10 Varsling, tilsyn og sanksjoner

10.1 Varsling

10.1.1 Gjeldende rett

Arbeidsmiljøloven kapittel 2 A inneholder regler som gir arbeidstakere rett til å varsle om kritikkverdige forhold.

I arbeidsmiljøloven § 2 A-2 er det regler som gir arbeidstakere vern mot gjengjeldelse ved varsling. § 2 A-4 fastsetter at offentlige myndigheter skal ha taushetsplikt om identiteten til ansatte som varsler om forhold hos arbeidsgiveren. Taushetsplikten skal også gjelde overfor «sakens parter og deres representanter». Det er bare identiteten som skal være taushetsbelagt, ikke innholdet i det varselet myndighetene har mottatt.

Det er ingen eksplisitte regler i gjeldende verdipapirhandellov om vern ved varsling.

10.1.2 EØS-rett

MiFID II artikkel 73 gir nye regler om varsling til tilsynsmyndigheten om overtredelser eller kritikkverdige forhold, såkalt «whistle blowing».

Etter artikkel 73 nr. 1 første ledd skal medlemsstatene sørge for at tilsynsmyndighetene etablerer effektive ordninger som legger til rette for å rapportere potensielle eller faktiske overtredelser av MiFIR eller nasjonale bestemmelser som gjennomfører MiFID II, til tilsynsmyndigheten.

Etter artikkel 73 nr. 1 annet ledd skal ordningene minst omfatte:

• særskilte rutiner for mottak av meldinger om overtredelser og oppfølgningen av disse, inkludert etablering av sikre kommunikasjonskanaler for slike rapporter,

• tilstrekkelig beskyttelse av ansatte i finansinstitusjoner som varsler om overtredelser i finansinstitusjonen, og som minimum beskyttelse mot gjengjeldelse, diskriminering og andre former for urettferdig behandling,

• beskyttelse av identiteten til både personen som varsler, og den fysiske personen som antas å være ansvarlig for overtredelsen, i alle faser av prosessen, med mindre offentliggjøring kreves etter nasjonal lovgivning som ledd i ytterligere undersøkelser eller etterfølgende administrativ sak eller rettssak.

EØS-statene skal etter artikkel 73 nr. 2 kreve at verdipapirforetak, markedsoperatører, datarapporteringsforetak, kredittinstitusjoner med konsesjon til å yte investeringstjenester og tilknyttede tjenester, samt filialer fra tredjeland, har interne rutiner for at ansatte kan varsle om mulige overtredelser internt gjennom en særskilt uavhengig og selvstendig kanal.

10.1.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til at nye regler om beskyttelse av varslere er gjennomført på flere direktivområder. Utvalget bemerker at reglene om varsling er vurdert av Finansdepartementet i forbindelse med gjennomføring av UCITS V. Reglene i MiFID II artikkel 73 svarer, med enkelte forskjeller i språk og oppbygning, til tilsvarende bestemmelse i UCITS V. Utvalget legger på denne bakgrunn Prop. 154 L (2015–2016), kapittel 2.4.5.5 til grunn for sine vurderinger.

MiFID II artikkel 73 nr. 1 a) om rutiner for mottak av varsler om overtredelser og oppfølging av varslene, retter seg mot Finanstilsynet som tilsynsmyndighet for verdipapirlovgivningen. Utvalget legger til grunn at Finanstilsynet er forpliktet til å innrette sine rutiner mv. slik at de oppfyller kravene som stilles til offentlige myndigheter i artikkel 73, slik at det ikke nødvendig å fastsette regler på dette punktet. Utvalget viser videre til at foretakene som omfattes av MiFID II, i kraft av å være arbeidsgivere plikter å ha rutiner for varsling etter arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. Her fremgår det også at arbeidstaker har rett til å varsle relevante offentlige myndigheter og skal beskyttes mot gjengjeldelse, forskjellsbehandling og urettferdig behandling slik at kravene i MiFID II artikkel 73 nr. 1 bokstav a) og b) samt artikkel 73 nr. 2 allerede er oppfylt. En nærmere redegjørelse er gitt i NOU 2017: 1 kapittel 10.6.3.

Utvalget viser videre til at MiFID II artikkel 73 nr. 1 c) fastsetter at identiteten til både varsleren og den fysiske personen som varsler omfatter, til enhver tid beskyttes, med mindre offentliggjøring kreves etter nasjonal lovgivning som ledd i ytterligere undersøkelser eller etterfølgende rettssak, ikke er fullt ut gjennomført i norsk rett. Utvalget viser videre til at departementet i Prop. 154 L (2015–2016) om gjennomføring av tilvarende bestemmelse i UCITS V har foreslått en bestemmelse i verdipapirfondloven § 11-8 andre ledd som gir Finanstilsynet og departementet taushetsplikt om identiteten til den som gir meldinger, tips og liknende opplysninger om overtredelser. Bestemmelsen har et videre virkeområde enn tilsvarende bestemmelse om taushetsplikt i arbeidsmiljøloven, idet den også dekker tips fra andre enn arbeidstakere. Utvalget foreslår at det tas inn en tilsvarende regel om taushetsplikt i verdipapirhandelloven, men slik at identiteten til den det varsles om, også beskyttes slik MiFID II artikkel 73 nr. 1 bokstav c) krever. En nærmere redegjørelse for utvalgets forslag er gitt i NOU 2017: 1 kapittel 10.6.3.

10.1.4 Høringsmerknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader.

10.1.5 Departementets vurderinger

MiFID II artikkel 73 stiller nye krav til vern av varslere. Departementet er enig med utvalget i at arbeidsmiljøloven kapittel 2 A inneholder regler som dekker kravene som stilles i MiFID II artikkel 73 nr. 1 bokstav a) og bokstav b) samt nr. 2.

Utvalget har foreslått at det tas inn en regel i verdipapirhandelloven som gjennomfører MiFID II artikkel 73 nr. 1 bokstav c), hvor det fastsettes at identiteten til både varsler og den det varsles om, skal beskyttes med mindre offentliggjøring kreves etter nasjonal lovgivning som ledd i ytterligere undersøkelser eller etterfølgende rettsak. Departementet bemerker at blant annet tilsynsloven § 7 om taushetsplikt, offentleglova § 24 annet ledd om unntak for dokumenter om lovbrudd og forvaltningsloven § 19 annet ledd bokstav b) om innskrenket adgang til visse slags opplysninger, etter omstendighetene kan gi hjemmel for å unnta denne typen opplysninger, men da etter en konkret vurdering. MiFID II artikkel 73 innebærer imidlertid et krav om at varslers identitet skal beskyttes med mindre nærmere angitte vilkår er oppfylt, og går dermed noe lengre. Departementet er enig med utvalget i at det bør innføres en regel om vern av varslerens og den det varsles om sin identitet, og at denne bestemmelsen bør utformes på samme måte som bestemmelsen i verdipapirfondloven § 11-8. Se forslag til verdipapirhandelloven § 19-6 fjerde ledd.

10.2 Tilsyn og sanksjoner

10.2.1 Gjeldende rett

I verdipapirhandelloven er tilsynsvirkemidlene omhandlet i kapittel 15 og sanksjoner omhandlet i kapittel 17.

Se nærmere redegjørelse av gjeldene rett i NOU 2017: 1 kapittel 10.2.

10.2.2 Utvalgets vurderinger

I NOU 2017: 1 «Markeder for finansielle instrumenter» kapittel 10 og NOU 2017: 14 «Nye regler om markedsmisbruk – sanksjoner og straff» kapittel 11 har utvalget utredet og foreslått en rekke endringer i tilsyns- og sanksjonsreglene.

10.2.3 Høringsmerknader

Høringsinstansenes merknader til NOU 2017: 1 om utvidede og endrede sanksjonsbestemmelser, vil gjengis i tilknytning til den senere oppfølgingen av disse forslagene.

10.2.4 Departementets vurderinger

Departementet bemerker at tilsyns- og sanksjonshjemlene i rapporteringsdirektivet, MiFID II, markedsmisbruksforordningen og prospektforordningen, er i stor grad sammenfallende, og det er slik departementet ser det betydelige fordeler forbundet med å se reglene i sammenheng slik at de gis en konsistent behandling.

Verdipapirlovutvalget foretok i NOU 2017: 14 en gjennomgang av tilsyns- og sanksjonshjemlene i verdipapirhandelloven i lys av det samlede EØS-regelverket, og departementet vil følge opp i en samlet gjennomgang av verdipapirhandellovens regler om tilsyn og sanksjoner på bakgrunn av utvalgets gjennomgang.

I denne proposisjonen foreslås i hovedsak konsekvensjusteringer, det vil si oppdatering av relevante henvisninger, samt justeringer som følge av at børsloven foreslås innarbeidet i verdipapirhandelloven. Det gjøres også nødvendige endringer som følge av at nye institusjoner og områder kommer under tilsyn. I sistnevnte tilfelle utvides de gjeldende reglene om tilsynsvirkemidler til å omfatte de nye tilsynsområdene. Dette gjelder for eksempel den nye typen handelsplass, organisert handelsfasilitet og datarapporteringsforetak. Utvidelser av de relevante hjemlene er behandlet i merknadene til de forskjellige bestemmelsene.

Enkelte bestemmelser erstattes av regler som er gjennomført ved inkorporeringen av MiFIR. Dette gjelder gjeldende § 17-9 om utveksling av informasjon med andre tilsynsmyndigheter. Bestemmelsen gjelder transaksjonsrapportering. Regler om transaksjonsrapportering vil nå finnes i MiFIR artikkel 24–27, slik at verdipapirhandelloven § 17-9 må oppheves.

I enkelte tilfeller er de eldre materielle reglene erstattet med mer detaljerte og flere regler. Dette gjelder for eksempel reglene om god forretningsskikk. I disse tilfellene foreslås tilsyns- og sanksjonshjemlene å omfatte de nye, mer omfattende reglene i tråd med utvalgets forslag. Dette gjelder for eksempel reglene om god forretningsskikk.

Etter forslaget utvides bestemmelsene om overtredelsesgebyr til å omfatte enkelte nye overtredelser. Det dreier seg om reglene om rapportering av posisjoner i varederivatmarkedet i forslaget til verdipapirhandelloven § 15-3 og reglene om transaksjonsrapportering og lagring av ordreinformasjon i MiFIR artikkel 25–27. Dette er bestemmelser som ikke hadde noe motstykke i tidligere lov. Bestemmelsene skal blant annet bidra til økt gjennomsiktighet og til å styrke markedsovervåkningen.

Gjeldende verdipapirhandellov gir allerede adgang til å ilegge overtredelsesgebyr for brudd på sammenlignbare rapporteringsforpliktelser og overtredelser hvor objektive brudd på bestemmelsene enkelt kan konstateres, for eksempel reglene om melde- og flaggeplikt og overtredelse av enkelte bestemmelser i shortsalgforordningen. På samme måte som for disse bestemmelsene, er det tale om formalovertredelser hvor det i liten grad må benyttes skjønn for å vurdere om en overtredelse har funnet sted. Samtidig er overholdelse av rapporteringsforpliktelsene av betydning for tilliten til det norske markedet.

I tillegg til foretak og markedsplasser som er underlagt tilsyn, omfatter rapporteringsforpliktelsene enhver. Muligheten for å ilegge overtredelsesgebyr er nødvendig for å kunne håndheve plikten til å rapportere på en effektiv måte. På denne bakgrunn legges det opp til å utvide dagens regler om overtredelsesgebyr til å omfatte nevnte rapporteringsforpliktelser nå, og ikke vente til den felles gjennomgangen av tilsyns- og sanksjonsbestemmelsene.

Departementet viser til forslag til endringer i kapittel 19 (tilsyn) og 21 (sanksjoner). Kapitlene er renummererer fra gjeldende kapittel 15 og 17. Forslag til kapittel 20 om tilsyn med grensekryssende virksomhet er omtalt i kapittel 8.