5 Forbud mot å drive annen virksomhet i rettssubjektet som driver godkjent barnehagevirksomhet
5.1 Bakgrunnen for forslaget
Det er i dag tillatt å drive annen virksomhet i det samme rettssubjektet som driver en privat barnehage.
I 2020 oppga 23 prosent av de private barnehagene at eier driver virksomhet som ikke er en del av den ordinære barnehagedriften. Pliktene etter regnskapsloven og bokføringsloven retter seg mot rettssubjektet. Disposisjoner innenfor rettssubjektet er ikke underlagt rapporterings- og dokumentasjonsplikt etter disse lovene. Uten en nærmere regulering er det i dag svært krevende å føre tilsyn med bruk av offentlig tilskudd og foreldrebetaling for private aktører som driver annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagene.
At det drives annen virksomhet i samme rettssubjekt, skaper risiko for at kostnader som ikke er direkte knyttet til barnehagen, belastes barnehagens regnskaper eller at barnehagens inntekter ikke føres opp i regnskapet for barnehagen. En utfordring for barnehager som driver annen virksomhet, er at felleskostnadene må fordeles. For administrative funksjoner som gjelder for hele virksomheten, må eieren vurdere hvor store kostnader som skal føres i barnehagens regnskaper. Dersom barnehagen drives i samme lokaler som annen virksomhet, må eieren også fordele kostnader til varer og tjenester som husleie, strøm, inventar, vedlikehold og lignende. Dette gir en risiko for at offentlige tilskudd og foreldrebetaling kan bli brukt til å subsidiere annen virksomhet.
Barnehagene har sikre inntekter fra offentlige tilskudd og foreldrebetaling. Det innebærer at private barnehager i utgangspunktet skal ha et relativt begrenset behov for å ta opp gjeld. Fordi det er tillatt å drive annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen, kan rettssubjektet som barnehagene inngår i, ta opp lån til andre formål enn godkjent barnehagedrift. Det er ikke tillatt å kostnadsføre renter og avdrag på slike lån i barnehagenes regnskaper. Rettssubjektets kreditorer kan likevel ta beslag i barnehagenes midler. Det gir en risiko for at offentlige tilskudd og foreldrebetaling kan bli brukt til å dekke tap fra annen aktivitet enn barnehagedrift. Fordi tilsynet kun kontrollerer resultatregnskapet til den enkelte barnehagen, er det vanskelig å spore hvilke kostnader som stammer fra annen virksomhet. Videre er det svært krevende å vurdere hvordan kapital flyter mellom barnehagene og annen virksomhet, og dermed også hvordan tilskuddsmidlene blir benyttet både kortsiktig og langsiktig.
Forslaget her følger opp Stortingets anmodningsvedtak nr. 43 i forbindelse med behandlingen av Meld. St. 1 (2021–2022) Nasjonalbudsjettet 2022, jf. Innst. 2 S (2021–2022), der «Stortinget ber regjeringen utrede forslag om å stille krav til at selskaper som leverer offentlig finansierte velferdstjenester, organiseres i egne rettssubjekter hvor det ikke er tillatt å drive annen virksomhet enn offentlig finansierte velferdstjenester».
5.2 Dagens regler
5.2.1 Barnehageloven og økonomiforskriften til barnehageloven
Barnehageeiere står i dag fritt til å drive annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagevirksomheten. Eksempler på annen virksomhet kan være kursvirksomhet, investeringsvirksomhet eller eiendomsutleie. Rettssubjektet kan også drive et ubegrenset antall barnehager i samme rettssubjekt.
Det følger av barnehageloven § 23 første ledd at barnehagene bare kan belastes kostnader som «direkte vedrører godkjent drift av barnehagen». Det betyr at alle transaksjoner som kostnadsføres i barnehagenes regnskaper, må være direkte knyttet til den driften som kommunen har godkjent etter barnehageloven.
Rettssubjekter som driver barnehager, kan også ha inntekter og utgifter knyttet til aktiviteter som faller utenfor godkjent drift av barnehager etter barnehageloven. Slike kostnader kan ikke belastes barnehagen, jf. barnehageloven § 23 første ledd. Dette gjelder kostnader for annen virksomhet enn barnehage, og også kostnader til å forvalte eierens interesser i barnehagevirksomheten. Departementet omtaler denne problemstillingen i Prop. 96 L (2019–2020) kapittel 8.2.1.2, og nevner oppkjøpskostnader som eksempel på kostnader som er relatert til eiers interesser. Oppkjøpskostnader kan verken belastes den oppkjøpte barnehagen selv eller andre barnehager. Eksempler på slike kostnader kan være avskrivninger på goodwill og renter på lån benyttet til anskaffelse av goodwill ved oppkjøp av både egen barnehage og andre barnehager. Det samme gjelder andre eierkostnader. Eierkostnader knytter seg ikke til drift av barnehager, og denne typen kostnader skal ikke tas med i barnehagens resultatregnskap. Det gjelder både i de tilfellene hvor egen barnehage er oppkjøpt, og i de tilfellene hvor eieren har kjøpt opp andre barnehager.
Barnehageeieren skal utarbeide et resultatregnskap for hver barnehage, jf. økonomiforskriften til barnehageloven § 2. Kostnader knyttet til annen virksomhet eller til andre barnehager i samme rettssubjekt, kan derfor ikke føres i barnehagenes regnskaper.
Økonomiforskriften til barnehageloven stiller kun krav til resultatregnskap. Forskriften inneholder dermed ikke krav til rapportering av balanseposter for hver enkelt barnehage.
5.2.2 Friskoleloven og økonomiforskriften til friskoleloven
Friskoler kan som hovedregel ikke drive eller eie annen virksomhet enn skole, jf. friskoleloven § 2-2 første ledd. Bestemmelsen skal sikre at det er et klart økonomisk og juridisk skille mellom skoledriften og annen virksomhet. I merknaden til bestemmelsen i Ot.prp. 80 (2002–2003) står det følgende:
Formålet med bestemmelsen er å unngå at det skjer en form for fellesforvaltning av det offentlige tilskuddet innenfor et rettssubjekt som driver med flere typer virksomhet. Bestemmelsen skal være med på å sikre at all offentlige driftstilskudd og eiendeler fra elevene skal komme elevene til gode.
Departementet kan gi forskrift eller treffe enkeltvedtak som tillater at skolene kan drive eller eie tilleggsvirksomhet som er nært knyttet til skolevirksomheten, og som utgjør en mindre del av den totale virksomheten. Økonomiforskriften til friskoleloven § 7-1 lister opp lovlig tilleggsvirksomhet. Det framgår av forskriften § 7-1 første ledd at skolen, i tillegg til skolevirksomhet, kan drive følgende tilleggsvirksomhet:
skolefritidsordning for elever ved skolen og for et mindretall som ikke er elever ved skolen
internat for elever ved skolen
utleie av tjenesteboliger ved internatet for ansatte i skolen og utleie til andre i skoleferien
tilrettelegging i forbindelse med godkjente samarbeidsprosjekter med utenlandske skoler
kantinevirksomhet som elevene eller skolen driver, og som gjelder for elever ved skolen, samt utleie av lokale til slik virksomhet
utleie av spesialrom når rommene ikke er i bruk, og utleievirksomheten ikke er til hinder for skolevirksomheten
utleie av skolelokalene utenfor skoletiden
praksisopplæring i forbindelse med lærerutdanningen
lærebedrift for lærlinger i fag som er knyttet til skoledriften når dette er godkjent av fylkeskommunen
deltakelse i tiltak som er initiert av det offentlige samt statlige satsninger knyttet til skolevirksomhet
administrasjon av skoleskyss for elever ved skolen
tilrettelegging for privatisteksamen i utlandet
Etter forskriften § 7-1 andre ledd kan skolene også søke om å drive annen tilleggsvirksomhet enn den som er listet opp i første ledd. Virksomheten må være nært knyttet til skoledriften og utgjøre en mindre del av den totale virksomheten.
Tilleggsvirksomheten skal samlet sett være selvfinansiert. I forbindelse med årsregnskapstilsynet skal skolene sende inn avdelingsregnskap for all tilleggsvirksomhet for å dokumentere at statstilskudd ikke er brukt til denne virksomheten.
Da forbudet mot annen virksomhet ble innført ble det gitt en overgangsperiode på to år etter at loven trådte i kraft. Friskolene fikk dermed to år til å tilpasse seg de nye kravene.
5.2.3 Universitets- og høyskoleloven
Både i ekspertgrupperapporten Private høyskoler og fagskoler i samfunnets tjeneste datert 15. desember 2014 og i det påfølgende lovarbeidet, ble det vurdert om det skulle innføres et forbud mot å drive annen virksomhet i institusjoner som driver akkreditert utdanning. I høringen som danner bakgrunnen for Prop. 44 L (2016–2017) foreslo departementet to alternativer for å oppnå tilstrekkelig økonomisk skille mellom akkreditert utdanning og annen virksomhet.
Departementet foreslo å innføre enten et forbud mot annen virksomhet eller et krav til regnskapsmessig skille. Departementet viste til at forbud mot annen virksomhet i samme rettssubjekt kan gi en større sikkerhet for at midlene kommer studentene til gode, og legger til rette for at tilsyn kan utføres på en effektiv måte. Departementet valgte likevel, blant annet på bakgrunn av innspill i høringsrunden, å gå videre med et forslag om krav til regnskapsmessig skille. Departementet viser til omtalen av dette i Prop. 44 L (2016–2017) kapittel 6.5.
5.3 Høringsforslaget
Departementet foreslo i høringen om ny regulering av private barnehager i 2019 og i høringen om regnskapsmessig skille i 2021 å innføre en bestemmelse om at det som hovedregel ikke skal være tillatt å eie eller drive annen virksomhet i rettssubjektet som er godkjent for barnehagedrift.
Videre foreslo departementet en forskriftshjemmel, slik at departementet kan regulere i forskrift hvilken annen type virksomhet det eventuelt skal være tillatt å drive, hvordan barnehagen skal bruke et eventuelt overskudd fra annen virksomhet og krav til regnskap, revisjon, rapportering og dokumentasjon. Departementet foreslo å lovfeste at det bare er aktiviteter som er nært knyttet til barnehagevirksomheten, og som utgjør en mindre del av den totale virksomheten, som kan tillates som tilleggsvirksomhet.
Departementet foreslo at forbudet mot tilleggsvirksomhet ikke skal gjelde for barnehageeiere som alene eller sammen med nærstående eller selskap i samme konsern eier ordinære barnehager med til sammen færre enn tjue barn, familiebarnehager med til sammen færre enn ti barn eller én åpen barnehage. Se nærmere omtale i høringsnotatet fra 2019 kapittel 7 og høringsnotatet fra 2021 kapittel 3.2.
5.4 Høringsinstansenes syn
5.4.1 Forbud mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen
I høringen i 2021 er det 23 høringsinstanser som støtter forslaget om å innføre et forbud mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen. Ingen høringsinstanser er imot forslaget.
Oslo kommune viser til at kommunen i det økonomiske tilsynet med private barnehager har sett eksempler på sammenblanding av barnehagens økonomi med eiers privatøkonomi eller annen næringsvirksomhet. Kommunen mener at et forbud mot å drive annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen, vil være et viktig grep for å redusere risikoen for at offentlige tilskudd og foreldrebetaling benyttes til å dekke kostnader knyttet til annen virksomhet.
PBL anerkjenner behovet for økt transparens og kontroll med offentlige tilskudd, og støtter forslaget, men med forbehold om at det gis unntak for relevant virksomhet.
I høringen om ny regulering av private barnehager i 2019 er det 94 høringsinstanser som har gitt innspill til forslaget om å innføre forbud mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen. Av disse er det 83 instanser som støtter forslaget. Dette er blant andre 44 kommuner, tre statsforvaltere (tidligere: fylkesmenn), 17 private barnehager, KS, PBL, Stiftelsen Kanvas, Fagforbundet, LO og Utdanningsforbundet. Det er tre instanser som ikke støtter forslaget. Dette er Næringslivets hovedorganisasjon (NHO), Frelsesarmeens barnehager og Samskipnadsrådet. De resterende instansene har innspill uten at det gis uttrykk for om de støtter forslaget eller ikke.
Av høringsinstansene som støtter forslaget, viser flere til at et forbud mot annen virksomhet kan bidra til at barnehagens økonomi holdes adskilt fra økonomien i andre virksomheter. Instansene viser til at dette kan bidra til å forhindre at tilskudd og foreldrebetaling som er ment å gå til barna og barnehagen, blir brukt til andre formål.
Også KS mener at forslaget vil gjøre det enklere å føre økonomisk tilsyn med den enkelte barnehagen. Videre viser KS til at forslaget vil redusere risikoen for at barnehagen blir ansvarlig for økonomiske transaksjoner som ikke har med barnehagedrift å gjøre. KS mener at det vil redusere risikoen for konkurs og uforutsigbar drift, noe som vil komme barna og foreldrene til gode.
NHO, Frelsesarmeens barnehager og Samskipnadsrådet støtter ikke forslaget. NHO mener at de private aktørene bør kunne organisere virksomheten sin fritt. Samskipnadsrådet viser til at studentsamskipnadene har fått et samfunnsoppdrag fra departementet som innebærer å levere en rekke ulike velferdstjenester til studentene, og at det vil være lite hensiktsmessig og fordyrende å skulle skille barnehagedriften fra annen virksomhet. Frelsesarmeens barnehager mener at et forbud mot annen virksomhet vil være utfordrende for aktører som driver ulik ideell virksomhet.
5.4.2 Hvilken tilleggsvirksomhet som bør være tillatt
Mange av høringsinstansene støtter forslaget om å lovfeste et forbud mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen, men er opptatt av at det må gis tilstrekkelige muligheter for unntak. For eksempel uttaler PBL i høringen i 2019 følgende:
PBL støtter forslaget om at det som hovedregel er forbud mot å eie eller drive annen virksomhet i samme rettssubjekt som driver barnehager, gitt at det gjøres unntak for relevant virksomhet og virksomhet som kan bidra til bedre ressursutnyttelse i barnehagene.
Læringsverkstedet er bekymret for at tillatte tilleggsaktiviteter skal defineres for snevert, og anbefaler at man ikke benytter friskolepraktiseringen som rettesnor.
Utdanningsforbundet mener på den andre siden at barnehagenes mulighet til å drive tilleggsvirksomhet må reguleres svært strengt, og ønsker ikke at det åpnes for unntak for ulike typer tilleggsvirksomhet. Hvis det eventuelt åpnes for tilleggsvirksomhet, mener Utdanningsforbundet at dette bør begrenses til et minimum, der tilleggsvirksomheten kun har marginal økonomisk betydning for barnehagen.
Utdanningsdirektoratet mener at tilleggsvirksomhet som er nært knyttet til barnehagedrift kan tillates, for eksempel utleie av barnehagelokalene utenom åpningstid, utleie av barnehagepersonale ved bemanningsutfordringer i samarbeidende barnehager og pedagogisk kursvirksomhet.
Det er også flere høringsinstanser som har innspill til hvilke typer virksomheter som bør være unntatt fra forbudet. Abelia mener at det bør være tillatt å drive annen relevant virksomhet som kan bidra til å gi barnehagen ekstra inntekter. Abelia uttaler at eksempler på slik virksomhet kan være utvikling av pedagogisk materiale og pedagogiske metoder, samt utleie av vikarer og lokaler. Regelrådet nevner annen virksomhet som også er en del av barnehagetilbudet, slik som gårdsbarnehage.
Også Trygge Barnehager nevner utvikling av pedagogisk materiale og utleie av vikarer og lokaler som eksempler på virksomhet som bør være tillatt. I tillegg nevner Trygge barnehager utleie av båter og minibusser hvis barnehagen eier det, og salg av middagspakker til foreldre hvis barnehagen har ansatt kokk. Trygge barnehager viser til at noen av disse typene virksomhet kan gi inntekter til barnehagen som kan bli benyttet til kvalitetsfremmende tiltak. Trygge barnehager mener at dette kan gi en miljøgevinst og være samfunnsøkonomisk fornuftig, og at det derfor ikke bør settes for store begrensninger for hvilken tilleggsvirksomhet barnehagene kan drive eller eie.
Det er flere høringsinstanser som viser til økonomiforskriften til friskoleloven, som regulerer hvilken tilleggsvirksomhet friskolene kan drive. For eksempel uttaler Statsforvalteren i Vestfold og Telemark (tidligere: Fylkesmannen i Vestfold og Telemark) og KPMG at reglene for hvilken tilleggsvirksomhet som skal være tillatt, bør ligge nært opp mot reglene i friskoleloven. KPMG uttaler at eksempler på slik tilleggsvirksomhet kan være handletjenester for foreldre, salg av andre varer og tjenester, utleie av fast eiendom og kursvirksomhet. I tillegg mener KPMG at det bør gjøres unntak for salg av egenproduserte tjenester mellom selskap i samme konsern.
Det er også flere høringsinstanser som mener at det ikke er nødvendig å gjøre unntak fra forbudet mot annen virksomhet. For eksempel uttaler både LO og Fagforbundet at barnehager skal være for barnas beste, og at det derfor ikke er behov for en egen hjemmel i barnehageloven som fastsetter hvilken annen virksomhet barnehagen kan drive eller eie. Også KS og Statsforvalteren i Oslo og Viken (tidligere: Fylkesmannen i Oslo og Viken) uttaler at de ikke kan se at det finnes gode grunner for å tillate annen type virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen. Statsforvalteren i Oslo og Viken uttaler dette i høringen i 2019:
FMOV støtter forslaget om å lovfeste et forbud mot å eie eller drive annen virksomhet i samme rettssubjekt som driver barnehager. Vi kan ikke se at det skal foreligge behov for å gjøre unntak fra dette for noen typer virksomhet. Departementet har ikke angitt noen eksempler på unntak i høringsnotatet. For å sikre at håndhevelsen av regelverket blir enklest mulig og minimere risikoen for at tilskudd og foreldrebetaling ikke blir brukt til å dekke kostnader til annen virksomhet, mener vi det ikke bør være adgang til å gjøre unntak.
5.4.3 Unntak for de minste barnehagene
I høringen om regnskapsmessig skille i 2021 er det seks instanser som helt eller delvis støtter forslaget om unntak fra forbudet mot annen virksomhet for de minste barnehagene, og fire instanser som ikke støtter forslaget.
PBL skriver i sitt høringssvar at hovedregelen om forbud mot annen virksomhet bør gjelde alle barnehager uavhengig av størrelse. Utdanningsdirektoratet støtter heller ikke forslaget om unntak fra forbudet mot annen virksomhet.
KS skriver følgende i sitt høringssvar til høringen i 2021:
Dersom det innføres krav om at barnehager skal være organisert som selvstendig rettssubjekt, bør det som nevnt over være tilstrekkelig å stille krav om at barnehagedrift skal utgjøre hoveddelen av virksomheten, og at oversikt over barnehageøkonomien og annen aktivitet kan ivaretas gjennom krav om regnskapsmessig skille. Med en slik tilnærming mener KS at behovet for unntaksregler for små virksomheter er begrenset.
Det er noen høringsinstanser som i høringssvarene fra høringen i 2019 har uttalt seg om hvilke barnehager som bør være unntatt fra kravet om å være et eget rettssubjekt og forbudet mot annen virksomhet. De fleste av disse instansene er enige i departementets forslag om at barnehagene som etter dagens regelverk er unntatt for revisjonsplikt, skal være unntatt fra kravet om å være et eget rettssubjekt og forbudet mot annen virksomhet. Dette gjelder blant andre Bergen kommune, Ålesund kommune og Sarpsborg kommune.
Når det gjelder spørsmålet om hvilke familiebarnehager som skal være unntatt fra kravet, viser Kristiansand kommune til at hvor mange barn som går i en bestemt familiebarnehage, kan endre seg over tid. Videre viser kommunen til at mange familiebarnehager har akkurat 10 barn og dermed ikke vil være fritatt. Kommunen mener derfor at grensen bør settes ut fra hvor mange barn familiebarnehagen er godkjent for, slik at man enten omfatter alle eller ingen av barnehagene som har samme godkjenning.
5.5 Departementets vurdering
5.5.1 Forbud mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen
Den private delen av barnehagesektoren har utviklet seg betydelig de siste årene. Mange private barnehager er i dag registrert som en underenhet i et rettssubjekt som også driver annen virksomhet. Reglene for hvordan private barnehager skal bruke offentlige tilskudd og foreldrebetaling, retter seg mot den enkelte barnehagen. For å sikre formålet om at offentlige tilskudd og foreldrebetaling skal komme barna i barnehagen til gode, må det være et økonomisk skille mellom barnehagedriften og annen virksomhet.
Disposisjoner innenfor rettssubjektet er ikke underlagt rapporterings- og dokumentasjonsplikt etter regnskapsloven og bokføringsloven. Når barnehagen inngår i et rettssubjekt som også driver annen virksomhet, vil årsregnskapet som blir rapportert inn til Brønnøysundregisteret, vise den totale virksomheten i rettssubjektet. Det er derfor svært krevende for tilsynsmyndigheten å få oversikt over eiendelene, gjelden og egenkapitalen i barnehagen. Når man ikke vet hva barnehagen har av eiendeler, gjeld og egenkapital, er det vanskelig å etterprøve at kostnadene som føres i barnehagenes regnskaper, er riktige og lovlige. Det er derfor en risiko for at offentlige tilskudd og det foreldrene betaler for barnehageplassen, blir brukt til å dekke kostnader til annen virksomhet enn barnehagedriften.
Det er bred støtte i begge høringene for å innføre et forbud mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen.
Departementet har merket seg at NHO mener at de private aktørene bør kunne organisere virksomheten sin fritt. Departementet er enig i at det ikke skal stilles unødvendige begrensninger for hvordan private barnehager kan organisere driften. Samtidig skiller privat barnehagevirksomhet seg fra annen privat virksomhet ved at barnehagene i hovedsak er finansiert ved offentlige tilskudd og foreldrebetaling. Hvis rettssubjektet som driver barnehagen også driver eller eier annen virksomhet, er det en risiko for at det skjer en form for fellesforvaltning av de offentlige tilskuddene og foreldrebetalingen. Det er dermed en risiko for at tilskuddene og det foreldrene betaler blir brukt til andre formål enn barnehagedriften.
Departementet mener at det er nødvendig å skjerme private barnehager fra risiko. Den høye offentlige finansieringen gjør at barnehagene har forutsigbare inntekter så lenge de greier å fylle opp plassene. Tilskuddene fastsettes på grunnlag av kostnadene i tilsvarende kommunale barnehager. Finansieringssystemet er dermed innrettet slik at barnehagene kan bygge på at inntektsutviklingen følger kostnadsutviklingen. Dermed er det lav risiko for at uventede endringer i inntekter eller kostnader fører til vedvarende underskudd. Skjermingen mot risiko bidrar til et stabilt tilbud fra private barnehager, og er dermed med på å sikre at kommunen kan oppfylle retten til barnehageplass.
En særlig utfordring med at rettssubjektet som driver barnehagen også driver annen virksomhet, er at rettssubjektet kan ta opp lån til denne virksomheten. Det betyr at gjeldsgraden i rettssubjektet kan bli høyere enn dersom rettssubjektet kun driver barnehage. Rapportene om kapitalstrukturer og kapitalkostnadersom er omtalt i punkt 2.3.4, viser at flere rettssubjekter som driver private barnehager, har høy gjeld samtidig som de bygger opp store verdier i egenkapital. Det er store forskjeller i hvor mye lån de ulike aktørene har. I 2016 var for eksempel den høyeste lånesummen for en enkeltaktør på 1,9 milliarder kroner.
Når barnehagen er registrert som en underenhet i et rettssubjekt som også driver annen virksomhet, kan rettssubjektets kreditorer potensielt ta beslag i barnehagens midler, inkludert offentlig tilskudd og foreldrebetaling. Det innebærer at det kan gå utover kommunens barnehagetilbud dersom annen virksomhet som drives i rettssubjektet, går med tap.
Samskipnadsrådet viser til at studentsamskipnadene har fått et samfunnsoppdrag fra departementet som innebærer å levere en rekke ulike velferdstjenester til studentene. Samskipnadsrådet mener at det vil være lite hensiktsmessig og fordyrende å skulle skille barnehagedriften fra annen virksomhet. Videre mener Frelsesarmeens barnehager at et forbud mot annen virksomhet vil være utfordrende for aktører som driver ulik ideell virksomhet.
Departementetviser til at formålet med reguleringen av private barnehagers bruk av tilskudd og foreldrebetaling, som er at disse midlene skal komme barna til gode, innebærer at det må være et økonomisk skille mellom barnehagedriften og annen virksomhet. Et rettssubjekt som driver en privat barnehage, må etter dagens regler holde oversikt over hvilke kostnader som er påløpt i barnehagedriften og hvilke kostnader som hører til annen virksomhet. Dette gjelder også når rettssubjektet er en studentsamskipnad eller har et ideelt formål som strekker seg utover det å drive barnehager.
Departementet mener også at et forbud mot å drive annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagedriften, vil gjøre det enklere å holde barnehagens økonomi adskilt fra økonomien i annen virksomhet. Forbudet kan føre til at barnehageeieren blir mer oppmerksom på hvilke kostnader som stammer fra barnehagen, og som dermed kan føres i barnehagens regnskap. Dette kan bidra til at offentlige tilskudd og foreldrebetaling som er ment å gå til barna og barnehagen, ikke blir brukt til andre formål. Det er viktig at nasjonale myndigheter, kommunen og foreldrene får tilstrekkelig informasjon om private barnehagers økonomiske situasjon og finansielle stilling. Dette vil også gjøre det enklere å kontrollere at offentlige tilskudd og foreldrebetaling blir brukt i tråd med regelverket.
Departementet mener at høringsinnspillene samlet sett viser at det er behov for å lovfeste at det som hovedregel er forbud mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen. Departementet mener derfor at det bør lovfestes et slikt forbud.
Forbudet mot å eie annen virksomhet innebærer blant annet at rettssubjektet som driver barnehagen, ikke kan eie aksjer i selskaper som driver annen virksomhet. Dette gjelder selv om det dreier seg om et passivt eierskap. Det spiller ingen rolle hvordan aksjene er ervervet eller finansiert. Departementet viser til at dette vil være det samme som gjelder for friskoler.
At en virksomhet ikke kan drives i samme rettssubjekt som barnehagen, innebærer at barnehageeieren eventuelt må drive eller eie denne virksomheten i et annet rettssubjekt. Hvis barnehagen kjøper tjenester fra dette rettssubjektet, skal barnehagen dokumentere at kjøpet ikke er gjort på vilkår eller med beløp som avviker fra eller overstiger det som ville vært fastsatt mellom uavhengige parter, jf. barnehageloven § 23 andre og fjerde ledd.
Utdanningsdirektoratet er tilsynsmyndighet for de private barnehagenes plikter etter barnehageloven kapittel V med forskrifter, og vil kunne føre tilsyn med om de private barnehagene følger forbudet mot annen virksomhet og reglene om tillatt tilleggsvirksomhet i lov og forskrift.
5.5.2 Unntak fra forbudet mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen
Departementet foreslår å lovfeste at barnehagen kan drive eller eie tilleggsvirksomhet som er nært knyttet til barnehagevirksomheten og utgjør en mindre del av den totale virksomheten. Hensikten med å tillate noen typer tilleggsaktiviteter er å tilrettelegge for at ressurser i barnehagen kan benyttes på hensiktsmessige tilleggstjenester som bygger opp om tilbudet for øvrig. Videre foreslår departementet å innføre en hjemmel til å fastsette forskrift om hvilken tilleggsvirksomhet som er tillatt og om krav til regnskap, revisjon, rapportering og dokumentasjon.
Departementet har merket seg at noen høringsinstanser mener at det er unødvendig å gjøre unntak fra forbudet mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen. Disse instansene mener at man bør minimere risikoen for at offentlige tilskudd og foreldrebetaling blir brukt til å dekke kostnader til annen virksomhet. De viser også til at man bør sikre at det blir så enkelt som mulig å håndheve regelverket.
Departementetser på den ene siden at det kan være noen ulemper ved å åpne for visse typer tilleggsvirksomhet. Dersom noen typer tilleggsvirksomhet skal være tillatt, kan dette øke risikoen for kryssubsidiering. Det kan også gjøre det vanskeligere for tilsynsmyndigheten å etterprøve hva det offentlige tilskuddet og foreldrebetalingen blir brukt til.
På den andre siden mener departementet at det er rimelig at rettssubjektet kan tilby visse tilleggstjenester som ligger nært opp til barnehagevirksomheten. Dersom all tilleggsvirksomhet blir forbudt, vil dette kunne hindre normal drift av aktiviteter som er tett knyttet til barnehagen. Det kan også tenkes at et totalforbud mot annen virksomhet vil stå i veien for at barnehagen har inntekter som kan komme barna til gode.
Departementet har merket seg at mange av høringsinstansene som støtter forslaget om et forbud mot annen virksomhet, forutsetter at det skal gjøres unntak for noen typer tilleggsvirksomhet. Departementet mener derfor at det bør lovfestes at barnehagen kan drive eller eie tilleggsvirksomhet som er nært knyttet til barnehagevirksomheten og utgjør en mindre del av den totale virksomheten. Videre bør det innføres en hjemmel i barnehageloven til å fastsette forskrift om hvilken tilleggsvirksomhet det skal være tillatt å drive eller eie i samme rettssubjekt som barnehagen. På friskoleområdet er det lagt til grunn at tilleggsvirksomhet som utgjør fem til ti prosent av virksomheten, normalt er å regne som en mindre del av virksomheten. Departementet mener at omfanget bør forstås likt her. I tillegg må tilleggsvirksomheten være selvfinansierende, for ikke å være i strid med kravene om bruk av tilskudd og foreldrebetaling i barnehageloven § 23.
Begrunnelsen for at departementet mener at det er hensiktsmessig å forskriftsregulere hvilken tilleggsvirksomhet det skal være tillatt å drive eller eie i samme rettssubjekt som barnehagen, er først og fremst hensynet til å skape et enkelt, tilgjengelig og forutsigbart regelverk. En forskriftsregulering har den fordelen at forskrifter kan endres gjennom en mindre omfattende prosess enn en lovendring. Hvis andre typer virksomhet enn de det åpnes for i forskriften senere skulle bli aktuelle, vil dette relativt raskt kunne reguleres.
Noen høringsinstanser mener at reglene for hvilken tilleggsvirksomhet som skal være tillatt, bør ligge tett opp mot reglene som gjelder for friskoler. Det følger av økonomiforskriften til friskoleloven § 7-1 første ledd at friskolene blant annet kan leie ut skolelokaler utenfor skoletiden. Skolene kan også leie ut spesialrom når rommene ikke er i bruk og utleievirksomheten ikke er til hinder for skolevirksomheten. Videre kan skolene drive kantinevirksomhet for elever ved skolen, og praksisopplæring i forbindelse med lærerutdanningen. Etter forskriften § 7-1 andre ledd kan friskolene søke om å drive annen virksomhet enn den som er listet opp i første ledd. Slik virksomhet må være nært knyttet til skoledriften og utgjøre en mindre del av den totale virksomheten.
Departementet er enig med disse høringsinstansene i at reglene om hvilken tilleggsvirksomhet som skal være tillatt i samme rettssubjekt som barnehagen, i stor grad bør samsvare med reglene som gjelder for friskoler. Dette er fordi avveiningen av hvilke typer virksomhet som skal være tillatt, i stor grad bygger på de samme hensynene. Samtidig kan det være noen typer virksomhet som henger mer naturlig sammen med barnehagedrift enn med skoledrift – og omvendt.
Flere høringsinstanser har kommet med konkrete innspill til hvilken tilleggsvirksomhet som bør være tillatt i samme rettssubjekt som barnehagen. Noen av disse typene virksomhet kan sammenlignes med virksomhet som er tillatt for friskoler. For eksempel er det flere høringsinstanser som mener at det bør være tillatt å leie ut barnehagens lokaler utenfor barnehagens åpningstid.
Noen høringsinstanser mener at rettssubjektet som driver barnehagen, bør ha mulighet til å drive kursvirksomhet. Departementet ser at det kan være gunstig for de ansatte å holde kurs eller gjennomføre annen pedagogisk virksomhet. Samtidig må ikke dette gå utover barnehagetilbudet ved at det tar det pedagogiske personalet bort fra barnehagen. Det bør derfor bare være tillatt å drive kurs eller pedagogisk virksomhet utenfor barnehagens åpningstid. Omfanget vil videre begrenses ved at det skal utgjøre en mindre del av den totale virksomheten.
Enkelte høringsinstanser mener at det bør gjøres et mer generelt unntak for salg av egenproduserte tjenester mellom selskapene i samme konsern. De nevner blant annet salg av renholdstjenester og regnskapstjenester som eksempler. Departementetkan ikke se at det er hensiktsmessig at rettssubjektet som driver barnehagen, selger renholdstjenester eller regnskapstjenester til andre selskaper i konsernet. Denne typen tjenester er ikke nært knyttet til barnehagedriften. Dersom rettssubjektet som driver barnehagen selger denne typen tjenester til andre selskaper, vil det være en risiko for at offentlige tilskudd og foreldrebetaling blir brukt til andre formål enn barnehagedriften. Det vil også være vanskeligere å kontrollere hvilke kostnader som er påløpt i barnehagedriften og hvilke kostnader som stammer fra renholds- og regnskapstjenestene som rettssubjektet driver.
En del aktiviteter vil være en naturlig del av barnehagedriften. Dette er aktiviteter barnehagen kan drive med uten at det er i strid med forbudet mot annen virksomhet, og som derfor ikke trenger en særskilt hjemmel om tillatt tilleggsvirksomhet. Det gjelder for eksempel øvingsopplæring for studenter, lærebedrift for lærlinger i fag som er knyttet til barnehagedriften når dette er godkjent av fylkeskommunen, og deltagelse i tiltak og satsinger knyttet til barnehagevirksomhet som er initierte av det offentlige.
Barnehager bør også kunne selge produkter som de har produsert som en del av det pedagogiske opplegget, for eksempel at barna plukker bær og lager syltetøy som de selger, at barnehagen har noen få høner og at barna selger eggene, eller tilsvarende. Når dette er en del av det pedagogiske opplegget og inntektene er ubetydelige, vil det være en del av barnehagedriften.
Departementet vil be Utdanningsdirektoratet om å utarbeide forskriftsbestemmelser om hvilken tilleggsvirksomhet som skal være tillatt i samme rettssubjekt som barnehagen. Videre vil departementet be direktoratet om å utarbeide forskriftsbestemmelser om krav til regnskap, revisjon, rapportering og dokumentasjon. Forslag til forskriftsbestemmelser vil bli sendt på høring. Departementet tar sikte på at forskriftsbestemmelsene skal tre i kraft samtidig med lovbestemmelsen om at det som hovedregel er forbudt å drive eller eie annen virksomhet.
5.5.3 Unntak for de minste barnehagene
I høringen om ny regulering av private barnehager i 2019 og i høringen om regnskapsmessig skille i 2021 foreslo departementet at det gjøres unntak fra forbudet mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt for små barnehager. Høringsinstansene er delt i synet på forslaget, men både PBL, Utdanningsforbundet og Utdanningsdirektoratet argumenterer mot et slikt unntak fordi hensynene for forbud også gjør seg gjeldende for de små barnehagene og unntaket vil gjelde en stor andel av barnehagene. Også KS mener det er begrenset behov for unntak dersom man innfører et krav om selvstendig rettssubjekt og så lenge barnehagevirksomheten skal utgjøre hoveddelen av virksomheten.
Unntaket vil omfatte en stor andel av de private barnehagene, samtidig som barnehagens størrelse ikke er avgjørende for hvor stor risiko det er for brudd på kravene til bruk av tilskudd og foreldrebetaling. Å unnta så mange barnehager fra kontroll og tilsyn kan derfor svekke legitimiteten til tilsynsmyndigheten. Samtidig er departementet usikker på hvilke konsekvenser et forbud mot annen virksomhet vil få for de minste barnehagene. Dette er i de fleste tilfellene enheter med få administrative ressurser.
Departementet er i gang med et større arbeid for å se på finansieringssystemet for private barnehager, basert på blant annet rapportene fra velferdstjenesteutvalget og Storberget-utvalget. I dette arbeidet kan departementet få en mer helhetlig oversikt over hvilke konsekvenser ulike regelverksendringer vil ha for de minste barnehagene. Departementet foreslår derfor at det nå lovfestes et unntak for de minste barnehagene. For å sikre at et forbud mot annen virksomhet ikke får for store konsekvenser for barnehagene, foreslår departementet å unnta noen flere barnehager enn det som ble foreslått i høringen.
Departementet foreslår å unnta barnehageeiere som alene, sammen med nærstående eller selskap i samme konsern som eier, eier ordinære barnehager med til sammen færre enn 30 barn, familiebarnehager med til sammen færre enn 10 barn eller én åpen barnehage. Departementet anslår at unntaket vil omfatte 27 prosent av de private barnehagene. Departementet vil vurdere om det skal innføres en tilsvarende regulering for disse barnehagene og komme tilbake til dette i forbindelse med endringer i finansieringssystemet.
5.5.4 Når skal reglene tre i kraft?
Departementet ser at barnehagene vil trenge noe tid til å innrette seg etter et forbud mot å drive eller eie annen virksomhet enn barnehagedrift i samme rettssubjekt som barnehagen. Barnehager som driver virksomhet som vil bli omfattet av forbudet mot annen virksomhet, må organisere denne virksomheten i et annet rettssubjekt enn barnehagedriften. Departementet tar derfor sikte på at forbudet mot annen virksomhet skal tre i kraft 1. januar 2023. Departementet tar videre sikte på at forskriftsreguleringen om tillatt tilleggsvirksomhet skal tre i kraft samtidig med lovbestemmelsen.
5.6 Departementets forslag
Departementet foreslår å lovfeste at det som hovedregel ikke skal være tillatt å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen. Departementet foreslår videre å lovfeste at barnehagen kan drive eller eie tilleggsvirksomhet som er nært knyttet til barnehagevirksomheten og som utgjør en mindre del av den totale virksomheten. Departementet foreslår også å innføre en hjemmel i barnehageloven til å fastsette forskrift om hvilke annen type virksomhet det skal være tillatt at rettssubjektet driver eller eier og krav til regnskap, revisjon, rapportering og dokumentasjon.
Departementet foreslår at kravene ikke skal gjelde for barnehageeiere som alene, sammen med nærstående eller selskap i samme konsern, eier ordinære barnehager med til sammen færre enn 30 barn, familiebarnehager med til sammen færre enn 10 barn eller én åpen barnehage.
Departementet viser til lovforslaget § 23 a.