4 Gjeldende rett
4.1 Om brukerstyrt personlig assistanse
Brukerstyrt personlig assistanse er en alternativ måte å organisere tjenesten personlig assistanse, herunder praktisk bistand og opplæring, for personer med nedsatt funksjonsevne og stort behov for bistand i dagliglivet, både i og utenfor hjemmet. Målet er å bidra til at personer med bistandsbehov får et aktivt og mest mulig selvstendig liv til tross for funksjonsnedsettelsen.
Kjernen i brukerstyrt personlig assistanse er brukerstyring gjennom arbeidslederrollen. Brukerstyrt personlig assistanse innebærer at brukeren har rollen som arbeidsleder og påtar seg ansvar for organisering og innhold ut fra egne behov. Innen de timerammer som kommunens vedtak angir, kan brukeren styre hvilke oppgaver assistentene skal utføre, hvor og til hvilke tider assistanse skal gis. Å være arbeidsleder innebærer å ha det daglige lederansvaret for assistentene. Viktige elementer i arbeidslederrollen er å definere behov, å delta ved ansettelse eller medvirke ved valg av assistenter, lære opp og veilede assistenter i hvordan hjelpen bør gis, sette opp og følge arbeidsplaner og ivareta andre forhold knyttet til tjenestene. For å kunne ta rollen som arbeidsleder selv, er det en forutsetning at vedkommende kan ivareta denne rollen på en forsvarlig måte. Utgangspunktet er at brukeren selv ivaretar arbeidslederrollen, men det er likevel ikke et krav at brukeren skal ivareta brukerstyringen uten bistand. Også personer som er avhengig av bistand for å ivareta arbeidslederrollen kan få brukerstyrt personlig assistanse gjennom en medarbeidsleder, forutsatt at ordningen vurderes å være tilstrekkelig brukerstyrt.
Brukerstyrt personlig assistanse er en brukerstyrt organisering av tjenestene praktisk bistand og opplæring. Disse tjenestene omfatter hjelp til alle dagliglivets praktiske gjøremål i hjemmet og i tilknytning til husholdningen, for eksempel innkjøp av varer, matlaging, vask av klær og bolig, legge seg, stå opp, dusje og vaske seg osv. Videre kan tjenestene bestå i assistanse til å leve et aktivt liv i fellesskap med andre.
4.2 Overordnede bestemmelser
Det følger av helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 at kommunen skal sørge for nødvendige helse- og omsorgstjenester til de som oppholder seg i kommunen. Kommunen har også ansvaret for at tjenestene som tilbys eller ytes etter loven er forsvarlige, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1.
Helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 utdyper kravet til «nødvendige helse- og omsorgstjenester» i lovens § 3-1 ved å angi de tjenestene kommunen som et minimum plikter å sørge for. Av bestemmelsens første ledd nr. 6 bokstav b fremgår det at kommunen skal tilby «personlig assistanse, herunder praktisk bistand og opplæring og støttekontakt». Plikten til å tilby personlig assistanse organisert som brukerstyrt personlig assistanse er skilt ut i en egen bestemmelse i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8, se nedenfor.
Det følger av dette at det er kommunen som har det overordnede forvaltningsansvaret for tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse. Dette gjelder uavhengig av hvordan BPA-ordningen er organisert og hvem som ivaretar arbeidsgiveransvaret. Brukerstyrt personlig assistanse tildeles på bakgrunn av en vurdering av om brukeren har rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1a. De nærmere vilkårene for rett til brukerstyrt personlig assistanse fremgår av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 d som særskilt regulerer denne tjenesteformen, se nedenfor.
4.3 Helse- og omsorgstjenesteloven
Plikten til å tilby brukerstyrt personlig assistanse er skilt ut i en egen bestemmelse i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8:
«Kommunen skal ha tilbud om personlig assistanse etter § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b, i form av praktisk bistand og opplæring, organisert som brukerstyrt personlig assistanse.»
Selv om kommunene her pålegges å kunne tilby ordningen, avgjør den i prinsippet selv, innenfor rammen av kravet til nødvendige omsorgstjenester, hvilke tjenester som skal tilbys den enkelte bruker og om tjenesten skal gis som brukerstyrt personlig assistanse. Kommunene skal i vurderingen legge stor vekt på brukerens behov og ønsker. Kommunens vedtak skal angi rammen for den bistanden som tildeles som brukerstyrt personlig assistanse. Utmålingen skal ligge på et «forsvarlig nivå». Tjenesteomfanget skal være det samme som kommunen ville gitt om kommunen selv skulle stått for tjenesteytingen gjennom ordinær organisering.
4.4 Pasient- og brukerrettighetsloven
Rett til brukerstyrt personlig assistanse er regulert i pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 d:
«Personer under 67 år med langvarig og stort behov for personlig assistanse etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b har rett til å få slike tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse. Retten omfatter avlastningstiltak etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-6 første ledd nr. 2 for personer med foreldreansvar for hjemmeboende barn under 18 år med nedsatt funksjonsevne. Helsetjenester i avlastningstiltak omfattes ikke.
Rettigheten omfatter ikke tjenester som krever flere enn én tjenesteyter til stede eller nattjenester, med mindre brukeren kontinuerlig har behov for slike tjenester.
Med langvarig behov i første ledd menes behov ut over 2 år.
Med stort behov i første ledd menes et tjenestebehov på minst 32 timer per uke. Brukere med tjenestebehov på minst 25 timer per uke har likevel rett til å få tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse, med mindre kommunen kan dokumentere at slik organisering vil medføre vesentlig økt kostnad for kommunen.»
Som det fremgår er praktisk bistand og opplæring, støttekontakt og avlastning for foreldre med hjemmeboende barn under 18 år med nedsatt funksjonsevne omfattet.
Helsetjenester er ikke omfattet av rettigheten. Når det gjelder personlig assistanse etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b, følger dette forutsetningsvis ved at slike tjenester ikke regnes som helsetjenester. Det er presisert i lovteksten at heller ikke helsetjenester i avlastningstiltak omfattes av rettigheten. Selv om helsetjenester ikke kan kreves organisert gjennom brukerstyrt personlig assistanse, vil det ofte kunne være hensiktsmessig at kommunen legger enkle helsetjenester inn i BPA-ordningen dersom dette er forsvarlig og brukeren ønsker det.
Stort behov er definert som et tjenestebehov på minst 25 til 32 timer per uke. Det er stilt krav til en viss stabilitet i behovet for tjenester for å ha rett til brukerstyrt personlig assistanse ved at langvarig behov er definert som behov ut over 2 år. Også personer som trenger bistand til å utøve brukerstyringen, for eksempel personer med nedsatt kognitiv funksjonsevne og barn, er omfattet av rettigheten. Rettighetsbestemmelsen har en aldersbegrensning på 67 år.
4.5 Nærmere om rettighetsfestingen
Brukerstyrt personlig assistanse ble rettighetsfestet gjennom lov 2. juli 1999 nr. 63 om pasient- og brukerrettigheter § 2-1 d fra 1. januar 2015 for personer som oppfyller nærmere angitte vilkår. Rettighetsfestingen innebar en styrking av ordningen ved at de med langvarig og stort tjenestebehov ble gitt en rettighet til å få nærmere angitte tjenester organisert som brukerstyrt personlig assistanse. Samtidig videreførte man pliktbestemmelsen i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8 om at kommunen har en plikt til å ha tilbud om brukerstyrt personlig assistanse også til brukere som ikke omfattes av rettighetsfestingen.
En avgrensning av rettighetsbestemmelsen var nødvendig for å sikre kostnadskontroll. Man måtte unngå at rettighetsfestingen førte til en fordeling av kommunens ressurser på bekostning av brukergrupper som falt utenfor rettigheten. For å imøtekomme disse hensynene, ble rettigheten knyttet til en individuell vurdering av behov for bistand, slik som ved andre tjenester. På samme måte skal tjenesteomfanget i utgangspunktet være det samme som kommunen ville gitt om kommunen selv skulle organisert tjenesten. I tillegg ble rettigheten avgrenset etter tjenestebehov og personkrets.
Én avgrensning av rettighetsbestemmelsen var etableringen av en øvre aldersbegrensning. Aldersbegrensningen på 67 år ble i Prop. 86 L (2013–2014) – Endringer i pasient- og brukerrettighetsloven (rett til brukerstyrt personlig assistanse) – begrunnet med at den forventede demografiske utviklingen kunne medføre at antallet med rett til brukerstyrt personlig assistanse kunne stige betydelig dersom personer over 67 år ble inkludert i rettighetsfestingen. Dette kunne igjen medføre at en stadig større del av kommunens tjenestebudsjett ble bundet opp til brukerstyrt personlig assistanse, og dermed unndratt kommunens mulighet til fleksibel forvaltning i takt med løpende eller raskt skiftende omsorgsbehov hos andre brukere.
Overfor brukere som falt utenfor rettighetsbestemmelsen, herunder brukere over 67 år, ble kommunens plikt til å vurdere om tjenesten bør organiseres som brukerstyrt personlig assistanse etter pliktbestemmelsen i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8 videreført. Videre uttalte departementet at ettersom kostnadene knyttet til organiseringen av tjenestene til en bruker ikke automatisk vil endre seg når brukeren fyller 67 år, kunne man legge til grunn at kommunene også vil tilby brukerstyrt personlig assistanse til brukere over 67 år i de tilfellene der brukeren tidligere har hatt denne typen organisering av praktisk bistand.