5 Konstitusjonelle og menneskerettslige skranker for politiets metodebruk

5.1 Grunnloven § 102

5.1.1 Bakgrunn

De fleste reglene om bruk av skjulte tvangsmidler krever at det er skjellig grunn til å tro at det begås eller er begått et lovbrudd av en viss alvorlighetsgrad. Ved lov 17. juni 2005 nr. 87 ble imidlertid politiet gitt adgang til å anvende skjulte tvangsmidler for å innhente informasjon med sikte på å avverge og forebygge alvorlig kriminalitet. Det ble her åpnet for at både politiet og PST kan bruke ransaking og andre tvangsmidler for å avverge alvorlige lovbrudd, jf. straffeprosessloven § 222 d. Bestemmelsen stiller ikke krav til mistanke om at en straffbar handling er utført. Det er nok at vilkåret for å iverksette etterforskning er oppfylt, dvs. at det er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold, se nærmere nedenfor punkt 13.4.1. I tillegg må det være «rimelig grunn til å tro at noen kommer til å begå» en alvorlig straffbar handling. Videre ble PST gitt anledning til å bruke hemmelig ransaking også for forebyggende formål, jf. politiloven § 17 d. Her er vilkåret at det er «grunn til å undersøke om noen forbereder» terrorhandlinger, visse lovbrudd mot rikets sikkerhet eller attentat mot myndighetspersoner. Ransaking for forebyggende formål kan likevel ikke skje i «private hjem», jf. politiloven § 17 d andre ledd i.f. Ved den samme lovrevisjonen i 2005 ble det dessuten for første gang åpnet for romavlytting. Denne metoden kan brukes både når det er mistanke om at noen har begått en alvorlig straffbar handling, jf. straffeprosessloven § 216 m, samt for å avverge eller forebygge visse alvorlige lovbrudd, jf. henholdsvis straffeprosessloven § 222 d og politiloven § 17 d.

Som et ledd i evalueringen av de innførte politimetodene vurderte Metodekontrollutvalget grunnlovsmessigheten av adgangen til hemmelig ransaking og romavlytting i forebyggende og avvergende øyemed, jf. politiloven § 17 d og straffeprosessloven § 222 d. Utvalget har også vurdert ulike former for dataavlesing opp mot Grunnloven § 102. Utvalgsmedlem professor dr. juris Erling Johannes Husabø ble bedt om å utrede grunnlovsspørsmålet nærmere. Utvalget besluttet i tillegg å anvende ekstern ekspertise ved vurderingen, og det ble innhentet en betenkning av professor dr. juris Alf Petter Høgberg og (daværende) universitetsstipendiat Marius Stub.

Begge de innhentede betenkningene konkluderte med at enkelte av dagens lovtillatte metoder er i strid med Grunnloven § 102, slik den da lød. Både Husabø og Høgberg/Stub mente at «Hus-Inkvisisjoner» i Grunnloven § 102 ikke bare omfattet ransaking, men også romavlytting og visse former for dataavlesing. Videre la både Husabø og Høgberg/Stub til grunn at unntaket for kriminelle tilfeller bare kom til anvendelse der det allerede er begått en straffbar handling, slik at ransaking mv. i private hjem i avvergende øyemed ikke kan iverksettes dersom det for eksempel ikke er mistanke om at det har skjedd noe mer enn straffri forberedelse. Begge betenkningene konkluderte på den bakgrunn også med at adgangen til romavlytting i privat bolig i forebyggende øyemed etter politiloven § 17 d er grunnlovsstridig. Dessuten anså man hjemmelen for hemmelig ransaking og romavlytting i avvergende øyemed etter straffeprosessloven § 222 d å stå i et tvilsomt forhold til Grunnloven § 102, for så vidt gjaldt inngrep i private hjem. Også innbrudd for å legge til rette for dataavlesing ble vurdert å kunne være problematisk i relasjon til Grunnloven § 102.

Metodekontrollutvalgets flertall sluttet seg til hovedtrekkene i de to innhentede betenkningene, og fant at det var gode grunner for å mene at det forelå grunnlovsstrid. På denne bakgrunn foreslo flertallet endringer i politiloven § 17 d og straffeprosessloven § 222 d for å sikre at Grunnlovens krav tilfredsstilles.

Utvalgets mindretall mente derimot at Grunnloven ikke var til hinder for ransaking og romavlytting i privat bolig i forebyggende øyemed, og foreslo derfor en utvidelse av politiloven § 17 d for så vidt gjaldt ransaking. Mindretallet var, i motsetning til flertallet, ikke enig med Husabø og Høgberg/Stub i at unntaket for kriminelle tilfeller krever at det allerede er begått en kriminell handling. Mindretallet synes dessuten å legge til grunn at PSTs forebyggende virksomhet ikke er å anse som husransakelse ettersom hovedformålet er informasjonsinnhenting og ikke strafforfølgning, se metodekontrollutvalgets rapport punkt 13.4 på side 156–157.

5.1.2 Oversikt

Grunnloven § 102 etablerer et generelt grunnlovsvern for privatlivets fred og personlig integritet. Bestemmelsen ble endret i forbindelse med grunnlovsreformen i mai 2014 (res. 14. mai 2014 nr. 628), trådte i kraft 18. mai 2014 og lyder slik:

§ 102.

Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller.

Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.

Før grunnlovsendringen ble Grunnloven § 102 som forbød «Hus-Inkvisisjoner» med unntak av i «kriminelle Tilfælde» ansett som et begrenset utslag av retten til vern om privatliv og ga ikke noe generelt vern for privatlivets fred. Et slikt generelt vern ble i norsk rett først og fremst ivaretatt av EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 gjennom menneskerettsloven, personopplysningsloven og ulovfestede personvernprinsipper.

Første ledd første punktum gir et generelt vern for privatlivets fred. Det fremgår uttrykkelig at dette vernet omfatter respekt for privatliv, familieliv, hjem og kommunikasjon. Ordlyden i første ledd første punktum er tilnærmet identisk med EMK artikkel 8 som fastslår at «enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse». Det generelle vernet for privatlivets fred i § 102 første ledd første punktum er utformet som en individuell rettighet. Om begrunnelsen for dette heter det i Menneskerettighetsutvalgets rapport (Dokument 16 (2011–2012)) punkt 30.6.6.2 side 177:

«En annen begrunnelse for særskilt å fremheve privatliv, familieliv, hjem og kommunikasjon er at retten til respekt for disse verdiene bør utformes som en individuell rettighet i Grunnloven. Inngrep i privatliv, familieliv, hjem og kommunikasjon vil normalt oppleves som så krenkende at det er viktig at slike inngrep vurderes nøye i lovgivningsprosessen, og at de kan prøves for domstolene dersom lovgiver har gått for langt i å tillate slike inngrep. I en viss forstand kan man si at dette utgjør kjernen i den private sfære, der den enkelte har krav på et særlig vern mot krenkelser.»

I første ledd annet punktum fastslås det at «husransakelse» ikke må finne sted «unntatt i kriminelle tilfeller». Med dette videreføres forbudet mot husinkvisisjoner i den tidligere § 102, men med en annen og mer moderne språkdrakt. Menneskerettighetsutvalget foreslo å ta bestemmelsen ut, og anse det dekket av de mer generelle deler av ny § 102. Setningen ble likevel foreslått videreført i en av fire alternative formuleringer i Grunnlovsforslag Dokument 12:30 (2011–2012) side 179-180, uten nærmere begrunnelse, og innstilt på uten videre diskusjon. I grunnlovsforslaget ble for øvrig uttrykket husinkvisisjon i den tidligere bestemmelsen erstattet med «husundersøkelse». Dette uttrykket ble igjen endret til «husransakelse» i den vedtatte bestemmelsen.

I annet ledd fastslås det at statens myndigheter skal sikre den enkeltes personlige integritet. Integritetsvernet er utformet som en positiv forpliktelse for statens myndigheter. Ifølge Kontroll- og konstitusjonskomiteen er annet ledd utformet «mer som en politisk retningslinje, som imidlertid også innebærer en ytterste skranke for lovgiver», se Innst. 186 S (2013–2014) side 27. Komiteen viser til at samme presisering som her er foreslått, er gjennomført i samtlige menneskerettighetskonvensjoner og i EUs Charter of Fundamental Rights. Det kan i den sammenheng bemerkes at EMK artikkel 8 gir staten en positiv forpliktelse til å iverksette tiltak for å forhindre at andre griper inn i den enkeltes privatliv, selv om dette ikke fremgår like klart av ordlyden som i Grunnloven § 102 annet ledd, se også Menneskerettighetsutvalgets rapport punkt 30.4 side 170. Det er likevel usikkert hvor langt denne forpliktelsen rekker.

Menneskerettighetsutvalget legger tilsvarende til grunn at § 102 annet ledd innebærer at «myndighetene har en generell plikt til å sørge for lovgivning som sikrer den enkeltes kroppslige og mentale integritet, gjennom for eksempel lovgivning mot vold, mishandling og drap», se Menneskerettighetsutvalgets rapport (Dokument 16 (2011–2012)) punkt 30.6.6.2 side 177. Det fremgår her at vernet om den personlige integritet er ment å skulle beskytte den kroppslige så vel som den psykiske integritet. Dette innebærer at Grunnloven § 102 går lengre i å gi vern for den enkeltes personlige integritet enn det personvernlovgivningen tradisjonelt har gjort. Det er vanlig å avgrense personvernet til de regler som har som formål å beskytte den psykiske integritet. Et hovedelement i personvernet er at personer i utgangspunktet skal kunne bestemme hva andre skal få vite om hans eller hennes egne personlige forhold. Regler som skal verne individet mot fysisk ubehag eller skade faller således utenfor det tradisjonelle personvernbegrepet. Den nye bestemmelsen supplerer i så måte Grunnloven § 93 fjerde ledd, som pålegger statens myndigheter å beskytte retten til liv, jf. nedenfor.

5.1.3 Adgangen til å foreta begrensninger i vernet

5.1.3.1 Begrensninger i vernet etter § 102 første ledd første punktum

De ulike politimetoder som ransaking, romavlytting, kommunikasjonskontroll, dataavlesing, visitasjon og spaning, vil på forskjellige måter kunne gripe inn i de vernede interesser etter Grunnloven § 102. Det reiser spørsmål om i hvilken grad det er adgang til å gjøre inngrep i dette vernet.

Grunnloven § 102 gir etter sin ordlyd uttrykk for et omfattende vern. Vernet etter første ledd første punktum er likevel ikke absolutt. Det er forutsatt i forarbeidene til grunnlovsforslaget at bestemmelsen ikke kan forstås slik at den enkelte har en udelt rett til å ha sitt privatliv i fred, se Menneskerettighetsutvalgets rapport (Dokument 16 (2011–2012)) side 178:

«Forslag til første ledd vil da være utformet som en rettighet for den enkelte gjennom uttrykket «enhver». Den enkelte tildeles likevel ikke en udelt rett til å ha sitt privatliv i fred, men har rett til «respekt» for sitt privatliv.»

Grunnloven § 102 gir imidlertid ingen retningslinjer for når det er tillatt å gjøre inngrep i den vernedes sfære for eksempel gjennom bruk av ulike politimetoder. Bestemmelsen hviler på en forutsetning om at det vedtas en generell regel om begrensninger i rettighetene etter Grunnloven og at denne angir hvilke vilkår som må være oppfylt for at det skal kunne gjøres inngrep i den vernedes sfære etter § 102, se Menneskerettighetsutvalgets rapport side 178:

«Formuleringen utelukker derfor ikke at enkelte personer kan utsettes for overvåking og kontroll, men da må vilkårene for dette være til stede, jf. utvalgets forslag til begrensningshjemmel for rettighetene i Grunnloven, se kapittel 13.»

En slik forutsetning fremgår også av flertallets merknader i Kontroll- og konstitusjonskomiteens innstilling (representantene fra Ap, Høyre og FrP), se Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.9:

«Det alternativ flertallet stiller seg bak, gjør retten til privatliv mv. i første ledd til en rettighet for den enkelte. Når retten er til «respekt for» privatlivet, er det likevel for å synliggjøre at lovlig etterretning ikke er utelukket, som også diskutert av Menneskerettighetsutvalget.»

Høyesterett har i nyere avgjørelser slått fast at vernet etter § 102 første ledd første punktum vil bero på en vurdering av om inngrepet i de vernede interesser ivaretar et legitimt formål, er forholdsmessig og har tilstrekkelig hjemmel, se Rt. 2014 side 1105 (avsnitt 28) og Rt. 2015 side 93. I sistnevnte avgjørelse (avsnitt 60) uttales følgende om tolkningen av Grunnloven § 102:

«Til forskjell fra SP artikkel 17 og EMK artikkel 8, inneholder Grunnloven § 102 ingen anvisning på om det overhodet kan gjøres lovlige begrensninger i privat- og familielivet. Men grunnlovsvernet kan ikke være – og er heller ikke – absolutt. I tråd med de folkerettslige bestemmelsene som var mønster for denne delen av § 102, vil det være tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, jf. Rt-2014-1105 avsnitt 28.»

Det er således på det rene at vernet etter første ledd første punktum ikke er absolutt.

5.1.3.2 Begrensninger i vernet etter § 102 første ledd annet punktum

Første ledd annet punktum gir derimot trolig et absolutt vern mot inngrep som er å anse som «husransakelse», med unntak av når dette gjøres «i kriminelle tilfeller». Første og annet punktum inneholder således bestemmelser av forskjellig karakter: Første punktum gir anvisning på en avveining, mens annet punktum inneholder et forbud. Ved vurderingen av om bruk av de ulike skjulte politimetodene i forebyggende eller avvergende øyemed er forenlig med Grunnloven § 102, blir det dermed både spørsmål om de går klar av forbudet i annet punktum, og om de kan forsvares etter avveiningen i første punktum.

Det er ikke tvil om at politimetoder som kommunikasjonskontroll, visitasjon og spaning ikke er å anse som «husransakelse», og slike metoder går dermed klar av forbudet mot husransakelse i annet punktum. Det er heller ikke tvilsomt at ransaking i private hjem er å anse som «husransakelse». Når det gjelder romavlytting og innbrudd ved dataavlesing eller romavlytting, er det noe mer usikkert om tvangsmidlene omfattes av begrepet «husransakelse». Både Metodekontrollutvalgets flertall og de to betenkningene som er vedlagt Metodekontrollutvalgets utredning la til grunn at forbudet mot «Hus-Inkvisisjoner», slik ordlyden da lød, omfattet romavlytting og innbrudd.

Flere forhold trekker i retning av å anse slike metoder for å falle utenfor. For det første er en slik tolkning forenlig med ordlyden i annet punktum, som nå altså er endret fra «husinkvisisjon» til det snevrere uttrykket «husransakelse». For det annet er det mindre behov for en vid tolking av «husransakelse» etter grunnlovsreformen i 2014, idet et mer generelt formulert grunnlovsvern nå følger av § 102 første ledd første punktum.

På den annen side tilsier Stortingets generelle intensjon – at det med språkrevisjonen ikke var meningen å forskyve meningsinnholdet i grunnlovsbestemmelsene – at en ved tolkningen av den enkelte bestemmelse bør være varsom med å legge vekt på at ordlyden i bestemmelsen er snevrere enn den var før reformen. Denne innvendingen har noe begrenset betydning ettersom også den tidligere rettstilstanden og rekkevidden av begrepet husinkvisisjon var uklar. Like fullt kan det hevdes at formålet med det opprinnelige forbudet mot husinkvisisjon var å verne om den private sfære, som både ransaking, romavlytting og innbrudd gjør inngrep i.

Departementet finner det imidlertid ikke nødvendig å ta endelig stilling til hvilke metoder som kan anses som «husransakelse» etter første ledd annet punktum, ettersom rekkevidden av begrepet «husransakelse» uansett ikke har vært avgjørende for de forslag som fremmes i proposisjonen her. Forslagene anses å være forenlig med Grunnloven § 102, også om en tar utgangspunkt i at de nevnte metodene, romavlytting og innbrudd ved dataavlesing eller romavlytting, omfattes av begrepet «husransakelse» i første ledd annet punktum.

Forbudet mot husransakelse er som nevnt ikke uten unntak. Selv om en politimetode omfattes av begrepet husransakelse, vil den ikke rammes av forbudet dersom den benyttes «i kriminelle tilfeller». Uttrykket «i kriminelle tilfeller» omfatter utvilsomt de tilfeller hvor de aktuelle politimetodene benyttes som ledd i undersøkelser knyttet til straffbare handlinger som allerede har funnet sted. Politiets undersøkelser er imidlertid ikke begrenset utelukkende til å oppklare allerede begåtte lovbrudd. Politiet har også som oppgave å avverge og forebygge fremtidig kriminalitet. For å styrke politiets avvergende og forebyggende funksjon, ble Politiets og PSTs adgang til å ta i bruk hemmelige tvangsmidler utvidet ved lov 17. juni 2005 nr. 87. Det ble her åpnet for at både politiet og PST kan bruke ransaking og andre tvangsmidler for å avverge alvorlige lovbrudd, jf. straffeprosessloven § 222 d. Videre ble PST gitt anledning til å bruke hemmelig ransaking også for forebyggende formål, jf. politiloven § 17 d. Bestemmelsene er nærmere omtalt nedenfor i kapittel 13. Politiets og PSTs adgang til å bruke hemmelige etterforskningsmetoder i avvergings- og forebyggingssituasjonene, aktualiserer spørsmålet om rekkevidden av unntaket fra forbudet mot husransakelse i Grunnloven § 102 første ledd annet punktum.

Både Metodekontrollutvalgets flertall og de to betenkningene som er vedlagt utredningen, konkluderte med at det av begrepet «i kriminelle tilfeller» kunne utledes et krav om at det allerede må være foretatt en straffbar handling, og det avgrenses således mot tvangsmiddelbruk i avvergende og forebyggende øyemed. Denne fortolkningen har imidlertid nokså usikker forankring i de tungtveiende rettskildene.

For det første kan det stilles spørsmål om det er mest nærliggende å tolke ordlyden så restriktivt som flertallet har gjort. Departementet mener at ordlyden åpner for flere fortolkninger og at den ikke er til hinder for at det foretas undersøkelser med sikte på å forebygge eller avverge kriminalitet. Preposisjonsbruken (i kriminelle tilfeller) kan også forstås som en tematisk henvisning til kriminalitetsbekjempelse, uten at det innebærer et særskilt krav om at grensen for det straffbare må være overtrådt.

Heller ikke bakgrunnen for det opprinnelige forbudet i § 102 mot husinkvisisjoner, gir støtte for det syn som flertallet målbærer. Referatet fra Riksforsamlingen gir en viss støtte for at bakgrunnen for at dette uttrykket ble valgt, var et ønske om å begrense undersøkelser som kunne føre til krenkende mistanke og strafforfølgning for mindre alvorlige lovbrudd, og at Eidsvollsfedrene ved valg av formulering ikke hadde noen intensjon om å begrense myndighetenes adgang til å foreta undersøkelser av private hjem for å forhindre alvorlig kriminalitet. I referatet står det at forslaget fra justisråd Diriks til endelig lovtekst ble «bifaldt især af Kjøbmændenene, der saaledes saae sig befriede fra Inkvisitioner om Toldsvig, hvilken Diriks ikkje ansaa for nogen offentlig Forbrydelse», jf. Storthings-efterretninger 1814-1833 1ste bind, Jacob Dybwads forlag, Christiania 1874 s. 76. Dette må igjen forstås på bakgrunn av at brudd på tollovgivningen på den tiden ble håndtert i sivilprosessuelle former. Kjernen i tidligere § 102 synes således å være å sette en terskel med hensyn til sakens alvor og å hindre vilkårlige krenkelser som kunne føre til mistanke og strafforfølgning for mindre alvorlige forhold, jf. Metodekontrollutvalgets mindretall i utredningen punkt 13.4 side 156. Den juridiske teori har også holdt fast på at husundersøkelser av mer forvaltningsmessig karakter faller utenfor, jf. Andenæs, Statsforfatningen i Norge (10. utg. ved Fliflet, 2006) s. 408–409.

Heller ikke lovforarbeidene utarbeidet i forbindelse med grunnlovsreformen 2014 gir støtte til den fortolkning som Metodekontrollutvalgets flertall bygger på. Spørsmålet om hvordan unntaket for kriminelle tilfeller skal forstås, er ikke kommentert i Kontroll- og konstitusjonskomiteens innstilling. Saksordføreren knyttet imidlertid enkelte kommentarer til dette i Stortinget, jf. referat fra Stortingsdebatten 14. mai 2014 sak 1 (Jette F. Christensen (A) [17:36:12]). Disse kan tolkes i retning av at begrepet «i kriminelle tilfeller» ikke må avgrenses mot politiets arbeid for å forebygge og avverge kriminalitet. Uttalelsen er likevel noe tvetydig og vil neppe tillegges særlig rettskildemessig verdi.

Departementet mener at en bør være tilbakeholden med å innfortolke begrensninger i Grunnloven som grunnlovskonsipistene neppe hadde gjort seg opp noen formening om ved valg av formulering, og som heller ikke følger klart av ordlyden.

Det kan videre anføres at både utvalgets flertall og de to betenkningene i for sterk grad har lagt vekt på hensynet til å verne om den enkeltes hjem og privatliv på bekostning av hensynet til å hindre at alvorlig kriminalitet blir begått. Departementet mener, slik også utvalgets mindretall er inne på, at denne avveiningen må foretas i lys av dagens syn på forholdet mellom enkeltmenneskets behov for vern og fellesskapets behov for beskyttelse. Metodekontrollutvalgets vurdering av hensynet til privatlivets fred opp mot hensynet til kriminalitetsbekjempelse og samfunnsvern, kan i ytterste konsekvens føre til at politiet mister noen av de virkemidler som er nødvendig for å avverge alvorlig kriminalitet, med den konsekvens at liv kan gå tapt.

Som nevnt ovenfor gir Grunnloven §§ 93 og § 102 annet ledd statens myndigheter en plikt til å beskytte retten til liv og til å verne om ulike sider ved den enkeltes fysiske og psykiske integritet. Formålet med å grunnlovfeste retten til liv er blant annet å gi denne rettigheten et høyere vern. Fra komiteens merknader i Innst. 182 S (2013–2014) hitsettes:

«Komiteen viser til at retten til liv ofte blir fremhevet som den mest grunnleggende av menneskerettighetene. I FN finner vi retten til liv i konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 6: «Every human being has the inherent right to life» og nesten likelydende i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 2 (inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettsloven): «Everyone’s right to life shall be protected by law». […].

Komiteen viser til Menneskerettighetsutvalgets rapport der retten til liv omtales som «en plikt for myndighetene til å respektere den enkeltes rett til liv, dvs. at myndighetene ikke kan ta liv (..), og til å beskytte den enkelte mot at andre tar deres liv».

Komiteen viser til at Grunnloven i dag verken gir en eksplisitt rett til liv eller forbud mot dødsstraff. Tortur er forbudt, men kun som et ledd i straffeprosessen.

Komiteen mener dette er grunnleggende rettigheter som bør få et høyere rettslig vern. Komiteen støtter forslag om at livet er en grunnleggende verdi som må vernes om og beskyttes.»

Samtidig er det, slik det fremgår at komiteens merknader til § 102 i Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2, ikke grunnlag for å foreta en innbyrdes rangering av de rettighetene som nå er inntatt i Grunnloven: «[…] disse rettighetenes finnes på samme nivå som andre rettigheter de må avveies mot, slik som ytringsfriheten og religionsfriheten.»

Det er ikke tvilsomt at formålet med bestemmelsen i § 102 er å verne mot vilkårlige og uforholdsmessige inngrep i borgernes hjem. En reell vurdering av om et inngrep er vilkårlig og uforholdsmessig, bør ikke utelukkende baseres på om det allerede er begått en straffbar handling eller hvor nærstående den handling som søkes avverget er. Det er ikke nødvendigvis slik at behovet for tvangsmidler er sterkest i tilfeller der en kriminell handling allerede er begått. Det kan være større grunn til å gripe inn i en situasjon der en har sikre holdepunkter for at et svært alvorlig lovbrudd vil kunne bli begått, uten at en har indikasjoner på at noe straffbart allerede har funnet sted. I det siste tilfellet har en ennå tid og mulighet til å avverge utfallet av lovbruddet og kanskje redde mange menneskeliv. Der det er begått et lovbrudd, er det kun hensynet til sakens oppklaring som kan legitimere husransakelse. En reell vurdering av et inngreps nødvendighet og forholdsmessighet vil derfor også måtte ta i betraktning alvorligheten av den handling som søkes avverget, hvilke konsekvenser det får dersom en ikke griper inn og hvor sikre holdepunkter en har for at en alvorlig straffbar handling vil bli begått.

Det kan også anføres at enkelte av argumentene som ble angitt til støtte for at begrepet «i kriminelle tilfelle» skal tolkes snevert, altså som forbeholdt tilfelle der det er begått et lovbrudd i motsetning til der disse vil kunne begås i fremtiden, ikke kan tillegges særlig vekt ved tolkningen av den nye grunnlovsbestemmelsen. I en av benkningene som er vedlagt Metodekontrollutvalgets utredning (se Husabø side 417), er det blant annet anført at dersom en aksepterer at myndighetenes uro for at noen kan komme til å gjøre noe straffbart, skal kunne utgjøre «kriminelle Tilfælde», vil det være svært vanskelig ut fra Grunnloven å trekke en grense for hvor langt dette unntaket går. Argumentet vil ikke lenger ha gyldighet når bestemmelsen i dag, slik den er fortolket av Høyesterett, i tillegg oppstiller en generell regel om beskyttelse av privatlivets fred, hvoretter inngrep må vareta et legitimt formål, være forholdsmessig og ha tilstrekkelig hjemmel. Også adgangen til husransakelse i «kriminelle tilfeller» vil være undergitt disse kravene som Høyesterett har innfortolket i første ledd første punktum. Kravene om at eventuelle inngrep i de vernede interesser må vareta legitime formål, ha tilstrekkelig hjemmel og være forholdsmessige er godt egnet til å fange opp de svært vanskelige vurderingene som lovgiver, og i siste instans domstolene, må foreta når det skal skje en avveining mellom individets behov for beskyttelse mot inntrengning i privatsfæren på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner inngrepet på den andre siden. Ved en forholdsmessighetsvurdering er det mulig å ta hensyn både til hvor omfattende inngrepet i privatsfæren er, hvor stor fare det er for at uskyldige tredjepersoner rammes, hvor alvorlige lovbrudd det er tale om, hvor sterke holdepunkter som foreligger for at lovbruddet vil kunne begås og hvilke rettssikkerhetsgarantier som er bygd inn. Departementet vil videre peke på at i mangel av klare holdepunkter i ordlyden og andre relevante rettskilder, bør lovgivers syn veie tungt med hensyn til hvordan disse hensyn best skal avstemmes i forbindelse med utforming av konkrete lovbestemmelser.

Etter departementets syn kan det av begrepet «kriminelle tilfeller» ikke utledes et krav om at et lovbrudd må være begått. Det understrekes likevel at adgangen til å foreta inngrep i hjemmet for å forhindre fremtidig kriminalitet ikke er ubegrenset. Det kan på bakgrunn av ordlyden og de hensyn som ligger til grunn for forbudet mot husransakelse, være grunn til å oppstille et generelt krav om at det må foreligge konkret informasjon som tilsier at det vil bli begått en kriminell handling i ikke alt for fjern fremtid. Prinsipielt sett bør det ikke være avgjørende for grunnlovsmessigheten om en i lovgivningen omtaler politiets tiltak som er rettet mot fremtidige straffbare handlinger som avverging eller forebygging. Likevel antas det at det bør utvises noe mer forsiktighet med å åpne for tvangsmiddelbruk i private hjem i forebyggende øyemed etter politiloven § 17 d enn tvangsmiddelbruk i avvergende øyemed etter straffeprosessloven § 222 d. Avstanden til den straffbare handlingen vil gjerne være større enn ved avverging, der det er grunnlag for å åpne etterforskning, og der det dessuten ofte foreligger et annet lovbrudd, for eksempel forberedelseslovbrudd til handlingen som søkes avverget. Det kan imidlertid bemerkes at grensen for når en forebyggingssak bør gå over i avvergingssporet ikke alltid er like enkel å trekke. PST kan motta troverdige, men ikke-verifiserte opplysninger, som gir grunn til å avvente den videre utvikling før eventuell etterforskning iverksettes. Det kan altså likevel foreligge en rekke holdepunkter for at alvorlige lovbrudd er i gjære fra enkelte miljøer. Her synes det mindre betenkelig å subsumere forholdet under «kriminelle tilfeller». Det vises til vurderingene i kapittel 13 nedenfor.

Departementet legger til grunn at vurderingstemaet og de krav som Høyesterett har oppstilt, om at inngrep i de vernede interessene må vareta et legitimt formål, være forholdsmessig og ha hjemmel i lov, også får anvendelse for tiltak som er å anse som husransakelse, dersom disse benyttes «i kriminelle tilfeller» og altså ikke rammes av den trolig absolutte forbudsregelen i annet punktum.

Vurderingen av om en bestemt metodebruk er forholdsmessig etter § 102 antas å være nokså sammenfallende med vurderingen etter EMK artikkel 8 nr. 2. Den innebærer at lovgiver, og i siste instans domstolene, må foreta en avveining mellom individets behov for beskyttelse mot inntrengning i privatsfæren på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner inngrepet på den andre siden, nærmere bestemt kriminalitetsbekjempelse og samfunnsvern. I Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2015 side 93 uttales følgende om denne vurderingen i avsnitt 60:

«Forholdsmessighetsvurderingen må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre.»

For lovgiver innebærer dette at en ved vurderingen av hvilke metoder som lovgivningen skal gi hjemmel for og hvilke rammer som skal settes for politiets bruk av disse metodene, må foreta en avveining mellom de individuelle interessene og samfunnets behov for å beskyttes mot og oppklare alvorlige lovbrudd. I tillegg må en eventuell lovgivning være tilstrekkelig forutsigbar. Det er også av betydning hvilke rettssikkerhetsgarantier som foreligger, særlig i form av domstolskontroll. Det kan legges til at en i alle fall etter EMK har lagt stor vekt på hvorvidt lovgiver har konkretisert de samfunnsbehovene som begrunner avveiningen, samt foretatt den nærmere avveiningen.

5.2 EMK artikkel 8 som skranke for politiets metodebruk

5.2.1 Vernet etter EMK artikkel 8 nr. 1

Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8 nr. 1 gir, i likhet med Grunnloven § 102, et generelt vern av privatlivets fred. Det fremgår uttrykkelig av bestemmelsen at vernet omfatter den enkeltes privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse. EMD har i liten grad skilt de ulike rettighetene fra hverandre. Langt på vei vil også retten til privatliv og retten til korrespondanse gli over i hverandre. Tilsvarende vil vernet om privatlivet og om det private hjem i mange tilfeller være vanskelig å holde helt atskilt.

Politiets etterforskningsmetoder vil på forskjellig måte kunne gripe inn i de sider av privatlivets sfære som er vernet etter EMK artikkel 8. Spaning, infiltrasjon, kommunikasjonskontroll og romavlytting vil kunne utgjøre inngrep i den enkeltes psykiske integritet. Det vil særlig være tilfelle når slike metoder benyttes skjult. Andre metoder som for eksempel ransaking og visitasjon, vil også gripe inn i den fysiske integritet.

Vernet etter artikkel 8 nr. 1 er sterkest når politimetoden retter seg mot det private hjem. Romavlytting og telefonavlytting faller normalt inn under EMK artikkel 8 nr. 1, se dommen Klass m.fl. mot Tyskland 6. september 1978 (sak 5029/71) og dommen Khan mot Storbritannia 12. mai 2000 (sak 35394/97). Det følger imidlertid av dommen Niemietz mot Tyskland (sak 13710/88) at vernet også gjelder utenfor det private hjem, se nærmere nedenfor under kapittel 12 om kameraovervåkning.

Metoder som griper inn i den fysiske integritet vil ofte være et inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 1, se nedenfor punkt 10.4 om ransaking.

5.2.2 Vilkårene for å gripe inn i den vernede sfære

5.2.2.1 Innledning

Retten til respekt for privatlivets fred etter EMK artikkel 8 nr. 1 innebærer ingen udelt rett for den enkelte til å ha sitt privatliv i fred. Artikkel 8 nr. 2 angir hvilke betingelser som må være oppfylt for at offentlige myndigheter skal kunne gjør inngrep i de rettigheter som følger av artikkel 8 nr. 1. For det første må formålet med inngrepet falle inn under et av de formål som er angitt i bestemmelsen. Videre stilles det krav om at inngrepet har hjemmel i lov (lovkravet). Endelig må inngrepet anses nødvendig i et demokratisk samfunn.

5.2.2.2 Lovkravet

EMD har, i lys av prinsippet «the rule of law» knesatt i fortalen og hensynet til å beskytte borgerne mot vilkårlige inngrep fra statens side, stilt kvalitative krav til hjemmelsgrunnlaget. Lovkravet omfatter i hovedsak to ulike aspekter. Dels stilles det krav til regelens tilgjengelighet («accessibility») og dels et krav til presisjon («foreseeability»), se Lorenzen m.fl. Den Europeiske Mænneskerettighedskonvention, Art. 1-9 (2011) side 764. Begge disse sidene av lovkravet fremgår blant annet av dommen Sunday Times mot Storbritannia 26. april 1979 (sak 6538/74) avsnitt 49:

«Firstly, the law must be adequately accessible: the citizen must be able to have an indication that is adequate in the circumstances of the legal rules applicable to a given case. Secondly, a norm cannot be regarded as a “law” unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able – if need be with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. Those consequences need not be foreseeable with absolute certainty: experience shows this to be unattainable. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances. Accordingly, many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague and whose interpretation and application are questions of practice.»

Sunday Times-saken gjaldt lovkravet i EMK artikkel 10, men lovkravet i EMK artikkel 8 nr. 1 er gitt samme betydning, se dommen Silver m.fl. mot Storbritannia 25. mars 1983 (sak 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 og 7136/75).

Kravet om tilgjengelighet skal sikre at borgeren kan finne ut om han er i en posisjon som kan gi grunnlag for inngrep mot ham. Av dette følger at den regel som hjemler inngrepet, må være offentliggjort. Det må således ses bort fra interne instrukser som er hemmeligholdt, for eksempel for å holde politiets fremgangsmåte skjult. I dommen Malone mot Storbritannia 2. august 1984 (sak 8691/79) kunne domstolen således ikke legge vekt på interne retningslinjer for bruken av romavlytting, ettersom disse ikke var tilgjengelig for klageren. Tilsvarende følger av dommen Leander mot Sverige 26. mars 1987 (sak 9248/81) avsnitt 51 som gjaldt overvåking.

Derimot vil det i noen grad være adgang til å innskrenke hjemmelens rammer i interne hemmelige rundskriv. Så lenge lovgivningen er tilstrekkelig klart formulert, slik at borgeren kan finne ut om han er i en posisjon som kan gi grunnlag for inngrep i privatlivet, vil vilkåret være oppfylt, se Malone mot Storbritannia 2. august 1984 (sak 8691/79) avsnitt 67:

«In particular, the requirement of foreseeability cannot mean that an individual should be enabled to foresee when the authorities are likely to intercept his communications so that he can adapt his conduct accordingly. Nevertheless, the law must be sufficiently clear in its terms to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to this secret and potentially dangerous interference with the right to respect for private life and correspondence.»

Et annet moment som tillegges vekt ved vurderingen av om lovkravet er oppfylt, er hvorvidt hjemmelsgrunnlaget fremstår som fragmentarisk. Dette har en side både til kravet om forutsigbarhet og kravet om tilgjengelighet. Dersom rettsregelen må utledes på bakgrunn av mange forskjellig rettskilder, vil dette svekke både forutberegneligheten og tilgjengeligheten. I dommen Kruslin mot Frankrike 24. april 1990 (sak 11801/85) avsnitt 34 måtte hjemmelen utledes av en rekke ulike kilder, og EMD kom blant annet av den grunn til at det forelå konvensjonsstrid. EMD la i den sammenheng også vekt på at telefonavlytting var et inngripende tiltak, og at hjemmelen som ble utledet i liten grad oppstilte prosessuelle garantier for den inngrepet var rettet mot. Likevel viser avgjørelsen at hjemmelsgrunnlaget inngrepet utledes fra, må være praktisk tilgjengelig.

Kravet til forutsigbarhet innebærer at hjemmelen må være noenlunde presist formulert for å sikre mot misbruk, se blant annet dommen Huvig mot Frankrike 24. april 1990 (sak 11105/84), som gjaldt telefonavlytting. I denne avgjørelsen ble det konstatert konvensjonsbrudd som følge av at hjemmelen var uklar. EMD la blant annet vekt på at det ikke var presisert i hjemmelsgrunnlaget hva slags lovovertredelser som kunne gi anledning til telefonavlytting i etterforskningsøyemed (avsnitt 34). I dommen Malone mot Storbritannia, som gjaldt kommunikasjonskontroll, la EMD vekt på at

«..the essential elements of the power to intercept communications were laid down with reasonable precision in accessible legal rules that sufficiently indicate the scope and manner of the exercise of the discretion conferred on the relevant authorities [...]»

Det følger også av ovennevnte at lovkravet ikke er til hinder for at hjemmelen overlater en viss skjønnsutøvelse til forvaltningen. I så fall må loven som et minstemål angi hvilket formål inngrepet kan forfølge, se dommen Olsson mot Sverige 24. mars 1988 (sak 10465/83) avsnitt 61 (c):

«A law which confers a discretion is not in itself inconsistent with the requirement of foresee- ability, provided that the scope of the discretion and the manner of its exercise are indicated with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference.»

Utover kravet om formålsangivelse, vil det nærmere materielle innholdet i lovkravet bero på en mer sammensatt vurdering. Kravene til presisjon og tilgjengelighet er relative og vil blant annet øke med inngrepets styrke, se dommen Klass mot Tyskland 6. September 1978 (sak 5029/71) avsnitt 50:

«The Court must be satisfied that, whatever system of surveillance is adopted, there exist adequate and effective guarantees against abuse. This assessment has only a relative character: it depends on all the circumstances of the case, such as the nature, scope and duration of the possible measures, the authorities competent to permit, carry out and supervise such measures, and the kind of remedy provided by national law.»

Av den grunn skjerpes kravene til rettsgrunnlag ved skjult overvåking. I dommen Kruslin mot Frankrike 24. april 1990 (sak 11801/85) avsnitt 33 uttales:

«Tapping and other forms of interception of telephone conversations represent a serious interference with private life and correspondence and must accordingly be based on a law that is particularly precise. It is essential to have clear, detailed rules on the subject, especially as the technology available for use is continually becoming more sophisticated.»

Videre vil også formålet ha betydning. I den grad det er tvingende nødvendig av hensyn til for eksempel rikets sikkerhet å holde deler av inngrepet eller fremgangsmåten ved inngrepet skjult, har EMD gitt den enkelte stat et større spillerom, se dommen Leander mot Sverige 26. mars 1987 (sak 9248/81) avsnitt 51.

Ved avgjørelsen av hvor presist hjemmelsgrunnlaget må være, vil EMD også legge vekt på hvilke prosessuelle garantier loven oppstiller. EMD legger blant annet vekt på om det foreligger adgang til domstolskontroll. I Lambert mot Frankrike 24. august 1998 (sak 23618/94) ble det konstatert konvensjonsstrid som følge av manglende adgang til domstolsprøving når avlyttingen vedrørte samtaler på telefonlinjen tilhørende andre personer. En slik mangel kunne i følge EMD «render the protective machinery void of any substance».

Lovkravet vil for øvrig kunne være oppfylt både gjennom formelle lover gitt av en lovgivende forsamling og rettsregler forankret i sedvane, rettspraksis og endog administrativ praksis, se blant annet dommen Sunday Times mot Storbritannia avsnitt 47. At også andre kompetansegrunnlag enn formell lov kan hjemle inngrep i konvensjonsrettigheter, må sees på bakgrunn av Storbritannias common law-system. I dommen Leander mot Sverige avsnitt 51 godtok EMD instrukser og lignende som relevante kilder. EMD godtar derimot ikke den alminnelige handlefrihet som hjemmel for inngrep i beskyttede rettigheter. I Malone mot Storbritannia uttalte EMD at selv om metoden ikke uttrykkelig var forbudt, måtte det kreves annet hjemmelsgrunnlag for at det engelske politiet kunne kreve innsyn i postverkets og televerkets kunderegistre.

Selv om lovskravet i EMK artikkel 8 nr. 2 ikke krever formell lov, har det i konvensjonspraksis vist seg at andre hjemler enn formell lov vanskelig vil oppfylle de øvrige deler av konvensjonens hjemmelskrav. Det gjenspeiles for så vidt i at de sentrale dommer som har utviklet vilkåret, gjelder saker der engelske rettsregler ikke er godtatt, se for eksempel Sunday Times mot Storbritannia, Malone mot Storbritannia og Khan mot Storbritannia. Dette har ført til at Storbrittania har fått et detaljert lovverk om politimetoder. Samme utvikling kan spores i andre land.

5.2.2.3 Formål som kan legitimere inngrep

For å kunne gjøre inngrep i vernede interesser etter artikkel 8 nr. 1, må for det første formålet med inngrepet falle inn under et av de formål som fremkommer i EMK artikkel 8 nr. 2. Relevante formål er blant annet hensynet til rikets sikkerhet («the interests of national security») og kriminalitetsbekjempelse («the prevention of disorder or crime»). Det kan derfor ikke være tvil om at politiets inngrep for å hindre kriminalitet oppfyller formålskravet. Også overvåkingspolitiets arbeid for å ivareta rikets sikkerhet, må anses relevant.

Hovedtendensen er likevel at domstolen i liten grad går inn og prøver den angitte formålsangivelse, se for eksempel Leander mot Sverige 26. mars 1987 (sak 9248/81) avsnitt 49. Domstolen har imidlertid i enkelte tilfeller overprøvd statens formålsangivelse.

5.2.2.4 Nødvendighetskravet

EMK artikkel 8 nr. 2 krever, i tillegg til lovkravet og kravet om at inngrepet må ivareta et bestemt formål, at inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn. I dette vilkåret ligger et krav til forholdsmessighet. Borgernes forventning om å kunne leve sine liv uten at staten blander seg inn i deres private sfære, må veies mot samfunnets behov for å kunne ta i bruk krenkende metoder for å sikre statens sikkerhet og bekjempe kriminalitet. Det kreves ikke at inngrepet skal anses uunnværlig. Det er på den annen side ikke tilstrekkelig at tiltaket er ønskelig eller nyttig. Balansepunktet ligger et sted imellom, se dommen Olsson mot Sverige (sak 10465/83) avsnitt 67. Hvor den nærmere grensen skal trekkes, vil bero på en konkret vurdering. Det er likevel mulig å trekke opp noen generelle utgangspunkter for vurderingen.

Skjønnsmarginen eller «the margin of appreciation» er et vesentlig trekk ved EMDs tolkning av konvensjonen. Det innebærer at EMD tillegger den enkelte stat en viss grad av skjønn ved utpensling av konvensjonens innhold. Statenes skjønnsmargin gjør at den enkelte stat i noen grad selv vil kunne vurdere hva som er en nødvendig metode. Likevel må det trekkes en grense. Graden av skjønnsfrihet varierer betydelig sett hen til det konkrete tilfellet.

I den grad en politimetode utgjør et ledd i beskyttelsen av rikets sikkerhet eller beskyttelse mot ytre farer, vil skjønnsmarginen være vid, se dommen Leander mot Sverige (sak 9248/81) avsnitt 59 og Klass m.fl. mot Tyskland (sak 5029/71) avsnitt 48. Men også innenfor kriminalitetsbekjempelse generelt har domstolen vist tilbakeholdenhet med å overprøve statenes vurdering av hva som er nødvendig i et demokratisk samfunn. Som det uttales i Silver m.fl. mot Storbritannia (sak 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75 og 7136/75) avsnitt 97 vil statene:

«[...] enjoy a certain but not unlimited margin of appreciation in the matter of the imposition of restrictions, but it is for the Court to give the final ruling on whether they are compatible with the Convention [...]»

Selv for de mest inngripende metodene, som for eksempel telefonavlytting og romavlytting, har EMD i stor grad bare overprøvd om hjemmelen i tilstrekkelig grad oppstiller rettssikkerhetsgarantier, jf. Klass m.fl. mot Tyskland (sak 5029/71) avsnitt 50 referert i pkt. 5.2.2.2 ovenfor.

EMDs praksis viser at de hemmelige etterforskningsmetoder som straffeprosessloven hjemler, neppe vil være i strid med EMK artikkel 8 nr. 2. Romavlytting ble i prinsippet godtatt i Malone mot Storbritannia (sak 8691/79), og telefonavlytting har også ved flere anledninger blitt akseptert som politimetode.

Domstolen vil likevel prøve om hjemmelen er for vidt utformet, både om bestemmelsen som sådan er for vid og om en i forbindelse med en konkret bruk har gått utenfor det som er nødvendig i et demokratisk samfunn. Utgangspunkt for denne vurderingen må tas i inngrepet metoden medfører. Metoder som romavlytting og kommunikasjonskontroll vil lettere være uforholdsmessige enn alminnelig spaning. Sentralt i denne vurderingen står også hvilke rettssikkerhetsgarantier bestemmelsen oppstiller. Det gjelder kravet til saksbehandling og kravet til hvem som fatter beslutningen, se Lüdi mot Sveits (sak 12433/86). Et annet moment er om inngrepet utelukkende rammer personer som med god grunn kan mistenkes for forberedelse eller begått kriminalitet, se Teixeira de Castro mot Portugal (sak 25829/98). Sentralt vil det også være hvilket kriminalitetskrav bestemmelsen oppstiller og hvor alvorlig den konkrete planlagte handling eller begåtte kriminelle handling er.