3 Gjeldende rett
3.1 Akvakultur og tillatelser
Det er ikke tillatt å drive akvakultur uten tillatelse, jf. akvakulturloven § 4. Tillatelser tildeles normalt løpende etter søknad, men tillatelse til kommersiell produksjon av matfisk av laks, ørret og regnbueørret i sjøvann er antallsbegrenset, det vil si at de tildeles når departementet bestemmer det. Dette skyldes at det er stor etterspørsel etter slike tillatelser, og myndighetene har historisk sett kontrollert vekst av hensyn til blant annet miljø og marked. Tildeling av nye tillatelser og tildeling av økt kapasitet på eksisterende tillatelser skjer hovedsakelig gjennom trafikklyssystemet, som ble introdusert i Meld. St. 16 (2014–2015) og trådte i kraft i oktober 2017.
Hovedkomponentene i en tillatelse fremgår av akvakulturloven § 5 første ledd, og består av rett til produksjon av bestemte arter i et bestemt omfang (populært omtalt som selskapsnivå eller tillatelsesnivå), på bestemte lokaliteter (lokalitetsnivå). Fremover brukes ordet «tillatelse» om selskapsnivå/tillatelsesnivå, med mindre noe annet er beskrevet. Dette for å skille mellom forvaltning på selskapsnivå/tillatelsesnivå og forvaltning på lokalitetsnivå.
Det alminnelige utgangspunktet i akvakulturregelverket er at en tillatelse til produksjon av en bestemt art på en bestemt lokalitet tilstås i samme vedtak. Disse elementene av tillatelsen kan imidlertid også tildeles på forskjellig tidspunkt og i ulike vedtak. For tillatelser til oppdrett av matfisk av laks, ørret og regnbueørret i sjøvann, vil retten til å produsere på en lokalitet vanligvis tildeles separat fra retten til økt produksjonsomfang på tillatelsesnivå. Dette innebærer at en først tar stilling til hvilke søkere (juridiske eller fysiske personer) som skal få tilsagn om tillatelse. Tilsagnene er enkeltvedtak med klagerett. Slike tilsagn gir ikke rett til drift. Dette gjelder selv om geografiske hensyn som lokalisering kan utgjøre deler av vurderingen av om tilsagn skal gis. Deretter behandler den koordinerende tildelingsmyndigheten, per nå fylkeskommunen(e), søknaden(e) om klarering av lokalitet(er) som tillatelsen skal brukes på. En innehaver av en kommersiell tillatelse til matfiskoppdrett med laks, ørret eller regnbueørret kan knytte tillatelsen til lokalitetene denne ønsker, innenfor tillatelsens hjemmehørende produksjonsområde. Det er imidlertid først når en lokalitet er klarert og eventuelt øvrige vilkår i tilsagnet er oppfylt, at det utstedes et tillatelsesdokument som gir rett til drift.
Tillatelser til laks, ørret og regnbueørret er avgrenset i maksimal tillatt biomasse (MTB). MTB-systemet ble innført 1. januar 2005 og erstattet et system basert på begrensning gjennom merdvolum. Samtidig med innføringen av MTB ble det produksjonsbegrensende virkemiddelet fôrkvoter avskaffet. MTB-systemet kan imidlertid også i fremtiden suppleres med slike virkemidler dersom myndighetene skulle finne det ønskelig og nødvendig, jf. akvakulturloven § 7. MTB-systemet var ved innføringen tiltenkt å ligge fast over tid, for å sikre forutsigbarhet for både næringen og myndighetene.
MTB-systemet innebærer at tillatelsesinnehaveren ikke på noe tidspunkt kan ha en stående biomasse (antall kilo levende fisk i sjøvann) som overstiger MTB på selskapsnivå. Et biomassetak er summen av biomasse i tillatelser tildelt innenfor samme art og tilhørende samme person innenfor et produksjonsområde. Det er i visse tilfeller også anledning for en tillatelsesinnehaver til å få et felles biomassetak på tvers av to, og på nærmere vilkår tre, produksjonsområder. Ved kontroll av maksimalt tillatt biomasse hos den enkelte innehaver av tillatelse, legges biomassetaket til grunn. På hver lokalitet (der fisken produseres) kan biomassen ikke overstige den enkelte lokalitets fastsatte MTB. Mens omfanget av biomassen et selskap kan inneha først og fremst er avhengig av type og antall tillatelser, er begrensninger på lokalitetsnivå først og fremst avhengig av lokalitetens (miljømessige) bæreevne og muligheten for å ivareta oppdrettsfiskens helse og velferd.
Mattilsynet fører tilsyn med blant annet fiskehelse og fiskevelferd, og kan i tråd med gjeldende regelverk fatte vedtak som påvirker muligheten for vekst på enkeltlokaliteter og i enkelte områder. Fiskeridirektoratet fører tilsyn med at blant annet tekniske krav, og at begrensninger for biomasse og utslipp (sammen med fylkesmannen) overholdes.
Lokalitetens bæreevne vurderes opp mot blant annet fiskehelse, fiskevelferd og miljø. Disse hensynene ivaretas primært gjennom fylkeskommunenes og sektormyndighetenes tillatelser, og er basert på forundersøkelser som igjen gir grunnlag for fastsettelse av lokalitetens MTB.
En lokalitet kan ikke klareres i strid med vedtatte arealplaner etter plan- og bygningsloven, vedtatte vernetiltak etter naturmangfoldloven eller vedtatte vernetiltak etter kulturminneloven, jf. akvakulturloven § 6 første ledd bokstav b, jf. akvakulturloven § 15. Departementet vil i denne sammenheng påpeke at det også gjøres miljøvurderinger ved utarbeidelse av arealplaner etter plan- og bygningsloven.
3.2 Innledende om nedjustering av produksjonskapasitet
Ved «rødt lys» legger trafikklyssystemet opp til at produksjonskapasiteten i et produksjonsområde kan nedjusteres med seks prosent. Spørsmålet er om departementet har tilstrekkelig lovhjemmel til å foreta en slik nedjustering, og om lovgrunnlaget forutsetter at nedjusteringen gjennomføres som enkeltvedtak fremfor gjennom en forskrift.
Departementet vil først bemerke at en nedjustering prinsipielt kan gjennomføres på flere måter:
Det kan fattes enkeltvedtak der den enkelte tillatelse sin pålydende MTB reguleres ned.
Det kan fattes enkeltvedtak der hvert vedtak om selskapsbiomasse reguleres ned.
Det kan utformes en forskrift som justerer ned alle tillatelsene i et produksjonsområde.
Det kan utformes en forskrift som regulerer utnyttelsen av tillatelser, f.eks. at tillatelseskapasiteten på eksisterende tillatelser innenfor et produksjonsområde ikke kan utnyttes med mer enn eksempelvis 94 prosent av pålydende MTB.
Samtlige former for vedtak vil gjelde frem til det (på ny) vedtas endringer i produksjonskapasiteten (dvs. når det foreligger en endring i miljøtilstanden).
Departementet legger som utgangspunkt til grunn at alternativ 4 er å foretrekke ut fra blant annet effektivitetshensyn, men ikke minst fordi nedjusteringen foretas på bakgrunn av en vurdering av den samlede påvirkningen fra havbruksnæringen i et produksjonsområde. I en slik vurdering er det ikke hensiktsmessig at det skal tas individuelle hensyn som vil motarbeide formålet med reguleringen.
En beslutning som innebærer begrensninger i utnyttelsen av en tildelt tillatelse er en beslutning som potensielt vil kunne få stor betydning for den som rammes. Det gjelder særlig om det foretas nedjustering ved flere kapasitetsjusteringer, slik at produksjonskapasiteten eller mulighetene for å utnytte denne over tid reduseres i et noe større omfang. Det er i produksjonsområdeforskriften ikke fastsatt noen grense for hvor langt ned produksjonskapasiteten kan justeres. Det følger imidlertid av produksjonsområdeforskriften § 11 siste ledd at:
«Når miljøpåvirkningen i et produksjonsområde er akseptabel, skal tillatelser som er nedjustert være justert tilbake til samme nivå som før nedjusteringen, før det lyses ut tilbud om kapasitetsøkning eller tillates flytting av tillatelser inn i produksjonsområdet. Det skal ikke betales vederlag til statskassen for tilbakestilling av produksjonskapasitet etter denne bestemmelsen.»
Bestemmelsen understreker at en nedjustering skal reverseres når miljøtilstanden tillater det. Det reduserer de langsiktige konsekvensene av en nedjustering, forutsatt at næringen klarer å redusere påvirkningen på miljøet.
Det rettslige grunnlaget for å foreta endringer i produksjonskapasiteten følger av akvakulturloven § 9, jf. § 10. Etter akvakulturloven § 9 første ledd bokstav a kan departementet endre eller trekke tilbake akvakulturtillatelsen dersom det er nødvendig ut fra hensynet til miljøet. En endring kan både gjelde tillatelsen og hvilke lokaliteter tillatelsen benyttes på. I denne sammenhengen er det imidlertid tillatelsen som er gjenstand for vurdering.
Etter akvakulturloven § 10 kan:
«departementet […] i enkeltvedtak eller forskrift gi nærmere bestemmelser for å sikre miljømessig forsvarlig akvakultur, herunder stille krav til forebyggende tiltak, krav om merking av akvatiske organismer, bruk av akvatiske organismer som ikke kan formere seg og bruk av fremmede organismer.»
Akvakulturloven § 10 fastsetter en miljønorm. Det fremgår av § 10 første ledd at «akvakultur skal etableres, drives og avvikles på en miljømessig forsvarlig måte». Med miljømessig forsvarlig menes at driften skal være forsvarlig både når det gjelder forurensning og økologiske effekter, herunder biologisk mangfold. Bestemmelsen angir en rettslig standard, og gir adgang til å gi bestemmelser for å sikre en miljømessig forsvarlig produksjon, samt gripe inn mot tilfeller hvor produksjonen ikke er miljømessig forsvarlig.
3.3 Nærmere om akvakulturloven § 9
3.3.1 Innledning
Akvakulturloven § 9 første ledd bokstav a lyder:
«Departementet kan endre eller trekke tilbake akvakulturtillatelsen:
a) dersom dette er nødvendig ut fra hensynet til miljøet,»
Av bestemmelsens andre og tredje ledd følger det at:
«Endring og tilbaketrekking av tillatelse etter første ledd kan gjøres tidsbegrenset. Tidsbegrenset endring og tilbaketrekking kan gjøres betinget av at bestemte forhold utbedres eller endres.
Departementet kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om endring og tilbaketrekking av akvakulturtillatelser.»
Det følger således direkte av ordlyden at departementet kan endre eller trekke tilbake en akvakulturtillatelse under gitte forhold, for eksempel når det er «nødvendig» ut fra hensynet til «miljøet».
Bestemmelsen åpner også for at departementet i forskrift kan gi nærmere bestemmelser om endring og tilbaketrekking. I tillegg er det i akvakulturloven § 10 annet ledd åpnet for at departementet i forskrift kan gi «nærmere bestemmelser for å sikre miljømessig forsvarlig akvakultur».
3.3.2 Er reduksjon i tillatelseskapasitet «nødvendig»?
Departementet kan trekke tilbake en tillatelse «dersom dette er nødvendig ut fra hensynet til miljøet», jf. akvakulturloven § 9 første ledd bokstav a. Trafikklyssystemet oppstiller kategoriene grønt, gult og rødt. I rød kategori er akseptabel påvirkning fra oppdrettsnæringen på miljøet overskredet.
Slik departementet tolker bestemmelsen betyr «nødvendig» at andre tiltak må være vurdert, og at det ikke er andre egnede og mindre inngripende tiltak tilgjengelig for å oppnå formålet med reguleringen.
Det finnes en rekke andre verktøy som kan brukes til å redusere påvirkningen på miljøet, men håndtering av lakselus er utfordrende. I Meld. St. 16 (2014–2015) punkt 10.2.1 skriver departementet at:
«Tetthet og størrelse av oppdrettsfisk i et område, høy saltholdighet og temperatur, samt ugunstig transport av lakselus med strømmene er de viktigste faktorene for smittepress på både oppdrettet og vill laksefisk. Infeksjonsnivået i oppdrett avhenger derfor hovedsakelig av tetthet av oppdrettslaks i omgivelsene. Beregninger av smitterisiko mellom anlegg, viser at smitterisiko avtar med økende sjøavstand mellom anleggene. Med andre ord er det korrelasjon mellom stående biomasse i sjø og smittepress.»
Den økte produksjonen av oppdrettslaks medførte over mange år ikke en tilsvarende økning i lusepresset på ville laksebestander. Det skyldes i all hovedsak strengere reguleringer, herunder stadig strengere lusekrav – dvs. antall tillatte kjønnsmodne hunnlus per laks. Mens det i andre lakseproduserende land hvor det ikke er villaks tillates for eksempel to eller flere kjønnsmodne hunnlus pr fisk, er det i Norge per nå kun tillatt med 0,5 kjønnsmodne hunnlus per fisk. I utvandringsperioden for villaks gjelder en vesentlig lavere grense enn dette (for 2018 var grensen 0,2 hunnlus per fisk), se forskrift 5. desember 2012 nr. 1140 (lakselusforskriften). Under utvandringsperioden for villaksen har det tidligere vært en lavere tiltaksgrense, men akselererende resistensutvikling mot legemidler mot lakselus gjorde det uforsvarlig å opprettholde kravene.
Stadig strengere krav til antall lakselus per fisk er derfor generelt sett, med dagens avlusningsmetodikk, ikke noen farbar vei videre. Det gjennomføres tilsyn for å sikre at oppdretterne overholder lakseluskravene, og lusetall må rapporteres jevnlig. Enkeltlokaliteter hvor lusegrensen overstiges, kan bli møtt med pålegg om tiltak, tvangsmulkt og om nødvendig utslaktingsvedtak.
Etter forskrift 22. desember 2004 nr. 1798 om tillatelse til akvakultur for laks, ørret og regnbueørret (laksetildelingsforskriften), må bl.a. Mattilsynet gi tillatelse før en lokalitetssøknad kan innvilges. I forarbeidene til lov 19. desember 2003 nr. 124 om matproduksjon og mattrygghet mv. (matloven) § 7 (Ot.prp. nr. 100 (2002–2003) s. 140) står det at:
«Hjemmelen til å gi forskrifter om etablering og drift omfatter også å sette skranker for produksjon, både når det gjelder produksjonssted, produksjonshastighet og produksjonsvolum. (…) Når tillatelse til etablering av akvakulturanlegg er gitt etter fiskesykdomsloven § 7, har det vært aktuelt å begrense tillatt produksjonsvolum på enkelte lokaliteter ut fra hensynet til smitterisiko, særlig til frittlevende bestander av akvatiske dyr.»
Mattilsynet har en fast praksis for å vurdere om nærområdet til en omsøkt lokalitetsetablering (eller utvidelse) tåler høyere lusepress. Dette ligger i vurderingen av om etableringen gir «uakseptabel risiko for spredning av smitte», etter forskrift 17. juni 2008 nr. 823 om etablering og utvidelse av akvakulturanlegg, zoobutikker mm. (etableringsforskriften) § 7 første og andre ledd. Etter samme forskrift reduseres tillatt biomasse rutinemessig på allerede etablerte lokaliteter ved mange ukers overskridelse av lusegrensen.
Den uakseptable påvirkningen på vill laksefisk, som konstatert gjennom trafikklyssystemet i et produksjonsområde, har skjedd til tross for Mattilsynets aktive forvaltning etter etableringsforskriften og lakselusforskriften. Det viser at ytterligere tiltak er nødvendig.
En generell nedjustering av tillatt biomasse på alle lokaliteter i et produksjonsområde er, etter departementets syn, et lite egnet tiltak. De ulike innehaverne av tillatelser har ulik grad av fleksibilitet med hensyn til kapasitet på lokalitetsnivå, og en generell reduksjon av kapasitet på dette nivået vil økonomisk og operasjonelt ramme svært ulikt. Dette skyldes at det er tildelt om lag tre ganger så mye MTB på lokalitetsnivå som på tillatelsesnivå, men at dette forholdstallet ikke er likt for alle oppdrettere. En generell reduksjon på 6 prosent MTB på lokalitetsnivå vil for noen innehavere bety en reduksjon i produksjonen, mens den for andre innehavere ikke vil få noen innvirkning i det hele tatt. En slik generell reduksjon skiller heller ikke mellom «gode» og «dårlige» lokaliteter, og vil bidra til å redusere innehavers muligheter til å foreta endringer i driften som er til det bedre for miljøet – samtidig som nivået på produksjonen opprettholdes. Etter departementets syn er derfor nedjustering av kapasitet på lokalitetsnivå et lite egnet virkemiddel for områderegulering. Justering av MTB på lokalitetsnivå er imidlertid et egnet virkemiddel for å redusere påvirkningen fra enkeltlokaliteter, og dette virkemiddelet benyttes aktivt av Mattilsynet.
Til tross for den aktive forvaltningen kan det likevel være slik at det totale smittepresset i et produksjonsområde blir vurdert til å være uakseptabelt høyt, og med det ikke «miljømessig forsvarlig», jf. akvakulturloven § 10. Vurderingen av hva som er miljømessig forsvarlig «vil bero på et bredt faglig skjønn som omfatter blant annet kunnskap om arten og det lokale økosystemet. Vurderingen skal også omfatte en avveining mellom hensynet til næringsutvikling og andre samfunnshensyn», jf. merknadene til § 10 i Ot.prp nr. 61 (2004–2005) s. 64. Når tiltakene som beskrevet ovenfor ikke fungerer tilstrekkelig, er reduksjon i produksjonen det tiltaket som departementet kan legge til grunn at vil få en positiv effekt for et større område, og det er dermed et «nødvendig» tiltak etter akvakulturloven § 9 første ledd bokstav a.
Av merknadene til akvakulturloven § 9 (Ot.prp. nr. 61 (2004–2005)) fremgår det at:
«Tilbaketrekking etter dette alternativet kan således være aktuelt selv om produksjonen drives i henhold til alle krav som følger av loven og forskrifter gitt i medhold av loven.»
Avveiingen mellom næringsutvikling, miljøhensyn og andre samfunnshensyn er gjort i Meld. St. 16 (2014–2015) hvor det nettopp er vurdert at når påvirkningen blir så høy som det den vil være når et produksjonsområde settes til rødt, så veier miljøhensynene mer enn et eventuelt samfunnsøkonomisk tap (på kort eller lang sikt). Det er videre i meldingens punkt 8.3 presisert at det kan tas samfunnsøkonomiske hensyn når det er tvil om resultatet av miljøvurderingen, for eksempel ved at disse spriker mellom ulike år.
3.3.3 Kreves en individuell vurdering av den enkelte tillatelses påvirkning?
Departementet har registrert at enkelte i oppdrettsnæringen har anført at det av ordlyden i bestemmelsen og i nødvendighetskriteriet ligger som vilkår at det forut for nedjustering må vurderes om det er mulig å foreta mindre kostnadskrevende tiltak som kan oppnå samme effekt, og at en slik vurdering også må foretas overfor den enkelte oppdretter og veies opp mot konsekvensene for denne. Departementet støtter ikke denne tolkningen av ordlyden i § 9.
Det følger av § 9 første ledd at det er «akvakulturtillatelsen» som kan endres eller trekkes tilbake, og det følger av første ledd bokstav a at dette kan gjøres når det er nødvendig av hensyn til miljøet. I bestemmelsens siste ledd er det angitt at «Departementet kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om endring og tilbaketrekking av akvakulturtillatelser.» I Ot.prp. nr. 61 (2004–2005), under merknadene til § 9, står det at «Paragraf 9 gir tilsynsmyndigheten kompetanse til å endre og trekke tilbake en akvakulturtillatelse.» Denne formuleringen går igjen i merknadene, og kan tolkes slik at bestemmelsen omhandler tilbaketrekking og endring av enkelttillatelser. Det står imidlertid ingenting om at bestemmelsen ikke kan brukes til å endre eller trekke tilbake flere tillatelser på en gang, så fremt vilkårene for endring eller tilbaketrekking ellers er oppfylt.
Spørsmålet er videre om ordlyden fordrer en konkret og individuell vurdering av om den enkelte tillatelsen skal endres eller trekkes ned, eller om det kan gjennomføres en generell vurdering som omfatter flere tillatelser, som innenfor et produksjonsområde. Spørsmålet er med andre ord hvor generelt grunnlaget for å treffe vedtak overfor virksomhetene kan være.
Det neste spørsmålet er hvilken fremgangsmåte som må følges når det skal treffes vedtak, dvs. om det kan benyttes forskrift eller om det må treffes enkeltvedtak overfor den enkelte innehaver av en tillatelse. Dette vurderes nærmere under i punkt 5.5.
En konkret og individuell vurdering vil kunne innebære at departementet gjør en vurdering av den enkelte tillatelses utnyttelse og bruk innenfor produksjonsområdet, herunder i hvilken grad akkurat denne tillatelsen har bidratt til å påvirke ville laksebestander. Videre er det et spørsmål om det kan tas hensyn til den enkelte innehavers «situasjon», eksempelvis om en reduksjon i kapasitet vil ramme denne aktøren hardere enn andre aktører.
Som det er redegjort for ovenfor blir ikke tillatelser nødvendigvis utnyttet spesifikt på en lokalitet, og en tillatelse kan omsettes til en annen aktør innenfor det tidsrommet hvor miljøvurderingene foretas eller i etterkant. Den enkelte aktørs detaljerte påvirkning på miljøet vil derfor kunne variere selv innenfor korte tidsrom. En slik detaljert regulering vil derfor kreve hyppige endringer, som i praksis ikke lar seg gjennomføre.
Departementet vurderer at akvakulturloven § 9 første ledd bokstav a ikke fordrer en slik individuell og konkret vurdering. Det ordlyden innebærer er at departementet forut for en nedjustering i tilstrekkelig grad må sannsynliggjøre at det er nødvendig av hensyn til miljøet at de tillatelsene som omfattes av beslutningen får en reduksjon. Hva som er nødvendig av hensyn til miljøet vil bero på en faglig vurdering basert på gjeldende kunnskap.
At det skal sees hen til den til enhver tid gjeldende kunnskap fremgår av Ot.prp. nr. 61 (2004–2005), hvor det i merknadene til § 9 heter at
«Hvilke endringer og tilbaketrekkinger som kan være nødvendig ut fra hensynet til miljøet, må vurderes ut fra den kunnskap som til enhver tid finnes om miljøeffekter av akvakultur.»
I samme proposisjon punkt 4.2 fremgår det at:
«ivaretakelse av miljøet [vil] fortsatt være et ufravikelig vilkår ved etablering av akvakultur og et forhold som er relevant ved pålagt endring/avvikling av virksomheten. I forslaget til ny lov legges det opp til at miljøtiltakene kan videreutvikles.»
Videre heter det i punkt 4.3 at:
«Forslaget har også klarere retningslinjer for miljøtilpassing av akvakulturproduksjon. Det fastsettes krav om at virksomheten gjennom hele levetiden skal være miljømessig forsvarlig. Dette innebærer at etablering, drift og avvikling av akvakultur ikke på noe tidspunkt skal ha vesentlige negative effekter på det omkringliggende miljø og viltlevende organismer.»
I dette tilfellet er det faglige grunnlaget vurderingene som ligger til grunn for opprettelsen av produksjonsområdene, og dette faglige grunnlaget viser at lokalitetene påvirker hverandre og miljøet rundt i et samspill. Når dette er det faglige vurderingsgrunnlaget vil det ikke være riktig å vurdere den enkelte tillatelse isolert sett, uten å se på hvordan tillatelsen virker i samspill med andre tillatelser. Merknadene til akvakulturloven § 9 første ledd bokstav a i Ot.prp. nr. 61 (2004–2005) gir for øvrig ingen føringer om at det må foretas individuelle vurderinger. Der fremgår det at:
«Hvilke endringer og tilbaketrekkinger som kan være nødvendig ut fra hensynet til miljøet, må vurderes ut fra den kunnskap som til enhver tid finnes om miljøeffekter av akvakultur. En tillatelse som på tidspunktet den ble gitt ble vurdert som fullt ut miljømessig forsvarlig å gi, kan senere vise seg å ha slike negative effekter på miljøet at det er nødvendig å trekke den tilbake eller endre den. Slike situasjoner er det størst sannsynlighet for vil oppstå i forhold til oppstart av nye produksjonsformer eller nye arter. Tilbaketrekking etter dette alternativet kan således være aktuelt selv om produksjonen drives i henhold til alle krav som følger av loven og forskrifter gitt i medhold av loven. En endring eller tilbaketrekking kan etter annet ledd gjøres tidsavgrenset.»
Endret kunnskap om miljøpåvirkning av produksjon med nye arter, trekkes frem som et eksempel som kan nødvendiggjøre tilbaketrekking av tillatelse. Eksempelet tyder på at lovgiver har sett for seg at tilbaketrekking av tillatelser kan være nødvendig for grupper av tillatelser. Dette støttes opp av at det presiseres at endring av tillatelser kan skje til tross for at produksjonen (knyttet til den enkelte tillatelse) har vært i tråd med gjeldende regelverk. Forarbeidene sier ikke direkte hva som ligger i nødvendighetskriteriet, men viser til at endret kunnskap om miljøpåvirkning kan utløse tilbaketrekking. Videre pekes det på muligheten for å gjøre tilbaketrekkingen tidsavgrenset.
Departementet kan derfor ikke se at ordlyden skulle fordre noen konkret og individuell vurdering av hvordan vedtaket rammer den enkelte, herunder at det skulle ha noen særskilt relevans om et selskap for eksempel har økonomiske utfordringer, eller om et selskap vil bli rammet hardere enn andre på grunn av andre individuelle forhold. Slike konsekvenser vil uansett måtte oppstå der grunnlaget for nedjusteringen er «samlet påvirkning på miljøet» og ikke særskilte forhold hos den enkelte innehaver. Dette medfører at uavhengig av hvordan tiltaket rammer den enkelte, vil det like fullt kunne være «nødvendig av hensynet til miljøet» å redusere produksjonskapasiteten.
Tidligere forarbeider til opphevet lovverk på oppdrettsområdet kunne imidlertid, muligens, tolkes som at det må foretas individuelle vurderinger. Dette gjelder for eksempel forarbeidene til havbeiteloven (Ot.prp. nr. 63 (1999–2000)). Havbeiteloven hadde en likelydende bestemmelse som akvakulturloven § 9 og det heter i merknadene til bestemmelsen:
«Det er ikkje adgang til å endre eller tilbakekalle med mindre det er «nødvendig». Det skal ligge ei fagleg vurdering bak vedtaket, men det er ikkje eit krav om at fare for skader skal vere overveiande sannsynleg. Uttrykket stiller imidlertid krav til kva grunner som kvalifiserer til endring eller tilbaketrekking. Det nødvendige sannsyn må sjåast i samanheng med kva type skade som er aktuell. Innhaldet i «nødvendig», kviler på ei totalvurdering av sannsyn og skadepotensiale sett i samanheng med kva endringer det er tale om og konsekvensane av disse for rettshavaren. Inngrepet i løyvet må ikkje vere uforholdsmessig i høve til sannsynet for skade. Under gitte omstende kan til og med eit tilbakekall kunne få små konsekvenser for rettshavaren og dermed vere tillatt sjølv ved liten risiko for skade. Dersom endring eller tilbakekall vil føre til større konsekvenser for rettshavaren, til dømes ved at investeringer går tapt, må krava til sannsynet og skadepotensiale derimot skjerpast. I den utstrekning verdien av organismane i lokaliteten kan realiserast etter fjerde ledd vil adgangen til tilbaketrekking bli utvida. Dette følger av at konsekvensane ved tilbaketrekkinga blir redusert.»
Motivene til akvakulturloven gir imidlertid ingen anvisning på at skadevirkningene for den enkelte innehaver skal vurderes ved tilbaketrekking og endring av tillatelser etter § 9 første ledd bokstav a. Dette er derimot spesifikt nevnt under omtalen av akvakulturloven § 9 første ledd bokstav c som gjelder tilbaketrekking på grunn av gjentatte lovbrudd – som altså er et individuelt forhold:
«Også etter bokstav c må det tolkes inn et krav om at det er bare de endringer eller den tilbaketrekking som er nødvendig som loven åpner for. Tilbaketrekking skal ikke benyttes før andre virkemiddel er prøvd eller vurdert som åpenbart uhensiktsmessige. En endring av tillatelsen kan imidlertid i visse tilfeller benyttes som et alternativ til andre virkemidler. Hvilke virkemidler som bør benyttes må avgjøres etter en vurdering av hva som er mest effektivt vurdert opp mot interessene til innehaveren av tillatelsen.»
Dette gir slik departementet ser det mening, i og med akvakulturloven kom på et tidspunkt hvor en i større grad enn tidligere var oppmerksom på at havbruk kan ha kumulative miljøeffekter (se f.eks. innføringen av en miljønorm, der det legges opp til at det skal gjøres mer overordnede vurderinger av hva som er akseptabel miljøpåvirkning, hvor bl.a. de samfunnsøkonomiske konsekvensene skal hensyntas).
Når en slik vurdering først er gjort, blir det i liten grad rom for individuelle vurderinger med hensyn til skade, gitt at akvakulturlovens § 10 er en «skal-bestemmelse»: virksomhet som ikke er miljømessig forsvarlig, tillates ikke. Når det faglige grunnlaget er den samlede påvirkningen fra flere virksomheter vil tiltakene nødvendigvis påvirke en rekke innehavere av tillatelser, og et krav om en individuell vurdering av hvordan endring av en tillatelse rammer innehaveren etter § 9, vil her gi liten sammenheng i regelverket.
Et tolkningsresultat som innebærer at enkeltselskaper kan bli hørt på bakgrunn av individuelle forhold vil ellers føre til det er vanskelig eller ikke mulig å fange opp kumulative effekter fra oppdrettsnæringen på miljøet på en adekvat måte, et resultat som er uforenlig med lovgivers formål med akvakulturloven §§ 1, 9 og 10, hvor det klart fremgår at akvakultur skal drives på en miljømessig forsvarlig måte, og at drift av akvakultur ikke på noe tidspunkt skal ha vesentlige negative effekter på miljøet. Et slikt syn vil også bryte med Stortingets forutsetninger for innføring av trafikklyssystemet, der unntak fra systemet skulle baseres utelukkende på (fravær av) påvirkning på miljøet.
3.3.4 Betydningen av at det er tatt vederlag for tillatelser
Et særlig spørsmål er om det har betydning at staten siden 2002 har tatt vederlag ved tildeling av nye tillatelser og at tillatelsene er omsettbare og pantbare.
At staten har tatt vederlag for tillatelsene innebærer slik departementet vurderer det ikke noen utvidede rettigheter for innehaveren av tillatelsen. Vederlagets formål har vært å ta inn en del av den verdien som tillatelsen representerer, og staten har ikke ved å ta vederlag signalisert at innehaveren får noen sterkere beskyttelse mot tilbakekall eller endringer. Dette fremkommer klart av Ot.prp. nr. 61 (2004–2005) der det i merknadene til § 7 presiseres at:
«Det forhold at det tas vederlag for tillatelser gir ingen særlige rettigheter i forhold til de tillatelser som gis eller er gitt vederlagsfritt. For alle tillatelser gjelder det at en må forholde seg til det til enhver tid gjeldende regelverk. Myndighetenes kompetanse til å stille vilkår samt til å endre betingelser, herunder tilbaketrekking av tillatelsen blir således ikke beskåret ved at det tas vederlag ved tildeling.»
Synspunktet underbygges ytterligere av at det klare utgangspunktet i norsk forvaltningsrett er at konsesjonsinnehavere ikke har noen særskilt beskyttelse mot ny lovgivning, jf. eks. Eckhoff/Smith s. 408 (7. utg). Det gjelder både strengere driftskrav og en utvidet adgang til tilbakekall.
For øvrig er det i tildelingsforskriftene, etter at staten begynte å ta vederlag, ettertrykkelig nevnt at vederlaget ikke blir tilbakebetalt om det skjer endringer eller inndragning (etter reglene som gjaldt på tidspunktet for tildeling, se for eksempel forskrift 21. juni 2002 nr. 686 § 7 siste ledd). Tillatelser som er tildelt etter 2005 er tildelt etter ikrafttredelsen av akvakulturloven. Akvakulturlovens bestemmelser om endring og tilbaketrekking er ikke endret siden lovens ikrafttredelse. Innehavere av tillatelser tildelt med hjemmel i akvakulturloven kan således ikke ha noen forventning om at lovens bestemmelser ikke vil tas i bruk, eller at de kan få drive virksomhet som ikke er miljømessig forsvarlig (alene eller samlet sett).
At det er foretatt transaksjoner av tillatelser i annenhåndsmarkedet kan ikke endre på denne vurderingen. En ny innehaver av en tillatelse får ikke sterkere rettsbeskyttelse enn den opprinnelige innehaveren.
3.3.5 Grunnloven
Departementet viser til vurderingen av grunnlovsspørsmålet i Meld. St. 16 (2014–2015), der det heter:
«Heller ikke Grunnloven § 97 kan etter vårt syn utgjøre noen sperre for å kunne redusere kapasiteten på tillatelsene i et produksjonsområde. I dette tilfellet vil en reduksjon i den enkelte aktørs produksjonskapasitet (MTB) kunne medføre inntektstap, men en slik mulighet følger også av det generelle regelverket/rammebetingelsene som gjelder for næringen og vil være en konsekvens av den miljøpåvirkning aktøren selv og næringen samlet har. Hverken i akvakulturloven eller i forarbeidene til akvakulturloven er det drøftet hvorvidt en slik endring vil være i tråd med Grunnloven § 97 – som sier at ingen «Lov maa gives tilbagevirkende Kraft».
Det kan være et spørsmål om reduksjon av kapasitet etter den nye ordningen vil innebære et tilbakevirkende inngrep i en posisjon som er vernet av Grunnloven § 97. Dersom dette er tilfellet, må tilbakevirkningen være til skade før den rammes av Grunnloven. Selv om det nye produksjonsreguleringssystemet samlet sett skulle være til gunst for oppdrettsnæringen, kan det tenkes at ordningens virkning på den enkelte aktør medfører at den er til skade for vedkommende, jf. eksempelvis Rt-2006-293 avsnitt 50 (Arves Trafikkskole).
Det er relativt vanlig å skille mellom egentlig og uegentlig tilbakevirkning, selv om det ikke nødvendigvis går et klart skille mellom disse formene for tilbakevirkning og det finnes «overgangsformer» mellom disse kategoriene, se for eksempel Rt-2010-258 (rederiskattedommen) og Rt-2013-1345 (strukturkvotedommen), der slike overgangsformer knyttes nær opp til den egentlige tilbakevirkning. Egentlig tilbakevirkning dreier seg om å knytte nye rettsvirkninger til tidligere handlinger eller begivenheter, mens uegentlig tilbakevirkning går ut på å gripe inn i etablerte rettigheter. En annen måte å si det på er at lovendringen for fremtiden svekker rettslige posisjoner.
Det legges til grunn at en endring i produksjonskapasiteten, i tråd med det som her er beskrevet, ikke innebærer at det knyttes nye byrder til eldre handlinger, og at det i dette tilfellet eventuelt bare kan være tale om uegentlig tilbakevirkning ved at ordningen kan innebære et fremtidig bortfall av en mulig økonomisk fordel. En er dermed utenfor kjernen av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97. Likevel vil slike inngrep i etablerte rettigheter eller posisjoner (uegentlig tilbakevirkning) etter omstendighetene, blant annet under hensyn til karakteren av de posisjoner som berøres og de nærmere virkninger av endringene, også kunne rammes av Grunnloven § 97. I Rt-1996-1415 (Borthen) på s. 1430 var det avgjørende for om det forelå uegentlig tilbakevirkning i strid med Grunnloven § 97 om regelendringen var særlig urimelig eller urettferdig. Hva som ligger i denne avveiningsnormen ble presisert slik av Høyesterett:
«Inn i avveiningen vil blant annet komme hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt».
Tilsvarende er lagt til grunn av Høyesteretts flertall i Rt-2013-1345 avsnitt 99–102 (strukturkvotedommen).
Sentralt i grunnlovsvurderingen står altså innholdet i og grunnlaget for borgernes forventninger om fremtidig utnyttelse av sin rettsposisjon og inngrepets omfang og varighet. Dette må avveies mot de sentrale miljøhensynene som står på spill. Aktørene har ikke hatt forventning om å få videreført kapasiteten uendret, også om miljøet belastes for hardt. Videre er ordningen begrenset både med tanke på reduksjonens størrelse og varighet. Så langt forventingen om vern bygger på de offentlige tillatelser, på et område med løpende reguleringer og behov for å ivareta fellesskapets miljøinteresser, kan den enkeltes forventninger ikke ha noen sterk rettsbeskyttelse mot senere regelendringer, se for eksempel Rt-2013-1345 avsnitt 69–70 og 131 (strukturkvotedommen) og Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (7. utg., Oslo 2003) s. 408–409. Det vil kunne ha betydning for grunnlovsvurderingen om de hensyn som begrunner inngrepet kunne ha blitt ivaretatt på en annen og mindre inngripende måte. I de tilfeller der det blir aktuelt å redusere biomassen vil det være fordi miljøsituasjonen ikke er akseptabel, og fordi andre virkemidler ikke virker i tilstrekkelig grad.
Etter regjeringens syn må det på denne bakgrunn være klart at Grunnloven § 97 ikke setter noen sperre for å redusere kapasiteten i den formen som presenteres i denne meldingen.
Det er også foretatt en vurdering av ordningen opp mot vernet av eiendom i Den europeiske menneskerettskonvensjons første tilleggsprotokoll, EMK P1-1. Regjeringen kan ikke se at dette eiendomsrettsvernet sperrer for den ordningen som presenteres her.»
Departementet kan ikke se at det er grunn til å endre på denne vurderingen. Det kan tilføyes at også retten til miljø er grunnlovsfestet (§ 112), og Grunnloven oppstiller en korresponderende plikt for myndighetene til å ivareta denne.
3.4 Konklusjon om gjeldende rett
Etter departementets syn gir akvakulturloven § 9 første ledd bokstav a hjemmel til å foreta en overordnet vurdering av miljøtilstanden i et produksjonsområde, for deretter å endre eller trekke tilbake tillatelser på bakgrunn av denne vurderingen.