den store hovedregel ha rett til underretning eller innsyn i frihetsberøvelsen i samsvar med artikkel 18 nr. 1, selv om den frihetsberøvede ikke samtykker til at informasjonen gis ut, se punkt 7.2.4. Dette gjelder ved etablering av tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern overfor personer med alvorlige sinnslidelser etter psykisk helsevernlovgivningen eller ved dom på overføring til tvungent psykisk helsevern eller tvungen omsorg etter straffeloven. Det gjelder også ved helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, ved tilbakeholdelse i institusjon av personer med rusmiddelproblemer, jf. helse- og omsorgstjenestelovens kapittel 10, og ved plassering og tilbakeholdelse i institusjon av barn med alvorlige atferdsvansker eller ved fare for utnyttelse av barn til menneskehandel, jf. henholdsvis barnevernloven §§ 4-24 til 4-26 og § 4-29. Enhver slektning vil imidlertid ikke ha krav på innsyn etter disse reglene. Det er i utgangspunktet den frihetsberøvede selv som definerer hvem som skal anses som nærmest pårørende, med mindre det gjelder barn eller dersom vedkommende ikke er i stand til å vurdere spørsmålet. En slik begrensing i personkretsen som gis innsynsrett, anses å være forenlig med konvensjonen da det i disse tilfellene er tale om svært sensitive personopplysninger.

Ved frihetsberøvelser på strafferettens og utlendingsrettens område er hovedregelen at pårørende vil bli underrettet eller gitt innsyn i samsvar med konvensjonens artikkel 18 såfremt den frihetsberøvede ønsker dette. Underretning og innsyn vil her i utgangspunktet være avhengig av at den frihetsberøvede selv samtykker til at ansatte gir ut informasjonen eller at den frihetsberøvede selv kontakter de pårørende, enten selv eller via sin advokat. Det antas imidlertid at den frihetsberøvede vanligvis vil samtykke til at pårørende gis innsyn i opplysningene nevnt i artikkel 18. I de tilfeller hvor den frihetsberøvede ikke ønsker at pårørende varsles om eller får innsyn i frihetsberøvelsen, er det først og fremst gjennom reglene om offentlighet i rettspleien at pårørende vil kunne få informasjon om frihetsberøvelsen. For fengslinger etter straffeprosessloven og internering etter utlendingsloven har allmenheten, og dermed også pårørende, i begrenset grad en rett til informasjon etter reglene om offentlighet i rettspleien. Domstolen vil imidlertid kunne utvise meroffentlighet. Reglene om offentlighet i rettspleien vil heller ikke gi informasjon om en innbringelse etter politiloven eller en pågripelse etter straffeprosessloven eller utlendingsloven, da det i slike tilfeller ennå ikke er truffet en avgjørelse om frihetsberøvelse av domstolene. Ved ileggelse av fengselsstraff og forvaring har allmenheten, og dermed også pårørende, noe større adgang til informasjon etter reglene om offentlighet i rettspleien. Spørsmålet er om vilkårene i unntaksregelen i artikkel 20 nr. 1 er oppfylt i de tilfellene hvor pårørende ikke får informasjon etter artikkel 18 nr. 1 eller hvor de ikke får all informasjon.

De to inngangsvilkårene i artikkel 20 nr. 1 om at den frihetsberøvede må være under lovens beskyttelse, og at frihetsberøvelsen må være gjenstand for domstolskontroll, er for det første klart nok oppfylt. Det nevnes i denne forbindelse at frihetsberøvelse etter norsk rett ikke bare er gjenstand for domstolskontroll. Norge har etablert en nasjonal forebyggende mekanisme som beskrevet i artikkel 3 i valgfri protokoll 18. desember 2002 til FNs internasjonale konvensjon 10. desember 1984 mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Forebyggingsmekanismen er lagt til Sivilombudsmannen. Under forebyggingsmandatet har Sivilombudsmannen adgang til alle steder i hele landet der mennesker er, eller kan være, fratatt friheten, og også rett til opplysninger om frihetsberøvede.

Etter departementets syn er også vilkårene om at innsyn etter artikkel 18 bare skal kunne begrenses unntaksvis når dette er strengt nødvendig av hensyn til en legitim grunn, oppfylt.

Det er viktig å understreke at hovedregelen etter norsk rett er at pårørende vil bli underrettet om eller få innsyn etter anmodning i frihetsberøvelser så lenge den frihetsberøvede selv ønsker det, og innsyn ikke vil være til hinder for etterforskningen av en straffesak. I praksis er det grunn til å tro at den frihetsberøvede vanligvis vil samtykke til at pårørende gis innsyn i opplysningene nevnt i artikkel 18. Spørsmålet om forenlighet med konvensjonen for Norges del er begrenset til de tilfeller hvor den frihetsberøvede selv ikke ønsker at slik underretning eller innsyn gis, og der det ikke er fastsatt en særskilt hjemmel for underretning til eller innsyn for pårørende uten samtykke fra den frihetsberøvede. Det legges til grunn at det norske regelverket om taushetsplikt om personlige forhold, som beskrevet ovenfor, balanserer pårørendes og offentlighetens behov for innsyn mot den frihetsberøvedes behov for personvern på en slik måte at det holder seg innenfor rammene av den skjønnsmargin statene er gitt etter artikkel 20 nr. 1 i en rettsstat som Norge. Konvensjonen kan ikke tolkes slik at man i en velfungerende rettsstat, hvor tvungne forsvinninger ikke forekommer, som hovedregel må sette viktige personvernhensyn til side.

Samtidig kan det ikke utelukkes at komiteen for tvungne forsvinninger vil kunne ha et annet syn enn departementet på interesseavveiningen mellom hensynet til slektningers rett til innsyn etter konvensjonens artikkel 18 og den frihetsberøvedes ønske om å bli beskyttet mot at det gis innsyn i opplysninger om frihetsberøvelsen etter unntaksbestemmelsen i artikkel 20 nr. 1 av hensyn til sitt privatliv. Komiteen har kritisert den nederlandske og franske lovgivningen på dette området i sine konkluderende merknader til Nederlands og Frankrikes rapporter til komiteen, jf. konvensjonens artikkel 29. Komiteen avga følgende uttalelse i sine konkluderende merknader til Nederlands rapport, og en nesten likelydende uttalelse i sine konkluderende merknader til Frankrikes rapport:

«Samtidig som komiteen anerkjenner den rettslige betydningen av respekt for privatlivet til personer som er frihetsberøvet, beklager komiteen uttalelsen fra statsparten om at opplysningene opplistet i konvensjonens artikkel 18 ikke automatisk vil bli gitt til den frihetsberøvedes slektninger. Gitt at ‘det å nekte å vedgå frihetsberøvelsen eller… fortielse av skjebnen’ til den forsvunne personen, er komponenter av tvungen forsvinning, må man anerkjenne retten for enhver person med en legitim interesse til å innhente og motta informasjon om skjebnen til en antatt forsvunnet person (art. 18, 19 og 20).

Komiteen anbefaler at statsparten treffer nødvendige tiltak for å sikre at enhver person med en legitim interesse har rett til å få adgang til minst de opplysningene som er omfattet av konvensjonens artikkel 18 nr. 1, og en reell mulighet til å kunne få dette. Komiteen anmoder statsparten om å garantere at disse personene har adgang til raske og effektive rettsmidler for å få adgang uten opphold til informasjonen, slik som fastsatt i konvensjonens artikkel 20 nr. 2 og en mulighet for å klage på en nektelse av å gi ut denne informasjonen» (departementets oversettelse).

Uttalelsen fra komiteen kan kanskje antyde at komiteen tolker innsynsretten etter artikkel 18, sammenholdt med artikkel 20 nr. 1, mer vidtrekkende enn departementet. Det fremkommer imidlertid ikke informasjon om den nederlandske og franske lovgivningen som er grunnlaget for komiteens uttalelse. Komiteens uttalelse er i alle tilfeller svært generelt formulert og bærer preg av å være en standardformulering som har vært brukt overfor mer enn en statspart. Komiteen nevner heller ikke artikkel 20 nr. 1 i uttalelsen og dens betydning. Det er derfor vanskelig å vite hva komiteen mer konkret gir uttrykk for her. Uttalelsen kan derfor ikke vektlegges. Komiteen har uansett ikke kompetanse til å avgi rettslig bindende uttalelser eller autoritativt å fastsette hvordan konvensjonen skal forstås.

Departementet holder på bakgrunn av ovenstående redegjørelse fast ved at norske taushetspliktsregler må anses å være tillatt etter unntaksbestemmelsen i artikkel 20 nr. 1.

7.5.4 Forslag til tolkningserklæring til artikkel 20 nr. 1, jf. artikkel 18

I lys av den tolkningstvil som kan foreligge med hensyn til artikkel 20 nr. 1, mener departementet fortsatt at det vil være hensiktsmessig å avgi en tolkningserklæring hvor Norge tilkjennegir sin forståelse av bestemmelsen, slik også Tyskland har gjort (se den tyske erklæringen under punkt 7.3 ovenfor). Samtidig er departementet kommet til at en norsk tolkningserklæring i større grad enn i forslaget i høringsnotatet bør knyttes opp til konvensjonsteksten og i mindre grad til norsk lovgivning. Dette er viktig for at bl.a. andre stater og komiteen for tvungne forsvinninger skal kunne forstå erklæringen. Det er også viktig at erklæringen formuleres på en måte som ikke gir inntrykk av at adgangen til innsyn for pårørende i frihetsberøvelser er mer begrenset enn det som er tilfellet etter norsk rett.

Departementet foreslår at følgende reviderte tolkningserklæring avgis ved ratifikasjon:

«Norge erklærer sin forståelse at når konvensjonens artikkel 20 nr. 1 unntaksvis tillater begrensninger i innsynsretten etter konvensjonens artikkel 18 når dette er ‘strengt nødvendig’ og ‘utlevering av opplysningene vil ha negativ virkning på privatlivet’ til den frihetsberøvede, må det kunne legges vekt på den frihetsberøvedes egne vurdering av om disse vilkårene er oppfylt. Forutsetningen er at det objektivt sett er tale om sensitive personopplysninger, samt at den frihetsberøvede er under lovens beskyttelse og frihetsberøvelsen er underlagt domstolskontroll. Dette innebærer at det er Norges forståelse at innsyn etter omstendighetene kan nektes dersom den frihetsberøvede selv ikke vil samtykke til at sensitive personopplysninger gis ut av hensyn til sitt privatliv.