NOU 2010: 2

Håndhevelse av offentlige anskaffelser

Neste kapittel

Forrige kapittel

Del 2
Materielle regler

7 Karensperiode

7.1 Innledning

Håndhevelsesdirektivet stiller krav om at det må innføres en obligatorisk ventetid (heretter kalt «karensperiode») fra oppdragsgiver har meddelt hvilken leverandør som skal tildeles kontrakt til kontrakten faktisk kan inngås, jf. artikkel 2a.

Bakgrunnen for direktivets nye bestemmelser om karens, er at det ble ansett som en svakhet ved håndhevelsesdirektivet (89/665/EØF) at det ikke var noen frist som gjorde det mulig å klage effektivt i perioden mellom tildelingsbeslutningen og inngåelsen av kontrakten. Dette åpnet for at oppdragsgiver ved hurtig underskrivelse av kontrakten kunne gjøre virkningene av en omtvistet tildelingsbeslutning endelige («race to sign»). 1

I Alcatel-dommen fra 1999 (C-81/98) rettet EU-domstolen opp dette, ved å tolke direktivet utvidende, slik at det forplikter medlemsstatene til å innføre en klageprosedyre som sikrer at klageren kan få oppdragsgivers tildelingsbeslutning annullert når vilkårene for dette er tilstede. Som følge av dommen ble det i 2001 innført krav om karensperiode i anskaffelsesforskriften, som går ut på at det må gå «rimelig tid» mellom meddelelse av tildelingsbeslutning og inngåelse av kontrakt.

Den nye bestemmelsen om krav til karensperiode er således en videreføring av rettspraksis fra EU-domstolen, som allerede er nedfelt i den norske anskaffelsesforskriften. Gjennomføringen av direktivet medfører derfor ikke store realitetsendringer i norsk rett, men det må likevel gjøres noen presiseringer i den eksisterende bestemmelsen om karens. I tillegg vil overtredelse av bestemmelsen om karens kunne føre til at oppdragsgiver ilegges særlige sanksjoner («uten virkning», avkortning av kontrakt eller bot), se nærmere i kapittel 10.

Det bemerkes innledningsvis at det i dagens norske karensbestemmelser brukes formuleringen at oppdragsgiver «skal angi frist for leverandører til å klage over beslutningen». Dette kan feilaktig gi inntrykk av at karensperioden er en form for klagefrist. Det er ikke tilfellet. Formålet med karensperioden er å gjøre det mulig for leverandører å stanse prosessen innen kontrakt inngås i strid med anskaffelsesregelverket. En leverandør som ønsker å benytte seg av denne muligheten må derfor begjære midlertidig forføyning før karensperiodens utløp for å være sikker på at kontrakt ikke blir inngått. Leverandøren er imidlertid ikke avskåret fra å klage etter karensperiodens utløp. Det vil for eksempel fortsatt være mulig å begjære midlertidig forføyning etter karensperiodens utløp så lenge kontrakten faktisk ikke er inngått. Etter kontraktens inngåelse kan oppdragsgiver fortsatt reise sak med påstand om erstatning eller særlige sanksjoner. Uavhengig av bestemmelsene om karens har leverandørene også mulighet til å klage direkte til oppdragsgiver – både før og etter karensperiodens utløp – men dette reguleres ikke av forskriften.

Gjennomføringen av direktivet reiser flere spørsmål. For det første reiser det spørsmål om karensperiodens lengde. Her er direktivets krav at den må være på minimum 10 eller 15 dager (avhengig av kommunikasjonsform). Det vil således ikke lengre være mulig bare å stille krav om «rimelig tid». Fristen på 10/15 dager er imidlertid en minimumsfrist, og nasjonal lovgiver kan fritt velge en lengre periode. Dette behandles i kapittel 7.2. Videre oppstår det spørsmål om hvilke krav som skal stilles til oppdragsgivers meddelelse om tildeling for at karensperioden skal begynne å løpe (kapittel 7.3), hvem som har krav på å motta slik meddelelse (kapittel 7.4), og hvilke unntak fra karenskravet som kan innføres (kapittel 7.5).

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, foreslår at direktivets nye regler om karensperiode bare gjennomføres så langt EØS-retten krever det, og at dagens regler videreføres for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester. Det betyr at det i forskrift om offentlige anskaffelser del III innføres en fast karensperiode på 10/15 dager, avhengig av kommunikasjonsform, og at det fortsatt bare stilles krav om «rimelig tid» for anskaffelser omfattet av forskriftens del II.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, foreslår en fast karensperiode på minimum 15 dager for alle tilfeller, og at dette også skal gjelde anskaffelser omfattet av anskaffelsesforskriftens del II.

Utvalget diskuterer også behovet for å endre dagens regel om når kontrakt skal anses inngått (kapittel 7.2.3). Medlemmene Sejersted, Hellesylt, Mjølhus og Aatlo foreslår å endre skjæringstidspunktet til når oppdragsgivers skriftlige meddelelse av aksept kommer frem til leverandøren. Medlemmene Hauge, Gjønnes, Goller og Aardalsbakke anbefaler derimot å beholde dagens regel om at kontrakt anses inngått ved signering av begge parter.

Direktivets rekkevidde i forhold til anskaffelser under EØS-terskelverdiene og av uprioriterte tjenester er nærmere drøftet i kapitlene 7.6 og 11. Rekkevidden i forhold til plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål er omtalt i kapittel 11.4. 2

Spørsmål om karensperiode i forsyningssektorene behandles i kapitlene 7.7 og 12.

7.2 Karensperiodens lengde

7.2.1 Direktivets utgangspunkt

Ny artikkel 2a nr. 2 første ledd lyder slik:

«En kontraktindgåelse efter beslutningen om tildeling af en kontrakt, der er omfattet af direktiv 2004/18/EF, kan tidligst finde sted efter udløbet af en frist på mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, hvis fremsendelsen er sket pr. Telefax eller ad elektronisk vej, eller hvis fremsendelsen er sket med et andet kommunikationsmiddel, efter udløbet af en frist på enten mindst 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, eller mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor beslutningen om tildeling af en kontrakt modtages.»

Den nye bestemmelsen om karensperiode innebærer således at det skal gå minst 10/15 kalenderdager (avhengig av kommunikasjonsform), regnet fra dagen etter datoen tildelingsbeslutningen er sendt til berørte leverandører, til oppdragsgiver kan inngå kontrakt med den valgte leverandøren.

Direktivet oppstiller kun minimumsfrister og er således ikke til hinder for at Norge kan fastsette en lengre karensperiode. 3

Det vil alltid være tilstrekkelig for oppdragsgiver å forholde seg til den minimumsfristen som den nasjonale lovgivningen har fastsatt. Det er imidlertid fullt mulig for den enkelte oppdragsgiver å frivillig sette en lengre karensperiode enn regelverkets minimumskrav. Oppdragsgiver må da sørge for at kravene til likebehandling blir fulgt, og at alle berørte leverandører nyter godt av den forlengede karensperioden. De rettslige konsekvensene når oppdragsgiver fastsetter en lengre karensperiode må være de samme som ved bruk av minimumskarensperioden: Suspensjon inntrer når begjæring om midlertidig forføyning fremsettes i løpet av den forlengede karensperioden. Brudd på den forlengede karensperioden kan føre til rettsvirkningen «uten virkning». 4

7.2.2 Vurdering av karensperiodens lengde

Karensperioden bør gi berørte tilbudsgivere tiltrekkelig tid til å gjennomgå tildelingsbeslutningen og vurdere om det er hensiktsmessig å innlede en klageprosedyre. 5 Valg av antall dager som skal utgjøre minimumskarensperioden vil imidlertid nødvendigvis utgjøre et kompromiss, slik at perioden kan bli for lang for enkle anskaffelser uten juridiske eller innkjøpsfaglige uklarheter, og for kort i enkelte mer kompliserte tilfeller.

Sett fra de tapende leverandørenes side, vil det generelt være en fordel med så lang karensperiode som mulig slik at de får god tid til å sette seg inn i situasjonen, vurdere hvorvidt det er grunn til å klage, kanskje oppsøke juridisk bistand, og formulere en klage og/eller begjære midlertidig forføyning.

For oppdragsgiver og den vinnende leverandøren vil lange karensperioder kunne føre til uønsket forlengelse av innkjøpsprosessen. Dette kan ha en samfunnsøkonomisk kostnad. I andre tilfeller kan oppdragsgiver mene at det er en fordel med en lang karensperiode, slik at alle eventuelle konflikter i størst mulig grad kan ryddes av veien før kontrakt inngås. I et slikt tilfelle vil oppdragsgiveren imidlertid uansett frivillig kunne fastsette en lengre karensperiode.

Den nye bestemmelsen om karens legger til grunn ulike minimumsfrister avhengig av hvilket kommunikasjonsmiddel som blir benyttet. Det gjelder en 10 dagers frist når det benyttes visse elektroniske kommunikasjonsmidler. Sendes informasjonen med et annet kommunikasjonsmiddel, skal fristen være minimum 15 dager regnet fra dagen etter datoen tildelingsbeslutningen er sendt til berørte leverandører. Alternativt kan fristen settes til minst 10 dager regnet fra dagen etter datoen hvor tildelingsbeslutningen er mottatt.

Dersom direktivets ulike fristalternativer skal gjengis i den norske gjennomføringen, vil dette føre til en ordrik forskriftstekst. Hensynet til regelteknisk forenkling taler for å fastsette en enkelt frist for alle tilfeller, enten ved å forplikte oppdragsgiver til å benytte en bestemt kommunikasjonsform, eller ved å fastsette en felles frist som ikke er kortere enn 15 dager.

Utvalgets flertall,medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, foreslår imidlertid en karensperiode på minimum 10/15 dager avhengig av kommunikasjonsform.

Flertallet understreker i denne forbindelse at en karensperiode på 10 dager i utgangspunktet må være tilstrekkelig. Da det trolig vil være praktisk med bruk av ulike kommunikasjonsmidler i ulike anskaffelser, må det av hensyn til postgangen også innføres en frist på 15 dager når meddelelsen ikke sendes elektronisk. Ved å gjennomføre de ulike alternativene, fremfor å fastsette en felles frist på 15 dager, reduseres risikoen for at karensperioden blir unødvendig lang i de tilfellene det blir benyttet elektroniske kommunikasjonsmidler. Hensynet til et fleksibelt og praktisk regelverk taler derfor for å innføre samtlige alternativer.

En hensiktsmessig forenkling er likevel å fastsette en felles frist på 15 dager når meddelelsen ikke sendes elektronisk, og ikke henholdsvis 15 dager fra avsendelse eller 10 dager fra mottakelse. Med dette unngås også unødige konflikter om når meddelelsen faktisk er kommet frem.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes , mener at karensperioden bør settes til 15 dager for alle tilfeller.

Mindretallet mener det vil være en betydelig rettsteknisk forenkling om fristen er lik, uavhengig av kommunikasjonsform og type anskaffelse. Målt i forhold til den tid som går med til å forberede og gjennomføre anskaffelsen, er forskjellen på noen få dagers karensperiode ubetydelig. Den ekstra tidsperioden kan imidlertid være med på å forhindre unødvendige klagesaker, ved at leverandørene får tilstrekkelig tid til å overveie om det er reell grunn til å klage på avgjørelsen. I motsatt fall vil man risikere at leverandørene leverer forhastede klager, i den hensikt å stanse prosessen for å være sikre på ikke å miste noen rettigheter. Mindretallet mener også at en felles frist på 15 dager vil være rettsteknisk enkel å forholde seg til dersom elektronisk meddelelse anvendes i kombinasjon med skriftlig underrettelse. I et slikt tilfelle vil det lett kunne oppstå tvil om hvilken frist som gjelder.

Mindretallet viser til at karensfristen er en standard minimumsfrist som gjelder uavhengig av anskaffelsens kompleksitet. Ved enkle anskaffelser vil det kunne være behov for en kortere frist enn ved kompliserte anskaffelser. Det er derfor ikke noen hindring for at oppdragsgiver på frivillig basis iakttar en lengre karensfrist enn de angitte minimumsfrister. Det viser seg likevel i praksis at hvor regelverket inneholder minimumsfrister, vil fristene sjelden forlenges ved kompliserte anskaffelser.

7.2.3 Skjæringspunkt for kontraktsinngåelse

Signering av begge parter?

Skjæringspunktet for karensperiodens utløp er vesentlig for når kontraktsinngåelsen kan skje lovlig, jf. håndhevelsesdirektivets artikkel 2a nr. 2. Direktivet definerer ikke hva som menes med kontraktsinngåelse.

I dagens norske forskrift er kontraktsinngåelse definert som «tidspunkt for signering av kontrakt eller rammeavtale av begge parter», jf. forskrift om offentlige anskaffelser §§ 13-3 og 22-3.

I praksis er det reist spørsmål om hva som ligger i denne formuleringen, altså på hvilket tidspunkt avtalen blir bindende. Blant annet har det vært diskutert hvorvidt bestemmelsen faktisk har innført et formkrav og dermed er ment å fravike alminnelig avtalerett, og om en slik særregel har nødvendig hjemmel i lov. Videre har det vært diskutert hvorvidt kontrakt er inngått og oppdragsgiver er bundet etter at han har signert, selv om leverandøren ikke har signert den endelige kontrakten, men kun det bindende tilbudet.

Skjæringspunktet for kontraktsinngåelse er vesentlig også i andre sammenhenger. Domstolen kan for eksempel bare sette til side beslutninger som er i strid med innkjøpsreglene og beslutte midlertidig forføyning frem til kontrakt er inngått, jf. lov om offentlige anskaffelser §§ 7 og 8. Sanksjonen «uten virkning» vil først bli aktuell etter kontrakt er inngått.

EU/EØS-rettens krav til kontraktsinngåelse

Verken håndhevelsesdirektivet eller anskaffelsesdirektivet inneholder uttrykkelige bestemmelser om hvordan en kontrakt skal inngås for å bli bindende. Imidlertid er begrepet «offentlig kontrakt» definert i anskaffelsesdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav a. 6 Direktivets bestemmelse lyder slik:

«Ved «offentlige kontrakter» forstås gensidigt bebyrdende aftaler, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af dette direktiv.»

Avtalebegrepet er her et selvstendig EU/EØS-rettslig begrep. Det samme gjelder de øvrige elementene i definisjonen, slik som «gjensidig bebyrdende» og «skriftlig».

I juridisk teori anføres det at:

«Endvidere må kravet om skriftlighed i lyset af udbudsdirektivets formål antagelig fortolkes således, at en skriftlig aftale omfatter enhver form for skriftlig nedfældelse af partenes rettigheder og forpligtelser efter aftaleforholdet, hvis indhold er tiltrådt af partene. Det bør derved ikke have betydning, i hvilken form den skriftlige manifestation foreligger eller om partene har underskrevet den, når blot den skriftlige manifestation indeholder alle væsentlige vilkår til fastlæggelse af partenes hovedforpligtelser efter kontrakten, og når den udtrykkeligt eller stiltiende er accepteret af partene som et fælles udtryk for disse forpligtelser.
Meget taler for at anse en mundtlig ordre, der er afgivet på grundlag af den økonomiske aktørs almindelige leveringsbetingelser og listepriser, for en skriftlig aftale. Det må i hvert fald gælde, hvis den mundtlige bestilling bekræftes skriftligt.» 7

Det synes således som EU/EØS-retten krever at en avtale skal være skriftlig for å være bindende, men at det ikke nødvendigvis må kreves at avtalen er signert av begge parter.

Norske rettskilder

NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser inneholdt forslag til ny lov og forskrift om offentlige anskaffelser, og er en del av forarbeidene til gjeldende regelverk. Det fremkommer der at forskriften kun kommer til anvendelse på avtaler som inngås skriftlig, men at dette i praksis ikke innebærer en viktig begrensning i anvendelsesområdet. Det uttales også at det ikke kan stilles strenge krav til skriftlighet, for eksempel vil en ordrebekreftelse måtte anses som tilstrekkelig for å oppfylle kravet.

Utvalget uttalte følgende i merknadene til lovens § 7 om søksmål:

«Bestemmelsen gir domstolene inngrepskompetanse, som i tid er begrenset til «inntil kontrakt er inngått». Med begrepet kontrakt er inngått menes tidspunktet for når kontrakt sluttes. I alminnelighet vil avgjørelsen av selve konkurransen ligge forut for dette tidspunktet.
Tidspunktet for inngåelse av kontrakt må utledes av alminnelige avtalerettslige regler. Det følger av avtaleloven § 7 at inngåelse av kontrakt/avtaleslutningen anses skjedd når leverandøren har fått kunnskap om at hans tilbud er akseptert. I forskriftens § 21-3 foreslås en bestemmelse om at statlige oppdragsgivere må gi skriftlig beskjed til leverandøren om at tilbudet aksepteres. For statlige anskaffelser vil således dette tidspunktet bli avgjørende for vurderingen av når kontrakt er inngått. At det stilles krav om en uttrykkelig meddelelse innebærer f eks at en utsendelse av møteprotokoll som viser hvem som skal tildeles kontrakten ikke vil være tilstrekkelig til å avskjære domstolenes inngrepskompetanse. Inngrepskompetansen bortfaller først når oppdragsgiver er avtalerettslig forpliktet overfor en leverandør.»

I Ot.prp. nr. 71 (1997-1998) ble det vist til ovennevnte merknad, og uttalt følgende:

«Departementet slutter seg til konklusjonen der, som også er i overensstemmelse med Regjeringsadvokatens standpunkt, nemlig at det avgjørende for om det foreligger en bindende kontrakt i lovens forstand, er om oppdragsgiver er avtalerettslig bundet i forhold til leverandøren. Det følger av norsk avtalerett at en muntlig avtale er like bindende som en skriftlig. Det vil derfor være uheldig dersom «inntil kontrakt er inngått» i §§ 7 og 8 ble forstått som et ubetinget krav om skriftlighet. En slik løsning ville kunne medføre at en domstol omgjør en anskaffelsesbeslutning med den følge at anskafferen blir bundet til å oppfylle to kontrakter.»

Ved innføringen av kravet om signering av begge parter i bestemmelsen om karens, ble behovet for lovhjemmel for å fravike den alminnelige avtaleretten ikke diskutert. I høringsnotatet fra desember 2000 ble det uttalt følgende om karensbestemmelsen:

«Departementet foreslår […] at bindende kontrakt først skal anses inngått ved undertegningen av det endelige kontraktsdokumentet. Fra dette tidspunktet vil mulighetene for å gå til midlertidig forføyning eller å kreve beslutningen om tildelingen annullert opphøre. Det innføres også krav om at alle leverandørene skal varsles samtidig om hvem som vil få tildelt kontrakt sammen med en begrunnelse for valget, og det skal gå «rimelig tid» mellom denne informasjonen gis og kontrakten undertegnes. Meddelelsen skal videre inneholde opplysninger om når kontraktsundertegning vil finne sted.»

KOFA synes i sin praksis å ha lagt til grunn et formkrav for kontraktsinngåelse i flere saker om vedståelsesfrist 8 , mens den alminnelige avtaleretten er lagt til grunn i andre saker om ulovlige direkte anskaffelser.

Ny regulering?

Gjeldende bestemmelser om kontraktssignering i forskrift om offentlige anskaffelser § 13-3 og § 22-3 har primært betydning som skjæringsregel. Oppdragsgiver må tidligst forplikte seg avtalerettslig etter utløp av karensperioden. Det skal være mulig for leverandører å klage til klageorganet i karensperioden før kontrakt inngås, med den virkning at suspensjon inntrer.

Det betyr at oppdragsgivers meddelelse om tildelingsbeslutning ikke kan anses som en aksept av den prefererte leverandørs tilbud. Meddelelsen kan heller ikke anses som en betinget aksept, slik at avtale må anses inngått ved utløpet av karensperioden. Dette henger sammen med at oppdragsgiver kan endre sin tildelingsbeslutning etter avsendelse av meddelelsen. Meddelelsen må derimot oppfattes som et varsel om hvilket tilbud oppdragsgiver har til hensikt å akseptere, forutsatt at beslutningen ikke endres, og det er altså nødvendig med en etterfølgende uttrykkelig aksept av tilbudet, etter utløpet av karensperioden, før avtale kan anses inngått.

Uten en slik skjæringsregel eller en regel som klart presiserer at meddelelsen ikke er avtalerettslig bindende, ville det vært den alminnelige avtaleretten som gjaldt. Da ville det vært vesentlig at oppdragsgiver i meddelelsen ikke formulerte seg slik at han ble avtalerettslig forpliktet overfor den vinnende leverandøren. Det kan være utfordrende, særlig for mindre rutinerte innkjøpere, ikke å forplikte seg etter den alminnelige avtaleretten. Det kunne også ført til en rekke avtalerettslige tvister knyttet til hvorvidt oppdragsgiver faktisk hadde forpliktet seg, og eventuelt hva som var det eksakte skjæringstidspunktet.

Skjæringsreglen har således til hensikt å sikre at meddelelsen ikke blir oppfattet som en aksept av tilbud. Hensikten er derimot ikke å generelt overstyre avtaleretten. Det vil for eksempel si at det fortsatt vil være den alminnelige avtaleretten som må ligge til grunn for en vurdering av om det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse og om partene er bundet seg imellom.

Behovet for en slik skjæringsregel kunne i prinsippet sikres uten uttrykkelig å regulere når kontrakt må anses som inngått, ved bare å presisere at meddelelsen om tildelingsbeslutningen ikke er å anse som en avtalerettslig aksept. Utvalget ser imidlertid at det også er behov for å sikre notoritet knyttet til tidspunktet for avtaleinngåelsen.

Ved utforming av en slik skjæringsregel ser utvalget to mulige løsningsmodeller.

En mulighet er å beholde dagens regulering, der kontrakt anses inngått ved begge parters signering av kontrakten .

Kravet om at begge parter, både oppdragsgiver og den valgte leverandøren, skal signere den endelige kontrakten, sikrer kravet til notoritet. Samtidig vil kravet sikre at meddelelsen om tildeling ikke anses som kontraktsinngåelse.

En konsekvens av de nye håndhevelsesreglene er også at kontrakter som inngås i strid med karensbestemmelsene i visse tilfeller kan bli kjent uten virkning eller avkortet, hvilket i høy grad også kan være en belastning for oppdragsgivers medkontrahent. Med en regel om at begge parter skal signere for at kontrakt skal anses inngått, får medkontrahenten faktisk en mulighet til å sikre seg mot at oppdragsgiver bryter karensbestemmelsene.

På den andre siden er dette den løsningen som ligger fjernest fra den alminnelige avtaleretten, idet den i prinsippet innebærer at tilbudet ikke anses inngått ved oppdragsgivers aksept, men først ved tilbudsgivers aksept av oppdragsgivers aksept. Dette kan gi inntrykk av at leverandøren ikke uten videre er forpliktet av sitt tilbud, og at det er mulig å gjøre innsigelser mot innholdet i kontrakten selv om denne utelukkende avspeiler innholdet i konkurransegrunnlaget og tilbudet. En slik løsning vil også bety at oppdragsgiver faktisk ikke har overtrådt karensbestemmelsene, dersom for eksempel en signert versjon av kontrakten vedlegges meddelelsen til den vinnende leverandøren med beskjed om først å underskrive etter karensperiodens utløp. Oppdragsgiver vil da i praksis kunne legge ansvaret for å overholde karensperioden over på leverandøren.

En annen mulighet er å innføre en ny skjæringsregel, slik at kontrakt anses inngått når oppdragsgiversskriftlige meddelelse av aksept har kommet frem til leverandøren .

Denne løsningen ligger tettest opptil den alminnelige avtalerettslige løsningen: Når oppdragsgiver har akseptert tilbudet, er både oppdragsgiver og den vinnende leverandøren avtalerettslig forpliktet. Med dette unngås tvister knyttet til hvorvidt den vinnende leverandøren kan gjøre innsigelser mot innholdet i kontrakten.

Ved store og kompliserte anskaffelser vil det ofte være hensiktsmessig og ryddig å avholde et kontraktsmøte, der både oppdragsgiver og den vinnende leverandøren signerer kontrakten. En løsning der oppdragsgivers skriftlige aksept er tilstrekkelig til at kontrakt anses inngått, er ikke til hinder for dette. Det må imidlertid minnes om at langt de fleste kontraktene som inngås vil gjelde mindre og ukompliserte anskaffelser, der det ikke er aktuelt med et kontraktsmøte. At oppdragsgiver må sikre seg medkontrahentens underskrift vil da kunne oppfattes som et unødvendig formkrav.

På den andre siden vil en regel om at kontraktsinngåelse skjer etter oppdragsgivers ensidige handling, ikke gi medkontrahenten mulighet til å sikre seg mot brudd på karensbestemmelsene med den konsekvens at kontrakten kan kjennes uten virkning eller avkortes.

Utvalgets medlemmer Sejersted, Hellesylt, Mjølhusog Aatlo foreslår at skjæringspunktet for når en kontrakt skal anses inngått, endres til når oppdragsgivers skriftlige meddelelse av aksept kommer frem til leverandøren. Disse medlemmene anbefaler også at det i bestemmelsen presiseres at meddelelsen om tildelingsbeslutningen ikke anses som avtalerettslig aksept. På denne måten fremgår det klart at meddelelsen ikke er avtalerettslig bindende, og det etableres notoritet i tilknytning til avtaleinngåelsen i forhold til spørsmål om brudd på anskaffelsesregelverket. Notoriteten sikres her ved krav til skriftlighet fra oppdragsgivers side. Denne løsningen er etter disse medlemmenes mening best i tråd med den alminnelige avtaleretten, ved at det er oppdragsgivers aksept og ikke aksepten av oppdragsgivers aksept som er den rettsskapende handling. Disse medlemmer understreker at det i de fleste tilfeller vil være naturlig og anbefalelsesverdig å opprette et skriftlig kontraktsdokument som undertegnes av begge parter. Det betyr likevel ikke at det bør stilles opp et krav om opprettelse av et slikt avtaledokument. Kravet til skriftlig meddelelse får ingen innvirkning på rettsforholdet mellom partene. For dette forholdet er det fortsatt de alminnelige avtalerettslige reglene som gjelder. Spørsmålet om en avtale er inngått vil derfor måtte avgjøres på grunnlag av en totalvurdering av de bevis som foreligger.

Utvalgets medlemmer Hauge, Gjønnes, Goller og Aardalsbakke anbefaler å beholde dagens regel om at kontrakt anses inngått ved signering av begge parter. Dagens regel om at kontrakt er inngått når den er signert av begge parter sikrer notoritet. Dette er viktig i flere sammenhenger. For det første kan det ikke besluttes midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått, jf. lov om offentlige anskaffelser § 8 første ledd. Det er i klagesammenheng viktig at det er et klart skjæringstidspunkt for når midlertidig forføyning kan (og ikke kan) besluttes. For det andre kan domstolene inntil kontrakt er inngått sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre når beslutningen er i strid med regelverket, jf. lovens § 7 annet ledd. Siden domstolenes kompetanse avhenger av spørsmålet om kontrakt er inngått, er det god grunn til å sørge for klarhet rundt dette.

Usikkerhet rundt tidspunktet for avtaleinngåelse kan videre utgjøre et selvstendig klage-/tvistepunkt, som lett kan unngås dersom man sikrer klarhet og notoritet ved avtaleinngåelsen. Den notoritet som følger av et krav om at kontrakten skal undertegnes av begge parter er fordelaktig både for oppdragsgiver og for leverandørene. For oppdragsgiver kan det være hensiktsmessig at det ikke hersker tvil om – eller når – kontrakt ble inngått. For leverandører vil det være viktig å kunne avklare om muligheten til å kunne få medhold i en begjæring om midlertidig forføyning er tilstede, eller om et slikt forsøk er nytteløst på grunn av at oppdragsgiver kan fremlegge en avtale som er signert av begge parter. En skriftlig avtale inngått av begge parter, er derfor lite byrdefullt for oppdragsgiver og den valgte leverandør, og ivaretar samtidig svært viktige hensyn.

Utvalget har videre vurdert nødvendigheten av å lovfeste bestemmelsen om kontraktsinngåelse i lov om offentlige anskaffelser. Utvalget har imidlertid kommet til at dette ikke er nødvendig. Dette henger først og fremst sammen med at bestemmelsen som beskrevet ovenfor utelukkende er en skjæringsregel i forhold til bestemmelsene om meddelelse og karens, og at den ikke er ment å overstyre avtaleretten i sin alminnelighet. Det bemerkes at det heller ikke har blitt ansett som nødvendig med en slik lovbestemmelse i gjeldende regelverk. Endelig ville en generell bestemmelse i loven også kunne få betydning ved tolkningen av andre bestemmelser der det ikke er hensiktsmessig å fravike den alminnelige avtaleretten, som for eksempel ved vurderingen av om det faktisk foreligger en ulovlig direkte anskaffelse.

7.2.4 Utvalgets vurdering

Utvalget anbefaler å gå vekk fra dagens formulering i karensbestemmelsene om at oppdragsgiver skal «angi frist for leverandørene til å klage over beslutningen», da dette feilaktig kan gi inntrykk av at karensperioden er en form for klagefrist. Utvalget anbefaler i stedet å benytte terminologien «karensperiode» direkte i bestemmelsen.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, mener at 10 dager normalt vil være tilstrekkelig for å vurdere om det er behov for å klage. Det vil være samfunnsøkonomisk uheldig å innføre en generell plikt til å overholde en lengre karensperiode enn den minimumsperioden direktivet legger opp til. Det foreslås derfor å fastsette en karensperiode på minimum 10 eller 15 dager avhengig av kommunikasjonsmiddel.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, mener at karensperioden bør settes til 15 dager for alle tilfeller.

Utvalgets medlemmer Sejersted, Hellesylt, Mjølhus og Aatlo foreslår å endre skjæringstidspunktet for når en kontrakt i den aktuelle sammenhengen skal anses inngått, til når oppdragsgivers skriftlige meddelelse av aksept kommer frem til leverandøren. Disse medlemmene anbefaler også at det i bestemmelsen presiseres at meddelelsen om tildelingsbeslutningen ikke anses som avtalerettslig aksept.

Utvalgets medlemmer Hauge, Gjønnes, Goller og Aardalsbakke anbefaler å beholde dagens regel om at kontrakt anses inngått ved signering av begge parter.

7.3 Innholdet i oppdragsgivers meddelelse om tildelingsbeslutning

7.3.1 Kravet til informasjon

Direktivet angir hvilken informasjon som skal følge meddelelsen om tildelingsbeslutningen. 9

For det første skal meddelelsen inneholde en kort begrunnelse, jf. anskaffelsesdirektivet (direktiv 2004/18/EF) artikkel 41 nr. 2 og 3. For en redegjørelse for begrunnelsesplikten, se kapittel 13.2.

For det annet skal meddelelsen inneholde en presis angivelse av den nøyaktige karensperioden som kommer til anvendelse. Oppdragsgiver skal altså på en utvetydig måte angi når karensperioden utløper, slik at det skapes mest mulig forutberegnelighet for leverandørene. Dette kan for eksempel gjøres ved angivelse av dato og klokkeslett.

7.3.2 Konsekvenser av mangelfull begrunnelse

Det kan oppstå tilfeller der oppdragsgiver gir en mangelfull begrunnelse sammen med tildelingsbeslutningen.

Dette bør ikke få noen konsekvens for beregningen av karensperioden. Det bør altså ikke medføre at karensperioden først begynner å løpe fra det tidspunktet leverandøren har fått en begrunnelse med det innhold som skulle vært sendt ut sammen med meddelelsen om tildelingsbeslutningen. Erfaringsmessig ber mange leverandører oppdragsgiver om stadig mer utfyllende begrunnelser, og det kan tidvis være tvilsomt hvor mye informasjon som må gis i hvert enkelt tilfelle. Skulle karensperiodens utløp avhenge av en skjønnsmessig vurdering av på hvilket tidspunkt oppdragsgiver har gitt tilfredsstillende begrunnelse til samtlige som har krav på dette, ville forutberegneligheten som er ment å følge karensperioden være illusorisk for oppdragsgiver og valgte leverandør.

Dersom det ikke er noen som har klaget til klageorganet før karensperiodens utløp, skal oppdragsgiver og valgte leverandør kunne være trygge på at de kan inngå kontrakt uten å bli møtt med for eksempel krav om rettsvirkningen «uten virkning». Dersom oppdragsgiver ikke har gitt den begrunnelse han er forpliktet til å gi sammen med meddelelsen om tildelingsbeslutningen, må leverandørene altså benytte karensperioden til å be om ytterligere begrunnelse. Dersom en leverandør, ut fra de opplysningene han har, mener det er grunn til å bestride tildelingsbeslutningen, må han fremsette en klage til håndhevelsesorganet og/eller begjære midlertidig forføyning før karensperiodens utløp med den konsekvens at suspensjon inntrer.

7.4 Hvem har krav på å motta meddelelse om tildelingsbeslutning?

7.4.1 Direktivets regulering

Det har vært noe ulik praksis med hensyn til hvilke grupper av leverandører som får, og bør ha krav på, oppdragsgivers meddelelse om tildelingsbeslutningen og den tilhørende karensperioden. Det er ikke åpenbart at for eksempel en leverandør som ble avvist på grunn av manglende kvalifikasjoner ett år før tildelingsbeslutningen ble tatt, har krav på å få tilsendt tildelingsbeslutningen.

Håndhevelsesdirektivet regulerer disse spørsmålene. Utgangspunktet er at «de personer der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse» skal ha effektive klagemuligheter gjennom minstekravene om karensperiode, jf. artikkel 2a nr. 1 jf. artikkel 1 nr. 3. Dette innebærer at meddelelsen om kontraktstildeling skal sendes til «berørte tilbudsgivere og ansøgere», jf. artikkel 2a nr. 2. Med «tilbudsgivere» menes leverandører som har levert inn tilbud, og med «ansøgere» menes leverandører som har levert inn forespørsel om å delta i konkurransen. 10

Hva som skal til for at disse leverandørene skal anses å være «berørte» er nærmere angitt i artikkel 2a nr. 2 annet og tredje ledd, som lyder slik:

«Tilbudsgivere anses for at være berørte, hvis de endnu ikke er endelig udelukket. En udelukkelse er endelig, hvis den er meddelt de berørte tilbudsgivere og enten er fundet lovlig af en uafhængig klageinstans eller ikke længre kan blive genstand for klageprocedure.
Ansøgere anses for at være berørt, hvis den ordregivende myndighed ikke har stillet oplysninger til rådighed om, at deres ansøgning er afvist inden meddelelsen om tildelingsbeslutningen til de berørte tilbudsgivere.»

7.4.2 Nærmere om berørte tilbudsgivere

Begrepet «tilbudsgiver» omfatter alle leverandører som har levert inn et tilbud. I begrensede anbudskonkurranser, konkurranser med forhandlet prosedyre og konkurransepreget dialog vil begrepet «tilbudsgiver» omfatte de leverandørene som når opp til fase to og leverer et tilbud. I en åpen anbudskonkurranse vil dette også omfatte leverandører som er avvist for eksempel fordi de ikke er kvalifisert, ettersom de faktisk har levert inn et tilbud.

Meddelelsen om tildelingsbeslutningen må likevel bare sendes til «berørte» tilbudsgivere, hvilket omfatter de som ennå ikke er endelig utelukket fra konkurransen.

En tilbudsgiver er utelukket fra konkurransen når han har blitt avvist på grunn av forhold ved leverandøren 11 eller tilbudet 12 , eller når hans veiledende tilbud har blitt avvist ved en dynamisk innkjøpsordning 13 . En tilbudsgiver er også utelukket fra konkurransen når han har blitt «frasortert» i forbindelse med en reduksjon av antall tilbud i en konkurranse med forhandling i flere faser eller en konkurransepreget dialog. 14

For at en utelukkelse skal være endelig , skal den for det første være meddelt tilbudsgiveren.

For det andre skal utelukkelsen enten være funnet lovlig av et uavhengig håndhevelsesorgan (det vil si domstolen dersom domstolsmodellen videreføres for Norges vedkommende, jf. kapittel 15) eller ikke lengre være gjenstand for klageprosedyre.

At domstolene har funnet utelukkelsen lovlig vil innebære at den utelukkede tilbudsgiver har anlagt sak med henblikk på å få utelukkelsesbeslutningen kjent ulovlig, men uten å ha fått medhold. Det må i den forbindelse legges til grunn at direktivet ikke krever at håndhevelsesorganets avgjørelse er rettskraftig. 15 Utelukkelsen kan dermed anses å være endelig, selv om tilbudsgiveren anker klageorganets avgjørelse om at utelukkelsen var lovlig.

At en utelukkelse ikke lengre er gjenstand for en klageprosedyre vil for eksempel kunne være tilfellet, der det innføres frister for inngivelse av klage over ulike beslutninger: hvis ikke tilbudsgiver klager over utelukkelsen innen fristen, vil han være endelig utelukket. 16

7.4.3 Nærmere om berørte leverandører som har levert inn forespørsel om å delta i konkurransen

Forespørsel om å delta forekommer i konkurranser som skjer i to faser, det vil si i begrensede anbudskonkurranser, konkurranser med forhandlet prosedyre 17 og konkurransepreget dialog. Blant de som har levert inn forespørsel om å delta i konkurransen, kan enkelte bli forkastet før de får levert inn tilbud. Dette kan enten være fordi de avvises fordi de ikke anses for å være kvalifisert 18 , eller fordi de forkastes i en konkurranse der det er satt en grense for antall deltakere 19 .

Meddelelsen om tildelingsbeslutningen må likevel bare sendes til leverandører som anses å være «berørte». Leverandører er berørte, såfremt oppdragsgiver ikke har stilt til rådighet opplysninger om at deres søknad om deltakelse i konkurransen er avvist før tildelingsbeslutningen, jf. artikkel 2a nr. 2 tredje ledd. 20

Når det gjelder spørsmål om hvilke opplysninger håndhevelsesdirektivet krever skal være stilt til rådighet for leverandøren, for at han ikke lenger skal anses å være «berørt», fremgår ikke dette klart av direktivet.

Det følger imidlertid av anskaffelsesdirektivet artikkel 41 nr. 1 at oppdragsgiver snarest mulig skal gi meddelelse om at en forespørsel om å delta i konkurransen blir forkastet eller avvist. 21 Dersom leverandøren anmoder om det, skal han gis en begrunnelse for hvorfor forespørselen om å delta er forkastet, jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 41 nr. 2. 22 Slik nærmere begrunnelse må ikke gis senere enn 15 dager etter leverandørens henvendelse. Etter håndhevelsesdirektivets ordlyd, skal leverandører kun ha stilt til rådighet opplysninger om «at deres ansøgning er afvist», og ikke begrunnelsen for dette.

Utvalget finner ikke grunn til å gå inn i en diskusjon om hvorvidt håndhevelsesdirektivet faktisk stiller krav om at oppdragsgiver skal ha begrunnet avvisningen, for at leverandøren skal miste sin status som «berørt». Dette er fordi det uansett etter norsk rett bør stilles et krav om at oppdragsgivers meddelelse om avvisning skal inneholde en slik begrunnelse, jf. nærmere kapittel 13.2 om begrunnelsesplikten.

7.4.4 Utvalgets vurderinger

Utvalget ser ikke noen grunn til å innføre begrepene «tilbudsgivere» og «ansøkere». I stedet anbefales det å bruke formuleringene «leverandører som har levert inn forespørsel om å delta i konkurransen» og «leverandører som har levert inn tilbud».

Utvalget finner det imidlertid hensiktsmessig å innføre en definisjon av «berørte leverandører». Dette bør etter utvalgets oppfatning omfatte følgende kategorier av leverandører:

leverandører som har levert inn forespørsel om å delta og som ikke har fått meddelelse om at deres forespørsel er avvist eller forkastet
alle leverandører som har levert inn tilbud

Når det gjelder «berørte tilbudsgivere» ønsker utvalget ikke å begrense dette til de tilbudsgivere som ikke har blitt endelige utelukket. Utvalget anser det som lite sannsynlig at det vil forekomme mange tilfeller der domstolen rekker å finne en utelukkelse lovlig før oppdragsgiver meddeler sin beslutning om tildeling av kontrakt. En slik begrensning ville således bare gjøre reglene unødig kompliserte.

7.5 Unntak fra krav til karensperiode

7.5.1 Innledning

Det nye håndhevelsesdirektivet artikkel 2b gir medlemsstatene adgang til å gjøre unntak fra kravet til karensperiode i tre type tilfeller:

ved lovlige direkte anskaffelser
der det bare er én leverandør
ved kontrakter basert på rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger

Utvalget foreslår å innføre alle tre unntakene.

Det må imidlertid være opp til hver enkelt oppdragsgiver om han likevel på frivillig basis ønsker å overholde en karensperiode. Dersom oppdragsgiver velger dette, må han sørge for at dette gjøres på en forutberegnlig måte, og at leverandørene likebehandles.

Konsekvensene av at oppdragsgiver frivillig overholder en karensperiode, må være at klager over tildelingsbeslutningen som fremsettes for håndhevelsesorganet før karensperioden skal føre til suspensjon.

Dersom oppdragsgiver ikke overholder en frivillig satt karensperiode ved tildeling av kontrakt under rammeavtale eller dynamisk innkjøpsordning, kan kontrakten på nærmere vilkår kjennes uten virkning. Andre brudd på en frivillig satt karensperiode, for eksempel en frivillig karensperiode i en konkurranse som ikke krever kunngjøring, bør imidlertid ikke kunne føre til at rettsvirkningen «uten virkning» kan komme til anvendelse. 23

7.5.2 Unntak ved lovlige direkte anskaffelser

Norge kan beslutte at kravet til karensperiode ikke skal gjelde i tilfeller hvor anskaffelsesdirektivet (direktiv 2004/18/EF) ikke krever forutgående kunngjøring av en konkurranse i TED-databasen, jf. håndhevelsesdirektivet artikkel 2b. En rekke slike tilfeller er listet i anskaffelsesdirektivet artikkel 30 nr. 1 bokstav a og artikkel 31. 24

Noen av tilfellene som ikke krever kunngjøring i TED-databasen, forutsetter at det bare er én aktuell leverandør, mens andre tilfeller vil omfatte konkurransesituasjoner. Prinsipielt kan det argumenteres for at det er større grunn til å vurdere å stille krav til karensperiode der det har foregått en konkurranse, enn der oppdragsgiver kun forholder seg til én leverandør. Å skille mellom ulike tilfeller av lovlige direkte anskaffelser vil imidlertid gjøre regelverket unødvendig komplisert.

Anskaffelser og anskaffelsesliknende situasjoner som faller utenfor anskaffelsesdirektivet (2004/18/EF), for eksempel anskaffelser under EØS-terskelverdiene, tjenestekonsesjoner og kontrakter som utføres i egenregi, omfattes ikke av krav til kunngjøring i TED-databasen. Det er imidlertid ikke behov for å gjøre unntak fra kravet til karensperiode for slike kontrakter, da disse også helt faller utenfor håndhevelsesdirektivets virkeområde. Kravet til karensperiode gjelder altså ikke i utgangspunktet i disse tilfellene.

7.5.3 Unntak der det bare er én leverandør

Norge kan beslutte at kravet til karensperiode ikke skal gjelde i tilfeller hvor den eneste berørte tilbudsgiveren er den som tildeles kontrakt, og det ikke er noen berørte «ansøgere» som ønsker å inngi tilbud, jf. artikkel 2b bokstav b. Bestemmelsen benytter her begrepene «berørte tilbudsgivere» og «berørte ansøgere», som må forstås på samme måte som i artikkel 2a, se nærmere ovenfor i kapittel 7.4.

Unntaksbestemmelsen kan således være aktuell dels i konkurranser der oppdragsgiver kun mottar ett tilbud, dels i konkurranser der mange økonomiske aktører har vist interesse, men enten har blitt avvist og mottatt opplysninger om dette slik at de ikke anses som «berørte», eller at alle leverandørene med unntak av vinneren er blitt endelig utelukket før meddelelse om tildelingsbeslutningen. I disse tilfellene vil det ikke være andre gjenværende deltakere i konkurransen som har noen interesse i å motta underretning og dra fordel av karensperiode med henblikk på en effektiv klageadgang, jf. direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 8.

7.5.4 Unntak for kontrakter basert på rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger

Generelt

Norge kan bestemme at kravet til karensperiode ikke skal gjelde ved tildeling av kontrakter innenfor rammeavtaler og kontrakter basert på en dynamisk innkjøpsordning, jf. håndhevelsesdirektivet artikkel 2b bokstav c.

Begrunnelsen for denne unntaksreglen er reflektert i direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 9, der det fremgår at en obligatorisk karensperiode i disse tilfellene kan ha en negativ innvirkning på de effektivitetsgevinstene som tilstrebes med disse innkjøpsprosedyrene.

Dynamiske innkjøpsordninger

Dynamiske innkjøpsordninger er fullelektroniske prosesser som typisk kan benyttes til å anskaffe standardiserte leveranser. Ordningen er opprettet for at oppdragsgivere på en billig og rask måte skal få tilgang til, og evaluere tilbudsinformasjon fra en stor mengde firmaer, inkludert data som er gjort tilgjengelig gjennom elektroniske varekataloger. Ettersom oppdragsgiver skal foreta en tilbudsevaluering før hver tildeling, kan det argumenteres for at tapende leverandører bør gis adgang til effektiv håndhevelse. Dersom det innføres krav til karensperiode i denne prosessen, svekkes imidlertid ordningens effektivitet.

Rammeavtaler

Rammeavtaler vil typisk benyttes for å søke administrative besparelser både for oppdragsgivere og leverandører. I rammeavtalens levetid er det låst hvilke leverandører som deltar. Avtalene har til formål å fastsette vilkårene for de kontraktene som skal tildeles i løpet av en gitt periode. Det enkelte avropet skal dermed kunne skje raskt og effektivt.

En type avrop på rammeavtaler står imidlertid i særstilling: tildeling av kontrakter der oppdragsgiver har rammeavtaler med flere leverandører (parallelle rammeavtaler), der ikke alle vilkårene er bindende fastsatt i rammeavtalene. Når kontrakt skal tildeles under slike parallelle rammeavtaler må det først gjennomføres en minikonkurranse, der leverandørene skal levere inn nye tilbud som igjen skal evalueres av oppdragsgiver. Denne nye prosessen har store likhetstrekk med en alminnelig tildelingsprosess, og tapende leverandører vil kunne ha behov for å få overprøvd oppdragsgivers beslutninger. Dette taler isolert sett for å innføre en karensperiode. Dersom det innføres et obligatorisk krav til en karensperiode, vil imidlertid parallelle rammeavtaler gjøres til et mer omstendelig og tidkrevende form for innkjøpssystem.

Konsekvens av å innføre unntaket

Det forhold at tildeling av kontrakter under parallelle rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger kan skape behov for særlige håndhevelsesordninger, reflekteres i bestemmelsene om rettsvirkningen «uten virkning»: Dersom unntaksmuligheten ved tildeling av slike kontrakter innføres, må man samtidig innføre regler om at disse kontraktene under visse forutsetninger skal kjennes uten virkning i overensstemmelse med direktivets artikkel 2d og 2f, jf. artikkel 2b bokstav c, annet ledd, se nærmere under kapittel 10.2.2.

Oppdragsgivere gis imidlertid mulighet til å sikre seg mot rettsvirkningen «uten virkning» ved å gi berørte tilbudsgivere en meddelelse om tildeling med en kort begrunnelse og iaktta en «frivillig karensperiode», jf. artikkel 2d nr. 5.

Dersom unntaket med tilhørende regler om rettsvirkningen «uten virkning» og frivillig karensperiode innføres, vil oppdragsgivere få en fleksibel løsning. Dersom oppdragsgiver ikke er i tvil om at tildelingen er lovlig og/eller det haster med å tildele kontrakten, kan dette gjøres uten karensperiode. Ønsker oppdragsgiver å sikre seg mot at kontrakten etterfølgende kan kjennes uten virkning, og har tid til å vente med tildelingen, kan han iaktta en frivillig karensperiode.

7.6 Karensperiode for kontrakter om uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene?

Håndhevelsesdirektivets detaljerte krav til karensperiode gjelder ikke for kontrakter om uprioriterte tjenester eller for kontrakter under EØS-terskelverdiene, og Norge er derfor ikke forpliktet til å innføre tilsvarende bestemmelser om karens for slike anskaffelser.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, foreslår ikke å innføre slike detaljerte bestemmelser om karens for kontrakter om uprioriterte tjenester eller for kontrakter under EØS-terskelverdiene. Flertallet mener at dagens bestemmelse i del II i forskrift om offentlige anskaffelser med krav om «rimelig tid» bør videreføres.

Flertallet ønsker i den forbindelse å påpeke at rimelig tid i praksis ofte vil være 10/15 dager, avhengig av kommunikasjonsform. Det vil imidlertid etter en konkret vurdering være mulig å benytte en kortere karensperiode. Dette vil typisk gjelde ved små og ukompliserte anskaffelser, ved bruk av tildelingskriteriet «laveste pris» og ved anskaffelser som haster veldig. Uansett må karensperioden alltid fastsettes ut i fra hensynet til at leverandørene skal få en reell mulighet til å vurdere om det er grunnlag for å klage og/eller begjære midlertidig forføyning. Samtidig må det være klart at rimelig tid aldri vil kunne utgjøre mer enn de 10/15 dager som utgjør minstefristen etter forskriftens del III.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes , anbefaler at det innføres samme krav til karens for kontrakter om uprioriterte tjenester, kontrakter under EØS-terskelverdiene og kontrakter over EØS-terskelverdiene. Således foreslår dette medlemmet å innføre en minimumskarensperiode på 15 dager i alle tilfeller.

Som nevnt i kapittel 11 anser utvalget det som uaktuelt å innføre strengere regler for kontrakter omfattet av forskriftens del II enn hva som gjelder for kontrakter omfattet av forskriftens del III. Utvalget anbefaler derfor at de relevante unntak fra kravet om karens også innføres for uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene som omfattes av forskriftens del II. Det gjelder unntaket for tilfeller der det bare er én berørt leverandør, og denne tildeles kontrakten, og unntaket for tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning.

Når det gjelder unntaket for lovlige direkte anskaffelser, er ikke dette relevant for kontrakter omfattet av forskriftens del II. Dette er fordi del II ikke inneholder bestemmelser om kontrakter som kan tildeles direkte uten kunngjøring. Slike kontrakter omfattes utelukkende av forskriftens del I, jf. § 2-1 annet ledd, der det uansett ikke gjelder krav om karensperiode.

Det vises for øvrig til kapittel 11 for en nærmere gjennomgang av spørsmål om håndhevelsen av anskaffelser av uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene.

7.7 Bestemmelser om karensperiode i forsyningssektorene

Det innføres tilsvarende bestemmelser om karensperiode for forsyningssektorene, jf. artikkel 2a i håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene. Norge plikter således å innføre en karensperiode på minimum 10/15 dager (avhengig av kommunikasjonsmiddel) fra tildelingsbeslutningen er sendt til berørte leverandører til oppdragsgiver kan inngå kontrakt med den valgte leverandøren. Det kan også innføres unntak for lovlige direkte anskaffelser, tilfeller der det bare er én leverandør og for kontrakter basert på en dynamisk innkjøpsordning, jf. artikkel 2b.

Bestemmelsene om karens for forsyningssektorene svarer stort sett til bestemmelsene for klassisk sektor, og utvalget ser ikke at det er særlige problemstillinger i forsyningssektorene knyttet til bestemmelsene om karens.

Til forskjell fra i klassisk sektor gis det imidlertid ikke i forsyningssektorene et eksplisitt unntak for kontrakter basert på en rammeavtale. Dette kan på den ene siden tolkes dit hen at Norge plikter å innføre karensperiode for tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale. Utvalget mener imidlertid ikke at dette er tilfellet. Begrunnelsen for at det ikke gis et slikt unntak må derimot være at det i forsyningssektorene ikke gis detaljerte prosedyreregler for tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale, jf. nærmere om dette i kapittel 12.3.3. 25

Utvalget foreslår på denne bakgrunnen å innføre de samme regler om karensperiode i henholdsvis klassisk sektor og forsyningssektorene.

Det vises for øvrig til kapittel 12 for en samlet gjennomgang av spørsmål om håndhevelse i forsyningssektorene.

8 Suspensjon

8.1 Oppsettende virkning ved klage

Håndhevelsesdirektivet krever at klager til håndhevelsesorganet skal ha oppsettende virkning. Dette følger av artikkel 2 nr. 3 som lyder:

«Når der for et organ i første instans, der er uafhængig af den ordregivende myndighed, indbringes en klage over en beslutning om tildeling af en kontrakt, påser medlemsstaterne, at den ordregivende myndighed først kan indgå kontrakten, når klageinstansen har truffet afgørelse enten vedrørende en begæring om midlertidige foranstaltninger eller en klage. Suspensionen ophører tidligst ved udløbet af standstill-perioden i artikel 2a, stk. 2, og artikel 2d, stk. 4 og 5.»

Etter bestemmelsen inntrer suspensjonen når det sendes inn en «klage» over en tildelingsbeslutning til et «klageorgan» innen utløpet av karensperioden. 26 Suspensjon innebærer at oppdragsgiver ikke har rett til å inngå kontrakt før klageorganet har truffet avgjørelse. Dette er en nyskapning i norsk rett.

Utvalget har valgt å bruke betegnelsen «suspensjon», for å få frem at oppdragsgivers rett til å inngå kontrakt «suspenderes», og for å skille det fra andre typer oppsettende virkning. 27

Formålet med bestemmelsen fremgår av direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 12. Der heter det at innlevering av klage kort tid før utløpet av karensperioden ikke bør føre til at klageinstansen berøves nødvendig tid til å gripe inn, og at det derfor bør fastsettes en selvstendig minimumsfrist med oppsettende virkning, som ikke utløper før klageinstansen har truffet avgjørelse om begjæringen.

Etter gjeldende norsk rett kan det begjæres midlertidig forføyning mot brudd på reglene om offentlige anskaffelser. 28 En slik begjæring har ikke i seg selv oppsettende virkning, men det er ikke uvanlig at det treffes en foreløpig avgjørelse om midlertidig forføyning uten muntlig forhandling. Partene kan også på frivillig grunnlag bli enige om å vente med å inngå kontrakt. Det nye med bestemmelsen om suspensjon er at det skal inntre en automatisk oppsettende virkning.

Hvordan en ordning med suspensjon vil virke avhenger av hvilken organisatorisk modell som velges: om håndhevelse av anskaffelsesreglene skjer i de ordinære domstolene eller administrativt.

I håndhevelsesdirektivet brukes betegnelsene «klage» og «klageinstans». Disse begrepene er ment å være nøytrale i forhold til valg av organisatorisk modell. Det betyr at dersom håndhevelsen legges til domstolene vil «klage» i norsk terminologi svare til søksmål eller begjæring om midlertidig forføyning, og «klageinstans» til domstolene. Utvalget har vurdert denne terminologien i sammenheng med fremstillingen i NOU’ens del III, der utvalgets flertall (alle unntatt ett medlem) vil anbefale en fortsatt domstolsmodell, se kapittel 15.

Gjennomføringen av direktivets krav om suspensjon vil i en domstolsmodell bety at en begjæring om midlertidig forføyning skal ha oppsettende virkning, og at oppdragsgiver ikke kan inngå kontrakt før begjæringen er behandlet av retten i første instans. Dette gjør det nødvendig å endre § 8 i lov om offentlige anskaffelser.

Det oppstår også flere avledede spørsmål, herunder om hva som nærmere skal til for at suspensjon skal inntre (kapittel 8.2), når den skal opphøre og hvilke virkninger den skal medføre (kapittel 8.3).

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, vil anbefale at direktivets nye regler om suspensjon bare gjennomføres så langt EØS-retten krever det, og at det ikke innføres regler om suspensjon for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, anbefaler at reglene om suspensjon også gis anvendelse for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester.

Utvalgets forslag fremgår av kapittel 8.4.

De prosessuelle spørsmål som bestemmelsen om suspensjon reiser i domstolsmodellen, er nærmere omtalt i kapittel 15.2.

Direktivets rekkevidde i forhold til anskaffelser under EØS-terskelverdiene og av uprioriterte tjenester er nærmere drøftet i kapittel 8.5 og 11. Rekkevidden i forhold til plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål er omtalt i kapittel 11.4. 29

8.2 Når inntrer suspensjon

Hovedregelen i håndhevelsesdirektivet er at en klage ikke nødvendigvis skal ha oppsettende virkning på anskaffelsesprosedyrene klagen knytter seg til, jf. artikkel 2 nr. 4. 30 Denne hovedregelen fravikes imidlertid i tilfeller der det skal inntre suspensjon etter artikkel 2 nr. 3 eller artikkel 1 nr. 5. 31 Artikkel 2 nr. 4 får altså ikke selvstendig betydning for de klager som omfattes av suspensjonsplikten.

Etter artikkel 2 nr. 3 inntrer suspensjon når det sendes inn en «klage» over en tildelingsbeslutning til et «klageorgan» i første instans. Lest i sammenheng med artikkel 2 nr. 4, må bestemmelsen i utgangspunktet tolkes slik at suspensjonen inntrer automatisk ved saksanlegg eller begjæring om midlertidig forføyning: domstolen skal altså ikke «godkjenne» at suspensjon inntrer.

For at suspensjonen faktisk skal få virkning, er det en forutsetning at oppdragsgiver får kunnskap om søksmålet/begjæringen snarest mulig. Dette bør etter utvalgets vurdering føre til at suspensjon inntrer når retten forkynner søksmålet/begjæringen for oppdragsgiver. Spørsmål knyttet til varsling og forkynnelse er nærmere behandlet i kapittel 15.2.

Bestemmelsen må forstås slik at suspensjon ikke automatisk skal inntre ved anke til andre instanser.

Den må videre forstås slik at suspensjon ikke automatisk skal inntre ved et søksmål/en begjæring om midlertidig forføyning som ikke vedrører tildelingsbeslutningen .

Det er altså ikke krav om å innføre suspensjon når det reises sak/begjæres midlertidig forføyning før det er truffet avgjørelse om tildeling av kontrakt. En slik sak kunne for eksempel vedrøre utvelgelsen av leverandører, diskriminerende tekniske spesifikasjoner eller andre feil i konkurransegrunnlaget. Dette må i utgangspunktet anses å være en hensiktsmessig løsning, fordi det ikke er det samme behovet for å stoppe prosessen ved sak som reises før tildelingsbeslutningen, for eksempel av en leverandør som i forbindelse med en begrenset anbudskonkurranse ikke har blitt prekvalifisert. I en slik situasjon vil leverandøren uansett ha tilstrekkelig tid til å få behandlet en eventuell begjæring om midlertidig forføyning før kontrakten blir signert. 32

Det fremgår ikke klart av ordlyden i artikkel 2 nr. 3 om alle saker som reises etter tildelingsbeslutningen skal føre til suspensjon, eller om det uttrykkelig må nedlegges påstand om at tildelingsbeslutningen er feil. Førstnevnte løsning er etter utvalgets vurdering ikke hensiktsmessig: et søksmål kan for eksempel vedrøre en feil i anskaffelsesprosessen som i den konkrete saken ikke har fått konsekvens for tildelingsbeslutningen, men som leverandøren av prinsipielle årsaker ønsker å få overprøvd. I en slik situasjon vil det ikke være behov for suspensjon. Suspensjon bør derfor bare inntre når det reises sak etter tildeling av kontrakt og som uttrykkelig vedrører tildelingsbeslutningen. Dette betyr i utgangspunktet at det må stilles krav til formulering av stevningen/begjæringen: Leverandøren må uttrykkelig påstå at tildelingsbeslutningen er feil for at suspensjon skal inntre.

Det fremgår heller ikke klart av ordlyden om bestemmelsen kan forstås slik at en nasjonal bestemmelse kan utformes slik at suspensjon kun inntrer ved begjæringom midlertidig forføyning , og ikke ved et søksmål hvor det ikke samtidig er begjært midlertidig forføyning. Direktivets ordlyd taler ikke umiddelbart for en slik tolkning, men det gjør derimot reelle hensyn.

Dersom suspensjon skulle inntre også ved søksmål der det ikke begjæres midlertidig forføyning, ville domstolen måtte ta stilling til om suspensjonen skulle opphøre 33 eller om den skulle løpe til avgjørelsen i hovedsaken.

Domstolens vurdering av om suspensjonen skal opphøre, vil i utgangspunktet måtte svare til den vurdering som gjøres i forbindelse med en begjæring om midlertidig forføyning. Det vil være en ressurskrevende oppgave for domstolene å behandle begjæringer om midlertidig forføyning og spørsmål om suspensjon, og det er derfor uhensiktsmessig at en slik behandling automatisk må skje ved alle søksmål. Utvalget mener det heller ikke vil være en hensiktsmessig løsning automatisk å la suspensjonen løpe til domstolen har truffet avgjørelse i hovedsaken. En slik løsning ville i realiteten bety at ethvert søksmål til domstolene må gis oppsettende virkning, uten at de alminnelige vilkårene for dette er vurdert.

Dette taler for at Norge begrenser suspensjonen til tilfeller der det faktisk begjæres midlertidig forføyning. Dermed løses også utfordringen ved at leverandøren uttrykkelig må påstå at tildelingsbeslutningen er feil for at suspensjon skal inntre, jf. drøftelsen ovenfor.

Utvalget mener at suspensjon kan og bør begrenses til tilfeller der det begjæres midlertidig forføyning før utløpet av karensperioden. Dette må også omfatte den 10-dagers venteperioden som skal finne sted etter en intensjonskunngjøring, jf. artikkel 2d nr. 4. Dette er fordi denne perioden i praksis må anses å være en form for karensperiode.

Ifølge direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 12, bør ikke innlevering av klage kort tid før utløpet av karensperioden føre til at klageinstansen berøves nødvendig tid til å gripe inn. Formålet med suspensjonsbestemmelsen er altså å sikre virkningen av karensbestemmelsen, slik at skadelidte leverandører kan klage effektivt på et tidspunkt der det fortsatt er mulig å rette opp de begåtte feilene. Suspensjonsbestemmelsen knyttes således til karensbestemmelsen.

En slik begrensning vil bety at bestemmelsen om suspensjon ikke gjelder for kontrakter som ikke er omfattet av krav om karens. Hvis det for eksempel gjøres unntak fra kravet om karens for kontrakter tildelt i henhold til en rammeavtale, vil det altså ikke inntre suspensjon ved en begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med tildeling av en slik kontrakt.

Figur 8.1 Tidsforløp i anskaffelsesprosessen ved karens og suspensjon

8.3 Når opphører suspensjonen

Ifølge artikkel 2 nr. 3 løper suspensjonen til klageorganet har truffet en avgjørelse, enten vedrørende en begjæring om midlertidig forføyning eller en klage, se også direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 12. 34

Bestemmelsen må leses slik at Norge kan velge hvilken av de to handlingene som skal føre til opphør av suspensjon.

Figur 8.2 Tidsforløp der håndhevelsesorganet avslår en begjæring om midlertidig forføyning før utløpet av karensperioden

Figur 8.3 Tidsforløp med karens og suspensjon ved klager fra flere leverandører

8.4 Utvalgets anbefalinger

Utvalget foreslår at suspensjon skal begrenses til å inntre ved begjæring om midlertidig forføyning, når begjæringen fremsettes før utløpet av en karensperiode fastsatt av oppdragsgiver eller i de 10 dagene etter kunngjøring av en intensjonskunngjøring, der oppdragsgiver er forpliktet til ikke å inngå kontrakt. Suspensjon skal bare inntre ved begjæring til første instans, ikke ved anke til andre instanser.

Utvalget foreslår at skjæringspunktet for når suspensjonen skal inntre, skal være tidspunktet for rettens forkynnelse av begjæringen for oppdragsgiver.

Utvalget foreslår at suspensjonen skal løpe inntil domstolen har tatt stilling til begjæringen om midlertidig forføyning.

Det vises for øvrig til kapittel 15.2 for utvalgets prosessuelle vurderinger.

8.5 Suspensjon for kontrakter om uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene?

Håndhevelsesdirektivets detaljerte krav til karensperiode gjelder ikke for kontrakter om uprioriterte tjenester eller kontrakter under EØS-terskelverdiene. Ettersom bestemmelsene om suspensjon er knyttet til bestemmelsene om karens, stilles det heller ikke krav om gjennomføring av bestemmelsene om suspensjon for slike kontrakter.

Utvalgets flertall, medlemmeneSejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, anbefaler ikke på frivillig basis å innføre bestemmelser om suspensjon for kontrakter om uprioriterte tjenester eller kontrakter under EØS-terskelverdiene.

Flertallet peker på at reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del II, som gjelder for uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene, gjennomgående er mer fleksible enn reglene i del III. Dette kommer for eksempel til uttrykk ved mer fleksible frister og ved at det alltid er mulig å benytte konkurranse med forhandling. Denne fleksibiliteten bør man dra nytte av. Samtidig bør bestemmelsen om suspensjon være proporsjonal i forhold til kontraktene som inngås. Særlig ved små kontrakter vil det kunne virke uforholdsmessig at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt automatisk skal stanses ved begjæring om midlertidig forføyning.

I tillegg stiller den automatiske inntreden av suspensjon store krav til håndhevelsesorganet, og flertallet mener at de alminnelige reglene om midlertidig forføyning i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til leverandører som ønsker å stoppe anskaffelser under EØS-terskelverdiene eller av uprioriterte tjenester.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes , anbefaler at de nye suspensjonsreglene også får anvendelse for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester.

Mindretallets utgangspunkt er at håndhevelsesreglene ikke må forskjellsbehandle leverandørers praktiske og juridiske mulighet til å gjenopprette opprinnelige kontraktsmuligheter. Det må være et like egnet håndhevelsesregime for små bedrifter, som for de store bedriftene som kan trekke på juridiske ressurser. Suspensjonsmuligheten gir leverandører reelle rettigheter til å kunne få prøvet sin sak, og ikke bare bli avspist med eventuell erstatning. I Norge har innstillingen til prosedyreregelverket vært at de samme prosedyreregler i prinsippet skal gjelde under som over EØS-terskelverdiene. I tillegg kommer at anskaffelsesverdiene under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester kan regnes å stå for en vesentlig del av de totale anskaffelsene, kanskje så mye som over 80 prosent. Uprioriterte tjenestekontrakter kan i prinsippet beløpe seg til store summer. Det er derfor av konkurransemessige og samfunnsmessige grunner viktig at leverandører kan gjøre seg nytte av håndhevelsesregler hvor det er etablert prosedyreregler.

Mindretallet mener at håndhevelsessystemet i hovedsak må være likt for like brudd, og derfor i størst mulig grad følges opp med like virkemidler og rettsgaranti.

Det vises til kapittel 11 for en nærmere gjennomgang av spørsmål om håndhevelse av anskaffelser av uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene.

8.6 Bestemmelser om suspensjon i forsyningssektorene

Det innføres bestemmelser om suspensjon for forsyningssektorene som materielt sett er identiske med bestemmelsene for klassisk sektor. Det oppstår derfor de samme tolkningsspørsmål og problemstillinger i forsyningssektorene som beskrevet ovenfor.

Det er imidlertid en problemstilling i forhold til suspensjonsplikten som er spesiell for forsyningssektorene. Det gjelder sammenhengen med valget mellom håndhevelsesorganets kompetanser etter artikkel 2 nr. 1 til enten å annullere ulovlige beslutninger og gi midlertidig forføyning eller fastsette mulkt, jf. kapittel 12.2.2.

I Norge har man valgt å bare åpne for fastsetting av mulkt for brudd på regelverket i forsyningssektorene, og det kan altså ikke gis midlertidig forføyning. Dersom håndhevelsesorganet ikke gis kompetanse til å treffe beslutning om midlertidig forføyning, betyr det at suspensjonen må løpe til håndhevelsesorganet har truffet avgjørelse i hovedsaken.

Dette kan etter utvalgets oppfatning få særdeles uheldige konsekvenser, idet suspensjon i praksis vil få virkning som en midlertidig forføyning uten at de normale vilkårene for dette er vurdert. Dette er spesielt uheldig i forsyningssektorene, idet man nettopp her har valgt å ikke åpne for å kunne gi midlertidig forføyning, da det kan få store konsekvenser og føre til store tap å stoppe en anskaffelse i disse sektorene.

Utvalget anbefaler derfor at det gis adgang til å beslutte midlertidig forføyning også i forsyningssektorene, og at det innføres samme bestemmelser om suspensjon i klassisk sektor og forsyningssektorene.

Det vises for øvrig til kapittel 12 for en samlet gjennomgang av håndhevelsesreglene i forsyningssektorene.

9 Søksmålsfrister og klageprosess

9.1 Innledning – om søksmålsfrister og klageprosess

Formålet med direktiv 2007/66/EF er i stor grad en mer effektiv håndhevelse av anskaffelsesregelverket, herunder at leverandørene i større grad skal ha anledning til å få prøvet en klage før kontrakt inngås. I særskilte tilfeller vil også en kontrakt kunne kjennes uten virkning, for å hindre at en kontrakt som er inngått i strid med regelverket, fortsatt skal ha virkning mellom partene, se kapittel 10.

Som et ledd i dette gir direktivet også mulighet til å innføre en rekke klagefrister som skal gjøre det forutberegnlig både for oppdragsgiver og leverandører når klage må være fremsatt i ulike sammenhenger. Dette innebærer også at den skjerping av håndhevelsen av regelverket som ligger i direktiv 2007/66/EF oppveies noe ved at oppdragsgiver etter utløpet av slike frister har trygghet for at beslutningene ikke lenger kan angripes. Dette er nærmere behandlet i kapittel 9.2 til 9.4.

Håndhevelsesdirektivet inneholder også frivillige bestemmelser om at leverandører først må underrette eller klage til oppdragsgiver før sak kan bringes inn for klageinstansen. Dette er nærmere behandlet i kapittel 9.5.

I håndhevelsesdirektivene brukes betegnelsene «klage» og «klageinstans». Disse begrepene er ment å være nøytrale i forhold til valg av organisatorisk modell. Det betyr at dersom håndhevelsen legges til domstolene vil en «klage» i norsk terminologi svare til et søksmål eller en begjæring om midlertidig forføyning, og «klageinstans» til domstolene.

Utvalget har vurdert denne terminologien i sammenheng med fremstillingen i del III, der utvalgets flertall vil anbefale en fortsatt domstolsmodell, se kapittel 15. På denne bakgrunnen anvendes i utgangspunktet domstolsterminologien i det følgende ved beskrivelsen av hvilke virkninger direktivets regler om klagefrister og klageprosess på dette punkt vil ha i norsk rett. 35

Utvalget anbefaler at det innføres søksmålsfrister for når en sak med påstand om at en kontrakt skal kjennes uten virkning kan reises.

Utvalgets flertall , medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, foreslår at oppdragsgiver gis adgang til å fastsette en frist for å fremsette begjæring om midlertidig forføyning mot visse av oppdragsgivers beslutninger. Det gjelder oppdragsgivers beslutninger om å avvise en forespørsel om å delta i konkurransen på grunn av forhold ved leverandøren, eller om å forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen etter utvelgelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere. Dette gjelder bare ved begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, anbefaler ikke at det innføres slike (fakultative) preklusive frister ved begjæring om midlertidig forføyning.

Utvalget anbefaler ikke å innføre en særlig plikt for leverandører til først å underrette eller klage til oppdragsgiver, før søksmål kan reises ved domstolen.

9.2 Gjeldende rett

9.2.1 Frist for å reise sak ved domstolene – generell preklusiv søksmålsfrist

I Norge vil en klage i håndhevelsesdirektivets betydning innebære søksmål for domstolene.

Lov om foreldelse av fordringer av 18. mai 1975 nr. 18 (foreldelsesloven) inneholder en generell foreldelsesfrist på tre år for fordringer på penger eller andre ytelser, jf. lovens § 2, jf. § 1 første ledd. Erstatningskrav vil foreldes etter denne bestemmelsen, eventuelt supplert med tilleggsfristen i foreldelsesloven § 9. For erstatningskrav, som i dag er den aktuelle sanksjonen etter at kontrakt er inngått, må søksmål dermed reises innenfor foreldelseslovens frister.

9.2.2 Frist for å klage til KOFA

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) er ikke klageinstans i den betydning som er lagt til grunn i håndhevelsesdirektivet. Anskaffelsesregelverket inneholder likevel visse klagefrister for klage til KOFA.

Ordinære saker

Klage til KOFA må fremsettes «senest seks måneder etter at kontrakt ble inngått av oppdragsgiver», jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15. november 2002 nr. 1288 § 6 annet ledd annet punktum. 36

Siden forskriftsbestemmelsen viser til tidspunktet for inngåelse av kontrakt, avskjærer ikke denne bestemmelsen klage til klagenemnda på et senere tidspunkt for så vidt gjelder konkurranser som er avsluttet på annen måte enn ved tildeling av kontrakt, eksempelvis beslutning om avlysning av konkurranse eller totalforkastelse av innkomne tilbud.

Leverandører som ønsker å få prøvet en klage på tildeling av kontrakt etter dette tidspunkt, kan likevel fortsatt få saken prøvet i domstolene, jf. ovenfor.

Saker med påstand om ulovlig direkte anskaffelse – gebyrsaker

Klager til KOFA hvor det anføres at oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse, kan fremsettes inntil to år etter at kontrakt er inngått, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7b tredje ledd.

9.3 Særskilte søksmålsfrister under anskaffelsesprosessen

9.3.1 Om søksmålsfrister under anskaffelsesprosessen

Håndhevelsesdirektivet åpner i artikkel 2c for at Norge kan fastsette generelle frister for å klage på beslutninger som oppdragsgiver har truffet som ledd i eller i forbindelse med anskaffelsesprosessen. Dersom det fastsettes slike frister, må disse være minst 10 eller 15 dager, avhengig av kommunikasjonsmiddelet som anvendes.

Klagefrister etter artikkel 2c omfatter både klagefrister underveis i anskaffelsesprosessen, etter hvert som prosessen skrider frem, og en generell preklusiv klagefrist etter kontraktsinngåelse.

Når det gjelder klagefrister underveis i anskaffelsesprosessen, vil disse innebære at leverandører må fremsette klage på oppdragsgivers beslutninger løpende i prosessen. Eksempelvis må leverandørene være forberedt på å klage på en beslutning om avvisning før utfallet av konkurransen er avgjort. Det vil for eksempel også være mulig å innføre klagefrister etter kunngjøring av konkurransen, offentliggjøring av konkurransebetingelser mv.

Klagefrister etter artikkel 2c må være minst ti kalenderdager regnet fra dagen etter oppdragsgivers beslutning ble sendt til leverandøren, dersom beslutningen er sendt per telefaks eller med elektroniske midler. Dersom andre kommunikasjonsmidler benyttes, må fristen være minst 15 kalenderdager regnet fra dagen etter beslutningen ble sendt til leverandøren, eller minst ti kalenderdager regnet fra dagen etter beslutningen ble mottatt.

Meddelelsen om oppdragsgivers beslutning skal inneholde en kort begrunnelse, jf. artikkel 2c annet punktum. 37

Der en beslutning ikke er omfattet av en spesifikk meddelelse, skal fristen være minst ti kalenderdager regnet fra datoen for offentliggjørelsen av den pågjeldende beslutning, jf. artikkel 2c siste punktum. Et eksempel på en slik beslutning kan for eksempel være oppdragsgivers fastsettelse av tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjoner i konkurransebetingelsene. 38 Her må en eventuell frist for å klage over disse betingelsene være minst ti kalenderdager regnet fra datoen for offentliggjørelsen av konkurransebetingelsene.

9.3.2 Utvalgets vurderinger

I en domstolsmodell skal en «klagefrist», som beskrevet ovenfor, forstås som en søksmålsfrist eller frist for å begjære midlertidig forføyning. I det følgende brukes derfor denne domstolsterminologien.

Hensynet bak å innføre frister for å reise søksmål eller begjære midlertidig forføyning underveis i anskaffelsesprosessen må være å avskjære søksmål om det samme forhold på et senere tidspunkt. Dette kan være en fordel for oppdragsgiver, som da i større grad kan gjøre opp status i forhold til de beslutninger som er tatt i prosessen. Eksempelvis vil oppdragsgiver kunne slå seg til ro med en beslutning om avvisning av en leverandør eller et tilbud, dersom fristen for å reise sak etter beslutningen er løpt ut. For leverandørene kan slike frister underveis i anskaffelsesprosessen være gunstig i forhold til å få prøvet forholdet i god tid før prosessen er avsluttet. Dette kan spesielt ha noe for seg ved avvisning som følge av forhold ved leverandøren hvor tilbud kun kan leveres av de som er kvalifisert, eller ved konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog. I disse tilfellene vil det være viktig for leverandøren å få prøvet en eventuell avvisning før prosessen er gått så langt at det i realiteten er for sent for leverandøren å komme inn igjen i konkurransen, fordi prosessen ikke kan reverseres. Eneste løsning kan da være avlysing av konkurransen.

Innføring av frister for å reise søksmål eller begjære midlertidig forføyning mot beslutninger underveis i anskaffelsesprosessen, har ulike utslag etter hvor lange frister som fastsettes. Dersom fristen settes relativt kort, eksempelvis ned mot minstefristen i direktivet, vil det for oppdragsgiver gi god forutberegnelighet for videre prosess. Korte klagefrister vil medføre at leverandørene i større grad må være forberedt på å kunne innlevere stevning eller begjære midlertidig forføyning på kort varsel, på ethvert tidspunkt gjennom hele anskaffelsesprosessen. Lengre frister vil gi god forutberegnelighet for leverandørene, men vil ikke i like stor grad bidra til at oppdragsgiver kan gjøre opp status for eventuelle begjæringer om midlertidige forføyninger eller søksmål som reises mot de mange beslutninger som treffes underveis i prosessen.

Dersom det innføreres preklusive frister, vil leverandørene på et tidlig tidspunkt i prosessen måtte ta stilling til om oppdragsgivers beslutninger innebærer feil, og i så fall om feilen er av en slik karakter at den kan ha betydning for resultatet av konkurransen. Det kan imidlertid stilles spørsmål om hvorvidt leverandørene alltid vil kunne vite om feilen er så stor at den faktisk kan få konsekvenser for den videre konkurransen.

Motviljen mot å reise sak på et tidspunkt hvor det er uklart om feilen faktisk vil få konsekvenser for leverandøren selv, kan for noen leverandører føre til at de unnlater å begjære midlertidig forføyning eller reise søksmål. Dette kan imidlertid også ha den virkning at noen leverandører velger å begjære midlertidig forføyning eller reise søksmål for å få forholdet avklart, uten at man på det tidspunktet vet om den angivelige feilen påvirker konkurranseresultatet. Preklusive frister kan således også virke prosessdrivende.

Et annet argument mot preklusive søksmålsfrister, er at en anskaffelsesprosess må sees som et samlet hele, der det er sammenheng mellom de ulike stadier i prosessen. Det kan for eksempel være vanskelig å sondre mellom om regelbrudd i forbindelse med tildelingen skyldes utformingen av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget eller oppdragsgivers faktiske anvendelse av kriteriene. Dersom en leverandør blir avskåret fra å ta opp spørsmål når de viser seg, fordi de prinsipielt kunne vært tatt opp i forbindelse med kunngjøringen, vil dette kunne være uheldig.

Søksmålsfrister underveis i anskaffelsesprosessen vil også kunne medføre at spesielt oppdragsgiver får mange parallelle klageprosesser å forholde seg til. Spesielt vil korte frister kunne medføre at anskaffelsesprosessen må stanses flere ganger på grunn av begjæringer om midlertidig forføyning på ulike stadier i prosessen. Omfanget av dette vil trolig ikke være så omfattende at dette kan være et tungtveiende moment.

Utvalget har vurdert muligheten for om oppdragsgiver selv skal kunne vurdere om det i en konkret anskaffelsesprosess skal gjelde en slik preklusiv frist, først og fremst i forbindelse med anskaffelsesprosedyrer der leverandøren ikke kan bli med i konkurransen på et senere tidspunkt, eksempelvis når forhandlinger med de øvrige leverandørene er gjennomført, eller ved gjennomføring av konkurransepreget dialog. Dermed får oppdragsgiver selv mulighet til å vurdere når en slik frist kan være hensiktsmessig. I en slik vurdering kan oppdragsgiver ta hensyn til behovet for å oppnå den sikkerhet i prosessen som en preklusiv frist gir kontra behovet for en rask gjennomføring av anskaffelsen.

Utvalgets flertall,medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, har kommet til at det bør innføres en mulighet for oppdragsgiver til å fastsette en frist for å fremsette begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-12 (avvisning på grunn av forhold ved leverandøren) eller § 17-6 (deltakelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere). Forslaget omfatter bare begrensede anbudskonkurranser, konkurranser med forhandling og konkurransepreget dialog.

Dersom oppdragsgiver fastsetter en slik frist, må dette angis i konkurransegrunnlaget. I de tilfeller oppdragsgiver ikke utarbeider et konkurransegrunnlag, eller konkurransegrunnlaget bare sendes til prekvalifiserte leverandører, må fristen inntas i et kvalifikasjonsgrunnlag i henhold til § 17-5. Oppdragsgiver må også opplyse om fristen til å begjære midlertidig forføyning i meddelelsen til leverandøren om at han er avvist.

Utvalget foreslår at fristen skal være minst 15 dager etter at meddelelse om beslutningen er gitt i samsvar med § 20-16 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt) annet ledd bokstav a eller b.

En slik frist sikrer at oppdragsgiver deretter kan gå videre med prosessen, samtidig som leverandører innen fristens utløp har mulighet til å få stanset prosessen, og til å få bli med videre i konkurransen, dersom det viser seg at oppdragsgivers beslutning om for eksempel avvisning på grunn av forhold ved leverandøren ikke var korrekt.

Flertallet ønsker imidlertid bare å åpne for at oppdragsgiver kan avskjære adgangen til å begjære midlertidig forføyning, ikke andre typer søksmål. Selv om fristen er utløpt, må leverandørene således fortsatt kunne reise sak med påstand om erstatning.

En slik frist vil likevel kunne få betydning for om den avviste leverandøren på et senere tidspunkt kan reise sak med påstand om at en kontrakt skal kjennes uten virkning eller oppdragsgiver ilegges alternative sanksjoner. En kontrakt kan under visse betingelser kjennes uten virkning mv. ved brudd på bestemmelsene om karens eller suspensjon i kombinasjon med andre brudd på anskaffelsesregelverket. Dette forutsetter imidlertid at bruddet på bestemmelsene om karens/suspensjon har fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt.

En avvisning i strid med regelverket vil i utgangspunktet kunne være et slikt brudd på anskaffelsesregelverket som i kombinasjon med brudd på bestemmelsene om karens/suspensjon kan føre til at kontrakten kjennes uten virkning. Har leverandøren ikke benyttet seg av muligheten til å begjære midlertidig forføyning mot avvisningsbeslutningen før utløpet av fristen, kan leverandøren ikke på et senere tidspunkt anføre at et brudd på bestemmelsene om karens/suspensjon har fratatt ham muligheten til å iverksette rettslige skritt mot avvisningsbeslutningen. Leverandøren vil altså være avskåret fra å ta opp spørsmålet om avvisning for å få en kontrakt kjent uten virkning mv.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, anbefaler ikke at det innføres (fakultative) preklusive frister ved begjæring om midlertidig forføyning. Når det gjelder klagefrister vil både oppdragsgiver og den vinnende leverandør på den ene siden ha interesse i at det fastsettes frister for hvor lenge det skal være mulig å klage over en anskaffelse. På den andre siden står hensynet til de forbigåtte leverandørene. Både oppdragsgiver og leverandørene vil naturligvis som utgangspunkt ha en interesse i at en klage behandles hurtigst mulig, men det er viktig at det ikke blir umulig eller uforholdsmessig vanskelig for en leverandør å utøve sin rett til å klage. En slik preklusiv frist vil ha den effekt at leverandører avskjæres fra å begjære midlertidig forføyning. Etter avvisningsreglene har en oppdragsgiver ikke anledning til å avvise like tilfeller på ulikt grunnlag. Dette vil ikke avviste leverandører kunne vite før man får det endelige resultatet av konkurransen. Etter flertallets forslag vil leverandøren, når oppdragsgiveren benytter seg av retten til å sette preklusive frister, være avskåret fra å klage, selv der det faktisk har skjedd alvorlige brudd på regelverket.

Utvalget har også vurdert om det bør innføres en særskilt preklusiv søksmålsfrist for å fremsette andre krav i forbindelse med en anskaffelsesprosess, først og fremst erstatningskrav, som avviker fra den alminnelige foreldelsesfristen. Utvalget ser ikke grunn til å endre dette i forhold til den alminnelige foreldelsesfristen.

9.4 Særskilte klagefrister for sanksjonen «uten virkning»

9.4.1 Innledning

Sanksjonen «uten virkning» innebærer som tidligere angitt at en kontrakt skal kjennes uten virkning mellom partene, jf. nærmere i kapittel 10. Dette kan være en tyngende sanksjon for både oppdragsgiver og den leverandør som er tildelt kontrakten. De nye håndhevelsesreglene åpner for at medlemsstatene kan sette frister for når en klage med slik påstand må være fremsatt.

Slike frister har preklusiv virkning, det vil si at sak ikke kan reises etter fristens utløp. Muligheten for slike fristregler er gitt av hensyn til rettssikkerheten for så vidt gjelder oppdragsgivers beslutning. 39 Fristregelen vil gi både oppdragsgiver og den valgte leverandør sikkerhet for at kontraktsforholdet ikke vil kunne påvirkes av eventuelle søksmål fra andre leverandører etter utløpet av denne fristen.

Disse fristene vil ikke bare gjelde når en kontrakt faktisk skal kjennes uten virkning, men vil også være relevante der det av en eller annen grunn er aktuelt å avkorte kontrakten eller ilegge oppdragsgiver en bot, fremfor å kjenne kontrakten uten virkning.

9.4.2 Bestemmelser i nytt håndhevelsesdirektiv

Frist fra kunngjøring av konkurranseresultatet

Norge kan velge å innføre en klagefrist på minst 30 kalenderdager i tilfeller der oppdragsgiver har kunngjort konkurranseresultatet 40 i Den Europeiske Unions Tidende (TED-databasen) i tråd med anskaffelsesdirektivets artikkel 35 nr. 4, 36 og 37. 41 Kunngjøringen skal inneholde begrunnelsen for beslutningen om å tildele kontrakten uten forutgående kunngjøring av konkurransen. Klagefristen skal regnes fra dagen etter kunngjøringen. Muligheten for å innføre en slik frist følger av håndhevelsesdirektivet artikkel 2f nr. 1 bokstav a første ledd.

Denne fristen gjelder der oppdragsgiver har tildelt og inngått en kontrakt uten forutgående kunngjøring. Bestemmelsen sikter således til tilfeller der kontrakten kan kjennes uten virkning som følge av at det har skjedd en ulovlig direkte anskaffelse, jf. artikkel 2d nr. 1 bokstav a.

Frist fra underretning om tildeling av kontrakt

En tilvarende klagefrist på minst 30 dager kan innføres der oppdragsgiver har underrettet berørte leverandører om inngåelsen av kontrakt, forutsatt at meddelelsen inneholder begrunnelse i henhold til direktiv 2004/18/EF artikkel 41 nr. 2. 42 Dette følger av håndhevelsesdirektivet artikkel 2f nr. 1 bokstav a annet ledd.

En slik frist vil i utgangspunktet være aktuell der det har skjedd alvorlige brudd på anskaffelsesdirektivets materielle regler i tillegg til brudd på håndhevelsesdirektivets regler om karens eller suspensjon. Denne fristen sikter således til tilfeller der kontrakten kan kjennes uten virkning i medhold av artikkel 2d nr. 1 bokstav b.

Fristen gjelder også i de tilfeller hvor oppdragsgiver tildeler en kontrakt på grunnlag av en rammeavtale eller et dynamisk innkjøpssystem, som omhandlet i direktivets artikkel 2b bokstav c. Denne fristen sikter således også til tilfeller der kontrakten kan kjennes uten virkning i medhold av artikkel 2d nr. 1 bokstav c.

Etter denne bestemmelsen begynner fristen å løpe fra det tidspunktet oppdragsgiver sender sin beslutning om tildeling av kontrakt.

Endelig vil fristen også være relevant for andre brudd på bestemmelsene om karens eller suspensjon, jf. artikkel 2e, der kontrakten enten skal kjennes uten virkning eller oppdragsgiver ilegges alternative sanksjoner.

Frist fra kontraktens inngåelse

Nasjonalstatene kan i henhold til artikkel 2f nr. 1 bokstav b bestemme at klager som gjelder sanksjonen «uten virkning» under alle omstendigheter må fremsettes innen utløpet av en periode på minst seks måneder regnet fra dagen etter den dag kontrakten ble inngått.

9.4.3 Utvalgets vurderinger

I domstolsmodellen vil en «klage» etter norsk terminologi, som beskrevet ovenfor, innebære enten at leverandører reiser søksmål eller begjærer midlertidig forføyning. I tilfeller der det kan bli aktuelt å kjenne en kontrakt uten virkning, vil det imidlertid ikke lengre være aktuelt å begjære midlertidig forføyning ettersom kontrakt allerede er inngått, jf. lov om offentlige anskaffelser § 8.

Et krav om at en kontrakt skal kjennes uten virkning vil ikke være omfattet av foreldelseslovens regler siden det ikke er tale om en «fordring på penger eller andre ytelser», jf. foreldelsesloven § 1 første ledd. Uten særskilt regulering vil det dermed ikke gjelde noen alminnelig frist for å kreve en kontrakt kjent uten virkning.

Det vil kunne ha store konsekvenser både for oppdragsgiver og oppdragsgivers medkontrahent dersom slike saker kan reises uavhengig av hvor lang tid som har gått. Utvalget finner det derfor hensiktsmessig at det fastsettes frister for søksmål med påstand om at en kontrakt kjennes uten virkning eller oppdragsgiver ilegges alternative sanksjoner. For så vidt gjelder krav om erstatning gjelder likevel den alminnelige foreldelsesfristen, jf. punkt 9.3.2 ovenfor.

Håndhevelsesdirektivet stiller krav om at domstolen i visse tilfeller skal ilegge oppdragsgiver sanksjoner (uten virkning, avkorte kontrakten og/eller ilegge overtredelsesgebyr) uavhengig av om saksøker har nedlagt påstand om dette. Utvalget foreslår derfor en ny bestemmelse i lov om offentlige anskaffelser (ny § 15), der det heter at retten, uavhengig av partenes påstander, skal ilegge slike sanksjoner dersom vilkårene for det er oppfylt, se nærmere i kapittel 15.3.4. Dette betyr for eksempel at en kontrakt ikke kan kjennes uten virkning etter fristens utløp uansett påstand, det vil si uansett om saksøker for eksempel uttrykkelig nedlegger påstand om «uten virkning» eller bare om at oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.

Utvalget ønsker imidlertid ikke å avskjære søksmål som ikke skal føre til at kontrakt kjennes uten virkning mv. Det skal således for eksempel fortsatt være mulig å reise sak med påstand om erstatning etter fristens utløp. For så vidt gjelder krav om erstatning gjelder den alminnelige foreldelsesfristen, jf. kapittel 9.3.2 ovenfor.

Dersom oppdragsgiver kunngjør at kontrakt er inngått, eller meddeler dette til berørte leverandører, bør søksmålsfristen kunne settes relativt kort. I en slik situasjon vil leverandører som potensielt sett har et grunnlag for å reise sak, hurtig få informasjon om at oppdragsgiver har inngått kontrakt eller har til formål å inngå kontrakt om et gitt oppdrag. Oppdragsgiver har på denne måten sikret gjennomsiktighet overfor andre potensielle leverandører. Søksmålsfristen bør i tråd med direktivets utgangspunkt settes til 30 dager, som sikrer en avveining av de ulike interesser som er representert.

I de tilfeller oppdragsgiver verken har kunngjort konkurranseresultatene eller underrettet de deltakende leverandørene om resultatet av konkurransen, er situasjonen noe annerledes. I et slikt tilfelle har ikke oppdragsgiver bidratt til at leverandørene blir kjent med at et oppdrag er tildelt, og det kan ta lenger tid før dette blir kjent – om dette blir kjent i det hele tatt.

Dersom sanksjonen «uten virkning» skal være effektiv, er det viktig at det legges til rette for at de underliggende forhold kan bli kjent i markedet. Kun på denne måten kan sanksjonen bidra til å motvirke ulovlige direkte anskaffelser. 43 Direktivet bestemmer at søksmålsfristen i slike tilfeller skal være på minst seks måneder. Det er imidlertid opp til nasjonalstatene å fastsette en lengre søksmålsfrist.

Som nevnt ovenfor kan KOFA ilegge gebyr for en ulovlig direkte anskaffelse inntil to år etter kontrakt ble inngått, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7b. Bakgrunnen for denne fristen var blant annet følgende: 44

«Departementet antar at ulovlige direkte anskaffelser normalt vil bli oppdaget innen relativt kort tid. Dersom det ikke fanges opp i forbindelse med kontraktsinngåelsen, vil blant annet revisjonen det etterfølgende året kunne avdekke eventuelle ulovlige direkte anskaffelser. Det er således ikke behov for noen lang foreldelsesfrist. Med hensyn til at noen saker først avdekkes påfølgende år, bør imidlertid fristen være lenger enn den alminnelige klagefristen i KOFA-forskriften § 6 der det heter at klage må fremsettes senest seks måneder etter at kontrakt ble inngått med oppdragsgiver.»

Dette trekker i retning av at fristen bør settes lenger enn seks måneder.

Det spesielle med sanksjonen «uten virkning» er, til forskjell fra å ilegge oppdragsgiver et gebyr, at det også må tas hensyn til oppdragsgivers medkontrahent. Denne leverandøren risikerer å få sin kontrakt kjent uten virkning. Dette kan tale for at fristen settes kortere.

Etter en avveining mellom formålet med sanksjonen og hensynet til både oppdragsgiver og den valgte leverandør, foreslår utvalget at fristen settes til ett år.

Utvalget finner grunn til å peke på at oppdragsgiver kan avgrense virkningen av den relativt lange klagefristen. For det første er det mulig å foreta en frivillig intensjonskunngjøring og deretter iaktta en frivillig karensperiode, jf. artikkel 2d nr. 4, jf. artikkel 3a. I et slikt tilfelle får potentielle leverandører mulighet til å reagere før kontrakten faktisk inngås, og kontrakten vil ikke lengre kunne kjennes uten virkning etter utløpet av denne frivillige karensperioden.

For det annet kan oppdragsgiver kunngjøre konkurranseresultatet i overensstemmelse med anskaffelsesdirektivet artikkel 35 nr. 4 og artikkel 36 og 37. Foretas en slik kunngjøring vil kontrakten ikke kunne kjennes uten virkning etter utløpet av klagefristen etter artikkel 2f nr. 1 bokstav a (30 dager).

Oppdragsgiver har således mulighet til på eget initiativ å begrense eller helt unngå den usikkerhet som ligger i at en kontrakt eventuelt vil kunne kjennes uten virkning.

9.5 Klageprosess: Plikt til først å underrette/klage til oppdragsgiver

9.5.1 Plikt til først å underrette oppdragsgiver

Bestemmelser i nytt håndhevelsesdirektiv

Håndhevelsesdirektivet artikkel 1 nr. 4 åpner for at Norge kan bestemme at de som ønsker å klage, først må underrette oppdragsgiver om den påståtte overtredelse og om at klage vil bli innlevert. Dette er en videreføring av tidligere artikkel 1 nr. 3, men med den presisering at dette ikke må berøre klageperioden som følger av artikkel 2a nr. 2, eller noen annen tidsfrist som følger av artikkel 2c.

Dagens norske regler

Lov og forskrift om offentlige anskaffelser inneholder ikke tilsvarende bestemmelser. I tvisteloven § 5-2 heter det likevel at før sak reises ved domstolen, skal klager skriftlig varsle den det er aktuelt å reise sak mot. Varselet skal opplyse om det krav som kan bli fremmet, og grunnlaget for det, samt oppfordre den annen part til å ta stilling til kravet.

Utvalgets vurderinger

Utvalget er av den oppfatning at plikt til først å underrette oppdragsgiver i denne sammenheng har lite for seg, utover det som allerede følger av tvisteloven § 5-2. Dersom en leverandør ønsker å stanse inngåelse av en kontrakt, vil leverandøren være mest tjent med å fremme en begjæring om midlertidig forføyning til tingretten.

Utvalget anbefaler derfor at det ikke innføres noen særskilt plikt på anskaffelsesområdet til først å underrette oppdragsgiver, før søksmål kan fremmes. Her vil reglene i tvisteloven gjelde.

9.5.2 Plikt til først å klage til oppdragsgiver

Bestemmelser i nytt håndhevelsesdirektiv

Nasjonalstatene kan i henhold til håndhevelsesdirektivet artikkel 1 nr. 5 bestemme at klage først må inngis til oppdragsgiver, og at klagen i så fall fører til øyeblikkelig suspensjon av muligheten til å inngå kontrakten. Dette er en ny bestemmelse.

Den nevnte suspensjonen skal i henhold til bestemmelsens tredje avsnitt opphøre etter en frist på minst ti kalenderdager etter at svar på klagen er gitt, dersom telefaks eller elektronisk kommunikasjon benyttes. Dersom andre kommunikasjonsmidler benyttes, skal fristen være minst 15 kalenderdager etter at oppdragsgiver har svart på klagen, eller minst ti dager etter at klager har mottatt svaret.

Dagens norske regler

Lov og forskrift om offentlige anskaffelser inneholder ikke tilsvarende bestemmelser. I tvisteloven § 5-2 heter det, som nevnt i kapittel 9.5.1, at før sak reises ved domstolen, skal klager skriftlig varsle den det er aktuelt å reise sak mot. Varselet skal opplyse om det krav som kan bli fremmet, og grunnlaget for det, samt oppfordre den annen part til å ta stilling til kravet.

Utvalgets vurderinger

Innføring av en plikt til å klage til oppdragsgiver før søksmål kan fremmes for domstolene, vil i noen tilfeller medføre at oppdragsgiver kan rette opp eventuelle feil, uten at noen av partene trenger å avvente en rettslig prosess.

På den annen side vil enhver klage til oppdragsgiver – begrunnet eller ubegrunnet – medføre at oppdragsgiver må avvente utløpet av den nevnte suspensjonsperioden, før kontrakt kan inngås. Dette kan gjelde til tross for at karensperioden enten er i ferd med å utløpe, eller allerede er utløpt. Eksempelvis vil en klage til oppdragsgiver dagen før uløpet av karensperioden medføre at suspensjonsperioden starter, og begjæring om midlertidig forføyning innenfor suspensjonsperioden vil føre til en ny suspensjonsperiode i henhold til artikkel 2 nr. 3.

Utvalget foreslår derfor ikke å innføre noen plikt til først å klage til oppdragsgiver.

9.6 Søksmålsfrister og klageprosess for kontrakter om uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene

Utvalget foreslår å innføre samme søksmålsfrister ved ulovlige direkte anskaffelser etter forskrift om offentlige anskaffelser del II som etter del III. Det vil si søksmålsfrister på henholdsvis 1 år fra kontraktens inngåelse eller 30 dager fra kunngjøring av konkurranseresultatet.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, er kommet til at det også for uprioriterte tjenester og anskaffelser under EØS-terskelverdiene bør innføres en mulighet for oppdragsgiver til å fastsette en frist for å fremsette begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 11-10 (avvisning på grunn av forhold ved leverandøren) eller § 8-6 (deltakelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere). Forslaget gjelder bare i begrensede anbudskonkurranser og konkurranser med forhandling. Dersom oppdragsgiver ønsker å benytte en slik frist, må dette angis i konkurransegrunnlaget. I de tilfeller oppdragsgiver ikke utarbeider et konkurransegrunnlag eller der konkurransegrunnlaget bare sendes til prekvalifiserte leverandører, må fristen inntas i et kvalifikasjonsgrunnlag i henhold til § 8-5. Det foreslås at fristen skal være 15 dager etter at meddelelse om beslutningen er gitt i samsvar med § 13-3 (meddelelse om kontraktstildeling og karenstid før inngåelse av kontrakt), jf. § 11-14 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt).

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, anbefaler ikke at det innføres (fakultative) preklusive frister ved begjæring om midlertidig forføyning for anskaffelser av uprioriterte tjenester eller anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Det vises til begrunnelsen i kapittel 9.3.2.

Utvalget anbefaler at det heller ikke for uprioriterte tjenester og anskaffelser under EØS-terskelverdiene innføres noen særskilt plikt til først å varsle eller klage til oppdragsgiver.

9.7 Bestemmelser om søksmålsfrister og klageprosess i forsyningssektorene

Utvalget foreslår å innføre samme søksmålsfrister for forhold som kan føre til særlige sanksjoner («uten virkning», avkortning av kontrakt og ileggelse av bot) i forsyningssektorene som i klassisk sektor. Det vil si søksmålsfrister på henholdsvis 1 år fra kontraktens inngåelse, 30 dager fra kunngjøring av konkurranseresultatet eller 30 dager fra oppdragsgivers meddelelse om tildeling.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, er kommet til at det også for forsyningssektorene bør innføres en mulighet for oppdragsgiver til å fastsette en frist for å fremsette begjæring om midlertidig forføyning vedrørende oppdragsgivers beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen, jf. forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene § 10-5 (krav til leverandøren og avvisning) eller § 10-2 (deltakelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere). Forslaget gjelder bare i begrensede anbudskonkurranser og konkurranser med forhandling. Dersom oppdragsgiver ønsker å benytte en slik frist, må dette angis i konkurransegrunnlaget, eller i dokumenter som angir kvalifikasjonskravene, eventuelt i dokument om kvalifikasjonsordning i henhold til § 7-10. Det foreslås at fristen skal være 15 dager etter at meddelelse om beslutningen er gitt i samsvar med § 11-3 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt).

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, anbefaler ikke at det innføres (fakultative) preklusive frister ved begjæring om midlertidig forføyning for anskaffelser i forsyningssektorene. Det vises til begrunnelsen i kapittel 9.3.2.

Heller ikke for forsyningssektorene vil utvalget anbefale at det innføres noen plikt til først å varsle eller klage til oppdragsgiver.

10 Nye sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser m.m.

10.1 Innledning

Etter kontrakt er inngått, kan leverandører etter gjeldende rett bare reise krav om erstatning. Dette vil fortsatt være hovedreglen etter gjennomføringen av det nye håndhevelsesdirektivet. Det nye direktivet krever imidlertid at det i tillegg innføres visse særlige sanksjoner ved ulovlige anskaffelser, samt for enkelte andre regelbrudd.

Direktivet stiller krav om at kontrakter ved visse overtredelser av anskaffelsesregelverket skal kjennes uten virkning. Lovgiver kan velge om sanksjonen skal inntre fra tidspunktet fra kontraktsinngåelse (ex tunc) eller for fremtidig kontraktsoppfyllelse (ex nunc). I kapittel 10.2 redegjøres det nærmere for vilkårene for «uten virkning», samt innholdet i sanksjonen.

Sanksjonen «uten virkning» har særlig til formål å motvirke ulovlige direkte anskaffelser, det vil si anskaffelser som ikke er kunngjort i henhold til kravene i forskrift om offentlige anskaffelser. Dette regnes som en av de groveste overtredelsene av anskaffelsesregelverket. Det følger også av direktivet at sanksjonen skal innføres for andre grove brudd på regelverket.

Forpliktelsen til å innføre sanksjonen gjelder for anskaffelser over EØS-terskelverdiene, men lovgiver står fritt til også å innføre sanksjonen for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester.

Det følger av direktivet at medlemsstatene kan fastsette at håndhevelsesorganet i nærmere angitte tilfeller kan unnlate å kjenne en kontrakt uten virkning, selv om vilkårene for det er oppfylt. Dette gjelder blant annet dersom det foreligger vesentlige hensyn til allmennhetens interesser som gjør det nødvendig å opprettholde kontraktens virkninger. Norge er forpliktet til å innføre unntak fra sanksjonen «uten virkning» dersom oppdragsgiver på nærmere angitte vilkår har foretatt en frivillig intensjonskunngjøring. Unntakene omtales i kapittel 10.3.

Utvalget foreslår at sanksjonen «uten virkning» kun innføres for anskaffelser over EØS-terskelverdiene, det vil si for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del III og IV 45 . Utvalget foreslår at håndhevelsesorganet gis adgang til å velge om en kontrakt skal kjennes uten virkning ex tunc eller ex nunc, men at adgangen til å kjenne kontrakten uten virkning ex tunc begrenses til de tilfeller hvor kontraktsgjenstanden kan tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde. Som følge av at utvalget i kapittel 7.5.4 foreslår å benytte seg av adgangen til å lage et unntak fra kravet til karensperiode ved tildeling av kontrakter under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger, foreslår utvalget å innføre sanksjonen «uten virkning» ved ulovlige tildelinger under rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger.

Direktivet krever også at man innfører såkalte alternative sanksjoner ved nærmere angitte brudd på regelverket. Eksempelvis skal det benyttes alternative sanksjoner, dersom håndhevelsesorganet unnlater å kjenne en kontrakt uten virkning på grunn av vesentlige hensyn til allmennhetens interesser, eller der kontrakten kun kjennes uten virkning ex nunc. De alternative sanksjonene er bøter og avkorting av kontrakt. Utvalget foreslår å innføre begge de alternative sanksjonene, og at disse kan kombineres. For en nærmere omtale av dette, se kapittel 10.4.

I kapittel 10.5 gis det veiledning om hvordan oppdragsgiver kan gå frem dersom det er uklart om det er adgang til å gjennomføre en anskaffelse uten å følge kunngjøringsreglene i forskrift om offentlige anskaffelser.

10.2 Sanksjonen «uten virkning» – vilkår og konsekvenser

10.2.1 Innledning – generelt om «uten virkning» som ny sanksjon

Generelle merknader

Etter gjeldende rett kan forbigåtte leverandører ved brudd på anskaffelsesprosedyrene, på nærmere vilkår, begjære midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen, jf. lov om offentlige anskaffelser § 8 første ledd. Etter at kontrakt er inngått mellom oppdragsgiver og en leverandør, vil forbigåtte leverandører imidlertid ikke kunne angripe den inngåtte kontrakten som ugyldig. Den aktuelle reaksjonsmuligheten etter kontraktsinngåelse er etter gjeldende rett erstatning, dersom vilkårene for å få tilkjent erstatning er oppfylt, jf. lov om offentlige anskaffelser § 10, se nærmere om erstatning i kapittel 13.6. Ved ulovlige direkte anskaffelser vil det i praksis være vanskelig å sannsynliggjøre at vilkårene for erstatning for oppfyllelsesinteressen er oppfylt, all den tid det ikke har vært avholdt noen konkurranse. Ved ulovlige direkte anskaffelser kan imidlertid enhver klage oppdragsgiver inn for KOFA, som etter gjeldende rett kan ilegge oppdragsgiver et overtredelsesgebyr, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7b, se nærmere om overtredelsesgebyr i kapittel 13.4.

I håndhevelsesdirektivets artikkel 2d stilles det krav om at lovgiver skal innføre sanksjonen «uten virkning» for visse overtredelser av anskaffelsesreglene. Den EØS-rettslige forpliktelsen til å innføre sanksjonen gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdiene, men lovgiver står fritt til å innføre sanksjonen også under disse terskelverdiene og for uprioriterte tjenester.

Hovedanvendelsesområdet for sanksjonen vil for det første være ulovlige direkte anskaffelser og for det andre tilfeller av brudd på karensperiode i kombinasjon med overtredelser av anskaffelsesreglene, som har påvirket muligheten for å få tildelt kontrakten. I tillegg vil sanksjonen kunne være aktuell ved tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning. Se nærmere om vilkårene for «uten virkning» i kapittel 10.2.2.

I forlengelsen av sak for EU-domstolen C-503/04, Kommisjonen mot Tyskland, avsagt 18. juli 2007 har det i juridisk teori vært diskutert om det gjelder en EU-rettslig plikt for oppdragsgiver til å terminere en kontrakt som er i strid med anskaffelsesregelverket som rekker lenger enn det som følger av håndhevelsesdirektivet. Utvalget har vurdert, og lagt til grunn, at det ikke gjelder noe slikt prinsipp, slik at plikten til å kjenne en kontrakt uten virkning ved brudd på anskaffelsesregelverket må anses uttømmende regulert i direktivet.

Formål

Formålet med sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser mer generelt fremgår av direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 13:

«For at modvirke ulovlig indgåelse af direkte tildelte kontrakter, der af Domstolen er blevet betegnet som den alvorligste tilsidesættelse af fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter, som en ordregivende myndighed eller en ordregiver kan begå, bør der indføres sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til overtrædelsen og har afskrækkende virkning.»

Om sanksjonen «uten virkning» uttales det i premiss 21, første setning:

«Når medlemsstaterne fastlægger regler, der sikrer, at en kontrakt anses for at være uden virkning, skal det have til formål, at kontraktparternes rettigheder og forpligtelser ikke længere bør håndhæves og opfyldes.»

Kort sagt skal man ved sanksjonen «uten virkning» motvirke at kontrakter inngås i strid med anskaffelsesdirektivet (direktiv 2004/18/EF) ved bruk av en sanksjon som er effektiv, forholdsmessig og som virker avskrekkende. I fortalen til direktiv 2007/66/EF legges det til grunn at «uten virkning» er den mest effektive måten å gjenskape konkurransen og skape nye forretningsmuligheter for de økonomiske aktører som ulovlig er fratatt muligheten for å konkurrere, jf. fortalens premiss 14. Et sentralt formål med sanksjonen «uten virkning» synes dermed også å være at rettsvirkningen skal kunne bidra til gjenopprettelse av konkurransesituasjonen.

Sanksjonen «uten virkning» kan anses som en effektiv sanksjon ved at den virker avskrekkende. Muligheten for at kontrakten kjennes uten virkning vil kunne ha en avskrekkende virkning ikke bare overfor oppdragsgivere, men også overfor leverandører. Plikten til å følge anskaffelsesreglene påhviler imidlertid oppdragsgivere, jf. lov om offentlige anskaffelser § 2, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 1-2. Sanksjonens virkning overfor leverandører er heller ikke særskilt omtalt i direktivet eller dets fortale. Etter utvalgets oppfatning kan det ikke anses som en utilsiktet virkning at sanksjonen også vil kunne ramme en leverandør som har inngått kontrakt med oppdragsgiver. Det forhold at oppdragsgiver er det primære pliktsubjekt kan imidlertid tilsi at sanksjonen ikke bør utformes slik at den typisk vil ramme leverandøren hardere enn oppdragsgiver.

10.2.2 Vilkår for at en kontrakt skal kjennes uten virkning

Ulovlige direkte anskaffelser

Det første typetilfellet hvor «uten virkning» etter håndhevelsesdirektivet skal være en obligatorisk sanksjon, er ved ulovlige direkte anskaffelser, jf. direktivets artikkel 2d nr. 1 bokstav a. Ulovlige direkte anskaffelser vil foreligge i tilfeller hvor det ikke har skjedd slik kunngjøring av konkurransen som kreves etter anskaffelsesdirektivet (2004/18/EF).

En forutsetning for kunngjøringsplikt etter anskaffelsesdirektivet er at man befinner seg innenfor direktivets anvendelsesområde. For kontrakter som faller utenfor anvendelsesområdet , er det ikke plikt til å innføre rettsvirkningen «uten virkning».

Anskaffelsesdirektivet forutsetter at anskaffelsen skjer på grunnlag av kontrakt mellom oppdragsgiver og leverandør. Leveranser som skjer på annet grunnlag, som for eksempel lov eller forskrift, vil falle utenfor anskaffelsesdirektivets anvendelsesområde. Ettersom anskaffelsesdirektivet kun gjelder for gjensidig bebyrdende avtaler, får direktivet heller ikke anvendelse når en oppgave utføres innen det samme rettssubjektet, det vil si ved såkalt egenregi. Et eksempel på egenregi er hvis en kommune får renholdstjenester utført av kommunens egen renholdsavdeling. Her foreligger det ingen kontrakt mellom to ulike juridiske personer.

EU-domstolen har også anerkjent at det kan foreligge en slik tilknytning mellom to ulike juridiske personer at anskaffelsesdirektivet allikevel ikke skal få anvendelse i tilfeller hvor kontrakten tildeles et slikt nærstående rettssubjekt, såkalt utvidet egenregi. Det kan for eksempel være tilfellet der en kommune er eneeier av et kommunalt selskap. Kravene til egenregi er utviklet gjennom EU-domstolens praksis. 46 Hovedreglen her er at to kriterier må være oppfylt for at unntaket for utvidet egenregi skal komme til anvendelse mellom to selvstendige rettssubjekter, nemlig kontrollkriteriet og aktivitetskriteriet. Både kontrollkriteriet og aktivitetskriteriet er nærmere presisert gjennom en rekke avgjørelser fra EU-domstolen.

Ettersom kontrakter som tildeles i egenregi ikke omfattes av anskaffelsesdirektivet, og det altså ikke gjelder en kunngjøringsplikt for slike kontrakter, vil det ikke være aktuelt å kjenne en kontrakt som tildeles i egenregi uten virkning. Dette forutsetter at vilkårene for egenregi er oppfylt. Det vil imidlertid i praksis kunne oppstå en rekke grensetilfeller med hensyn til om vilkårene for utvidet egenregi faktisk er oppfylt og grensene vil kunne bli justert og presisert gjennom fremtidig praksis fra EU-domstolen. Også andre former for offentlig-offentlig samarbeid kan være unntatt fra anskaffelsesdirektivets anvendelsesområde, se EU-domstolens avgjørelse i sak C-480/06 (Stadtreinigung Hamburg).

Anskaffelser under EØS-terskelverdiene faller også utenfor direktivets anvendelsesområde, jf. direktivets artikkel 7. Slike kontrakter vil det altså heller ikke være aktuelt å kjenne uten virkning. Men også her kan det oppstå grensespørsmål, for eksempel om beregningen av kontraktsverdien er foretatt korrekt.

Anskaffelsesdirektivet gjør videre i artiklene 12-18 en rekke unntak for kontrakter på særskilte områder. Kontrakter som etter disse bestemmelsene er unntatt fra anskaffelsesdirektivet vil således heller ikke kunne kjennes uten virkning. Dette gjelder for eksempel kontrakter om erverv eller leie av fast eiendom, ansettelseskontrakter, visse finansielle tjenester mv. (artikkel 16), kontrakter om tjenestekonsesjoner (artikkel 17) og kontrakter som tildeles på grunnlag av en enerett (artikkel 18).

Innenfor virkeområdet til anskaffelsesdirektivet gis det flere unntak fra kravet til kunngjøring.

Uprioriterte tjenester er i utgangspunktet omfattet av anskaffelsesdirektivet. Det følger imidlertid av artikkel 21 at kontrakter om slike tjenester bare er underlagt direktivets artikkel 23 (tekniske spesifikasjoner) og artikkel 35 nr. 4 (kunngjøring av konkurranseresultatet). Derimot gjelder det ikke krav til kunngjøring av konkurransen, og det er derfor heller ikke krav om at slike kontrakter skal kjennes uten virkning. For en kontrakt som vedrører både prioriterte og uprioriterte tjenester er det likevel krav om kunngjøring av konkurransen dersom verdien av de prioriterte tjenestene er høyere enn verdien av de uprioriterte tjenestene, jf. artikkel 24. Slike blandede kontrakter vil derfor kunne kjennes uten virkning når konkurransen i strid med regelverket ikke er kunngjort.

Anskaffelsesdirektivet gir også oppdragsgiver mulighet til å anvende en forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring i en rekke tilfeller, jf. artikkel 30 nr. 1 bokstav a annet ledd og artikkel 31. Disse unntakene er gjennomført i norsk rett i anskaffelsesforskriften § 14-4. Dels er det tale om anskaffelser der hensynene bak kunngjøringsplikten i det konkrete tilfelle i liten grad gjør seg gjeldende, for eksempel fordi det av tekniske årsaker bare er én leverandør som kan løse oppgaven. Dels er det tale om anskaffelser der tungtveiende hensyn tilsier at det må gjøres unntak fra kunngjøringsplikten, for eksempel der det er særlige grunner som gjør det umulig å overholde fristene i direktivet. I medhold av alminnelige EF-rettslige tolkningsprinsipper skal disse unntakene tolkes snevert. 47

Felles for de fleste unntakene er at det kan oppstå vanskelige grensetilfeller for når unntakene kommer til anvendelse. Som et eksempel kan nevnes rekkevidden for forhandlet prosedyre der det foreligger særlige grunner. Adgangen til å foreta slike anskaffelser uten forutgående kunngjøring er formulert i anskaffelsesdirektivets artikkel 31 nr. 1 bokstav c. Det må være tale om «tvingende grunde» som oppdragsgiver «ikke har kunnet forudse» og som leder til at det ikke er mulig å overholde de alminnelige kunngjøringsreglene. Det er videre et absolutt krav at de omstendigheter som gjøres gjeldende som «tvingende grunde» ikke kan tilskrives oppdragsgiver. Praksis fra EU-domstolen tilsier at terskelen for å anvende unntaksbestemmelsen er høy, men for en oppdragsgiver kan det være vanskelig å ta stilling til hvor grensen går mer presist.

Som ulovlige direkte anskaffelser regnes også de tilfeller hvor kontraktsinngåelse skjer etter uløpet av vedståelsesfristen, se nærmere i kapittel 13.3, eller hvor det skjer en forlengelse av et eksisterende kontraktsforhold uten ny kunngjøring.

For både oppdragsgiver og leverandør kan det få alvorlige konsekvenser dersom man i et grensetilfelle legger til grunn uriktig forståelse av unntaksreglene, all den tid en ulovlig direkte anskaffelse i utgangspunktet leder til at en kontrakt skal kjennes uten virkning. De mulige uheldige konsekvenser avhjelpes til en viss grad ved oppdragsgivers mulighet for å benytte seg av frivillig intensjonskunngjøring, se kapittel 10.3.2. Dette vil imidlertid ikke alltid være en mulig løsning for oppdragsgiver, for eksempel fordi det etter omstendighetene kan være umulig å overholde de frister som gjelder ved frivillig intensjonskunngjøring. I et slikt tilfelle må oppdragsgiver leve med risikoen for at det kan komme søksmål med påstand om at kontrakten kjennes uten virkning.

Overtredelse av bestemmelsene om karensperiode eller suspensjonstid

Det følger av artikkel 2d nr. 1 bokstav b at Norge er forpliktet til å innføre sanksjonen «uten virkning» når:

oppdragsgiver har overtrådt bestemmelsene om karensperiode (artikkel 2a nr. 2) eller suspensjonstid (artikkel 1 nr. 5 eller artikkel 2 nr. 3) og
overtredelsen av karensperioden/suspensjonstiden har fratatt tilbudsgiver muligheten til å iverksette rettslige skritt før inngåelsen av kontrakten, såfremt
denne overtredelsen er kombinert med en overtredelse av det klassiske anskaffelsesdirektivet og
overtredelsen av det klassiske anskaffelsesdirektivet har påvirket klagerens muligheter for å få tildelt kontrakten.

Disse vilkårene for å kjenne en kontrakt uten virkning er kumulative.

Manglende overholdelse av bestemmelsene om karensperiode eller suspensjon kan ses som grunnvilkår for at sanksjonen «uten virkning» skal inntre i disse tilfellene. Bestemmelsene om karensperiode og suspensjon er nærmere omtalt i kapitlene 7 og 8. Dersom ett eller flere av de øvrige vilkår ikke er oppfylt, har Norge plikt til enten å fastsette at kontrakten er uten virkning eller fastsette overtredelsesgebyr og/eller avkorting av kontrakten, jf. artikkel 2e nr. 1. Utvalgets oppfatning er at man i disse tilfellene utelukkende bør åpne for sanksjoner i form av overtredelsesgebyr og/eller avkorting av kontrakten, se i kapittel 10.3.4.

Artikkel 2d nr. 1 bokstav b benytter begrepet «tilbudsgiver», hvilket må innebære at både «berørte» og «ikke-berørte» tilbudsgivere prinsipielt kan utlede rettigheter av bestemmelsen, forutsatt at øvrige vilkår er oppfylt. Det må også innebære at «ansøgere», det vil si leverandører som har bedt om å få delta i en begrenset anbudskonkurranse, en konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog, men som aldri har fått avgitt noe tilbud, ikke kan utlede rettigheter av denne bestemmelsen. En «berørt ansøger» har altså krav på at bestemmelsene om karensperiode overholdes, jf. artikkel 2a nr. 2 tredje ledd, men vil ikke kunne kreve kontrakten kjent uten virkning dersom oppdragsgiver bryter kravene til karensperioden. Her vil imidlertid bestemmelsene i artikkel 2e, som gir regler om valg mellom rettsvirkningen «uten virkning» og alternative sanksjoner, kunne være aktuelle. Det vises til kapittel 7.4 for nærmere omtale av begrepene «tilbudsgivere», «ansøgere» og «berørte».

Når det gjelder kravet om at overtredelsen skal ha fratatt tilbudsgiver muligheten til å iverksette rettslige skritt før inngåelsen av kontrakten, må utgangspunktet være at en tilbudsgiver alltid skal kunne forholde seg til den fastsatte karensperioden og suspensjonen. Tilbudsgivere skal for eksempel kunne legge til grunn at karensperioden overholdes, og de skal trygt kunne innrette seg etter at de kan iverksette rettslige skritt på et hvilket som helst tidspunkt i løpet av karensperioden. Det bør ikke åpnes for en skjønnsmessig vurdering av hvorvidt den enkelte tilbudsgiver faktisk hadde mulighet til å klage, og burde gjort det, på et tidligere tidspunkt.

Dersom det innføres preklusive søksmålsfrister for beslutninger som treffes underveis i anskaffelsesprosedyren, jf. håndhevelsesdirektivet artikkel 2c 48 , vil et brudd på bestemmelsene om karens eller suspensjon ikke nødvendigvis ha fratatt tilbudsgiveren muligheten til å iverksette rettslige skritt. Når tilbudsgiveren ikke klager over en beslutning som han mener er i strid med anskaffelsesdirektivet, innen utløpet av den relevante søksmålsfristen, vil leverandøren etterfølgende være avskåret fra å få prøvet dette forholdet. Forholdet vil heller ikke på et senere tidspunkt kunne tas opp sammen med oppdragsgivers eventuelle etterfølgende overtredelse av karensperioden eller suspensjonsplikten med den konsekvens at kontrakten skal kjennes uten virkning. Den samme tilbudsgiveren kan imidlertid ha blitt fratatt muligheten til å klage over andre forhold.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, anbefaler at det innføres en mulighet for oppdragsgiver til – på frivillig basis – å innføre en frist for fremsettelse av begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers beslutning om å avvise en forespørsel om å delta i konkurransen på grunn av forhold ved leverandøren, eller om å forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen etter utvelgelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere. Dette gjelder bare i en begrenset anbudskonkurranse, en konkurranse med forhandling og ved konkurransepreget dialog. Se nærmere om dette i kapittel 9.3.

Hvis eksempelvis en leverandør som har innlevert forespørsel om å delta i en begrenset anbudskonkurranse har blitt avvist på grunn av forhold ved leverandøren, og oppdragsgiver har fastsatt en frist for å begjære midlertidig forføyning, må denne leverandøren således ta opp dette spørsmålet innen fristens utløp. At oppdragsgiver på et senere tidspunkt i anskaffelsesprosessen overtrer bestemmelser om karens eller suspensjon, vil ikke ha fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt vedrørende avvisningsbeslutningen – disse mulighetene vil allerede være uttømte ved utløpet av fristen for å begjære midlertidig forføyning. Dette innebærer at vilkårene for å få kjent en kontrakt uten virkning ikke vil være oppfylt hvis han ikke har benyttet seg av muligheten til å få stanset prosessen før utløpet av fristen.

Et annet relevant tilfelle, er der oppdragsgivers meddelelse ikke inneholder en begrunnelse. En manglende (eller mangelfull) begrunnelse vil i utgangspunktet være et brudd på bestemmelsen om karens, jf. håndhevelsesdirektivet artikkel 2a nr. 2 fjerde ledd. Den tilbudsgiver som faktisk har mottatt meddelelsen om tildelingsbeslutningen vil imidlertid ikke være fratatt muligheten til å iverksette rettslige skritt. Det er således fullt mulig for denne tilbudsgiveren å begjære midlertidig forføyning før karensperiodens utløp dersom han ikke mottar en tilfredsstillende begrunnelse. I et slikt tilfelle vil altså heller ikke vilkårene for å få kjent en kontrakt uten virkning være oppfylt.

Dersom kontrakten skal kunne kjennes uten virkning er det også et vilkår at det har skjedd overtredelser av anskaffelsesdirektivets regler, og at disse aktuelle overtredelsene har påvirket klagerens muligheter for å få tildelt kontrakten. Det nærmere innholdet i kravet til årsakssammenheng mellom overtredelsen og klagerens muligheter til å få tildelt kontrakten må slik utvalget ser det, først og fremst finne sin avklaring i rettspraksis, i lys av eventuelle føringer fra EU-domstolen. Utvalget vil likevel knytte noen korte merknader til hvordan det oppfatter vilkårets innhold.

Når håndhevelsesdirektivet stiller som vilkår at overtredelsen har «påvirket klagerens muligheter til å få tildelt kontrakten», tilsier direktivets ordlyd at det ikke er noe krav om at tilbudsgiver skal sannsynliggjøre at han faktisk ville fått tildelt kontrakten. Direktivet stiller heller ikke noe krav om klar sannsynlighetsovervekt. Direktivets krav til årsakssammenheng er dermed mindre strengt enn det årsakskrav som i norsk rett er oppstilt som vilkår for at en forbigått leverandør har krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, hvor det med utgangspunkt i Rt. 2001 s. 1062 stilles krav om klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget skulle gått til den aktuelle leverandør.

Direktivet må forstås slik at årsaksvurderingen er konkret, slik at spørsmålet er om overtredelsen har påvirket den aktuelle leverandørens muligheter for å få tildelt kontrakten. I dette synes det å ligge at sanksjonen «uten virkning» er utelukket dersom oppdragsgiver kan sannsynliggjøre at det er forhold ved leverandøren, eller dennes tilbud, som medfører at vedkommende under enhver omstendighet ikke ville fått tildelt kontrakten. Dersom man ikke har konkrete holdepunkter for i hvilken utstrekning overtredelsen har påvirket muligheten for tildeling av kontrakt i det konkrete tilfellet, kan det imidlertid være nærliggende å ta utgangspunkt i om overtredelsen som har skjedd etter sin art er egnet til å påvirke mulighetene for å få tildelt kontrakt.

Kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning

Kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning kan også i noen situasjoner kjennes uten virkning, jf. håndhevelsesdirektivet artikkel 2d nr. 1 bokstav c. Det vil imidlertid bare være tilfelle der medlemsstaten benytter seg av muligheten til å gjøre unntak fra kravet om karensperiode for slike kontrakter. 49

En rammeavtale er en avtale som inngås mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører, og som har til formål å fastsette vilkårene for de kontrakter som skal tildeles i løpet av en gitt periode. Bestemmelser som regulerer inngåelsen av rammeavtaler finnes i anskaffelsesdirektivet artikkel 32. 50 Det følger av denne bestemmelsen at tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale med flere leverandører, der ikke alle vilkårene er bindende fastsatt i rammeavtalen, skal skje gjennom en såkalt minikonkurranse. 51 Det innebærer at oppdragsgiver skal iverksette en ny konkurranse mellom leverandørene som er parter i avtalen, og at disse leverandørene skal innlevere nye tilbud.

En dynamisk innkjøpsordning er en innkjøpsprosess som på mange måter likner på en rammeavtale, bortsett fra at ordningen skal være fullelektronisk og at den skal være åpen for nye leverandører gjennom hele ordningens varighet. Bestemmelser om dynamiske innkjøpsordninger finnes i anskaffelsesdirektivet artikkel 33. 52 Det følger av disse bestemmelser at oppdragsgiver skal kunngjøre før hver enkelt kontraktsinngåelse, for å gi alle interesserte leverandører som ikke er registrert i ordningen muligheten til å bli registrert før kontrakten inngås. 53 Oppdragsgiveren inviterer heretter alle leverandører som er registrert i systemet til å gi tilbud.

Dersom det gjøres unntak fra kravet om karensperiode for kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning, vil oppdragsgiver ikke være forpliktet til å vente med å inngå kontrakten i en gitt periode fra leverandøren får meddelelsen om kontraktstildeling. Oppdragsgiver kan altså inngå kontrakt med en gang.

Benytter oppdragsgiver seg av muligheten til å inngå kontrakt uten å overholde en slik karensperiode vil det imidlertid ha den konsekvens at kontrakten kan kjennes uten virkning. 54 Det følger nemlig av artikkel 2d nr. 1 bokstav c, lest sammen med artikkel 2b bokstav c annet ledd, at slike kontrakter i utgangspunktet skal kjennes uten virkning når følgende to betingelser er oppfylt:

Oppdragsgiver har tildelt kontrakten i strid med prosedyrene for tildeling av kontrakter basert på hhv. en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning.
Den anslåtte kontraktverdi for kontrakten svarer til eller overstiger EØS-terskelverdiene.

At kontraktverdien skal overstige EØS-terskelverdiene viser til kontraktverdien av den konkrete kontrakten som det kan være aktuelt å kjenne uten virkning, ikke kontraktverdien av selve rammeavtalen/hele den dynamiske innkjøpsordning.

10.2.3 Hva innebærer det at en kontrakt skal kjennes uten virkning?

Føringer i direktiv 2007/66/EF

Når det gjelder det nærmere innholdet i sanksjonen har den nasjonale lovgiver relativt stor valgfrihet. Det fastsettes i direktivet artikkel 2d nr. 2 at:

«Følgerne af, at en kontrakt betragtes som værende uden virkning, fastlægges i national ret. Det kan fastsættes i national ret, at alle allerede opfyldte kontraktlige forpligtelser annulleres med tilbagevirkende kraft, eller at annulleringens omfang begrænses til de forpligtelser, der endnu ikke er blevet opfyldt. I sidstnævnte tilfælde beslutter medlemsstaterne at anvende andre sanktioner, jf. artikel 2e, stk. 2.»

Valgretten utdypes noe nærmere i fortalen, premiss 21:

«Det kan således bestemmes i national ret, at f.eks. samtlige kontraktlige forpligtelser annulleres med tilbagevirkende kraft (ex tunc), eller at annulleringens omfang omvendt begrænses til de forpligtelser, der endnu ikke er blevet opfyldt (ex nunc). Dette bør ikke føre til, at der ikke findes virkningsfulde sanktioner, hvis forpligtelserne i henhold til en kontrakt allerede er opfyldt fuldt ud eller næsten fuldt ud. I sådanne tilfælde bør medlemsstaterne ligeledes fastsætte alternative sanktioner, der tager hensyn til, i hvilket omfang en kontrakt fortsat gælder i overensstemmelse med national ret. Tilsvarende skal der i national ret fastlægges regler om følgerne med hensyn til tilbagebetaling af allerede betalte beløb samt enhver anden mulig form for tilbagegivelse, herunder tilbagegivelse i penge, hvis tilbagegivelse i naturalier ikke er mulig.»

Direktivet gir utover dette i liten utstrekning eksplisitte føringer på det nærmere innhold. Etter hvert som rettsvirkningen blir implementert i de nasjonale rettssystemer må det imidlertid forventes at innholdet i begrepet vil bli nærmere presisert gjennom praksis fra EU-domstolen.

Utvalget legger til grunn at formuleringen «uten virkning» må forstås som et nøytralt begrep, på den måte at det ikke knytter seg opp mot bestemte etablerte konsepter i de nasjonale rettssystemer. 55 Utvalget antar likevel at formuleringen «uten virkning» kan sette en skranke for å fastsette innholdet i rettsvirkningen på en slik måte at den konkrete rettsvirkning står i motstrid med kriteriet, slik det er naturlig å forstå det ut fra ordlyden. Eksempelvis kan det synes å stå i motstrid med sanksjonen «uten virkning» om man fastsetter at leverandøren, som en automatisk følge av at kontrakten annulleres, kan kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse. Se nærmere om erstatningsspørsmål i kapittel 13.6.

Øvrige mer generelle føringer for fastsettelse av innholdet i rettsvirkningen må i første rekke søkes i formålet med å innføre rettsvirkningen, se nærmere om formål foran i kapittel 10.2.1.

Et hovedvalg lovgiver må foreta er hvorvidt «uten virkning» skal fastsettes med tilbakevirkende kraft (ex tunc) eller kun med virkning for fremtiden (ex nunc), for sistnevnte i så fall supplert med alternative sanksjoner. Utvalget legger til grunn at direktivet ikke er til hinder for at man åpner for bruk av begge alternativer, enten etter nærmere kriterier fastsatt av lovgiver, eller ved at spørsmålet overlates til rettsanvenders skjønn.

Uavhengig av hvilken løsning som velges, synes uttalelsene i direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 21 å stille et krav om at det utformes nærmere regler om tilbakebetalingen for de tilfeller hvor en kontrakt blir ansett å være uten virkning. I hvilken utstrekning man skal regulere sistnevnte type spørsmål vil etter utvalgets oppfatning avhenge av hvorvidt denne typen problemstillinger kan løses med utgangspunkt i alminnelige kontraktsrettslige prinsipper, og i hvilken utstrekning det gjør seg gjeldende hensyn som krever særskilte løsninger.

I fortalens premiss 13, siste setning, uttales det videre at «uten virkning» først inntrer ved håndhevelsesorganets avgjørelse:

«Retsvirkningen »uden virkning» bør ikke indtræde automatisk, men bør fastslås af eller være resultatet af en afgørelse truffet af en uafhængig klageinstans.»

Løsningen er ikke helt i samsvar med alminnelig norsk ugyldighetslære, der ugyldighet i prinsippet anses å foreligge også før det blir truffet avgjørelse av en rettsinstans: Rettsanvender konstaterer en allerede foreliggende ugyldighet. Når det i fortalen legges til grunn at rettsvirkningen ikke inntrer automatisk, kan det tale for at partene seg imellom i utgangspunktet må behandle kontrakten som bindende frem til den kjennes «uten virkning». Utvalget legger til grunn at en slik løsning uansett ikke vil være til hinder for at kontrakten kreves hevet eller kjent ugyldig på annet kontraktsrettslig grunnlag.

Til sist skal det nevnes at det i fortalens premiss 20 legges til grunn at direktivet ikke er til hinder for at det innføres strengere sanksjoner etter nasjonal rett.

«Uten virkning» i lys av kontraktsrettslige regler om ugyldighet og mislighold

Når innholdet i rettsvirkningen «uten virkning» skal fastlegges nærmere, synes det nærliggende å se hen til avtalerettslige regler om ugyldighet. At en kontrakt kjennes uten virkning etter direktivet har sin årsak i forhold ved tilblivelsen, på samme måte som de såkalte tilblivelsesmangler i den avtalerettslige ugyldighetslære. Det er likevel den vesentlige forskjell at «uten virkning», i motsetning til de tradisjonelle tilblivelsesmangler, først og fremst er begrunnet i allmenne samfunnsinteresser og tredjemannsinteresser. En konsekvens av dette er at håndhevelsen av sanksjonen er tillagt tredjemann, primært ved en eller flere forbigåtte leverandører.

Den generelle forklaringen av avtalerettslig ugyldighet er at et løfte ikke kan kreves oppfylt etter sitt innhold, og at det heller ikke kan kreves erstatning for den positive kontraktsinteressen.

En særskilt form for ugyldighet er de såkalte reproberte eller ærbarhetsstridige avtaleforhold, som kjennetegnes ved at avtalen, eller oppfyllelse av avtalen, strider mot grunnleggende moralnormer, jf. NL 5-1-2, fra rettsprakis, se for eksempel Rt. 2004 s.1582. I den utstrekning en avtale anses som reprobert, antas det som en hovedregel at ingen av partene kan gjøre gjeldende krav på grunnlag av kontrakten, heller ikke restitusjonskrav. Synspunktet er at det er tale om krav, som på grunn av det reproberte forhold i det hele tatt ikke skal håndheves av rettsordenen. Direktivet gir imidlertid ikke holdepunkter for at man med rettsvirkningen «uten virkning» tar sikte på denne typen ugyldighet.

Hvis kontrakten kjennes uten virkning før noen av partene har oppfylt, vil spørsmålet om virkning ex tunc eller ex nunc ikke komme på spissen. At kontrakten kjennes uten virkning på dette stadiet betyr at partenes oppfyllelsesplikt gjensidig opphører. Hvorvidt kontrakten skal kjennes uten virkning kun ex nunc, eller også ex tunc, får først reell betydning dersom en eller begge parter helt eller delvis har oppfylt sine kontraktsforpliktelser.

Dersom oppfyllelse allerede har skjedd, er utgangspunktet ved tradisjonell avtalerettslig ugyldighet at hver av partene skal tilbakeføre de mottatte ytelser. For en rekke typer kontraktsforpliktelser vil det imidlertid være slik at et restitusjonsoppgjør in natura ikke vil være gjennomførbart: Det vil for eksempel gjelde allerede utførte tjenester og allerede forbrukte varer. Hvis det er tale om en entreprisekontrakt, vil et restitusjonsoppgjør for det allerede foretatte arbeid dessuten kunne lede til unødvendig verdispille. I direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 20, om fastsettelse av innholdet i rettsvirkningen «uten virkning» tas det høyde for at restitusjon in natura kan være utelukket, idet man i siste setning om utforming av bestemmelser legger til grunn at det skal fastsettes regler om «tilbagegivelse i penge, hvis tilbagegivelse i naturalier ikke er mulig.» Det er også i norsk juridisk litteratur om ugyldighet lagt til grunn at det for de tilfeller hvor naturalrestitusjon ikke er mulig, skal skje et verdierstatningsoppgjør. Det kan være et spørsmål om ugyldighet likevel ikke får virkning ex tunc i tilfeller hvor begge parter ved avtaleinngåelsen enten har vært i god eller ond tro om ugyldighetsgrunnen, se Krokeide i TfR 1982 s. 517-518.

Kjerneområdet for tradisjonelle ugyldighetsregler er tilfeller hvor løftemottaker har vært i ond tro, mens løftegiver har vært i god tro. Rettsvirkningen «uten virkning» etter håndhevelsesdirektivet vil inntre uavhengig av om kontraktspartene i det konkrete tilfellet har vært i god eller ond tro om at anskaffelsen har skjedd i strid med reglene om offentlige anskaffelser og i praksis vil det kunne forekomme ulike subjektive konstellasjoner. Denne forskjellen tilsier etter utvalgets oppfatning at de alminnelige løsninger som oppstilles for avtalerettslig ugyldighet ikke uten videre kan overføres til tilfeller hvor en kontrakt kjennes uten virkning i medhold av håndhevelsesdirektivet.

Så lenge det er tale om klassiske ugyldighetsgrunner, begrunnet i hensynet til en av partene, vil partene ved enighet i praksis stå fritt til å fravike utgangspunktet om ugyldighet med virkning ex tunc, for eksempel fordi det utelukkende vil lede til et unødvendig komplisert etteroppgjør. Dersom man velger å innføre «uten virkning» med virkning ex tunc, som en obligatorisk rettsvirkning etter håndhevelsesdirektivet, legger utvalget til grunn at partene ikke uten videre vil stå fritt til å avtale at ugyldighet utelukkende skal virke for fremtiden (ex nunc).

Det nærmere innholdet i restitusjonsoppgjøret ved tradisjonell avtalerettslig ugyldighet er i liten utstrekning uttrykkelig regulert i lovgivningen. En særskilt bestemmelse om ugyldighetsvirkningen finnes i vergemålsloven § 37, men denne regelen er særlig begrunnet i den umyndiges beskyttelsesbehov, og har liten overføringsverdi ved fastleggelsen av innholdet i rettsvirkningen «uten virkning». En enkeltstående bestemmelse om restitusjonsoppgjøret finnes også i avtaleloven § 30 tredje ledd, men det kan være usikkert hvilken overføringsverdi denne bestemmelsen har til andre ugyldighetstilfeller. I juridisk teori er det antatt at reguleringene av restitusjon i kontraktslovgivningen i en viss utstrekning kan anvendes analogisk ved ugyldighet. 56

Hva enten man fastsetter «uten virkning» ex tunc eller ex nunc, vil dermed reguleringer i kontraktslovgivningen om hevingsoppgjøret kunne være et bidrag til å avklare hva som skal være det nærmere innhold i rettsvirkningen. De kontraktsrettslige regler er likevel ikke direkte overførbare. For det første inneholder de kontraktsrettslige regler og prinsipper dels ulike løsninger for de ulike kontraktstyper. Sanksjonen «uten virkning» skal imidlertid kunne anvendes for ulike typer kontrakter som går på tvers av den tradisjonelle kontraktsrettslige inndelingen av kontraktstyper. For det andre forutsetter de kontraktsrettslige regler om restitusjon at det foreligger et kontraktsbrudd fra naturaldebitors side. For det tredje bygger deler av kontraktslovgivningen på særskilte forbrukerhensyn.

10.2.4 Valget mellom ex tunc og ex nunc – oversikt over alternativene

De valg man står overfor ved den nærmere utformingen av sanksjonen «uten virkning» er grovt skissert:

En kombinasjon av ex tunc og ex nunc (med alternative sanksjoner), vurdert konkret av rettsanvender, eventuelt i kombinasjon med nærmere retningslinjer for vurderingen.
En kombinasjon av ex tunc og ex nunc (med alternative sanksjoner) inntatt i selve regelverket, hvor det fastsettes for hvilke typetilfeller de ulike sanksjonene er aktuelle.
Utelukkende virkning ex nunc i kombinasjon med alternative sanksjoner.
Utelukkende virkning ex tunc.

I det følgende vil det bli gitt en nærmere redegjørelse for mulig innhold i sanksjonen «uten virkning», henholdsvis ex tunc og ex nunc. Avslutningsvis vil utvalget gi sin vurdering av hva det anser som den beste løsningen.

10.2.5 Nærmere om «uten virkning» ex tunc

Tilfeller hvor ytelsens art ikke utelukker tilbakeføring i natura

Hovedytelsene

Dersom ytelsens art ikke utelukker naturalrestitusjon, vil det alminnelige utgangspunktet både ved ugyldighet og heving være at hver av partene skal tilbakeføre mottatte ytelser. Dersom lovgiver velger å innføre «uten virkning» ex tunc, synes det ikke tvilsomt at nevnte utgangspunkt må legges til grunn i de tilfeller hvor naturalytelsen kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde.

Hvorvidt det kan kreves restitusjon blir mer problematisk dersom naturalytelsen ikke kan leveres tilbake i vesentlig samme stand og mengde. Ved avtalerettslig ugyldighet vil løftegivers adgang til å kreve restitusjon i disse tilfellene ikke bortfalle, men dersom årsaken til at naturalytelsen ikke kan tilbakeføres er forhold løftegiver må bære risikoen for, kan han ha plikt til å erstatte verdireduksjonen. Adgangen for løftegiver til å kreve restitusjon er i behold også dersom gjenstanden i det hele tatt ikke kan tilbakeleveres, men slik at løftegiver etter omstendighetene kan ha plikt til å erstatte ytelsens verdi, eller å tilbakeføre til løftemottaker surrogatet for ytelsen, for eksempel en forsikringssum. De løsninger som antas å gjelde for tradisjonell avtalerettslig ugyldighet må, som nevnt i kapittel 10.2.3, ses i sammenheng med at ugyldighetsgrunnen typisk skyldes løftemottakers klanderverdige forhold.

Etter den alminnelige kjøpsrettslige reguleringen er den formelle hovedregelen at kjøpers adgang til å heve bortfaller dersom kontraktsgjenstanden ikke kan tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde, jf. kjøpsloven § 66 første ledd. Kjøper kan likevel kreve erstatning dersom verdireduksjonen erstattes, jf. kjøpsloven § 66 annet ledd.

Fra denne hovedregelen gjelder det likevel omfattende unntak, jf. kjøpsloven § 66 første ledd bokstav a til c, som grovt skissert innebærer at hevingsretten kun bortfaller i tilfeller hvor årsaken til at tingen ikke kan tilbakeleveres skyldes kjøpers forhold. Eller man kan se det slik at ved mislighold som gir grunnlag for heving, går risikoen ikke over på kjøper. Hvis kjøpers hevingsrett er i behold etter disse unntaksreglene, kan kjøper kreve heving, i form av tilbakebetaling av kjøpesummen, uten å måtte erstatte gjenstandens verdireduksjon. Denne løsningen må ses i sammenheng med at heving har sin årsak i vesentlig kontraktsbrudd fra selgers side. Etter utvalgets oppfatning har denne løsningen liten overføringsverdi til de tilfeller hvor en kontrakt om en offentlig anskaffelse skal kjennes uten virkning. Når årsaken til at kontrakten kjennes uten virkning er oppdragsgivers (naturalkreditors) brudd på reglene om offentlige anskaffelser, er det liten grunn til at oppdragsgiver skal kunne kreve restitusjon av erlagt vederlag uten å måtte erstatte naturalytelsens verdireduksjon. Det kan etter utvalgets oppfatning også stilles spørsmål ved om «uten virkning» ex tunc i det hele tatt er en egnet løsning for tilfeller hvor kontraktsgjenstanden i det hele tatt ikke kan tilbakeleveres, eller hvor den ikke kan tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde, se kapittel 10.2.8.

Dersom de nevnte unntak om selgers risiko ikke kommer til anvendelse, må det antagelig legges til grunn at heving er utelukket dersom det ikke i det hele tatt finnes noe å tilbakelevere. Naturalkreditor kan altså i disse tilfellene ikke kreve heving mot å erstatte ytelsens verdi. Løsningen atskiller seg dermed fra det som gjelder ved ugyldighet. Dersom en kontrakt om offentlige anskaffelser skal kjennes uten virkning, er det etter utvalgets oppfatning nærliggende å se hen til den løsningen som antas å gjelde for kontraktsrettslig heving. Et hevingsoppgjør i form av et rent verdierstatningsoppgjør synes i liten utstrekning å bidra til å ivareta de formål som sanksjonen skal ivareta.

Avkastningsvederlag, renter

Dersom det åpnes for «uten virkning» ex tunc, blir det også spørsmål om kontraktspartene skal betale vederlag i form av renter eller vederlag for avkastning og nytte i den tiden de har disponert over kontraktsytelsene. For alminnelige løsørekjøp finner man regulering av spørsmålet i kjøpsloven § 65. En noe avvikende regulering finnes i forbrukerkjøpsloven § 50. Tilsvarende regulering finnes ikke i avhendingsloven, og det synes ikke fullt ut avklart i hvilken utstrekning det er grunnlag for å fastsette et berikelsesoppgjør. Det synes etter gjeldende rett også noe uklart i hvilken utstrekning man kan fastsette et berikelsesoppgjør ved tradisjonell avtalerettslig ugyldighet.

For oppdragsgiver blir det typisk spørsmål om han skal pålegges å godskrive leverandøren avkastning, og eventuelt betale vederlag for vesentlig nytte han har hatt av tingen, jf. de prinsipper som kommer til uttrykk i kjøpsloven § 65 første ledd. For leverandøren blir det typisk spørsmål om han skal pålegges plikt til å svare renter for å ha disponert over vederlaget frem til kontrakten kjennes uten virkning. Det er ikke opplagt at det er hensiktsmessig å fastsette at det skal betales renter og vederlag for avkastning og nytte dersom det åpnes for at en kontrakt kan kjennes uten virkning ex tunc. Blant annet kan det antas at et berikelsesoppgjør i en del tilfeller vil gå opp i opp, ved at krav på renter og krav på vederlag for avkastning og nytte blir om lag like store. Dersom muligheten for «uten virkning» ex tunc begrenses til de tilfeller hvor kontraktsgjenstanden kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde, er det videre grunn til å tro at «uten virkning» ex tunc først og fremst kan bli aktuelt forholdsvis kort tid etter oppfyllelse. I slike tilfeller vil oppdragsgiver antakelig normalt ha hatt begrenset nytte eller avkastning av ytelsen, samtidig som et rentekrav mot leverandøren kan komme opp i et relativt betydelig beløp. I lys av at sanksjonen «uten virkning» særlig er rettet mot oppdragsgivere, fremstår en slik løsning etter utvalgets oppfatning ikke uten videre som rimelig. Utvalget vil etter dette ikke foreslå en alminnelig bestemmelse om plikt til å betale renter og avkastningsvederlag, men overlater til rettspraksis å ta stilling til de konkrete problemstillinger som kan oppstå.

Etter utvalgets oppfatning er det tradisjonelle hjemmelskravet som er blitt oppstilt for å kunne tilkjenne renter neppe til hinder for å fastsette en renteplikt på ulovfestet grunnlag. Det vises i den forbindelse til avgjørelsen i Rt. 2002 s. 71, som kan tilsi en viss oppmyking av det tradisjonelle hjemmelskrav, samt at man ved eventuell tilkjenning av renter i en viss utstrekning kan søke støtte i kontraktslovgivingen, og da særlig reguleringen i kjøpsloven § 65 annet ledd. Ved eventuell fastsettelse av renter på ulovfestet grunnlag i forbindelse med at en kontrakt kjennes uten virkning kan det imidlertid uansett ikke være aktuelt å tilkjenne renter tilsvarende forsinkelsesrentens størrelse, slik bestemmelsen i kjøpsloven § 65 annet ledd gir anvisning på.

Tilbakeholdsrett

I den utstrekning «uten virkning» skal virke ex tunc, legger utvalget til grunn at partene vil ha en gjensidig tilbakeholdsrett, jf. de prinsipper som kommer til uttrykk i kjøpsloven § 64 annet ledd, annet og tredje punktum. Etter utvalgets oppfatning er det ikke behov for å regulere dette særskilt.

Tilfeller hvor tilbakeføring in natura er utelukket etter ytelsens art

I en del av de tilfeller hvor en kontrakt skal kjennes uten virkning, vil restitusjon være utelukket etter ytelsens art, for eksempel ved tjenestekontrakter og entreprisekontrakter. For slike ytelser er hovedregelen ved kontraktsrettslig heving at heving bare kan skje med virkning for fremtiden (ex nunc). Det oppstilles i juridisk teori likevel et unntak for de tilfeller hvor naturaldebitor har utvist grov skyld med hensyn til ytelsen eller hvor det foreligger særlig grovt kontraktsbrudd. 57 I disse tilfellene kan naturalkreditor kreve heving med virkning ex tunc. En slik løsning kommer til uttrykk i håndverkertjenesteloven § 15 annet ledd, hvor forbrukeren gis adgang til å heve med virkning ex tunc dersom «formålet med tjenesten blir vesentlig forfeilet».

Ved tradisjonell avtalerettslig ugyldighet er det alminnelige utgangspunktet at ugyldigheten virker ex tunc, slik at løftegiver kan kreve restitusjon i form av et verdierstatningsoppgjør. En delvis felles begrunnelse for å åpne for ex tunc, både ved mislighold og ugyldighet, kan sies å være naturaldebitors klanderverdige forhold. Denne begrunnelsen gjør seg ikke uten videre gjeldende i de tilfeller hvor det er aktuelt å kjenne en kontrakt uten virkning i medhold av håndhevelsesdirektivet. Selv om det kan tenkes at leverandøren i det konkrete tilfellet er i ond tro, mens oppdragsgiver er i god tro, så er det ikke disse subjektive forhold som grunnleggende begrunner at kontrakten skal kjennes uten virkning.

Dersom man fastsetter at kontrakten i disse tilfeller skal kunne kjennes «uten virkning» ex tunc, vil restitusjonsoppgjøret måtte bestå i et verdierstatningskrav, hvor utgangspunktet må være at leverandøren skal erstatte mottatt vederlag, mens oppdragsgiver skal erstatte verdien av de mottatte ytelser. Utgangspunktet må da være at det er ytelsens markedsverdi som skal erstattes. Et eventuelt verdierstatningskrav vil da tilsvare forskjellen mellom markedsverdi og det avtalte vederlag. Hvis det ikke kan påvises at det er avtalt over- eller underpris vil resultatet bli et nulloppgjør. Utvalget er av den oppfatning at restitusjonsoppgjør som utelukkende er et verdierstatningskrav ikke uten videre fremstår som en egnet løsning ut fra direktivets formål, se kapittel 10.2.8.

10.2.6 Nærmere om «uten virkning» ex nunc

Skjæringstidspunktet

Hvis «uten virkning» kun skal ha virkning for fremtiden (ex nunc), må det avklares hva som er skjæringstidspunktet for virkningen. Direktivet synes å forutsette at dette skal være fra det tidspunktet håndhevelsesorganet treffer sin avgjørelse. Her synes det å kunne oppstå særskilte problemstillinger hvis en avgjørelse påankes. Det kan tenkes at kontrakten først blir kjent uten virkning i en høyere instans og det kan tenkes at en kontrakt som har blitt kjent uten virkning i førsteinstans, i høyere instans blir fastsatt likevel å skulle ha virkning. Utvalget legger til grunn at rettsvirkningen «uten virkning» inntrer fra det tidspunktet avgjørelsen blir rettskraftig.

Nærmere om innholdet i ex nunc

At kontrakten kjennes uten virkning ex nunc innebærer grunnleggende at partenes gjensidige oppfyllelsesplikt faller bort for fremtiden. Naturaldebitor har imidlertid krav på vederlag for det arbeidet som allerede er utført, jf. for eksempel reguleringene i håndverkertjenesteloven § 16 annet ledd, bustadoppføringsloven § 21 første ledd og NS 8405 39.3.

Dersom en kontrakt kjennes uten virkning ex nunc kan det oppstå spørsmål knyttet til tilbakesøking av allerede erlagte ytelser, for eksempel dersom det allerede er betalt for ytelser som etter kontrakten først skal oppfylles på et senere tidspunkt. Etter utvalgets vurdering er det ikke grunn til å gi en særskilt regulering av disse spørsmål, da man antar at løsningen må søkes i alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper om tilbakesøking.

Hvis en kontrakt kjennes uten virkning ex nunc mens den er under oppfyllelse, kan det for øvrig også tenkes å oppstå en rekke ulike problemstillinger knyttet til avviklingen av kontraktsforholdet.

Avviklingen av mer omfattende kontrakter, som for eksempel entreprisekontrakter, vil forutsette et samarbeid mellom partene også etter at kontrakten er kjent uten virkning. Overordnet kan det legges til grunn at partene har en gjensidig postkontraktuell lojalitetsplikt. En slik lojalitetsplikt må kunne oppstilles på ulovfestet grunnlag, men bidrar i begrenset utstrekning til å løse konkrete rettslige problemstillinger. Når det gjelder de enkelte konkrete problemstillinger som kan oppstå, antar utvalget at man langt på vei vil kunne søke veiledning i de kontraktsrettslige regler eller prinsipper som gjelder for de ulike kontraktstyper ved heving eller annet opphør. Ved entreprisekontrakter vil for eksempel reguleringer i relevante standardkontrakter kunne være retningsgivende.

Det må likevel hensyntas at enkelte reguleringer kan ha sin begrunnelse nettopp i at en av kontraktspartene har misligholdt sin del av kontraktsforpliktelsen, noe som ikke vil være tilfellet hvor en kontrakt kjennes uten virkning etter direktivet.

Utvalget finner det ikke hensiktsmessig å gi en generell regulering knyttet til avviklingen av kontraktforholdet.

10.2.7 Enkelte fellesspørsmål

Forpliktelser som består til tross for at kontrakten blir kjent uten virkning ex tunc eller ex nunc?

Hvis en kontrakt blir ansett uten virkning, kan det forstås som at det ikke bare omfatter kontraktens hovedforpliktelse, men også biforpliktelser. Her synes det likevel nærliggende å oppstille enkelte begrensninger, i tråd med de alminnelige kontraktsrettslige løsninger ved hevingsoppgjør. Hvis partene i forbindelse med kontrakten og dens oppfyllelse har overlatt hverandre fortrolig informasjon, vil plikten til å bevare taushet om denne bestå selv om kontraktsforholdet opphører. Et eksempel på regulering av denne typen finner man blant annet i kjøpsloven § 64 fjerde ledd. Utvalget legger til grunn at en slik løsning må gjelde også ved bruk av sanksjonen «uten virkning». Etter utvalgets vurdering er det ikke nødvendig med en særskilt regulering av denne type spørsmål idet man antar at man for disse spørsmål kan bygge på alminnelige kontraktsrettslige prinsipper. Det må legges til grunn at også andre typer biforpliktelser etter kontraktsforholdet etter omstendighetene vil kunne bestå selv om kontrakten kjennes uten virkning.

Får «uten virkning» betydning for eventuelle misligholdskrav?

Hvis det er tale om «uten virkning» ex nunc, vil plikter og rettigheter i forbindelse med allerede foretatte ytelser fortsatt bestå. Hvis det er tale om «uten virkning» ex tunc, blir det spørsmål om dette også får betydning for eventuelle misligholdskrav knyttet til ytelser, som eventuelt ikke blir tilbakeført. Problemstillingen vil i første rekke kunne oppstå dersom det åpnes for «uten virkning» ex tunc i tilfeller hvor restitusjon er utelukket etter ytelsens art, og synes først og fremst å være aktuell for erstatningskrav.

Å avskjære muligheten for denne typen krav, vil klart kunne virke som en sanksjon med preventiv virkning for oppdragsgiver. På den annen side vil avskjæring av mulige misligholdskrav i det konkrete forhold kunne ramme oppdragsgiver hardt, samtidig som virkningen ikke står i noen direkte sammenheng med partenes subjektive forhold når det gjelder det forhold som begrunner at kontrakten kjennes uten virkning. Etter utvalgets oppfatning er det derfor en lite heldig løsning at oppdragsgiver i slike tilfeller blir avskåret fra å gjøre gjeldende misligholdskrav.

10.2.8 Utvalgets vurderinger

Generelt om tilfeller der sanksjonen «uten virkning» får anvendelse

Utvalget anbefaler at sanksjonen «uten virkning» innføres for følgende brudd på anskaffelsesregelverket:

ved ulovlige direkte anskaffelser
ved visse brudd på anskaffelsesreglene sammen med brudd på bestemmelsene om karens eller suspensjon
ved tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale eller dynamisk innkjøpsordning i strid med prosedyrereglene

Når det gjelder det første tilfellet som skal føre til at kontrakt kjennes uten virkning, ved ulovlige direkte anskaffelser, foreslår utvalget at det i forskrift om offentlige anskaffelser gis en definisjon av «ulovlige direkte anskaffelser». Denne definisjonen bør knyttes opp til oppdragsgivers plikt etter forskriften til å kunngjøre konkurransen.

Når det gjelder brudd på anskaffelsesregelverket sammen med brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon, foreslår utvalget at det fastsettes som vilkår at bruddet på anskaffelsesregelverket skal ha påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten. Det skal også fastsettes som vilkår at bruddet på bestemmelsene om karens eller suspensjon skal ha fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt.

I håndhevelsesdirektivet artikkel 2d nr. 1 bokstav b brukes riktignok begrepet «tilbudsgiveren», men utvalget foreslår i stedet å bruke begrepet «leverandøren». Dette begrepet er videre og omfatter både «tilbudsgivere», «ansøgere» og i prinsippet også potensielle leverandører. Dette er for det første en rettsteknisk forenkling. Samtidig ønsker ikke utvalget å utelukke at «ansøgere» og potensielle leverandører 58 i visse tilfeller skal kunne reise sak med krav om at en kontrakt kjennes uten virkning etter denne bestemmelsen. Vilkåret om at leverandøren ved bruddet på bestemmelsene om karens eller suspensjon skal være fratatt muligheten til å iverksette rettslige skritt innebærer imidlertid at en avvist «ansøger» vil kunne være avskåret fra etterfølgende å kreve en kontrakt kjent uten virkning, når oppdragsgiver har fastsatt en frist for å begjære midlertidig forføyning mot avvisningsbeslutningen, jf. nærmere kapittel 9.

Ved andre brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon, der ovennevnte vilkår ikke er oppfylt, anbefaler utvalget ikke å innføre sanksjonen «uten virkning». For slike brudd bør det heller innføres alternative sanksjoner, jf. kapittel 10.4.

Når det gjelder tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale eller dynamisk innkjøpsordning i strid med prosedyrereglene, anbefaler utvalget at brudd knyttes til prosedyrebestemmelsen i forskrift om offentlige anskaffelser, og at det settes som vilkår at kontrakten overstiger EØS-terskelverdiene.

Generelle merknader til innholdet av sanksjonen «uten virkning»

Ved vurderingen av om sanksjonen «uten virkning» skal kunne ha virkning ex tunc er det sentrale hensynet hvordan rettsvirkningene forholder seg til formålene bak sanksjonen. Selv om en sanksjon synes egnet til å fremme formålet, må det også ses hen til andre hensyn, som for eksempel forholdsmessighetsbetraktninger, bredere samfunnsøkonomiske hensyn og hensynet til forutberegnlighet for kontraktspartene ved kontrakter som gjelder offentlige anskaffelser.

Etter utvalgets vurdering bør det åpnes for at rettsanvender i det konkrete tilfellet fastsetter «uten virkning» ex tunc i tilfeller hvor kontraktsgjenstanden kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde. Dersom kontraktsgjenstanden ikke kan tilbakeføres i vesentlig samme stand, finner utvalget at den beste løsning er at kontrakten kjennes uten virkning ex nunc. Utvalget foreslår derfor at det fastsettes at kontrakten skal kunne kjennes uten virkning ex nunc eller ex tunc etter rettsanvenders skjønn, men slik at adgangen til å fastsette «uten virkning» ex tunc begrenses til de tilfeller hvor kontraktsgjenstanden kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde.

I det følgende skal det redegjøres noe nærmere for de vurderinger som ligger til grunn for utvalgets standpunkt.

De ulike stadier av kontraktsoppfyllelsen

Hvis kontrakten er ferdig oppfylt på det tidspunkt kontrakten kjennes uten virkning, vil ex nunc i realiteten ikke få noen selvstendig betydning. I disse tilfellene vil man være henvist til å fastsette alternative sanksjoner i form av overtredelsesgebyr. Bruk av en slik sanksjon vil kunne ha en preventiv virkning overfor oppdragsgiver. Noen preventiv virkning overfor leverandører vil denne sanksjonen ikke ha. Ex nunc vil i disse tilfellene heller ikke bidra til å gjenopprette konkurransesituasjonen.

I disse tilfellene kan hensynet til sanksjonens preventive funksjon overfor leverandører være et mulig argument for at «uten virkning» fastsettes med tilbakevirkende kraft. På den annen side er ikke leverandørene det primære pliktsubjekt etter anskaffelsesreglene. «Uten virkning» ex tunc vil antakelig også kunne ha en preventiv effekt overfor oppdragsgivere, blant annet ut fra de praktiske problemer som et restitusjonsoppgjør kan medføre. Det kan likevel være usikkert i hvilken utstrekning man oppnår noen «merprevensjon» ved bruk av ex tunc.

I tilfeller hvor kontraktsytelsen kan tilbakeføres, vil ex tunc også kunne bidra til gjenopprettelse av konkurransesituasjonen.

De to sentrale hensynene bak regelverket, prevensjon og gjenopprettelse av konkurransesituasjonen, kan dermed tilsi at det bør åpnes for at «uten virkning» virker ex tunc. Etter utvalgets oppfatning gjør det seg likevel gjeldende mothensyn, særlig knyttet til at sanksjonen kan få en uforholdsmessig virkning overfor leverandøren. Kontrakten kan for eksempel gjelde en ytelse som i større eller mindre grad er spesialtilpasset for oppdragsgiver. For de større kontrakter kan det ramme leverandøren hardt om han må ta tilbake naturalytelsen mot å tilbakebetale det mottatte vederlaget. På den annen side vil også «uten virkning» ved en pågående kontraktsoppfyllelse kunne ramme leverandøren hardt, hvis kontrakten kjennes uten virkning ex nunc. Dermed kan det hevdes at hensynet til leverandøren ikke står i en særstilling i en situasjon hvor det er aktuelt å kjenne kontrakten uten virkning ex tunc etter at kontrakten er ferdig oppfylt.

Sett fra et mer overordnet samfunnsperspektiv kan det fremstå som lite effektiv ressursbruk at leverandøren kan bli sittende igjen med ytelser som i praksis kan være vanskelig omsettelige, mens oppdragsgiver på sin side har behov for de aktuelle ytelsene. På den annen side kan det hevdes at de samfunnsøkonomiske hensyn ikke står i en særstilling, sammenlignet med tilfeller hvor en pågående kontraktsoppfyllelse kjennes uten virkning ex nunc.

De like ovenfor nevnte mothensyn mot ex tunc, gjør seg også gjeldende dersom ytelsen i og for seg kan tilbakeleveres, men ikke i vesentlig samme stand eller mengde.

Dersom kontrakten er under oppfyllelse på det tidspunkt kontrakten kjennes uten virkning, og de allerede erlagte ytelser kan tilbakeføres, kan det tenkes at ex tunc i større grad enn ex nunc kan bidra til å gjenopprette konkurransesituasjonen. Hvorvidt ex tunc eller ex nunc er best egnet til å ivareta formålet bak regelverk, vil blant annet ha sammenheng med hvor langt man er kommet i kontraktsoppfyllelsen og om ex tunc i det konkrete tilfellet kan bidra til å gjenopprette konkurransesituasjonen.

Mulighet for ex tunc dersom kontraktsgjenstanden kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde

Etter utvalgets vurdering bør «uten virkning» ex tunc ikke prinsipielt utelukkes i tilfeller hvor kontraktsytelsen kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde. På den annen side er utvalget av den oppfatning at spørsmålet om kontrakten skal kjennes uten virkning ex tunc best overlates til håndhevelsesorganet. Ved den konkrete vurderingen må håndhevelsesorganet se hen til om «uten virkning» ex tunc i det konkrete tilfellet fremstår som en egnet sanksjon, sett i lys av regelverkets formål og de motstående hensyn som gjør seg gjeldende. Etter utvalgets vurdering vil det være relevant å legge vekt på partenes subjektive forhold. Hvis det er klart at både oppdragsgiver og leverandør har opptrådt klanderverdig ved brudd på anskaffelsesreglene, vil det være et tungtveiende argument for å kjenne kontrakten uten virkning ex tunc. Når det gjelder det nærmere innhold i et ex tunc-oppgjør, vises det til redegjørelsen i kapittel 10.2.5.

Ex nunc dersom kontraktsgjenstanden ikke kan tilbakeføres i vesentlig samme stand og mengde

Dersom kontraktens ytelser ikke kan tilbakeføres vil, som det er redegjort for i kapittel 10.2.5, «uten virkning» ex tunc være begrenset til et verdierstatningskrav. Dersom kontrakten er inngått på grunnlag av markedspriser, vil utgangspunktet være at ex tunc blir et nulloppgjør. Isolert sett må det antas at muligheten for et ex tunc-oppgjør med slikt innhold vil ha begrenset preventiv virkning både overfor oppdragsgivere og leverandører. Med mindre man åpner for muligheten til å ilegge alternative sanksjoner synes ex tunc i disse tilfellene å ha mindre preventiv virkning enn ex nunc. Ex tunc i form av et nulloppgjør vil for disse tilfellene heller ikke ha noen gjenopprettende funksjon.

Ved anskaffelse til overpris vil utgangspunktet være at oppdragsgiver skal få tilbakebetalt overprisen. Ex tunc vil i slike tilfeller ikke virke som en sanksjon mot oppdragsgiver, og muligheten for et ex tunc-oppgjør med slikt innhold vil ha begrenset preventiv effekt overfor oppdragsgivere. Fraværet av sanksjon vil i utgangspunktet omfatte også de tilfeller hvor oppdragsgiver har opptrådt klart subjektivt klanderverdig. Tilbakebetaling av overpris vil på den andre siden virke som en sanksjon overfor leverandører, men sanksjonen står ikke i umiddelbar sammenheng med leverandørens subjektive forhold. Sanksjonen hensyntar heller ikke det forhold at oppdragsgivers subjektive forhold ofte må antas å være minst like klanderverdig. Oppgjør i form av tilbakebetaling av overpris vil ha en viss gjenopprettende effekt, på den måte at oppdragsgiver får en anskaffelse til markedspris. Noen egentlig gjenopprettelse av konkurransesituasjonen vil det imidlertid ikke være tale om.

Ved anskaffelser til underpris vil utgangspunktet være at oppdragsgiver må kompensere leverandøren for underprisen. Ex tunc vil i disse tilfellene til en viss grad virke som en sanksjon mot oppdragsgiver, og muligheten for en sanksjon med slikt innhold kan ha en viss allmennpreventiv effekt for oppdragsgivere generelt. Det er likevel neppe grunn til å tro at den preventive effekten er større enn ved bruk av alternative sanksjoner etter ex nunc- alternativet. Noen preventiv effekt overfor leverandører synes muligheten for et ex tunc-oppgjør med slikt innhold ikke å ha. Ex tunc vil i disse tilfellene ikke ha noen gjenopprettende funksjon.

Som gjennomgangen ovenfor viser, vil henholdsvis ex tunc og ex nunc kunne lede til løsninger for samme forhold som langt på vei fremstår som diametralt forskjellige, særlig hvis det er tale om verdierstatningsoppgjør ved overpris. Ved ex nunc i overpristilfellene, i form av at det fastsettes alternative sanksjoner, vil sanksjonen ha en preventiv virkning for oppdragsgiver, men det vil ikke skje noen gjenopprettelse. Hvis oppdragsgiver ved ex tunc kompenseres for overpris vil man til en viss grad få en økonomisk gjenopprettelse, men oppdragsgiver vil i realiteten ikke bli pålagt noen sanksjon.

Etter utvalgets vurdering fremstår rettsvirkningen ex tunc i form av verdierstatningsoppgjør som lite treffsikker i forhold til sanksjonsreglenes formål. Utvalget er derfor av den oppfatning at adgangen til å fastsette «uten virkning» ex tunc bør begrenses til de tilfeller hvor kontraktsgjenstanden kan tilbakeleveres i vesentlig samme stand og mengde, slik at «uten virkning» i øvrige tilfeller skal fastsettes med virkning ex nunc.

10.3 Unntak fra sanksjonen «uten virkning»

10.3.1 Unntak ut fra vesentlige hensyn til allmennhetens interesser

Det følger av håndhevelsesdirektivet artikkel 2d nr. 3 første ledd at medlemsstatene kan fastsette at håndhevelsesorganet kan unnlate å kjenne en kontrakt uten virkning, selv om vilkårene er oppfylt, hvis vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontraktens virkninger. Hvis en slik unntaksbestemmelse innføres, skal det i tilfeller hvor unntaket kommer til anvendelse, i stedet fastsettes alternative sanksjoner (overtredelsesgebyr og/eller avkorting av kontrakten). Håndhevelsesorganet kan etter direktivet bare gjøre unntak etter å ha «undersøgt alle relevante aspekter», jf. artikkel 2d nr. 3 første ledd.

Utvalget er av den oppfatning at unntaket bør innføres i norsk rett. Ved å innføre et slikt unntak kan man unngå at annullering av kontrakten i det konkrete tilfellet rammer allmennhetens interesser på en uforholdsmessig tyngende måte.

Hvis en kontrakt som er under oppfyllelse kjennes uten virkning vil dette typisk, direkte eller indirekte, berøre allmennhetens interesser. At allmennhetens interesser rammes er imidlertid ikke tilstrekkelig for å gjøre unntak, det kreves at «vesentlige hensyn» til allmennhetens interesser gjør det «nødvendig» å opprettholde kontraktens virkninger. Det er dermed tale om en snever unntaksbestemmelse. Når den nærmere terskelen skal fastlegges, må det hensyntas at «uten virkning» så vidt mulig skal være en effektiv sanksjon både ved å virke avskrekkende og ved at den kan bidra til gjenopprettelse av konkurransesituasjonen. Den nærmere terskelen må i første rekke klargjøres gjennom rettspraksis, herunder eventuelle føringer gjennom avgjørelser fra EU-domstolen. Utvalget vil likevel, i lys av direktivets og fortalens presiseringer, gi enkelte merknader om hvordan det oppfatter rekkevidden av unntaket.

Når direktivet gir anvisning på at håndhevelsesorganet skal ta i betraktning alle relevante aspekter, tilsier dette at det må foretas en konkret vurdering av det enkelte tilfellet. Selv om vilkårene for unntak er oppfylt, kan håndhevelsesorganet etter et konkret skjønn la være å anvende unntaksbestemmelsen. Ved denne vurderingen kan det etter utvalgets oppfatning være relevant å ta i betraktning hvor grovt brudd på anskaffelsesreglene det er tale om.

Muligheten for unntak er knyttet til «allmennhetens interesser». Utvalget forstår det slik at det i dette vilkåret ligger en avgrensning mot å gjøre unntak fra sanksjonen «uten virkning» grunnet i hensynet til en eller flere bestemte enkeltpersoner. Man kan for eksempel tenke seg at det foregår et anleggsarbeid, som er en ulempe for en eller flere bestemte næringsdrivende i området hvor arbeidet pågår. Den interessen disse næringsdrivende har i at arbeidet blir sluttført så snart som mulig vil isolert sett ikke falle inn under «allmennhetens interesser», og kan i seg selv ikke være tilstrekkelig begrunnelse for å anvende unntaksbestemmelsen. På den annen side må denne typen interesse kunne være relevant i en bredere vurdering av «allmennhetens interesser».

Direktivet gir for øvrig i artikkel 2d nr. 3 annet og tredje ledd noen nærmere føringer og begrensninger med hensyn til hvilken adgang det er til å hensynta økonomiske hensyn ved vurderingen av om unntaket skal anvendes. Det følger av annet ledd at økonomiske interesser i kontraktens effektive virkning kun kan anses som vesentlige hensyn eller uomgjengelig nødvendig krav «hvis det i ganske særlige tilfælde ville have uforholdsmæssige konsekvenser, at kontrakten bliver uden virkning».

Det følger videre av tredje ledd at økonomiske interesser i direkte tilknytning til den pågjeldende kontrakt ikke kan utgjøre vesentlige hensyn til allmennhetens interesser. Det gis så en eksemplifisering av hva som kan anses som økonomiske interesser i direkte tilknytning til kontrakten:

omkostninger som følge av forsinkelser i forbindelse med kontraktens oppfyllelse
omkostninger som følge av at det må innledes en ny anskaffelsesprosedyre
omkostninger som følge av utskifting av den økonomiske aktør, som utfører kontrakten
omkostninger i forbindelse med de rettslige forpliktelser som følger av at kontrakten er uten virkning

Forholdet mellom annet og tredje ledd fremstår ikke som helt klart, men direktivet synes å trekke et skille mellom økonomiske interesser i direkte tilknytning til kontrakten, som i det hele tatt ikke kan anses å utgjøre vesentlige hensyn til allmennhetens interesser og økonomiske interesser av mer indirekte karakter, som bare helt unntaksvis kan gi grunnlag for anvendelse av unntaksbestemmelsen.

Direktivet synes for øvrig ikke å sette kvalitative begrensninger med hensyn til hvilke interesser som kan gi grunnlag for unntak, dersom de øvrige vilkår for unntak er oppfylt. I vurderingen av om det foreligger «vesentlige hensyn» som gjør det «nødvendig» å opprettholde kontrakten vil det imidlertid kunne ha stor betydning hvilke interesser som rammes og hvordan disse interessene rammes.

Hvis annullering av kontrakten for eksempel leder til at liv, helse eller sikkerhet settes i fare, synes man å være i kjerneområdet for når det er aktuelt å bruke unntaksbestemmelsen. Det kan eksempelvis være tale om anskaffelser av nødvendig medisinsk utstyr, men det kan også være tale om andre typer anskaffelser der annullering av kontrakten for eksempel medfører at driften av en helseinstitusjon rammes på en inngripende måte.

Miljøhensyn vil også høre til den type interesser som etter sin art typisk kan gi grunnlag for å anvende unntaksbestemmelsen. Dersom en kontrakt for eksempel er knyttet til opprydningsarbeider i forbindelse med en miljøskade, kan det være et tungveiende argument mot å kjenne kontrakten uten virkning at det kan lede til utsettelser som øker omfanget av miljøskadene.

Unntaksbestemmelsen er imidlertid ikke begrenset til slike mer grunnleggende interesser. For eksempel synes det aktuelt å gjøre unntak fra «uten virkning» dersom annullering av kontrakten gjør det umulig for oppdragsgiver å oppfylle lovpålagte forpliktelser overfor borgerne i et ikke helt ubetydelig omfang. Et annet eksempel hvor unntak synes aktuelt er dersom kontrakten er knyttet til sentrale serviceytelser fra det offentlige og hvor det kan få store samfunnsmessige ringvirkninger dersom kontrakten kjennes uten virkning.

På den annen side kan det som et utgangspunkt synes mindre aktuelt å anvende unntaket dersom annulleringen rammer utføringen av serviceytelser fra det offentlige som i mindre grad har preg av nødvendighetsgoder. Det kan imidlertid neppe prinsipielt utelukkes at de allmenne interesser blir skadelidende i et slikt omfang at unntaksbestemmelsen kan komme til anvendelse.

I noen tilfeller vil annullering av kontrakten kunne medføre at formålet med kontraktsytelsen i ikke uvesentlig grad forfeiles fordi kontraktsytelsen ikke kan oppfylles i tide. Et eksempel kan være en kontrakt som gjelder oppføring av et idrettsanlegg som skal brukes i forbindelse med et større idrettsarrangement. Etter utvalgets oppfatning vil det ikke være utelukket å anvende unntaksbestemmelsen i slike tilfeller.

Dersom det er tale om å gjøre unntak vil det typisk være knyttet til at avbrudd av kontrakten, med gjennomføring av ny konkurranse, rammer allmennhetens interesser på en uforholdsmessig måte.

I direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 23 uttales det at:

«I særlige tilfælde er anvendelsen af udbud med forhandling uden forudgående utbudsbekendtgørelse som omhandlet i artikel 31 i direktiv 2004/18/EF eller i artikel 40 stk. 3, i direktiv 2004/17/EF tilladt umiddelbart efter annulleringen af kontrakten. Hvis de resterende kontraktretlige forpligtelser i disse tilfælde af tekniske eller andre tvingende omstændigheder på det stadium kun kan opfyldes af den økonomiske aktør, der har fået tildelt kontrakten, vil det kunne være berettiget at lade princippet om væsentlige hensyn finde anvendelse.»

Etter utvalgets oppfatning må fortalens uttalelse mest nærliggende forstås slik at det forhold at kontrakten av tekniske eller andre tvingende grunner kun kan oppfylles av leverandøren, vil være et selvstendig argument for at unntaksbestemmelsen knyttet til allmennhetens interesser kan bringes til anvendelse. Unntak av denne grunn synes aktuell uavhengig av hvilken type allmenne interesser som for øvrig kunne ha blitt rammet av at kontrakten ble kjent uten virkning. Ut fra samfunnsøkonomiske hensyn gir det lite mening å kjenne kontrakten uten virkning dersom det endelige resultatet med nødvendighet må bli at den samme leverandøren får tildelt kontrakten på ny.

10.3.2 Unntak ved frivillig «intensjonskunngjøring»

Det følger av håndhevelsesdirektivet artikkel 2d nr. 4 at Norge er forpliktet til å innføre unntak for sanksjonen «uten virkning» dersom oppdragsgiver på nærmere vilkår har foretatt en frivillig intensjonskunngjøring.

Vilkårene for at en frivillig intensjonskunngjøring skal medføre unntak er for det første at oppdragsgiver

«finder, at tildeling af en kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (…) er tilladt i henhold til direktiv 2004/18/EF.»

Direktivets formulering gir ikke holdepunkter for at det gjelder et krav om at oppdragsgiver må være i aktsom god tro om at den alminnelige kunngjøringsplikten ikke gjelder. Et krav om aktsomhet vil også kunne lede til at unntaket får liten betydning fordi oppdragsgiver i tvilstilfeller likevel må kunngjøre etter de alminnelige regler for å være på den sikre siden. Etter utvalgets oppfatning må direktivet forstås slik at det ikke gjelder et aktsomhetskrav for oppdragsgiver.

Det andre vilkåret for at unntaket kommer til anvendelse er at oppdragsgiver har offentliggjort en kunngjøring i Den Europeiske Unions Tidende (TED-databasen), hvor det fremgår at myndigheten akter å inngå kontrakten. Kravene til en slik kunngjøring fremgår av direktivets artikkel 3a. Kunngjøringen skal inneholde oppdragsgivers navn og kontaktopplysninger, en beskrivelse av kontraktsgjenstanden, begrunnelsen for manglende kunngjøring av konkurranse, navn og kontaktopplysninger på leverandøren som tildeles kontrakt og eventuelle andre nyttige opplysninger.

Det tredje vilkåret for at unntaket kommer til anvendelse er at oppdragsgiver venter med å signere kontrakten i minst 10 dager fra dagen etter dagen kunngjøringen er offentliggjort.

10.3.3 Unntak ved tildeling av rammeavtaler m.m.

Utvalget foreslår at Norge benytter seg av muligheten til å lage et unntak fra kravet til karensperiode ved tildeling av kontrakter under rammeavtaler og tildeling av kontrakter under en dynamisk innkjøpsordning, jf. kapittel 7.5.4. Norge blir da samtidig forpliktet til å innføre bestemmelser om sanksjonen «uten virkning» for disse tilfellene.

Norge vil da også være forpliktet til å innføre et unntak fra bestemmelsen om at tildeling av kontrakter i henhold til rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger skal kjennes uten virkning når oppdragsgiver overholder en «frivillig» karensperiode. Dette forutsetter at tre kumulative vilkår foreligger, jf. håndhevelsesdirektivet artikkel 2d nr. 5.

Det første vilkåret for at unntaket kommer til anvendelse, er at oppdragsgiver selv må mene at tildelingen av kontrakten er skjedd i overensstemmelse med kravene. Utvalget legger til grunn at vilkåret må forstås på samme måte som ved unntaket for frivillig intensjonskunngjøring, se kapittel 10.3.2.

Det andre vilkåret for at unntaket kommer til anvendelse, er at oppdragsgiver har sendt alle berørte tilbudsgivere en meddelelse om kontraktstildeling sammen med en kort redegjørelse for begrunnelsen. Redegjørelsens innhold skal svare til det innholdet som skal gis i en nærmere begrunnelse, slik dette er beskrevet i anskaffelsesdirektivet artikkel 41 nr. 3 og 4, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-16 fjerde ledd og § 22-3. Disse bestemmelser gjelder direkte der en leverandør har anmodet om en slik begrunnelse. Utvalget forstår håndhevelsesdirektivet slik at oppdragsgiver på eget initiativ skal ha sendt en slik nærmere begrunnelse, for at unntaksreglen skal komme til anvendelse.

Det tredje vilkåret for at unntaket kommer til anvendelse er at oppdragsgiver venter med å signere kontrakten i minst 10/15 dager etter den begrunnede tildelingsbeslutningen er sendt til berørte tilbudsgivere. 10-dagersfristen regnes fra dagen etter datoen den begrunnede tildelingsbeslutningen er sendt til berørte tilbudsgivere, når det benyttes elektroniske kommunikasjonsmidler. Sendes tildelingsbeslutningen med et annet kommunikasjonsmiddel, skal fristen være minimum 15 dager regnet fra dagen etter datoen tildelingsbeslutningen er sendt til klager, eller minst 10 dager regnet fra dagen etter datoen hvor tildelingsbeslutningen er mottatt.

10.3.4 Muligheten for alternative sanksjoner ved mindre alvorlige brudd

Dersom sanksjonen «uten virkning» ikke innføres for brudd på karens- eller suspensjonsplikt i de tilfeller hvor samtlige vilkår etter artikkel 2d nr. 1 bokstav b ikke er oppfylt, skal det fastsettes at håndhevelsesorganet i disse tilfellene skal fastsette alternative sanksjoner, det vil si ilegge overtredelsesgebyr og/eller avkorte kontraktens løpetid.

Utvalget er av den oppfatning at «uten virkning» for disse tilfellene ofte vil kunne virke som en uforholdsmessig sanksjon sett i lys av overtredelsens alvorlighet. Utvalgets oppfatning er derfor at man bør innføre et generelt unntak for «uten virkning» for disse tilfellene.

10.4 Alternative sanksjoner

10.4.1 Innledning

Direktiv 2007/66/EF innfører bruk av såkalte alternative sanksjoner i nærmere angitte tilfeller. De alternative sanksjonene er avkorting av kontrakt og bot. Det følger av direktivet at Norge er forpliktet til å innføre disse sanksjonene over EØS-terskelverdiene.

Terminologien alternative sanksjoner refererer til at dette er sanksjoner som i utgangspunktet trer i stedet for, eller kommer i tillegg til, sanksjonen «uten virkning».

Utvalget foreslår å innføre begge de alternative sanksjonene, og at disse kan kombineres.

10.4.2 Generelt om alternative sanksjoner

Håndhevelsesdirektivet regulerer bruk av alternative sanksjoner i tre type tilfeller:

Medlemsstatene kan fastsette at en kontrakt som er tildelt ulovlig likevel ikke skal kjennes uten virkning, dersom vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontraktens virkninger. I disse tilfellene skal det fastsettes alternative sanksjoner. 59
Dersom kontrakter annulleres for de forpliktelsene som ennå ikke er oppfylt (annullering ex nunc), skal rettsvirkningen kombineres med alternative sanksjoner. 60
Ved «mindre alvorlige» brudd på prosedyrereglene og karenstiden/suspensjonsplikten, kan det ilegges alternative sanksjoner i stedet for at kontrakten kjennes uten virkning. 61

Hva som menes med alternative sanksjoner er regulert i håndhevelsesdirektivet artikkel 2e nr. 2, som lyder:

«Alternative sanktioner skal være effektive, stå i rimelig forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning. Alternative sanktioner er:
bøder, den ordregivende myndighed idømmes, eller
afkortelse af kontraktens løbetid.
Medlemsstaterne kan give klageinstansen vide skønsbeføjelser til at tage hensyn til alle relevante forhold, herunder hvor alvorlig overtrædelsen er, de ordregivende mydigheders adfærd, og, i de artikel 2d, stk. 2, omhandelde tilfælde, hvorvidt kontrakten forsat gælder. Skadeerstatning er ikke en passende sanktion i henhold til dette stykke.»

Utvalget forstår direktivet dit hen at angivelsen av alternative sanksjoner er uttømmende regulert i den forstand at disse som et minimum må bestå av enten bøter eller avkorting av kontraktens løpetid (eller en kombinasjon av disse). Støtte for dette finnes i direktiv 2007/66/EF, fortalen premiss 19 og 20:

«Alternative sanktioner bør begrænses til idømmelse af bøder, der skal betales til et organ uafhængigt af den ordregivende myndighed eller ordregiveren, eller til en afkortelse af kontraktens løbetid.
Dette direktiv bør ikke udelukke anvendelse af strengere sanktioner i henhold til national ret.»

10.4.3 Hensyn for og mot bruk av de ulike alternative sanksjonene

En bot er en sanksjon som i utgangspunktet kun retter seg mot oppdragsgiver, mens avkorting av kontrakten også går ut over den valgte leverandøren. Anskaffelsesregelverket retter seg mot de offentlige oppdragsgiverne som pliktsubjekter, hvilket isolert taler for bruk av bøter fremfor avkorting av kontraktens løpetid.

Håndhevelsesdirektivet innfører imidlertid sanksjonen «uten virkning», til tross for at denne sanksjonen også går ut over valgte leverandør. Det forhold at avkorting av kontraktens løpetid også vil gå utover valgte leverandør, kan derfor ikke alene være avgjørende ved valg av sanksjon. Tvert i mot er avkorting av kontrakt en sanksjon som vil kunne ha en oppdragende effekt både på oppdragsgiver og leverandørsiden. På den annen side kan det også tenkes at en avkorting vil kunne være gunstig for oppdragsgiver, avhengig av hvor god kontrakten viser seg å være. I slike tilfeller vil avkorting først og fremst bidra til reparasjon, mens et overtredelsesgebyr vil virke preventivt.

Det presiseres for øvrig at det kun er oppdragsgiver som er pliktsubjektet, og at sanksjonene ikke har til formål å sanksjonere medkontrahenten.

I de tilfellene avkorting av kontraktens løpetid medfører at oppdragsgiver vil gjennomføre en ny konkurranse for å få dekket sitt behov, vil denne sanksjonen som nevnt kunne ha en gjenopprettende effekt. Konkurransemulighetene gjenskapes, om enn i en litt annen form, for leverandørene i markedet. I disse tilfellene kan oppdragsgiver benytte sine midler til målrettet å rette på feilen som er gjort ved å gjennomføre en ny konkurranse så raskt som mulig, fremfor kun å straffes ved å betale en bot. Avkorting av kontraktens løpetid i kombinasjon med en ny konkurranse vil kunne være en mer samfunnsmessig effektiv bruk av offentlige ressurser enn bøter.

Det kan imidlertid ikke utelukkes at en avkorting av kontraktens løpetid kan bli møtt med et krav om erstatning, jf. kapittel 13.6 om erstatning.

Ettersom bøter kun går ut over oppdragsgiver, mens kontrakten består, vil dette alternativet kunne være aktuelt i de tilfellene det er ønskelig eller behov for stabilitet rundt kontraktsforholdet, slik som for eksempel i de tilfellene der oppdragsgiver har valgt rett leverandør, men gjort formelle feil i løpet av prosessen.

I de tilfellene en kontrakt allerede er gjennomført langt på vei, vil en avkorting av kontraktens løpetid neppe være særlig effektiv. I disse tilfellene vil bøter være den eneste effektive alternative sanksjonen.

Særlig om vesentlige hensyn til allmennhetens interesser

Både bøter og avkorting av kontraktens løpetid kan være aktuelle sanksjoner dersom det er gjort unntak fra rettsvirkningen «uten virkning» med den begrunnelse at vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontraktens virkninger. I dette tilfellet kan det argumenteres med at behovet for å opprettholde kontraktens virkninger primært gjør seg gjeldende i den tid det tar å gjennomføre en ny konkurranse. En avkorting av kontraktens løpetid vil dermed kunne virke som en formålstjenelig reaksjon. Oppdragsgiver kan forholde seg til kontrakten så lenge det er nødvendig, men bringer rettsbruddet til opphør så raskt som mulig ved å gjennomføre en forskriftsmessig konkurranse. Denne sanksjonen vil imidlertid ikke være effektiv og forholdsmessig dersom kontrakten nesten er gjennomført, og det kun blir en uvesentlig avkorting av kontrakten. I disse tilfellene bør det i stedet ilegges en bot.

Særlig om annullasjon ex nunc kombinert med alternative sanksjoner

I tilfeller der en kontrakt skal annulleres ex nunc vil ikke avkorting av kontraktens løpetid kunne utgjøre en effektiv alternativ sanksjon, da det ikke gir mening å kombinere en fremtidig annullasjon av en kontrakt med en avkorting av den samme kontrakten. I disse tilfellene vil derfor bøter være den eneste aktuelle tilleggssanksjonen.

Om alternativet annullering ex nunc fremgår det av direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 21, at dette valget ikke bør føre til at det ikke finnes virkningsfulle sanksjoner, hvis forpliktelsene i henhold til en kontrakt allerede er oppfylt fullt ut eller nesten fullt ut. I slike tilfeller skal medlemsstatene fastsette alternative sanksjoner som tar hensyn til i hvilket omfang en kontrakt fortsatt gjelder i overensstemmelse med nasjonal rett.

Direktivet gir derfor anvisning på at klageinstansen i disse tilfellene skal kunne ta hensyn til hvorvidt kontrakten fortsatt gjelder. Dette må forstås slik at desto mer av kontrakten som allerede er oppfylt, desto større bør boten være. Omvendt vil en annullasjon ex nunc av en kontrakt som knapt er iverksatt, virke opp mot like strengt som en annullasjon ex tunc. Dette taler for at botens størrelse blir tilsvarende liten.

Særlig om «mindre alvorlige» brudd på karensperioden

Ved «mindre alvorlige» brudd på prosedyrereglene og karenstiden/suspensjonsplikten, kan det ilegges alternative sanksjoner i stedet for at kontrakten kjennes uten virkning, jf. direktivet artikkel 2e nr. 1. Forutsetningen for at denne unntaksbestemmelsen kan benyttes, er at det foreligger brudd på karensperioden eller suspensjonstiden, men at de øvrige vilkårene som leder til sanksjonen «uten virkning», jf. artikkel 2d nr. 1 bokstav b, ikke foreligger.

En mulighet er at det kun foreligger brudd på karensperioden/suspensjonstiden, men at det ikke foreligger noen brudd på øvrige prosedyreregler. I dette tilfellet har kontrakten blitt tildelt rett leverandør.

Alternativt foreligger det brudd på karensperioden/suspensjonstiden kombinert med brudd på prosedyrereglene, men at prosedyrefeilene ikke har påvirket tilbudsgivers mulighet til å få kontrakten. I disse tilfellene er det skjedd en formell feil, men feilen har ikke fått noen reell betydning. Sanksjonen som skal ilegges får dermed primært en oppdragende effekt. I disse tilfellene virker det uhensiktsmessig å måtte avkorte kontraktens virketid. En bot kan imidlertid virke oppdragende på oppdragsgiver, slik at han overholder karensperioden/suspensjonstiden en annen gang. Botens størrelse bør da tilpasses bruddets alvorlighetsgrad.

Et annet alternativ er at det foreligger prosessuelle feil, som har påvirket tilbudsgivers mulighet for å få tildelt kontrakten, og at denne feilen er kombinert med brudd på karensperioden/suspensjonstiden. Bruddet på karensperioden/suspensjonstiden har imidlertid ikke fratatt tilbudsgiver muligheten for å iverksette rettslige skritt forut for inngåelsen av kontrakten.

Umiddelbart synes dette alternativet mest aktuelt dersom oppdragsgiver ikke i sin meddelelse om tildelingsbeslutningen har gitt en begrunnelse, eller denne er mangelfull. I disse tilfellene vil kontrakten kunne være tildelt gal leverandør. I utgangspunktet taler oppdragsgivers valg av gal leverandør i en slik situasjon for å forkorte kontraktens varighet, slik at feilen kan bli rettet opp.

Forholdet til berørte «ansøgere»

Berørte «ansøgere» er rettighetssubjekter etter bestemmelsene om karensperiode, jf. artikkel 2a nr. 2. 62 Dersom oppdragsgiver overtrer reglene om karensperiode, kan «ansøgerne» imidlertid ikke kreve kontrakten kjent uten virkning etter reglene i artikkel 2d nr. 1 bokstav b. Overtredelsen synes derfor å være omfattet av artikkel 2e, i det karensperioden er overtrådt, uten at situasjonen er omfattet av artikkel 2d nr. 1 bokstav b. Overtredelsen skal dermed enten møtes med sanksjonen «uten virkning» eller alternative sanksjoner.

I utvalgets forslag til ny bestemmelse om sanksjonen «uten virkning», sondres det imidlertid ikke mellom «tilbudsgivere» og «ansøgere». Her brukes i stedet betegnelsen «leverandører», jf. kapittel 10.2.8. Det er således ikke utelukket at også «ansøgere» vil kunne kreve en kontrakt kjent uten virkning etter den foreslåtte bestemmelsen.

10.4.4 Utforming av regler om alternative sanksjoner

Direktivet legger opp til at medlemsstatene kan velge om de skal innføre en eller begge former for alternative sanksjoner, og at statene selv skal fastsette de nærmere bestemmelsene om alternative sanksjoner og deres anvendelse, jf. direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 19.

Det er et krav at de alternative sanksjonene skal være effektive, stå i rimelig forhold til overtredelsen og ha avskrekkende virkning. Det er imidlertid vanskelig å skape en tilstrekkelig god oversikt over de mulige situasjonene som kan oppstå, til at man kan nedfelle i regelverket hvilke alternativer sanksjoner som skal benyttes i de ulike situasjonene som kan oppstå. Utvalget mener derfor at begge former for alternative sanksjoner bør innføres, og at håndhevelsesorganet bør gis et skjønn til å velge mellom disse eller kombinasjonen av disse i de enkelte tilfellene. Det står ikke uttrykkelig i direktivet at de alternative sanksjonene kan kombineres, men utvalget tolker det dit hen at det er opp til lovgiver å bestemme om det skal være mulig. Utvalget antar imidlertid at det i de fleste tilfeller vil være tilstrekkelig med en av sanksjonene, men ser ikke bort fra at det i enkelte situasjoner likevel kan være hensiktsmessig å kunne kombinere sanksjonene, som for eksempel der en avkorting av kontrakten er gunstig for oppdragsgiver.

Direktivet åpner for at håndhevelsesorganet kan gis et vidt skjønn til å ta hensyn til alle relevante forhold, herunder overtredelsens alvorlighetsgrad og oppdragsgivers adferd. Utvalget anbefaler at det norske regelverket utnytter dette handlingsrommet ved å gi håndhevelsesorganet en vid skjønnsadgang og fleksibilitet, slik at det kan finne frem til en egnet sanksjon for det enkelte tilfellet.

Direktivet forutsetter som nevnt at håndhevelsesorganet skal kunne ilegge alternative sanksjoner i visse situasjoner hvor rettsvirkningen «uten virkning» ikke er aktuell. For å gjennomføre dette må håndhevelsesorganet få anledning til å ilegge slike sanksjoner, også der partene kun har lagt ned påstand om at kontrakten skal kjennes uten virkning. Dette må reguleres særskilt, på en slik måte at håndhevelsesorganet innenfor påstanden «uten virkning» har plikt til å velge den sanksjonen det finner riktigst, uansett om en part har lagt ned påstand om dette eller ikke. Se nærmere om dette i kapittel 15.3.4.

Særlig om boten

Til tross for at det er hensiktsmessig å gi håndhevelsesorganet et skjønn til å fastsette valg av sanksjon og nivået på dette, mener utvalget at det bør reguleres hvilket spenn håndhevelsesorganet kan legge til grunn ved fastsettelse av botens størrelse.

Det første spørsmålet er hvor lav bot håndhevelsesorganet bør kunne ilegge. Direktivet gir ikke hjemmel til helt å avstå fra å gi bøter, dersom håndhevelsesorganet skulle finne dette rimelig i det konkrete tilfellet. En må derfor søke veiledning i hva som skal til for at sanksjonen skal kunne anses som effektiv, forholdsmessig og ha avskrekkende virkning, jf. artikkel 2e nr. 2.

Hensynet til forholdsmessighet kan tale for at det i en del saker ikke skal ilegges bøter eller at disse bør være lave, for eksempel dersom det skal ilegges alternative sanksjoner grunnet brudd på karensperioden, uten at det foreligger andre feil i innkjøpsprosedyren. Umiddelbart kan det også synes uforholdsmessig strengt å sanksjonere en oppdragsgiver som, etter en forsvarlig vurdering, har havnet på galt resultat i en vanskelig juridisk gråsone. I denne situasjonen vil oppdragsgiver imidlertid ha mulighet til å foreta en intensjonskunngjøring, slik at den tvilsomme situasjonen kan avklares før kontrakten inngås.

Det fremgår ikke klart av direktivet hvorvidt kravet til «avskrekkende virkning» innebærer at sanksjonene skal ha en individualpreventiv eller allmennpreventiv virkning. Utvalget mener imidlertid at begge former for prevensjonsvirkninger kan være relevante. Det bør både legges vekt på at straffen skal motvirke lovbrudd, det vil si ha en forebyggende effekt, og at den oppdragsgiveren som har begått regelbruddet bør få merke konsekvensene av dette.

Utvalget mener at det bør være rom for å ilegge lave bøter, så lenge kravene til effektiv, forholdsmessig og avskrekkende effekt er oppfylt. Det vises her til Ot.prp. nr. 62 (2005-2006), der departementet skrev følgende om utformingen av overtredelsesgebyret for ulovlige direkte anskaffelser i lov om offentlige anskaffelser § 7b:

«Departementet mener nivået på overtredelsesgebyret bør være av en viss størrelse for å oppnå den ønskede preventive effekten. Samtidig er det grunn til å tro at oppdragsgivere som beskyldes for lovovertredelse også vil være bekymret for sin anseelse utad, dersom det fastslås at de har brutt loven. Botens størrelse er således ikke det eneste som bidrar til den tilsiktede effekten.»

Det neste spørsmålet er hvor høy boten bør kunne settes. Dagens norske overtredelsesgebyr kan ikke settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. I forarbeidene til bestemmelsen fremgår det at bakgrunnen for en slik begrensning var et ønske om å sette noen ytre rammer for håndhevelsesorganets kompetanse, samtidig som departementet mente at botens størrelse ikke ville være det eneste virkemiddelet for å oppnå den preventive effekten, jf. sitatet ovenfor.

I de sakene KOFA hittil har ilagt overtredelsesgebyr, har dette ligget på mellom 1 og 8,7 prosent.

Utvalget finner ikke å ha grunnlag for å anbefale en endring i dagens nivå. Det foreslås derfor å videreføre dette nivået, slik at bot som en alternativ sanksjon begrenses oppad til 15 prosent av anskaffelsens verdi. Den nærmere avgrensningen av hva som utgjør en anskaffelse, følger avgrensningen av det samme begrepet i forskrift om offentlige anskaffelser § 2-3. Når det gjelder avrop på en rammeavtale, må det imidlertid være den enkelte kontraktens verdi som blir utgangspunktet for beregningen.

Særlig om avkorting av kontraktens virketid

Sanksjonen «uten virkning» ex nunc og avkorting av kontraktens løpetid har mye til felles. Skjæringstidspunktet vil imidlertid normalt være ulikt ved de to sanksjonene. Sanksjonen «uten virkning» vil inntreffe fra det tidspunktet avgjørelsen er rettskraftig. Avkorting av kontraktens løpetid vil imidlertid først få virkning fra et bestemt angitt tidspunkt, for eksempel slik at oppdragsgiver kan fortsette kontrakten frem til ny konkurranse er avholdt eller til et annet hensiktsmessig tidspunkt, fastslått etter håndhevelsesorganets skjønn.

Eksempelvis kan en 5-årig kontrakt forkortes med ett år, eller dersom en oppdragsgiver har inngått en kontrakt uten sluttdato kan håndhevelsesorganet fastsette at den skal utløpe ett år etter organets avgjørelse. Det bør her legges vekt på ytelsens karakter og regelbruddets grovhet, samt om det foreligger generelle samfunnsinteresser som bør ivaretas.

Forholdet til EMK

Den nye boten reiser ikke isolert sett nye spesielle problemer i relasjon til EMK. Dersom man innfører denne boten, og samtidig beholder det gjeldende overtredelsesgebyret etter lov om offentlige anskaffelser § 7b, må imidlertid forholdet til forbudet mot dobbeltstraff i EMK protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 vurderes. Siden utvalgets flertall foreslår å oppheve lov om offentlige anskaffelser § 7b, se kapittel 13.4, omtales ikke denne problemstillingen nærmere.

10.4.5 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å innføre begge de alternative sanksjonene, bot og avkorting av kontrakt, og at disse kan kombineres. Håndhevelsesorganet bør gis et handlingsrom som gir det adgang til å fastsette den sanksjonen som er mest egnet i det konkrete tilfellet. Når det gjelder boten foreslår utvalget en øvre grense på 15 prosent av anskaffelsens verdi.

Begrepsbruk

Direktivet benytter begrepet «bøder»/«fines» om en av de alternative sanksjonene. I norsk rett benyttes begrepet «bot» om en av hovedstraffene etter straffeloven § 15. Håndhevelsesdirektivet har ikke til hensikt å kriminalisere brudd på anskaffelsesregelverket, og utvalget mener at det ikke foreligger hensyn som tilsier at slike regelbrudd bør kriminaliseres. Det norske regelverket bør derfor benytte et annet begrep enn bot.

Sanksjonsutvalget 63 anbefalte betegnelsen «overtredelsesgebyr» på administrative økonomiske sanksjoner. Boten som foreskrives av håndhevelsesdirektivet, er imidlertid ikke en administrativ sanksjon i tradisjonell forstand, da primærkompetansen til å ilegge slike er lagt til forvaltningen, mens denne boten etter flertallets vurdering skal ilegges av domstolene, jf. kapittel 15. Utvalget mener likevel at begrepet overtredelsesgebyr bør benyttes her, for å markere at gebyret ilegges som en reaksjon mot et normbrudd. Dette fordi det også finnes mange former for gebyr som ikke utløses av et lovbrudd, som for eksempel gebyrer som er betaling for offentlige tjenester. Begrepet overtredelsesgebyr blir derfor benyttet i utvalgets forslag til lov- og forskriftstekster.

Det presiseres for øvrig at det overtredelsesgebyret som nå blir foreslått som følge av endringene i håndhevelsesdirektivet, har en annen innretning enn det gjeldende overtredelsesgebyret etter lov om offentlige anskaffelser § 7b. Hvilke konsekvenser dette får for det gjeldende overtredelsesgebyret omtales i kapittel 13.4.

Videre mener utvalget at begrepet «alternative sanksjoner» ikke er helt treffende, da disse sanksjonene ikke bare skal benyttes som alternativ til «uten virkning», men også som selvstendige sanksjoner ved mindre alvorlige brudd på prosedyrereglene og karenstiden/suspensjonsplikten. Utvalgets forslag til lov- og forskriftstekster inneholder derfor ikke begrepet «alternative sanksjoner». I stedet omtales sanksjonene bare som overtredelsesgebyr og avkorting av kontrakten. For å lette fremstillingen i NOU’en benyttes imidlertid begrepet «alternative sanksjoner» i teksten.

10.5 Fremgangsmåte ved direkte anskaffelser

10.5.1 Innledning

I kapittel 10.2.2 gis det en omtale av ulovlige direkte anskaffelser. Bakgrunnen er at direktiv 2007/66/EU ved ulovlige direkte anskaffelser krever at kontrakten skal kjennes uten virkning eller at oppdragsgiver skal ilegges alternative sanksjoner. En ulovlig direkte anskaffelse foreligger når oppdragsgiver ikke har foretatt slik kunngjøring som kreves etter anskaffelsesdirektivet. I norsk rett er anskaffelsesdirektivet gjennomført i forskrift om offentlige anskaffelser, slik at det for norske oppdragsgivere er kravene til kunngjøring som er nedfelt i denne forskriften, som er avgjørende ved vurderingen av om en anskaffelse er en lovlig eller ulovlig direkte anskaffelse.

Det presiseres at utvalget med begrepet direkte anskaffelser mener anskaffelser som ikke har fulgt kunngjøringsreglene i forskrift om offentlige anskaffelser. For de fleste av anskaffelsene vil det imidlertid være et krav til konkurranse, slik at anskaffelsene normalt ikke skjer direkte, slik begrepet kan antyde. Begrepet er imidlertid innarbeidet i praksis, og blir derfor benyttet i fremstillingen.

Som omtalt i kapittel 10.2.2 oppstår det i praksis en del grensetilfeller der det er uklart om det er adgang til å gjennomføre en anskaffelse uten å følge kunngjøringsreglene i forskrift om offentlige anskaffelser. Eksempelvis kan det være uklart om vilkårene for egenregi er oppfylt, om anskaffelsen er en tjenestekonsesjon eller det er hjemmel til å gå direkte i forhandlinger uten forutgående kunngjøring. Når oppdragsgiver står i en situasjon der han mener det er grunnlag for å gjennomføre en anskaffelse uten å følge kunngjøringsreglene, men hvor det likevel er noe usikkerhet rundt konklusjonen, vil oppdragsgiver etter direktiv 2007/66/EU ha tre mulige handlingsalternativer for å unngå eller begrense mulighetene for at kontrakten senere kjennes uten virkning eller at han blir ilagt alternative sanksjoner.

10.5.2 Handlingsalternativer ved direkte anskaffelser

Intensjonskunngjøring

Som omtalt i kapittel 10.3.2 innfører direktiv 2007/66/EU en mulighet for oppdragsgiver til å foreta en intensjonskunngjøring for å avskjære muligheten for sanksjoner, hvis anskaffelsen likevel skulle vise seg å være en ulovlig direkte anskaffelse. For å oppnå denne virkningen, er det et vilkår at oppdragsgiver venter med å signere kontrakten i ti dager etter at han kunngjorde tildelingen av kontrakten.

En intensjonskunngjøring vil sikre gjennomsiktighet og gi leverandørene mulighet til å stoppe en kontraktstildeling når de mener at det ikke er grunnlag for å gjennomføre anskaffelsen uten å følge de ordinære kunngjøringsreglene i anskaffelsesforskriften. Oppdragsgiver vil på sin side være sikret mot at kontrakten på et senere tidspunkt kan bli kjent uten virkning, eller at han blir ilagt alternative sanksjoner.

Ved gjennomføring av en direkte anskaffelse der oppdragsgiver mener at det ikke er tvil om at det foreligger hjemmel for å unnlate å følge de ordinære kunngjøringsreglene, kan det i noen tilfeller fremstå som unødvendig spill av tid å kunngjøre en intensjonskunngjøring og vente ti dager med å signere kontrakten. Oppdragsgiver må da vurdere behovet for rask kontraktsinngåelse opp mot behovet for å avskjære mulige fremtidige rettslige prosesser knyttet til anskaffelsen.

Kunngjøring av konkurranseresultatet

Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 18-4 at oppdragsgiver som har tildelt en kontrakt, rammeavtale eller arrangert en designkonkurranse, senest 48 dager etter at kontrakt er tildelt, skal gjøre resultatet kjent i en kunngjøring. Det følger av bestemmelsens annet ledd, at denne plikten også gjelder ved anskaffelser av uprioriterte tjenester. For anskaffelser under EØS-terskelverdi følger det av § 9-2 at det er frivillig for oppdragsgiver å kunngjøre konkurranseresultatet.

Det følger av kapittel 9.4 om søksmålsfrister, at utvalget foreslår å innføre en frist for å ta ut søksmål på 30 dager etter at konkurranseresultatet er kunngjort. En slik kunngjøring av konkurranseresultatet, vil følgelig avskjære søksmål med påstand om at kontrakten skal kjennes uten virkning eller at oppdragsgiver skal ilegges alternative sanksjoner.

Hvis oppdragsgiver har kunngjort en intensjonskunngjøring i samsvar med reglene om dette, jf. ovenfor, vil denne fristen ikke være aktuell. Dette er fordi intensjonskunngjøringen uansett avskjærer leverandørens mulighet til å bestride kontrakten etter at de ti dagene har passert.

Selv om det ikke foreligger en plikt til å kunngjøre konkurranseresultatet, for eksempel fordi anskaffelsen ble utført i egenregi, kan det altså være fornuftig å foreta en slik kunngjøring, dersom det er tvil om vilkårene er oppfylt.

Ingen kunngjøring

Dersom oppdragsgiver tildeler en kontrakt direkte, og verken foretar en intensjonskunngjøring eller kunngjøring av konkurranseresultatet, vil det i følge utvalgets forslag i kapittel 9.4, løpe en søksmålsfrist på ett år. Søksmålsfristen gjelder for søksmål med påstand om at kontrakten skal kjennes «uten virkning» eller ilegges alternative sanksjoner.

Dette kan for eksempel være aktuelt der oppdragsgiver ikke foretar en kunngjøring, enten fordi anskaffelsen foretas i egenregi eller fordi en av unntaksbestemmelsene i forskriften kommer til anvendelse. I slike situasjoner foreligger det ikke en plikt til etterfølgende å kunngjøre kontraktsinngåelsen. Søksmålsfristen på ett år vil også komme til anvendelse dersom oppdragsgiver bryter plikten til å kunngjøre konkurranseresultatet.

11 Rekkevidden av de nye bestemmelsene

11.1 Innledning

Håndhevelsesdirektivet gjelder for kontrakter omfattet av anskaffelsesdirektivet (direktiv 2004/18/EF). Spørsmålet er om de nye håndhevelsesreglene også bør gjøres gjeldende for kontrakter som helt eller delvis faller utenfor anskaffelsesdirektivet.

Uprioriterte tjenester er i utgangspunktet omfattet av anskaffelsesdirektivet. For slike anskaffelser gjelder imidlertid ikke direktivets detaljerte prosedyreregler, med unntak av noen få bestemmelser. Derfor er heller ikke bestemmelsene i håndhevelsesdirektivet som knytter seg til prosedyrereglene i anskaffelsesdirektivet, relevante for uprioriterte tjenester.

Anskaffelser under EØS-terskelverdiene er ikke omfattet av anskaffelsesdirektivet. Derfor gjelder heller ikke håndhevelsesdirektivet for slike anskaffelser.

I forskrift om offentlige anskaffelser er det imidlertid gitt mer detaljerte prosedyreregler for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og av uprioriterte tjenester. Disse likner på reglene etter anskaffelsesdirektivet, hvilket betyr at Norge enkelt kan innføre de nye håndhevelsesreglene også for slike kontrakter.

Ifølge opplysninger fra Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) 64 ble det i 2008 kunngjort i alt 3042 konkurranser i TED-databasen, det vil si anskaffelser som omfattes av forskrift om offentlige anskaffelser del III og forsyningsforskriften del II. Til sammenligning ble det i 2008 kunngjort 6874 nasjonale konkurranser i Database for offentlige innkjøp (Doffin), det vil si anskaffelser som omfattes av forskrift om offentlige anskaffelser del II. Det må på denne bakgrunnen konkluderes med at anskaffelser av uprioriterte tjenester og anskaffelser under EØS-terskelverdiene er et praktisk viktig område.

Rekkevidden av de nye håndhevelsesbestemmelsene i forhold til kontrakter om uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene er nærmere behandlet i kapittel 11.2 og 11.3. Utvalgets forslag til hvilke håndhevelsesregler som bør gjelde for slike anskaffelser presenteres i kapittel 11.2.4 og 11.3.4.

Plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål er heller ikke omfattet fullt ut av anskaffelsesdirektivets detaljerte prosedyreregler. Det gjelder imidlertid visse prosedyreregler etter direktivet, som er gjennomført i anskaffelsesforskriften del IV. De nye håndhevelsesbestemmelsene vil derfor i noen grad være relevante også for slike anskaffelser. Dette er nærmere behandlet i kapittel 13.4.

11.2 Uprioriterte tjenester

11.2.1 Oversikt

Håndhevelsesdirektivet gjelder i prinsippet ved kjøp av uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdien. I praksis vil det imidlertid ikke være noe EØS-rettslig krav om å gi de nye reglene anvendelse på dette området (se nærmere i kapittel 11.2.2). Grunnen er at uprioriterte tjenester ikke er underlagt de samme prosedyrekravene som prioriterte tjenester, og følgelig vil det ikke gi mening å gi de nye reglene anvendelse for anskaffelser av slike tjenester.

De krav EØS-retten stiller etter håndhevelsesdirektivet er imidlertid bare minimumskrav, og det er ikke noe i veien for at norsk lovgiver gir de nye reglene i direktivet helt eller delvis anvendelse også på kontrakter om uprioriterte tjenester. Utvalget har derfor vurdert dette (se nærmere i kapittel 11.2.3 og 11.2.4).

Med uprioriterte tjenester menes de tjenester som er opplistet i anskaffelsesdirektivet (direktiv 2004/18/EF) bilag II B, gjennomført i forskrift om offentlige anskaffelser vedlegg 6. Uprioriterte tjenester omfatter blant annet hotell- og restaurantvirksomhet, visse transporttjenester, juridiske tjenester, tjenester vedrørende undervisnings- og yrkesutdannelse, helse- og sosialtjenester og fritids-, kultur- og sportstjenester.

Anskaffelse av uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdien er bare i begrenset grad regulert av anskaffelsesdirektivet. Slike tjenester omfattes ikke av direktivets detaljerte prosedyreregler, men er utelukkende underlagt artikkel 23 (om tekniske spesifikasjoner) og artikkel 35 nr. 4 (om kunngjøring av konkurranseresultater), jf. artikkel 21. Begrunnelsen er at uprioriterte tjenester i utgangspunktet ikke anses å ha samme grenseoverskridende interesse som kontrakter om prioriterte tjenester. 65 I tillegg gjelder de generelle EØS-rettslige prinsippene for anskaffelser av uprioriterte tjenester som har grenseoverskridende interesse. Dette gjelder blant annet prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og proporsjonalitet.

Anskaffelser av uprioriterte tjenester er imidlertid mer inngående regulert i norsk rett. Anskaffelsesforskriften del II gir detaljerte prosedyreregler for kjøp av uprioriterte tjenester over den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner. Fordi det finnes slike detaljerte nasjonale prosedyreregler, vil det i utgangspunktet være enkelt å innføre de nye håndhevelsesbestemmelsene også for uprioriterte tjenester.

Utvalget foreslår å innføre de alternative sanksjonene bot og avkorting av kontrakt ved ulovlige direkte anskaffelser av uprioriterte tjenester. Videre foreslås det å innføre regler om frivillig intensjonskunngjøring, unntak fra kravet til karens og søksmålsfrister. Utvalget foreslår ikke å innføre sanksjonen «uten virkning» for anskaffelser av uprioriterte tjenester.

Når det gjelder karensperiodens lengde, har utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, kommet til at det ikke vil foreslå å fastsette en nærmere angitt minimumskarensperiode. I stedet beholdes dagens formulering om «rimelig tid». Dette flertallet ønsker heller ikke å gi de nye bestemmelsene om suspensjon og alternative sanksjoner ved andre alvorlige brudd anvendelse for uprioritere tjenester. Flertallet ønsker imidlertid at oppdragsgivere også ved anskaffelser av uprioriterte tjenester skal gis mulighet til i visse tilfeller å fastsette en frist for begjæring om midlertidig forføyning.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, foreslår å innføre samme krav til karens og suspensjon for uprioriterte tjenester som for andre anskaffelser. Dette medlemmet ønsker også å innføre alternative sanksjoner ved andre alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket. Ved en domstolsmodell ønsker dette medlemmet i tillegg å videreføre KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser parallelt med domstolenes adgang til å sanksjonere. Medlemmet ønsker derimot ikke å gi mulighet for å fastsette en frist for begjæring om midlertidig forføyning.

11.2.2 Krav om gjennomføring av direktivet for uprioriterte tjenester?

Uprioriterte tjenester faller inn under direktivets virkeområde

Virkeområdet for håndhevelsesdirektivet er definert i artikkel 1 nr. 1 som lyder slik:

«Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i Europa-Paralamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved inngåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, med mindre sådanne kontrakter er undtaget i henhold til artikel 10-18 i nævnte direktiv.» 66

Inngåelse av kontrakter om uprioriterte tjenester er regulert i anskaffelsesdirektivet (2004/18/EF) artikkel 21. Denne bestemmelsen er ikke nevnt i håndhevelsesdirektivet artikkel 1 nr. 1, følgelig er kontrakter om uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene omfattet av håndhevelsesdirektivets anvendelsesområde. Mange av håndhevelsesdirektivets bestemmelser er imidlertid knyttet opp til brudd på prosedyrekrav. Anskaffelse av uprioriterte tjenester er ikke underlagt de samme prosedyrekravene som andre anskaffelser under anskaffelsesdirektivet. Følgelig vil mange av håndhevelsesdirektivets regler ikke være relevante for uprioriterte tjenester. Ettersom direktivet ikke har angitt hvilke håndhevelsesregler som gjelder ved kjøp av uprioriterte tjenester, må dette vurderes ut fra en fortolkning av reglene.

Utgangspunktet må være at de generelle reglene i håndhevelsesdirektivet artikkel 1 og 2, som for eksempel at det skal finnes effektive og raske klagemuligheter og at det skal være mulig å oppnå skadeerstatning, kommer til anvendelse på uprioriterte tjenester. Disse bestemmelsene er allerede gjennomført i dagens regelverk.

Krav til karensperiode

Kravet til karensperiode i artikkel 2a nr. 2 relaterer seg til krav til meddelelsen om oppdragsgivers tildelingsbeslutning og begrunnelsen for denne beslutningen, herunder til kravene som følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 41 nr. 2. Anskaffelsesdirektivet stiller ikke konkrete krav til meddelelsen om tildelingsbeslutningen ved kjøp av uprioriterte tjenester. Dette taler for at håndhevelsesdirektivets detaljerte karensbestemmelser prinsipielt heller ikke gjelder for disse anskaffelsene.

Artikkel 2b bokstav a gir dessuten medlemsstatene adgang til å gjøre unntak fra kravet om karens for kontrakter som lovlig kan tildeles uten forutgående kunngjøring av konkurranse i TED-databasen. Ettersom kontrakter om uprioriterte tjenester kan tildeles lovlig uten slik kunngjøring i TED-databasen, kan det ikke være plikt til å gjennomføre kravene til karensperiode i artikkel 2a for tildeling av kontrakter om uprioriterte tjenester.

Det kan argumenteres for at visse krav til kommunikasjon med leverandørene i tildelingsfasen følger av de generelle prinsippene om likebehandling og etterprøvbarhet, herunder prinsippene fra Alcatel-dommen. 67 Dette problematiseres ikke ytterligere, da man uansett i norsk rett har bestemmelser om krav til karensperiode også ved kjøp av uprioriterte tjenester, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 13-3.

Krav til suspensjon

Regler om automatisk suspensjon ved klage til et håndhevelsesorgan er knyttet til bestemmelsen om karensperiode. I artikkel 2 nr. 3 siste setning står det at

«[s]uspensjonen ophører tidligst ved udløpet af standstillperioden i artikel 2a, stk 2, og artikel 2d stk. 4 og 5».

Sammenhengen mellom suspensjon og karens fremgår også av direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 12. Se nærmere om dette i kapittel 8.

Ettersom håndhevelsesdirektivets detaljerte krav til karensperiode ikke gjelder ved anskaffelser av uprioriterte tjenester, gjelder heller ikke bestemmelsen om suspensjon for slike anskaffelser.

Søksmålsfrister

Håndhevelsesdirektivet oppstiller ingen plikt til å innføre frister for inngivelse av en klage, men fastsetter begrensninger dersom medlemslandene velger å innføre slike frister. Artikkel 2c oppstiller krav til minimumsfrister ved

«klage over en beslutning truffet af en ordregivende myndighed som led i eller i forbindelse med en udbudsprosedure, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2004/18/EF».

Fristens startpunkt regnes fra dagen etter oppdragsgivers beslutning er sendt til leverandørene i konkurransen, sammen med en «kort redegørelse for de relevante grunde».

Ettersom uprioriterte tjenester hører under anvendelsesområdet for anskaffelsesdirektivet, må minimumsfristene overholdes også ved disse anskaffelsene. Riktignok oppstiller ikke anskaffelsesdirektivet prosessuelle krav til meddelelse og begrunnelse når oppdragsgiver treffer beslutninger i forbindelse med anskaffelse av uprioriterte tjenester. Håndhevelsesdirektivet krever likevel at meddelelse og begrunnelse gis dersom en eventuell klagefrist skal begynne å løpe. Dersom det skulle kunne oppstilles en tidsfrist også for klager på anskaffelser av uprioriterte tjenester, uten at leverandørene samtidig hadde krav på en begrunnet beslutning, ville leverandørenes klagemulighet ikke vært reell.

Håndhevelsesdirektivets artikkel 2c siste punktum har en særlig regel for klager over annullasjon av ulovlige beslutninger som ikke er omfattet av en spesifikk meddelelse, for eksempel diskriminerende tekniske spesifikasjoner. I slike tilfeller skal klagefristen regnes fra offentliggjøringen av den aktuelle beslutningen. Denne bestemmelsen må utvilsomt gjelde for uprioriterte tjenester. Et av de to prosessuelle vilkårene for slike anskaffelser etter anskaffelsesdirektivet er nettopp krav til tekniske spesifikasjoner i artikkel 23. Det må kunne klages over brudd på denne bestemmelsen. Dersom det åpnes for tidsfrister for inngivelse av klager, skal fristen i slike tilfeller være minst 10 dager regnet fra offentliggjøringen av beslutningen.

Klageprosess

Håndhevelsesdirektivet åpner for at Norge kan bestemme at de som ønsker å klage, først må underrette oppdragsgiver, jf. artikkel 2c. Tilsvarende kan det bestemmes at en leverandør først må klage til oppdragsgiver, før klage kan innbringes for håndhevelsesorganet, jf. artikkel 1 nr. 5.

Disse bestemmelsene er også relevante for uprioriterte tjenester, slik at det vil være mulig å stille krav til leverandører om først å underrette eller klage til oppdragsgiver, før en klage vedrørende en anskaffelse av uprioriterte tjenester kan innbringes for håndhevelsesorganet.

Sanksjonen «uten virkning»

Norge har plikt til å innføre sanksjonen «uten virkning» i tre type tilfeller, jf. artikkel 2d nr. 1 bokstav a-c. Det er ikke plikt til å gjennomføre disse bestemmelsene for kontrakter om uprioriterte tjenester.

For det første skal sanksjonen «uten virkning» gjennomføres dersom oppdragsgiver har tildelt en ulovlig direkte anskaffelse. Det vil si at oppdragsgiver har unnlatt å kunngjøre en konkurranse om anskaffelsen i TED-databasen, jf. artikkel 2d nr. 1 bokstav a. Ettersom det ikke er plikt til å kunngjøre konkurranser om anskaffelser av uprioriterte tjenester, er ikke dette grunnlaget relevant.

For det andre skal sanksjonen gjennomføres i nærmere bestemte tilfeller som forutsetter brudd enten på plikten til karensperiode, eller på kravet til suspensjon, jf. artikkel 2d nr. 1 bokstav b. Ettersom direktivets detaljerte krav til karensperiode og suspensjon ikke gjelder for uprioriterte tjenester, er heller ikke dette grunnlaget relevant.

For det tredje skal sanksjonen gjennomføres i nærmere bestemte tilfeller som forutsetter brudd på prosedyreregler for tildeling av kontrakter under rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger, jf. artikkel 2d nr. 1 bokstav c. Ettersom slike prosedyreregler ikke gjelder for kontrakter om uprioriterte tjenester, er heller ikke dette grunnlaget relevant.

Følgelig gjelder heller ikke bestemmelsene om unntak fra sanksjonen «uten virkning», mulighetene for å sette frister for klage som skal føre til «uten virkning», og reglene om alternative sanksjoner for uprioriterte tjenester.

Konklusjon

Håndhevelsesdirektivet gjelder i prinsippet ved kjøp av uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene. I praksis er det imidlertid ikke plikt til å gjennomføre noen av de nye bestemmelsene for anskaffelser av uprioriterte tjenester.

Dette er imidlertid ikke til hinder for at Norge i større eller mindre omfang velger å gi direktivets regler anvendelse også for uprioriterte tjenester, dersom dette anses for hensiktsmessig.

11.2.3 Bør direktivets regler gis anvendelse også for uprioriterte tjenester?

Innledning

Som nevnt stiller anskaffelsesdirektivet kun to prosedyrekrav ved anskaffelser av uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene.

Det norske anskaffelsesregelverket stiller imidlertid relativt detaljerte prosedyrekrav til slike anskaffelser i forskrift om offentlige anskaffelser del II. Blant annet stilles det krav om kunngjøring av konkurranser for kjøp over 500 000 kroner, jf. §§ 9-1 og 2-1, og det stilles krav om at oppdragsgiver sender ut begrunnede meddelelser om tildelingsbeslutning og overholder en karensperiode, jf. §§ 13-2 og 11-14. Disse prosedyrekravene, som i stor grad likner på kravene etter anskaffelsesdirektivet, gjør at en ganske enkelt kan innføre liknende håndhevelsesbestemmelser for anskaffelser av uprioriterte tjenester, som de som følger av håndhevelsesdirektivet.

Spørsmålet er derfor om det er ønskelig å innføre håndhevelsesdirektivets regler også for anskaffelser av uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene.

Det må her presiseres at en innføring av håndhevelsesbestemmelser for uprioriterte tjenester er frivillig, og at Norge også kan velge å innføre andre, og mer fleksible løsninger for slike anskaffelser. For en vurdering av anskaffelser av uprioriterte tjenester under EØS-terskelverdiene, se kapittel 11.3.

Hensynene bak anskaffelsesregelverket og håndhevelsen av dette

Skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester er opprinnelig foretatt med utgangspunkt i hvilke tjenester som typisk har grenseoverskridende interesse.

Anskaffelsesregelverkets mål om å fremme et felles europeisk marked uten nasjonal diskriminering, og målet om å styrke europeisk konkurranseevne, slår dermed i mindre grad til for disse anskaffelsene, da disse presumptivt sjeldnere vil være av grenseoverskridende interesse.

Håndhevelsesreglene skal imidlertid ikke bare sikre handel over landegrensene, men også hensynene til effektiv ressursbruk, forretningsmessighet, rettssikkerhet, likebehandling, ivaretakelse av allmennhetens tillit, lovlig bruk av markedsmakt for å ivareta andre samfunnsmessige hensyn, samt hindre kameraderi og korrupsjon. Disse hensynene gjelder i like stor grad for de uprioriterte tjenestene som for de prioriterte, og taler isolert sett for å innføre samtlige regler om håndhevelse også for uprioriterte tjenester.

Dersom en ikke innfører håndhevelsesregler for anskaffelser av uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene, vil anskaffelser til store verdier unntas håndhevelsessystemet. Eksempelvis kan anskaffelser av helse- og sosialtjenester beløpe seg til flere titalls millioner kroner.

Hensyn til enkle regler – og til like regler

Anskaffelser av uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene reguleres av forskrift om offentlige anskaffelser del II, sammen med anskaffelser under EØS-terskelverdiene, som det heller ikke er plikt til å kunngjøre i TED-databasen. For anskaffelser som reguleres av forskriftens del II, er det generelt et mål at reglene skal være enklere og mer fleksible enn i del III. Dette er blant annet søkt gjennomført ved at administrative kostnader reduseres der dette kan gjøres uten å bryte viktige prinsipper som anskaffelsesregelverket skal ivareta. En innføring av håndhevelsesdirektivets regler i denne delen av forskriften vil komplisere regelverket og motvirke målet om enklere regler for disse anskaffelsene.

Er direktivets regler om håndhevelse gode?

Det kan også diskuteres hvorvidt Norge deler EUs syn på hvilke type håndhevelsesregler som er de beste.

I denne sammenheng kan det nevnes at Norge i forbindelse med utarbeidelsen av direktiv 2007/66/EF sendte et brev til Kommisjonen med merknader til forslagene. Norge tok da uttrykkelig avstand både fra reglene om fast karensperiode og sanksjonen «uten virkning». I forhold til karensperioden mente norske myndigheter at dagens system fungerer godt, fordi oppdragsgiver da kan tilpasse lengden på karensperioden til kontraktens kompleksitet. Når det gjaldt forslaget om å kjenne kontrakter uten virkning, vektla norske myndigheter at dette også har negative konsekvenser for medkontrahenter i god tro.

11.2.4 Utvalgets anbefalinger

Angivelse av karensperioden

I dag stiller forskrift om offentlige anskaffelser del II krav til «rimelig tid» mellom meddelelse om tildelingsbeslutningen og signering av kontrakt, jf. § 13-3. Spørsmålet er om dette bør endres, slik at det for uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene heller stilles et krav til en nærmere angitt karensperiode, slik som i håndhevelsesdirektivet artikkel 2a nr. 2.

Hensynet til mest mulig like regler i forskriftens del II og III, og dermed et enkelt og forutberegnlig regelsett, taler for å innføre direktivets løsning også for uprioriterte tjenester. Dette forutsetter imidlertid at direktivets regler også gjennomføres for anskaffelser under EØS-terskelverdiene for å unngå to ulike regelsett i forskriftens del II, se nærmere om dette i kapittel 11.3 nedenfor.

Hensynet til enkle regler og ønsket om noe mer fleksibilitet for anskaffelser omfattet av forskriftens del II, taler imidlertid for å beholde dagens krav til «rimelig tid».

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, mener at dagens ordning fungerer godt og gir oppdragsgiver en ønsket fleksibilitet med hensyn til å tilpasse karensperiodens lengde til anskaffelsens kompleksitet. Flertallet anbefaler derfor ikke å innføre et krav om en fast karensperiode på 10/15 dager, men i stedet å beholde kravet til «rimelig tid».

Flertallet ønsker i den forbindelse å påpeke at rimelig tid i praksis ofte vil være 10/15 dager avhengig av kommunikasjonsform. Det vil imidlertid etter en konkret vurdering være mulig å benytte en kortere karensperiode. Dette vil typisk gjelde ved små og ukompliserte anskaffelser, ved bruk av tildelingskriteriet «laveste pris» og ved anskaffelser som haster veldig. Uansett må karensperioden alltid fastsettes ut i fra hensynet til at leverandørene skal gis en reell mulighet til å vurdere om det er grunnlag for å klage og/eller begjære midlertidig forføyning. Samtidig må det være klart at rimelig tid aldri vil kunne utgjøre mer enn de 10/15 dagene som utgjør minstefristen etter forskriftens del III.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, mener at det bør innføres et tilsvarende krav til kontrakter om uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene som stilles til andre anskaffelser over EØS-terskelverdiene. Dette medlemmet foreslår således å innføre en minimumskarensperiode på 15 dager også for uprioriterte tjenester.

Det vises for øvrig til utvalgets vurderinger i kapittel 7.

Unntak fra kravet om karensperiode

Håndhevelsesdirektivet artikkel 2b åpner for å innføre en rekke unntak fra kravet om karens, se kapittel 7.5. Dette gjelder:

ved lovlige direkte anskaffelser
der det bare er én berørt leverandør, og denne tildeles kontrakten
ved tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning

Utvalget anbefaler å innføre alle disse unntakene for kontrakter omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del III, se kapittel 7.5.

Utvalget ser det som uaktuelt å innføre strengere regler for kontrakter omfattet av anskaffelsesforskriften del II enn hva som gjelder for kontrakter omfattet av forskriftens del III. Utvalget anbefaler derfor at de unntakene som er relevante for uprioriterte tjenester også innføres i anskaffelsesforskriften del II. Det gjelder unntaket for tilfeller der det bare er én berørt leverandør, og denne tildeles kontrakten, og unntaket for tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning.

Når det gjelder unntaket ved lovlige direkte anskaffelser, er ikke dette relevant for kontrakter omfattet av forskriftens del II. Dette er fordi del II ikke inneholder bestemmelser om kontrakter som kan tildeles direkte uten kunngjøring. Slike kontrakter omfattes utelukkende av forskriftens del I, jf. § 2-1 annet ledd, der det uansett ikke gjelder krav om karensperiode.

Suspensjon ved klage til håndhevelsesorganet

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, anbefaler ikke å innføre bestemmelsen i håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 3 om at det skal inntre suspensjon ved klage til håndhevelsesorganet, for kontrakter om uprioriterte tjenester.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, foreslår at de nye suspensjonsreglene også gis anvendelse for uprioriterte tjenester.

Mindretallets utgangspunkt er at håndhevelsesreglene ikke må forskjellsbehandle leverandørers praktiske og juridiske mulighet til å gjenopprette opprinnelige kontraktsmuligheter. Det må være et like egnet håndhevelsesregime for små bedrifter, som for de store bedriftene som kan trekke på juridiske ressurser. Suspensjonsmuligheten gir leverandører reelle muligheter til å kunne få prøvet sin sak, og ikke bare bli avspist med eventuell erstatning. I Norge har innstilingen til prosedyreregelverket vært at de samme prosedyreregler i prinsippet skal gjelde for både prioriterte og uprioriterte tjenester. I tillegg kommer at anskaffelsesverdiene under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester kan regnes å stå for en vesentlig del av alle offentlige anskaffelser, kanskje så mye som over 80 prosent. Kontrakter om uprioriterte tjenester kan utgjøre store beløp. Det er derfor av konkurransemessige og samfunnsmessige grunner viktig at leverandører kan gjøre seg nytte av håndhevelsesregler der hvor det er etablert prosedyreregler.

Mindretallet mener at håndhevelsessystemet i hovedsak må være likt for like brudd, og derfor i størst mulig grad følges opp med like virkemidler og rettsgarantier.

Det vises for øvrig til utvalgets vurderinger i kapittel 8.

Sanksjoner

Utvalget anbefaler at sanksjonen «uten virkning» ikke innføres i anskaffelsesforskriften del II. Som nevnt har norske myndigheter tidligere tatt avstand fra å innføre en slik sanksjon, blant annet fordi det også går ut over godtroende medkontrahent. Utvalget har sympati for myndighetenes synspunkt, og ser at dette er en svært inngripende og prosesskapende rettsvirkning. Når det i tillegg er et selvstendig poeng at reglene i forskriftens del II skal være enklere enn i del III, jf. ovenfor, foreslår ikke utvalget å innføre denne sanksjonen i større utstrekning enn hva Norge er forpliktet til.

Spørsmålet er da om man skal beholde overtredelsesgebyret mot ulovlige direkte anskaffelser i del II, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7b. En slik løsning vil innebære at man får en sanksjonsbestemmelse med en videre klagekrets for del II-anskaffelser, der enhver har klagerett, mens det kreves saklig interesse for å klage inn en del III-anskaffelse, som normalt har høyere verdi, se nærmere om dette i kapittel 13.4.

Utvalgets flertall mener at et slikt system vil fremstå som pussig og lite konsistent. Det vil også komplisere systemet å ha ett gebyr i forskriftens del II, og et gebyr med en annen innretning i forskriftens del III. Utvalgets flertall foreslår derfor å oppheve bestemmelsen om overtredelsesgebyr i lov om offentlige anskaffelser § 7b.

Det vil imidlertid være uheldig med en sterkt svekket håndhevelse av anskaffelser av uprioriterte tjenester. Flertallet foreslår derfor å innføre de såkalte alternative sanksjonene, bot og avkorting av kontrakt, mot ulovlige direkte anskaffelser i forskriftens del II.

Uvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes , er enig i flertallets forslag om å innføre de såkalte alternative sanksjonene mot ulovlige direkte anskaffelser. Mindretallet foreslår imidlertid også å innføre de alternative sanksjonene ved andre grove brudd på regelverket. Dette er fordi slike grove brudd bør håndheves likt i del II og III. Ved en domstolsmodell ønsker mindretallet i tillegg å beholde KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser, både for anskaffelser etter forskriftens del II og III. For en utdypning av mindretallets standpunkt, se kapittel 18.

Utvalget foreslår å innføre frivillig intensjonskunngjøring for direkte anskaffelser.

Det vises for øvrig til kapittel 10 for utvalgets vurderinger.

Søksmålsfrister og klageprosess

Utvalget foreslår å innføre følgende søksmålsfrister når det fremsettes påstand om at oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse:

30 dager fra oppdragsgivers kunngjøring av konkurranseresultatet
1 år fra kontraktens inngåelse, der oppdragsgiver ikke har foretatt en slik kunngjøring

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo , foreslår videre at det innføres mulighet for at oppdragsgiver, på frivillig basis, kan innføre en frist for når leverandøren må ha fremsatt begjæring om midlertidig forføyning mot visse beslutninger. Det gjelder oppdragsgivers beslutning om å avvise en forespørsel om å delta i konkurransen på grunn av forhold ved leverandøren, eller om å forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen etter utvelgelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere. Dette gjelder bare ved begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes , anbefaler at det ikke innføres (fakultative) preklusive frister ved begjæring om midlertidig forføyning. Når det gjelder klagefrister vil både oppdragsgiver og den vinnende tilbyder på den ene siden ha interesse i at det fastsettes frister for hvor lenge det skal være mulig å klage over en anskaffelse. På den andre siden står hensynet til de forbigåtte leverandører. Både oppdragsgiver og leverandører vil naturligvis som utgangspunkt ha en interesse i at en klage behandles hurtigst mulig, men det er viktig at det ikke blir umulig eller uforholdsmessig vanskelig for en tilbudsgiver å utøve sin rett til å klage. En slik preklusiv frist vil ha den effekt at tilbudsgivere avskjæres fra å begjære midlertidig forføyning. Etter avvisningsreglene vil en oppdragsgiver ikke ha anledning til å avvise like tilfeller på ulikt grunnlag. Dette vil ikke avviste leverandører kunne vite før man får det endelige resultatet av konkurransen. Etter flertallets forslag vil tilbudsgiveren være avskåret fra å klage når oppdragsgiveren benytter seg av retten til å sette preklusive frister, selv om det faktisk har skjedd alvorlige brudd på regelverket.

Utvalget anbefaler ikke å innføre noen plikt for leverandører til først å klage til oppdragsgiver. En slik plikt ville bety at enhver klage til oppdragsgiver – begrunnet eller ubegrunnet – ville medføre at oppdragsgiver måtte avvente utløpet av en suspensjonsperiode, før kontrakt kunne inngås.

Utvalget anbefaler heller ikke å innføre noen særskilt plikt til først å underrette oppdragsgiver, før søksmål fremmes. Reglene i tvisteloven § 5-2 anses å være tilstrekkelige.

Det vises til kapittel 9 for en utdyping av spørsmål knyttet til søksmålsfrister og klageprosess.

11.2.5 Særlig om håndhevelsesregler for anskaffelser av uprioriterte tjenester i forsyningssektorene

Det følger av forsyningsdirektivet (direktiv 2004/17/EF) artikkel 32 at uprioriterte tjenester bare er underlagt bestemmelsene i direktivets artikkel 34 og 43. På samme måte som i klassisk sektor, vil utgangspunktet være at håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene får anvendelse på kontrakter om uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene. 68

Dette innebærer at de generelle reglene i direktivets artikkel 1 og 2, som for eksempel at det skal finnes effektive og raske klagemuligheter og at det skal være mulig å oppnå skadeserstatning, kommer til anvendelse på anskaffelser av uprioriterte tjenester i forsyningssektorene.

Som beskrevet i kapittel 11.2.2 er det imidlertid ikke plikt til å gjennomføre de nye bestemmelsene om karens, suspensjon, sanksjonen «uten virkning» og alternative sanksjoner for kontrakter om uprioriterte tjenester.

Når det gjelder artikkel 2c om frister for klage over oppdragsgivers beslutninger, må denne bestemmelsen derimot også få anvendelse for uprioriterte tjenester i forsyningssektorene. Denne bestemmelsen innebærer imidlertid ikke en plikt til å innføre klagefrister. Bestemmelsen oppstiller derimot en minimumsfrist, dersom Norge velger å innføre slike frister.

Utvalget har vurdert om direktivets regler bør gis anvendelse for slike tjenester.

Kontrakter om uprioriterte tjenester omfattes utelukkende av lov om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften del I. Forskriftens del I gir alminnelige regler som gjelder for alle anskaffelser, herunder bestemmelser om grunnleggende prinsipper. Kontrakter om uprioriterte tjenester i forsyningssektorene er således ikke omfattet av noen detaljerte prosedyreregler.

På denne bakgrunnen finner utvalget det ikke hensiktsmessig å innføre nye, særlige bestemmelser i forsyningssektorene om håndhevelse for kontrakter om uprioriterte tjenester.

11.3 Anskaffelser under EØS-terskelverdiene

11.3.1 Oversikt

Håndhevelsesdirektivet gjelder ikke for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Her står nasjonal lovgiver fritt til å velge å videreføre dagens regler eller å innføre de nye reglene i direktivet, dersom det anses hensiktsmessig. Dette er vurdert i det følgende.

EØS-terskelverdiene justeres hvert annet år, og for perioden 2010-2011 er terskelverdiene for klassisk sektor 69 som følger:

sentrale statlige etaters vare- og tjenestekjøp: 1 000 000 kroner
andre oppdragsgiveres vare- og tjenestekjøp: 1 600 000 kroner 70
alle oppdragsgiveres bygge- og anleggsarbeider: 40 500 000 kroner

Anskaffelser under disse tersklene er bare i begrenset grad regulert av EØS-retten: de er underlagt de alminnelige EØS-rettslige prinsippene i det omfang kontrakten har grenseoverskridende interesse. Dette gjelder blant annet prinsippene om likebehandling, gjennomsiktighet og proporsjonalitet.

Anskaffelser under EØS-terskelverdiene er imidlertid regulert i detalj i norsk rett i anskaffelsesforskriften del II (sammen med uprioriterte tjenester), som langt på vei tilsvarer reglene for anskaffelser over tersklene, men med noe større fleksibilitet. Forskriftens del II gjelder for anskaffelser over 500 000 kroner. Fordi det finnes slike detaljerte prosedyreregler, vil det i utgangspunktet være enkelt å innføre de nye håndhevelsesbestemmelsene også for de kontraktene under EØS-terskelverdiene som overstiger 500 000 kroner.

Utvalget foreslår å innføre de alternative sanksjonene bot og avkorting av kontrakt ved ulovlige direkte anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Videre foreslås det å innføre regler om frivillig intensjonskunngjøring, unntak fra kravet til karens og søksmålsfrister. Utvalget foreslår ikke å innføre sanksjonen «uten virkning» for kontrakter under EØS-terskelverdiene.

Når det gjelder karensperiodens lengde, har utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, kommet til at det ikke vil foreslå å fastsette en nærmere angitt minimumskarensperiode. I stedet beholdes dagens formulering om «rimelig tid». Dette flertallet ønsker heller ikke å gi de nye bestemmelsene om suspensjon og alternative sanksjoner ved andre alvorlige brudd anvendelse for kontrakter under EØS-terskelverdiene. Flertallet ønsker imidlertid at oppdragsgivere også ved anskaffelser under EØS-terskelverdiene skal gis mulighet til i visse tilfeller å fastsette en frist for begjæring om midlertidig forføyning.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, foreslår å innføre samme krav til karens og suspensjon for kontrakter under EØS-terskelverdiene som for anskaffelser over EØS-terskelverdiene. Dette medlemmet ønsker også å innføre alternative sanksjoner ved andre alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket for slike kontrakter. Ved en domstolsmodell ønsker dette medlemmet i tillegg å videreføre KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser parallelt med domstolenes adgang til å sanksjonere, også for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Dette medlemmet ønsker derimot ikke å gi mulighet for å fastsette en frist for begjæring om midlertidig forføyning.

11.3.2 Ikke krav om gjennomføring av direktivet under terskelverdiene

Kontrakter under terskelverdiene faller ikke innenfor direktivets virkeområde

Virkeområdet for håndhevelsesdirektivet er som nevnt i kapittel 11.2.2 definert i artikkel 1 nr. 1 gjennom en henvisning til anvendelsesområdet til anskaffelsesdirektivet (2004/18/EF). Siden anskaffelsesdirektivet ikke gjelder for anskaffelser under EØS-terskelverdiene, jf. artikkel 7, gjelder heller ikke håndhevelsesdirektivet for disse anskaffelsene. 71 Under EØS-terskelverdiene gjelder dermed utelukkende EØS-avtalen og de EØS-rettslige prinsippene.

Denne forståelsen støttes av fortalen til direktiv 2007/66/EF, premiss 1 siste setning, som uttrykker at håndhevelsesdirektivene har til formål å sikre effektiv anvendelse av anskaffelsesdirektivene. Fortalens premiss 2 presiserer at håndhevelsesdirektivene:

«finder derfor kun anvendelse på kontrakter, der henhører under direktiv 2004/18/EF og 2004/17/EF, som fortolket af De Europæiske Fællesskabers Domstol, […]. I henhold til Domstolens praksis bør medlemsstaterne sikre, at der findes effektive og hurtige muligheder for at klage over de ordregivende myndigheders og ordregivers beslutninger, om hvorvidt en bestemt kontrakt henhører under det personlige og materielle anvendelsesområde for direktiv 2004/18/EF og 2004/17/EF.»

Stiller EØS-avtalen krav til regler om håndhevelse for anskaffelser under EØS-terskelverdiene?

EØS-avtalen og de EØS-rettslige prinsippene gir visse føringer for inngåelsen av kontrakter under EØS-terskelverdiene. Spørsmålet er om EØS-avtalen også stiller krav til en viss grad av håndhevelse av slike kontrakter.

Kommisjonen omtaler problematikken i en fortolkningsuttalelse fra 2006, der det redegjøres for hvilke grunnleggende krav som stilles til håndhevelse av kontrakter under EØS-terskelverdiene. 72

Kommisjonen anfører her at individer har rett til beskyttelse av rettigheter som følger av EØS-avtalen, men at det er opp til nasjonal lovgiver å gjennomføre dette der det ikke er gitt lovgivning på EU-nivå. Minimumsinnholdet må være at beslutninger som berører en som har eller har hatt interesse i å oppnå en kontrakt, bør være gjenstand for overprøving av om grunnleggende krav utledet av EU-retten er overholdt. Dette innebærer at oppdragsgiver bør begrunne sine beslutninger. De tilgjengelige håndhevelsesmidlene/sanksjonene må ikke være mindre effektive enn de som gjelder for liknende krav etter nasjonal rett, og de må være effektive.

Det synes altså å ligge noen minimumskrav til håndhevelsessystemet for kontrakter under EØS-terskelverdiene. Disse minimumskravene går ikke like langt som de detaljerte kravene etter håndhevelsesdirektivene. Forutsetningen er at kontraktene har grenseoverskridende interesse, slik at EU-retten aktualiseres.

11.3.3 Bør direktivets regler gis anvendelse også under EØS-terskelverdiene?

Innledning

Anskaffelsesdirektivet omfatter altså ikke anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Slike kontrakter er imidlertid omfattet av det norske anskaffelsesregelverket.

Den norske reguleringen av anskaffelser under EØS-terskelverdiene i klassisk sektor kan sorteres i ulike grupper:

Anskaffelser fra 0 til 500 000 kroner reguleres av de grunnleggende reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I og lov om offentlige anskaffelser.
Anskaffelser mellom 500 000 kroner og EØS-terskelverdiene må kunngjøres i Doffin og reguleres av detaljerte prosedyreregler i forskrift om offentlige anskaffelser del II, samt de grunnleggende reglene i del I og lov om offentlige anskaffelser. 73
Visse anskaffelser som overstiger 500 000 kroner, reguleres likevel kun av de grunnleggende reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I, jf. § 2-1 annet og tredje ledd, samt lov om offentlige anskaffelser (blant annet kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner og kjøp av rehabiliteringstjenester).

De norske reglene om håndhevelse i lov om offentlige anskaffelser §§ 7-10 skiller ikke på anskaffelser over og under EØS-terskelverdiene, men gjelder for alle anskaffelser som faller innenfor lovens virkeområde. Disse bestemmelsene diskriminerer ikke utenlandske leverandører. Lovens regler om håndhevelse tilfredsstiller altså de grunnleggende kravene som kan utledes av EU-domstolens rettspraksis.

De nye bestemmelsene i håndhevelsesdirektivet innebærer ikke at Norge må endre håndhevelsesreglene for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Spørsmålet er imidlertid om det er ønskelig å innføre håndhevelsesdirektivets regler også for slike kontrakter.

For anskaffelser som bare er omfattet av lovens prinsipper og del I er det ikke hensiktsmessig å innføre detaljerte håndhevelsesregler, da det for slike anskaffelser ikke gjelder detaljerte prosedyreregler.

I forskriftens del II gis derimot prosedyrekrav som i stor grad likner på kravene etter anskaffelsesdirektivet. Det vil derfor ganske enkelt kunne stilles liknende bestemmelser for anskaffelser omfattet av del II, som de som følger av håndhevelsesdirektivet.

Hensynene bak innkjøpsregelverket og håndhevelsen av dette

Hensynene til effektiv ressursbruk, forretningsmessighet, rettssikkerhet, likebehandling, ivaretakelse av allmennhetens tillit, lovlig bruk av markedsmakt for å ivareta andre samfunnsmessige hensyn, samt å hindre kameraderi og korrupsjon, er også relevante ved anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Disse hensynene taler for å innføre samtlige regler om håndhevelse også for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Det bemerkes også at anskaffelser av bygge- og anleggsarbeider under EØS-terskelverdien kan utgjøre relativt store kontrakter, da terskelverdien for slike anskaffelser p.t. ligger på 40,5 millioner kroner.

Målet om et felles marked uten nasjonal diskriminering og målet om å styrke europeisk konkurranseevne, slår imidlertid i mindre grad til for disse anskaffelsene, da de presumptivt sjeldnere vil være av grenseoverskridende interesse.

Avveiningen mellom de positive sidene ved innkjøpsregelverkets prosedyreregler, og ulempene knyttet til at anskaffelsesreglene medfører ressurskrevende prosesser, er søkt ivaretatt gjennom den nasjonale kunngjøringsplikten for anskaffelser over 500 000 kroner og skillet mellom reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I og del II.

Hensyn til enkle regler – og til like regler

Det å ha mest mulig like regler om håndhevelse for alle kjøp over og under EØS-terskelverdiene medvirker til sammenheng i reglene og forutberegnelighet, og bidrar således til at innkjøpsregelverket samlet sett gjøres enklere.

For anskaffelser som reguleres av forskrift om offentlige anskaffelser del II er det imidlertid generelt et mål at reglene skal være enklere og mer fleksible enn i del III. Dette er søkt gjennomført blant annet ved at administrative kostnader reduseres der dette kan gjøres uten å bryte viktige prinsipper som anskaffelsesregelverket skal ivareta. Innføring av klagesystemet i håndhevelsesdirektivet også for slike anskaffelser vil komplisere regelverket og motvirke målet om enklere og mer fleksible regler for disse anskaffelsene.

Er direktivets regler om håndhevelse gode?

Som nevnt ovenfor i kapittel 11.2.3 kan det også diskuteres hvorvidt Norge deler EUs syn på hvilke type håndhevelsesregler som er de beste. Det vises der til et brev fra norske myndigheter til Kommisjonen, der det ble tatt uttrykkelig avstand både fra forslaget om fast karensperiode og sanksjonen «uten virkning».

11.3.4 Utvalgets anbefalinger

Angivelse av karensperioden

I dag stiller forskrift om offentlige anskaffelser del II krav til «rimelig tid» mellom meddelelse om tildelingsbeslutningen og signering av kontrakt, jf. § 13-3. Spørsmålet er om dette bør endres, slik at en heller stiller krav til en nærmere angitt karensperiode, slik som i håndhevelsesdirektivet artikkel 2a nr. 2.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, mener at anskaffelser av lavere verdi oftere vil være mindre kompliserte, og at markedet derfor kan respondere raskere. Dette kan legitimere en kortere karensperiode. En karensperiode med krav til et bestemt antall dager kan i mange tilfeller virke unødvendig strengt. Hensynet til enkle regler og ønsket om noe mer fleksibilitet for anskaffelser omfattet av forskriftens del II, taler også mot å innføre direktivets regler om en fast karensperiode på 10/15 dager. I tråd med konklusjonen i kapittel 11.2.4 foreslår derfor flertallet å beholde kravet til «rimelig tid» i forskriftens del II.

Flertallet ønsker i den forbindelse å påpeke at rimelig tid aldri vil kunne utgjøre mer enn de 10/15 dager, som utgjør minstefristen etter forskriftens del III.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, foreslår å innføre like krav til karens for kontrakter over og under EØS-terskelverdiene. Dette medlemmet foreslår således å innføre en minimumskarensperiode på 15 dager også for anskaffelser under EØS-terskelverdiene.

Det vises for øvrig til utvalgets vurderinger i kapittel 7.

Unntak fra kravet om karensperiode

Ny artikkel 2b i håndhevelsesdirektivet gir mulighet for å innføre en rekke unntak fra kravet om karens, se kapittel 7.5. Dette gjelder:

ved lovlige direkte anskaffelser
der det bare er en berørt leverandør, og denne tildeles kontrakten
ved tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning

Utvalget anbefaler å innføre alle disse unntakene for kontrakter omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del III, se kaptittel 7.5.

Som nevnt i kapittel 11.1.3 ser utvalget det som uaktuelt å innføre strengere regler for kontrakter omfattet av anskaffelsesforskriften del II enn hva som gjelder for kontrakter omfattet av anskaffelsesforskriftens del III. Utvalget anbefaler derfor at de relevante unntak også innføres i forskriftens del II. Det gjelder unntaket for tilfeller der det bare er én berørt leverandør, og denne tildeles kontrakten, og unntaket for tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning.

Suspensjon ved klage til klageorganet

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, anbefaler at bestemmelsen i håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 3 om at det skal inntre suspensjon ved klage til klageorganet, ikke innføres for kontrakter under EØS-terskelverdiene.

Flertallet peker på at reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del II, som gjelder for uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene, gjennomgående er mer fleksible enn reglene i del III. Dette kommer for eksempel til uttrykk ved mer fleksible frister og ved at det alltid er mulig å benytte konkurranse med forhandling. Denne fleksibiliteten bør videreføres. Samtidig tilsier hensynet til proporsjonalitet at bestemmelsen om suspensjon ikke bør innføres for kontrakter med lav verdi. Bestemmelsen om suspensjon stiller i tillegg store krav til håndhevelsesorganet, og flertallet mener at de alminnelige reglene om midlertidig forføyning i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til leverandører som ønsker å stoppe anskaffelser under EØS-terskelverdiene.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, anbefaler at de nye suspensjonsreglene også gis anvendelse for anskaffelser under EØS-terskelverdiene.

Mindretallets utgangspunkt er at håndhevelsesreglene ikke må forskjellsbehandle leverandørers praktiske og juridiske mulighet til å gjenopprette opprinnelige kontraktsmuligheter. Det må være et like egnet håndhevelsesregime for små bedrifter som for de store bedriftene som kan trekke på juridiske ressurser. Suspensjonsmuligheten gir leverandører reelle muligheter til å kunne få prøvet sin sak, og ikke bare bli avspist med eventuell erstatning. I Norge har innstilingen til prosedyreregelverket vært at de samme prosedyreregler i prinsippet skal gjelde under som over EØS-terskelverdiene. I tillegg kommer at anskaffelsesverdiene under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester kan regnes å stå for en vesentlig del av alle offentlige anskaffelser, kanskje så mye som over 80 prosent. Det er derfor av konkurransemessige og samfunnsmessige grunner viktig at leverandører kan gjøre seg nytte av håndhevelsesregler der hvor det er etablert prosedyreregler.

Mindretallet mener at håndhevelsessystemet i hovedsak må være likt for like brudd, og derfor i størst mulig grad følges opp med like virkemidler og rettsgarantier.

Det vises for øvrig til utvalgets vurderinger i kapittel 8.

Sanksjoner

Som omtalt i kapittel 11.1.4 ovenfor, anbefaler ikke utvalget å innføre sanksjonen «uten virkning» i anskaffelsesforskriften del II. I stedet foreslår utvalget å innføre de såkalte alternative sanksjonene, bot og avkorting av kontrakt, mot ulovlige direkte anskaffelser.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus. Aardalsbakke og Aatlo, foreslår samtidig å oppheve lov om offentlige anskaffelser § 7b om overtredelsesgebyr. Dersom overtredelsesgebyret ble videreført, ville det fremstå som pussig og lite konsistent. Det ville også komplisere systemet å ha ett gebyr i forskriftens del II, og et gebyr med en annen innretning i forskriftens del III.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, foreslår at de alternative sanksjonene, bot og avkortning av kontrakt, også innføres for andre grove brudd på regelverket. Dette er fordi slike grove brudd bør håndheves likt i del II og III. Ved en domstolsmodell ønsker mindretallet i tillegg å beholde KOFAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser, både for anskaffelser etter forskriftens del II og III. For en utdypning av mindretallets standpunkt, se kapittel 18.

Utvalget foreslår også å innføre frivillig intensjonskunngjøring for direkte anskaffelser.

Det vises for øvrig til kapittel 10 for en nærmere gjennomgang av utvalgets vurderinger.

Søksmålsfrister og klageprosess

Utvalget foreslår å innføre følgende søksmålsfrister når det fremsettes påstand om at oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse under EØS-terskelverdiene:

30 dager fra oppdragsgivers kunngjøring av konkurranseresultatet
1 år fra kontraktens inngåelse, der oppdragsgiver ikke har foretatt en slik kunngjøring

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, foreslår videre at det innføres mulighet for at oppdragsgiver – på frivillig basis – kan innføre en frist for når leverandøren må ha fremsatt begjæring om midlertidig forføyning mot visse beslutninger. Det gjelder oppdragsgivers beslutning om å avvise en forespørsel om å delta i konkurransen på grunn av forhold ved leverandøren, eller om å forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen etter utvelgelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere. Dette gjelder bare ved begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, anbefaler at det ikke innføres (fakultative) preklusive frister ved begjæring om midlertidig forføyning. Når det gjelder klagefrister vil både oppdragsgiver og den vinnende tilbyder på den ene siden ha interesse i at det fastsettes frister for hvor lenge det skal være mulig å klage over en anskaffelse. På den andre siden står hensynet til de forbigåtte leverandører. Både oppdragsgiver og leverandører vil naturligvis som utgangspunkt ha en interesse i at en klage behandles hurtigst mulig, men det er viktig at det ikke blir umulig eller uforholdsmessig vanskelig for en tilbudsgiver å utøve sin rett til å klage. En slik preklusiv frist vil ha den effekt at tilbudsgivere avskjæres fra å begjære midlertidig forføyning. Etter avvisningsreglene vil en oppdragsgiver ikke ha anledning til å avvise like tilfeller på ulikt grunnlag. Dette vil ikke avviste leverandører kunne vite før man får det endelige resultatet av konkurransen. Etter flertallets forslag vil tilbudsgiveren være avskåret fra å klage når oppdragsgiveren benytter seg av retten til å sette preklusive frister, selv der det faktisk har skjedd alvorlige brudd på regelverket.

Utvalget anbefaler ikke å innføre noen plikt for leverandører til først å klage til oppdragsgiver ved anskaffelser under EØS-terskelverdiene. En slik plikt ville bety at enhver klage til oppdragsgiver – begrunnet eller ubegrunnet – ville medføre at oppdragsgiver måtte avvente utløpet av en suspensjonsperiode, før kontrakt kunne inngås.

Utvalget anbefaler heller ikke å innføre noen særskilt plikt til først å underrette oppdragsgiver, før søksmål fremmes. Reglene i tvisteloven § 5-2 anses å være tilstrekkelige.

Det vises til kapittel 9.5 for en utdyping av spørsmål knyttet til bestemmelsene om klageprosess.

11.3.5 Særlig om håndhevelsesregler for anskaffelser under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene

Håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene gjelder, som håndhevelsesdirektivet i klassisk sektor, utelukkende for anskaffelser over EØS-terskelverdiene. 74 Konklusjonen er derfor at det ikke foreligger noen plikt for Norge til å innføre nye håndhevelsesbestemmelser for anskaffelser under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene.

Terskelverdiene for forsyningssektorene utgjør p.t. 3 200 000 75 kroner for varer og tjenester, og 40 500 000 kroner for bygge- og anleggsarbeider.

Utvalget har imidlertid vurdert om direktivets regler bør gis anvendelse for anskaffelser under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene.

Slike anskaffelser omfattes utelukkende av lov om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriftens del I. Forskriftens del I gir alminnelige regler som gjelder for alle anskaffelser, herunder bestemmelser om grunnleggende prinsipper. Kontrakter under EØS-terskelverdiene er således ikke omfattet av noen detaljerte prosedyreregler.

På denne bakgrunnen mener utvalget at det ikke er hensiktsmessig å innføre nye, særlige bestemmelser om håndhevelse av anskaffelser under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene.

11.4 Plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål

11.4.1 Oversikt

I forskrift om offentlige anskaffelser del IV gis det særlige prosedyreregler for plan- og designkonkurranser (kapittel 23), bygge- og anleggskonsesjoner (kapittel 24) og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål (kapittel 25). Felles for disse prosedyrereglene er at oppdragsgiver gis en større grad av frihet.

Siden plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål er omfattet av anskaffelsesdirektivet, gjelder i utgangspunktet håndhevelsesdirektivet også for slike kontrakter. Det gjelder imidlertid ikke de samme prosedyrekravene som for andre omfattede kontrakter, og det er derfor ikke nødvendigvis slik at alle de nye håndhevelsesbestemmelsene vil være relevante.

Det er utvalgets oppfatning at kravene til karens og suspensjon gjelder for bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål. Det betyr også at brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon vil kunne bli møtt med særlige sanksjoner. Krav til karens og suspensjon gjelder derimot ikke for plan- og designkonkurranser eller ved bygge- og anleggskonsesjoner. Bestemmelsene om særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser gjelder imidlertid for både plan- og designkonkurranser, bygge- og anleggskonsesjoner og bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål, ettersom oppdragsgiver er forpliktet til forutgående å kunngjøre konkurransen.

Prosedyrebestemmelsene med tilhørende håndhevelsesbestemmelser gjennomgås nærmere i det følgende.

11.4.2 Plan- og designkonkurranser

Plan- og designkonkurranser

En plan- og designkonkurranse er en konkurranseform der oppdragsgiver inviterer leverandører til å konkurrere om et konsept, design eller en plan for eksempel på områdene arealplanlegging, byplanlegging, arkitekt- og ingeniørarbeid eller databehandling. Konkurranseformen er forbeholdt konkurranser om tjenester.

Avholdelsen av plan- og designkonkurranser er regulert i anskaffelsesdirektivet del IV (artiklene 66-74). 76 Disse reglene er gjennomført i forskrift om offentlige anskaffelser del IV kapittel 23, og gjelder både over og under EØS-terskelverdiene, jf. § 23-1 annet og tredje ledd.

Oppdragsgivere som ønsker å avholde en plan- og designkonkurranse er forpliktet til å gjøre dette kjent i en kunngjøring, jf. artikkel 69. Oppdragsgivere skal også etterfølgende kunngjøre resultatet av en plan- og designkonkurranse.

Vinneren av konkurransen utpekes av en jury på bakgrunn av kriterier fastsatt i kunngjøringen. Juryens sammensetning og avgjørelser er regulert i artikkel 74, der det blant annet fremgår at juryen skal utarbeide en rapport, som inneholder merknader til prosjektene, rangeringen og en oversikt over dialogen mellom juryens medlemmer og deltakere. Utover dette gis det få prosedyreregler, og det stilles ikke særskilte krav om meddelelse og begrunnelse.

Det finnes lignende regler om plan- og designkonkurranser i forsyningsdirektivet. 77 Disse er gjennomført i forsyningsforskriften kapittel 13, og gjelder bare over EØS-terskelverdiene, jf. § 13-1 første ledd.

Håndhevelse av plan- og designkonkurranser

Plan- og designkonkurranser er omfattet av anskaffelsesdirektivet, og håndhevelsesdirektivet vil derfor som nevnt i utgangspunktet også gjelde for denne konkurranseformen. Ettersom det ikke stilles de samme prosedyrekrav til gjennomføringen av plan- og designkonkurranser som til øvrige tjenesteanskaffelser, vil imidlertid ikke alle de nye håndhevelsesbestemmelsene være relevante for plan- og designkonkurranser.

Krav til karens og suspensjon

Kravet til karensperiode i håndhevelsesdirektivet artikkel 2a nr. 2 relaterer seg til krav til meddelelsen om oppdragsgivers tildelingsbeslutning og begrunnelsen for denne beslutningen. Ettersom anskaffelsesdirektivet ikke stiller konkrete krav til meddelelse og begrunnelse ved plan- og designkonkurranser, er det utvalgets vurdering at håndhevelsesdirektivets bestemmelser om karensperiode ikke gjelder for disse anskaffelsene.

Bestemmelsen om suspensjon er knyttet til bestemmelsen om karensperiode, og derfor gjelder heller ikke suspensjonsbestemmelsen for plan- og designkonkurranser.

Tidsfrister og klageprosess

Minimumsfristene for inngivelse av klage etter håndhevelsesdirektivet artikkel 2c må også respekteres ved plan- og designkonkurranser. Det betyr at dersom det innføres en klage- eller søksmålsfrist skal denne være minst 10/15 dager, avhengig av kommunikasjonsmiddel. Utvalget anbefaler imidlertid ikke at det innføres slike frister.

Utvalget anbefaler heller ikke at det for slike anskaffelser innføres plikt til først å varsle eller klage til oppdragsgiver innen det kan inngis klage til håndhevelsesorganet.

Særlige sanksjoner

Norge er forpliktet til å innføre særlige sanksjoner («uten virkning», avkortning av kontrakt og bot) i tre type tilfeller, jf. artikkel 2d nr. 1 bokstav a-c.

For det første skal særlige sanksjoner innføres ved ulovlige direkte anskaffelser, jf. bokstav a, hvilket vil si der oppdragsgiver i strid med anskaffelsesdirektivet ikke kunngjør kontrakten i TED-databasen. Dette grunnlaget er aktuelt for plan- og designkonkurranser, fordi oppdragsgiver er forpliktet til forutgående å kunngjøre konkurransen. Skjer det ikke en slik kunngjøring, vil resultatet av plan- og designkonkurransen altså etterfølgende kunne kjennes uten virkning, eller oppdragsgiver ilegges alternative sanksjoner. Følgelig er også bestemmelsene om unntak fra sanksjonen «uten virkning» og mulighetene for å fastsette frister for søksmål som skal føre til særlige sanksjoner relevante.

For det annet skal sanksjonen gjennomføres i nærmere bestemte tilfeller som forutsetter brudd enten på karensperiode eller suspensjonsplikten, jf. bokstav b. Ettersom håndhevelsesdirektivets krav til karensperiode og suspensjon etter utvalgets vurdering ikke gjelder ved plan- og designkonkurranser, er ikke disse reglene relevante.

For det tredje skal sanksjonen gjennomføres i nærmere bestemte tilfeller som forutsetter brudd på prosedyreregler for tildeling av kontrakter under rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger, jf. bokstav c. Ettersom slike prosedyreregler ikke gjelder ved plan- og designkonkurranser, er heller ikke dette grunnlaget relevant.

Det vises til kapittel 10 for en nærmere gjennomgang av reglene om særlige sanksjoner.

Konklusjon

Håndhevelsesdirektivet gjelder i prinsippet ved kjøp av plan- og designkonkurranser. I praksis vil det imidlertid ikke være plikt til å gjennomføre krav til karensperiode og suspensjon for slike anskaffelser, og det vil følgelig kun være plikt til å innføre særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser.

Utvalget foreslår ikke at Norge på frivillig basis gir de nye bestemmelsene om karens og suspensjon anvendelse for plan- og designkonkurranser.

Utvalget foreslår at sanksjonene som innføres i forskrift om offentlige anskaffelser del III også innføres for ulovlige direkte anskaffelser ved plan- og designkonkurranser over EØS-terskelverdien. Ved plan- og designkonkurranser under EØS-terskelverdien foreslår utvalget å innføre de samme sanksjonene som ved ulovlige direkte anskaffelser etter del II. Dette begrunnes i at en ulovlig direkte anskaffelse må anses å være et like alvorlig brudd uavhengig av om det skjer ved en plan- og designkonkurranse eller ved bruk av en annen anskaffelsesprosedyre.

11.4.3 Bygge- og anleggskonsesjoner

Om bygge- og anleggskonsesjoner

En bygge- og anleggskonsesjon er en kontrakt av samme type som en bygge- og anleggskontrakt, men med den forskjell at vederlaget for arbeidene som skal utføres enten utelukkende består av retten til å utnytte byggverket eller i en slik rett sammen med betaling. Et eksempel på en bygge- og anleggskonsesjon er når en entreprenør overtar den økonomiske risikoen ved å oppføre et parkeringsanlegg og vederlaget består av retten til etterfølgende å leie ut parkeringsplassene.

Tildeling av bygge- og anleggskonsesjoner er regulert i anskaffelsesdirektivet del III (artikkel 56-65). 78 Disse reglene er gjennomført i i forskrift om offentlige anskaffelser kapittel 24.

Oppdragsgivere som ønsker å tildele en konsesjonskontrakt er forpliktet til å gjøre dette kjent i en kunngjøring, jf. artikkel 58. Bortsett fra bestemmelser om frist for mottak av konsesjonssøknad (artikkel 59) og om underentrepriser (artikkel 60), gis det ikke særlige prosedyreregler. Ved tildeling av en kontrakt om en bygge- og anleggskonsesjon er det altså oppdragsgiver selv som fastsetter hvilken prosedyre som skal gjelde for konkurransen. Det gjelder således ingen særskilte bestemmelser om meddelelser om tildeling av kontrakt eller begrunnelse.

Det gjelder også særlige regler for konsesjonsinnehaverens tildeling av kontrakter til tredjemann. 79 Også her er det krav om kunngjøring av konkurransen, jf. artikkel 64, og det gjelder en bestemmelse om frister for anmodning om å delta og levering av tilbud, jf. artikkel 65. Ellers gis det ikke særlige prosedyreregler, og det er altså konsesjonsinnehaver selv som fastsetter hvilken prosedyre som skal gjelde for konkurransen. Det gjelder således heller ikke her særskilte bestemmelser om meddelelser om tildeling av kontrakt eller begrunnelse.

Reglene for tildeling av bygge- og anleggskonsesjoner i anskaffelsesforskriften gjelder både over og under EØS-terskelverdiene, jf. § 24-1 første ledd. Forskriftens regler om konsesjonsinnehaverens tildeling av kontrakter til tredjemann gjelder bare over EØS-terskelverdien, jf. § 24-1 annet ledd.

Det gis ikke regler om bygge- og anleggskonsesjoner verken i forsyningsdirektivet eller forsyningsforskriften. 80

Håndhevelse av bygge- og anleggskonsesjoner

Tildeling av bygge- og anleggskonsesjoner, samt konsesjonsinnehavers tildeling av kontrakt til tredjemann, er omfattet av anskaffelsesdirektivet. Håndhevelsesdirektivet vil derfor i utgangspunktet også gjelde for slike kontrakter. Ettersom det ikke stilles de samme prosedyrekrav som ved tildeling av alminnelige bygge- og anleggskontrakter, vil imidlertid ikke alle de nye håndhevelsesbestemmelsene være relevante for bygge- og anleggskonsesjoner.

Krav til karens og suspensjon

Kravet til karensperiode i håndhevelsesdirektivet artikkel 2a nr. 2 relaterer seg til krav til meddelelsen av oppdragsgivers tildelingsbeslutning og begrunnelsen for denne beslutningen. Ettersom anskaffelsesdirektivet ikke stiller konkrete krav til meddelelse og begrunnelse av tildelingsbeslutningen ved tildeling av bygge- og anleggskonsesjoner eller ved konsesjonsinnehavers tildeling av kontrakt til tredjemann, er det utvalgets vurdering at håndhevelsesdirektivets bestemmelser om karensperiode ikke gjelder for slike anskaffelser.

Ettersom bestemmelsen om suspensjon er knyttet til bestemmelsen om karensperiode, gjelder heller ikke denne bestemmelsen ved bygge- og anleggskonsesjoner.

Tidsfrister og klageprosess

Minimumsfristene for inngivelse av klage etter håndhevelsesdirektivet artikkel 2c må også respekteres ved tildeling av bygge- og anleggskonsesjoner og konsesjonsinnehavers tildeling av kontrakt til tredjemann. Det betyr at dersom det innføres en klage- eller søksmålsfrist, skal denne minst være 10/15 dager avhengig av kommunikasjonsmiddel. Utvalget anbefaler imidlertid ikke at det innføres slike frister.

Utvalget anbefaler heller ikke at det for slike anskaffelser innføres plikt til først å varsle eller klage til oppdragsgiver innen det kan inngis klage til håndhevelsesorganet.

Særlige sanksjoner

Norge er forpliktet til å innføre særlige sanksjoner («uten virkning», avkortning av kontrakt og bot) ved ulovlige direkte anskaffelser, jf. artikkel 2d nr. 1 bokstav a. Det vil si i de tilfeller der oppdragsgiver i strid med anskaffelsesdirektivet ikke kunngjør kontrakten i TED-databasen. Dette grunnlaget er aktuelt ved tildeling av bygge- og anleggskonsesjoner og ved konsesjonsinnehavers tildeling av kontrakt til tredjemann, fordi oppdragsgiver/konsesjonsinnehaver er forpliktet til forutgående å kunngjøre konkurransen. Skjer det ikke en slik kunngjøring, vil kontraktene altså etterfølgende kunne kjennes uten virkning, eller oppdragsgiver/konsesjonsinnehaver ilegges alternative sanksjoner. Følgelig er også bestemmelsene om unntak fra sanksjonen «uten virkning» og mulighetene for å fastsette frister for søksmål som kan føre til særlige sanksjoner relevante.

Norge er også forpliktet til å innføre særlige sanksjoner ved visse brudd på karensperiode eller suspensjonsplikten eller ved visse brudd på prosedyreregler for tildeling av kontrakter under rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger, jf. artikkel 2d nr. 1 bokstav b og c. Ettersom det verken gjelder krav til karensperiode, suspensjon eller prosedyreregler for rammeavtaler eller dynamiske innkjøpsordninger, er ikke disse reglene relevante for bygge- og anleggskonsesjoner eller konsesjonsinnehavers tildeling av kontrakt til tredjemann.

Det vises til kapittel 10 for en nærmere gjennomgang av reglene om særlige sanksjoner.

Konklusjon

Håndhevelsesdirektivet gjelder i prinsippet ved tildeling av bygge- og anleggskonsesjoner og ved konsesjonsinnehavers tildeling av kontrakt til tredjemann. I praksis vil det imidlertid ikke være plikt til å gjennomføre krav til karensperiode og suspensjon for slike anskaffelser, og det vil følgelig kun være plikt til å innføre særlige sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser.

Utvalget foreslår ikke at Norge på frivillig basis innfører bestemmelser om karens- og suspensjon ved bygge- og anleggskonsesjoner.

Utvalget foreslår at sanksjonene som innføres i forskrift om offentlige anskaffelser del III også innføres for ulovlige direkte anskaffelser for bygge- og anleggskonsesjoner og for konsesjonsinnehavers tildeling av kontrakt til tredjemann over EØS-terskelverdien. For tildeling av bygge- og anleggskonsesjoner under EØS-terskelverdien foreslår utvalget å innføre de samme sanksjonene ved ulovlige direkte anskaffelser som for del II. Dette begrunnes i at en ulovlig direkte anskaffelse må anses å være et like alvorlig brudd uansett om det skjer i forbindelse med en bygge- og anleggskonsesjon eller en alminnelig bygge- og anleggskontrakt.

11.4.4 Bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål

I anskaffelsesdirektivet er det en særlig bestemmelse om bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål i artikkel 34. Bestemmelsen gjelder der kontrakter om planlegging og oppføring av boliger for sosiale formål, på grunn av arbeidets betydning, kompleksitet og antatte varighet, krever samarbeid med representanter for oppdragsgiver, sakkyndige og entreprenører. I slike tilfeller kan det vedtas en særskilt behandlingsmåte for å sikre valg av den entreprenør som er best egnet til å delta i et slikt samarbeid.

Oppdragsgiver skal da i kunngjøringen gi en mest mulig nøyaktig beskrivelse av arbeidene som skal utføres og oppgi hvilke kvalifikasjonskrav leverandøren må oppfylle. Det vises for øvrig til bestemmelsene om kriterier for kvalitativ utvelgelse (artikkel 45-52), prinsipper for kontraktsinngåelse (artikkel 2), kunngjøringer (artikkel 35-36), frister (artikkel 38-39), meddelelse og begrunnelse (artikkel 41), regler for kommunikasjon (artikkel 42) og rapporter (artikkel 43). Det vil altså si at oppdragsiver er forpliktet til å kunngjøre konkurransen, og at han etterfølgende skal meddele sin tildelingsbeslutning til de berørte leverandørene og på anmodning gi en begrunnelse.

Det finnes ikke noen tilsvarende bestemmelse i forsyningsdirektivet.

EU/EØS-reglene om bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål er gjennomført i forskrift om offentlige anskaffelser kapittel 25. Reglene gjelder både over og under EØS-terskelverdiene, jf. § 25-1 annet ledd. Det fremgår av § 25-1 at blant annet bestemmelsene i forskriftens del II og III om kunngjøring og begrunnelse får tilsvarende anvendelse for bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål.

Håndhevelse av bygge- og anleggskontrakter til sosiale formål

Tildeling av bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål er omfattet av anskaffelsesdirektivet, og håndhevelsesdirektivet gjelder derfor også for slike kontrakter. Det stilles ikke helt de samme prosedyrekrav som til andre bygge- og anleggskontrakter, men anskaffelsesdirektivets bestemmelser om kunngjøringer, meddelelse og begrunnelse gjelder. Derfor vil de nye håndhevelsesbestemmelsene etter utvalgets vurdering i utgangspunktet også være relevante for bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål.

Det gjelder imidlertid ingen regler om rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger for bygge- og anleggskontrakter for sosiale formål. Bestemmelsen om at en kontrakt skal kjennes uten virkning når en kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning er tildelt i strid med reglene i forskrift, vil derfor ikke være relevant for slike kontrakter.

På denne bakgrunnen anbefaler utvalget å innføre de samme håndhevelsesregler for bygge- og anleggskontrakter til sosiale formål som for andre bygge- og anleggskontrakter, bortsett fra bestemmelsen om sanksjoner ved tildeling av kontrakt innenfor en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning. Dette gjelder både over og under EØS-terskelverdien.

Det vises til kapitlene 7-10 for en gjennomgang av de materielle reglene og til kapittel 11.3 for en gjennomgang av reglene for anskaffelser under EØS-terskelverdiene.

12 Forsyningssektorene

12.1 Innledning

Direktiv 2004/17/EØF (forsyningsdirektivet) gir prosedyreregler for innkjøp i forsyningssektorene. Håndhevelsesreglene for overtredelser av forsyningsdirektivet finnes i dag i direktiv 92/13/EØF (håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene). Disse reglene beskrives nærmere i kapittel 12.2.

Direktiv 2007/66/EF gir endringer for forsyningssektorene som i hovedsak er identiske med endringene for klassisk sektor. Dette innebærer blant annet at det innføres regler om karensperiode, suspensjon, sanksjonen «uten virkning» og alternative sanksjoner. De nye bestemmelsene for forsyningssektorene behandles nærmere i kapittel 12.3.

Forståelsen av bestemmelsene for forsyningssektorene vil i høy grad være den samme som for klassisk sektor. Det betyr også at mange av de problemstillingene som reises er identiske. Direktivet reiser imidlertid også spørsmål som er spesifikke for forsyningssektorene. Utvalget har derfor vurdert om det er særskilte forhold i disse sektorene som tilsier andre løsninger for gjennomføring av håndhevelsesdirektivet, enn de som foreslås for klassisk sektor.

Særlig den nye bestemmelsen om suspensjon reiser spørsmål om dagens løsning, der håndhevelsesorganet bare har kompetanse til å fastsette mulkt, og ikke til å annullere ulovlige beslutninger og treffe avgjørelser om midlertidig forføyning, fortsatt er hensiktsmessig (kapitlene 12.2.2 og 12.3.4). Dagens løsning blir problematisk når de nye reglene gjennomføres, fordi det vil innebære at suspensjonen må løpe til håndhevelsesorganet har truffet materiell avgjørelse i saken. Utvalget finner derfor at den beste løsningen er å gi domstolene adgang til å treffe beslutning om midlertidig forføyning også i forsyningssektorene.

For øvrig anbefaler utvalget å innføre de samme reglene i forsyningssektorene som i klassisk sektor. Utvalgets anbefalinger finnes i kapittel 12.4.

12.2 Gjeldende regler for forsyningssektorene

12.2.1 Kort om anskaffelsesreglene for forsyningssektorene

De materielle reglene

Forsyningsdirektivet er implementert i norsk rett ved forskrift 7. april 2006 nr. 403 om innkjøpsregler i forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester), heretter kalt forsyningsforskriften.

Forsyningsforskriften består av to deler:

Del I som gir alminnelige regler som gjelder for alle anskaffelser uavhengig av verdi (grunnleggende prinsipper om likebehandling og konkurranse, samt regler om taushetsplikt, spesielle kontraktsvilkår, beregning av terskelverdi mv.).
Del II som implementerer prosedyrereglene i forsyningsdirektivet og gjelder for anskaffelser over EØS-terskelverdiene (3 200 000 kroner for kjøp av varer og tjenester og 40 500 000 kroner for bygge- og anleggskontrakter).

Det er ikke innført spesielle nasjonale prosedyreregler for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester, slik vi kjenner det fra del II i forskrift om offentlige anskaffelser. Bortsett fra dette likner de materielle reglene for forsyningssektorene mye på reglene for klassisk sektor, men er generelt noe mer fleksible. Dette kommer for eksempel til uttrykk ved høyere terskelverdier, fri adgang til å anvende konkurranse med forhandling og generelt mindre detaljerte regler. Dette henger sammen med at forsyningsvirksomheter generelt antas å agere mer som markedsaktører.

Aktiviteter som faller innenfor forsyningssektorene

Forsyningssektorene omfatter samfunnsviktig infrastruktur. Følgende aktiviteter anses som forsyningsaktiviteter i anskaffelsesreglenes forstand, jf. forsyningsforskriften § 1-3 og forsyningsdirektivet artikler 3-7:

produksjon, transport eller forsyning av gass, varme eller elektrisitet
produksjon, transport eller forsyning av drikkevann
offentlige transporttjenester (transport med jernbane, automatiserte systemer, sporvei, trolleybuss, buss eller kabel)
posttjenester mv.
utnyttelse av et geografisk område til leting etter, eller utvinning av, olje, gass, kull eller andre typer fast brensel
utnyttelse av et geografisk område til å stille til rådighet terminalanlegg for luft-, sjø- eller elvetransportører, herunder luft-, sjø- og innlandshavner

Særlig om olje- og gassektoren og den alternative prosedyre

Det forrige forsyningsdirektivet (direktiv 93/38/EØF) inneholdt en bestemmelse om anvendelse av en alternativ prosedyre, jf. artikkel 3. Ifølge denne bestemmelsen kunne Kommisjonen 81 etter anmodning fra en medlemsstat fatte vedtak om at virksomheter som utnytter et geografisk område til leting etter, eller utvinning av, olje, gass, kull eller andre typer fast brensel, ikke skulle omfattes av forsyningsdirektivets detaljerte prosedyreregler. Dette forutsatte at medlemsstaten oppfylte en rekke vilkår, blant annet skulle andre virksomheter fritt kunne søke om tillatelse til leting eller utvinning på samme vilkår. Medlemsstaten måtte imidlertid uansett sikre at oppdragsgivere i denne sektoren overholdt prinsippene om ikke-diskriminering og konkurranse, og at de innberettet visse opplysninger om inngåtte kontrakter.

ESA fattet i 1999 et slikt vedtak for olje- og gassektoren i Norge, slik at norske virksomheter i olje- og gassektoren kan velge å følge en alternativ prosedyre. Bestemmelser om den alternative prosedyren er innført i forsyningsforskriften kapittel 14, der det stilles færre prosedyrekrav enn etter forsyningsforskriften for øvrig. Det er for eksempel ikke krav om kunngjøring, men oppdragsgivere må tildele kontrakter etter konkurranse basert på ikke-diskriminerende og objektive prosedyrer og kriterier.

Med det nye forsyningsdirektivet fra 2004 (direktiv 2004/17/EØF) ble bestemmelsene om den alternative prosedyren opphevet. I stedet ble det innført en ny bestemmelse i artikkel 30, der Kommisjonen kan fatte vedtak om fullstendig fritak fra forsyningsdirektivet for en sektor, dersom det rettslig og faktisk er fri adgang til markedet i denne sektoren.

Bestemmelsene om fritak er implementert i forsyningsforskriften § 15-1. ESAs vedtak fra 1999, hvoretter norske oppdragsgivere i olje- og gassektoren kan anvende den alternative prosedyren, gjelder imidlertid fortsatt. Det betyr at oppdragsgivere i denne sektoren fortsatt kan velge å benytte den alternative prosedyren fremfor de ordinære prosedyrereglene. Det forventes imidlertid at det i nær fremtid vil komme på plass et fritak for olje- og gassektoren, slik at oppdragsgivere i denne sektoren helt unntas fra anskaffelsesregelverket.

Oppdragsgivere i forsyningssektorene

Forsyningsdirektivet gjelder både for offentlige og private forsyningsvirksomheter. Det er bakgrunnen for at man i forsyningssektorene (både i forsyningsdirektivet og i håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene) bruker betegnelsen «contracting entities» (eller «ordregivere») i stedet for betegnelsen «contracting authorities» (eller «ordregivende myndigheter») som brukes i klassisk sektor.

Følgende typer oppdragsgivere omfattes av EØS-reglene for forsyningssektorene, jf. forsyningsdirektivet artikkel 2:

offentlige myndigheter som driver forsyningsaktivitet (staten, fylkeskommunene og kommunene)
offentligrettslige organer som driver forsyningsaktivitet (for eksempel foretak, stiftelser mv. som er kontrollert av offentlige myndigheter og som ikke er markedseksponerte) 82
offentlige foretak som driver forsyningsaktivitet (foretak som er kontrollert av offentlige myndigheter og som er markedseksponerte)
private foretak som driver forsyningsaktivitet på grunnlag av en enerett eller særrett

Håndhevelsesreglene for forsyningssektorene gjelder således også i forhold til denne kretsen av oppdragsgivere.

I 2005 valgte Norge å innføre strengere regler for offentlige myndigheter i forsyningssektorene enn det som følger av forsyningsdirektivet. Disse myndighetene skal følge reglene i klassisk sektor, uansett om anskaffelsen skjer som ledd i utøvelsen av forsyningsvirksomhet eller ikke, jf. forsyningsforskriften § 1-2 annet ledd. 83

Bakgrunnen for dette var et ønske om å stille samme krav til konkurranse til offentlige myndigheter, uavhengig av om de foretar innkjøp i forbindelse med utøvelse av forsyningsvirksomhet eller annen virksomhet. Ifølge tidligere forsyningsforskrifter skulle for eksempel vann- og avløpsetaten i en kommune følge forsyningsforskriften når den skulle gjøre innkjøp (kunngjøringsplikt inntrer først ved kjøp godt over 3 millioner kroner), mens de øvrige delene av kommunen skulle følge forskrift om offentlige anskaffelser (kunngjøringsplikt inntrer ved kjøp over 500 000 kroner). Hensynet til å sikre konkurranse om oppdrag, en effektiv ressursbruk og å forhindre korrupsjon og lignende atferd, gjør seg imidlertid gjeldende i samme grad for alle deler av stat, fylkeskommune og kommune.

Følgende typer oppdragsgivere er således omfattet av den gjeldende norske forsyningsforskriften:

offentligrettslige organer som driver forsyningsaktivitet, jf. § 1-2 første ledd bokstav a
offentlige foretak som driver forsyningsaktivitet, jf. § 1-2 første ledd bokstav a
private foretak som driver forsyningsaktivitet på grunnlag av en enerett eller særrett, jf. § 1-2 første ledd bokstav b

12.2.2 Dagens håndhevelsesregler for forsyningssektorene

Dagens regler for håndhevelse for forsyningssektorene svarer i stor grad til dagens regler for klassisk sektor. Medlemsstatene er således forpliktet til å sikre at det effektivt og så raskt som mulig kan inngis klage over overtredelser av forsyningsdirektivet og nasjonale regler til gjennomføring av dette direktivet, jf. artikkel 1.

Reglene for forsyningssektorene adskiller seg imidlertid fra reglene for klassisk sektor når det gjelder hvilke kompetanser som skal tillegges håndhevelsesorganet, jf. artikkel 2 nr. 1. For overtredelser av reglene for forsyningssektorene skal håndhevelsesorganet gis kompetanser til enten å:

a) treffe avgjørelser om midlertidig forføyning og

b) annullere ulovlige beslutninger, herunder fjerne diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle spesifikasjoner

eller :

c) treffe andre foranstaltninger som har til formål å bringe en konstatert overtredelse til opphør og forhindre at det påføres skade, herunder især muligheten for å kreve betaling av et bestemt beløp, såfremt overtredelsen ikke bringes til opphør eller unngås. 84

Medlemsstater kan treffe valget mellom a) og b) på den ene siden eller c) på den andre siden, enten for samtlige oppdragsgivere eller for visse kategorier av oppdragsgivere. Det er således intet til hinder for å velge én reaksjon for for eksempel offentlige myndigheter og en annen reaksjon for andre oppdragsgivere.

Ved valg av løsning c) skal det beløp som skal betales være stort nok til å avholde oppdragsgiver fra å begå/fortsette med en overtredelse, jf. artikkel 2 nr. 5. Betalingen kan gjøres betinget av at det ved endelig avgjørelse slås fast at det har skjedd et brudd på anskaffelsesregelverket.

Uansett om det velges løsning a) + b) eller løsning c) skal håndhevelsesorganet også gis kompetanse til å:

d) tilkjenne erstatning.

I Norge har man for forsyningssektorene valgt løsning c) + d) i form av mulkt og erstatning, jf. lov om offentlige anskaffelser §§ 7 annet ledd, 8 annet ledd og 10. 85

§ 7 annet ledd lyder:

«Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre når beslutningen er i strid med bestemmelser i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven. Dette gjelder likevel ikke for beslutninger som er truffet under anskaffelsesprosedyrer innenfor forsyningssektorene.»

§ 8 annet ledd lyder:

«Ved begjæring om midlertidig forføyning mot overtredelser under anskaffelsesprosedyrer innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport og telekommunikasjon kan det heller ikke før kontrakt er inngått, besluttes midlertidige forføyninger som nevnt i tvisteloven § 34-3 første ledd. Dersom det er sannsynlig at bestemmelser i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven vil bli eller allerede er overtrådt, skal retten i stedet fastsette en mulkt som saksøkte skal betale til statskassen dersom overtredelsen ikke bringes til opphør eller forhindres og kontrakt blir inngått. Mulkten skal være så stor at den er egnet til å hindre at saksøkte begår eller opprettholder overtredelsen. Saksøkte plikter bare å betale mulkten dersom det ved dom blir fastslått at vilkårene for betaling av mulkten er oppfylt.» 86

Bakgrunnen for ikke å gi adgang til midlertidig forføyning i forsyningssektorene var at man vurderte at det generelt ville kunne få store konsekvenser og føre til uforholdsmessig store tap å stoppe en anskaffelse i disse sektorene.

Når det gjelder overtredelsesgebyret mot ulovlige direkte anskaffelser, se kapittel 13.4, gjelder dette også for forsyningssektorene.

I prinsippet gjelder i dag de samme håndhevelsesreglene over og under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene. Som nevnt ovenfor gis det imidlertid ikke særlige prosedyreregler for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Håndhevelse under terskelverdiene etter forsyningsforskriften retter seg således mot brudd på lovens bestemmelser og de alminnelige prinsippene i forskriftens del I.

12.3 Nye håndhevelsesbestemmelser for forsyningssektorene

12.3.1 Særlige spørsmål ved gjennomføring i forsyningssektorene

Håndhevelsesdirektivet (direktiv 92/13/EØF, som endret ved direktiv 2007/66/EØF) slår innledningsvis fast i artikkel 1 nr. 1 at direktivet gjelder for kontrakter som omfattes av forsyningsdirektivet (direktiv 2004/17/EF) med mindre kontraktene er unntatt i henhold til artikkel 5 nr. 2, artikkel 18-26, artikkel 29-30 eller artikkel 62 i sistenevnte direktiv.

Det er utvalgets vurdering at det er like viktig å imøtegå brudd på anskaffelsesreglene i forsyningssektorene som i klassisk sektor, og at formålene bak håndhevelsesreglene i de to sektorene må antas å være de samme. Dette tilsier at håndhevelsesreglene i forsyningssektorene og i klassisk sektor bør være like, i det omfang ikke særlige forhold gjør seg gjeldende for forsyningssektorene.

12.3.2 Valg mellom mulkt og annullering av ulovlige beslutninger/midlertidig forføyning

Det nye håndhevelsesdirektivet endrer ikke at medlemslandene kan velge mellom å gi håndhevelsesorganet kompetanse til enten å annullere ulovlige beslutninger og treffe avgjørelse om midlertidig forføyning eller å treffe andre foranstaltninger, som for eksempel å fastsette mulkt. Det betyr at Norge kan beholde dagens bestemmelser der håndhevelsesorganet ikke gis adgang til å annullere ulovlige beslutninger eller beslutte midlertidig forføyning for forsyningssektorene, men bare til å fastsette mulkt.

Innføringen av nye materielle regler om suspensjon gjør imidlertid at dagens løsning ikke lengre er hensiktsmessig. Dette er fordi en suspensjon etter dagens løsning nødvendigvis må løpe til domstolen har truffet materiell avgjørelse i saken, når det ikke kan besluttes midlertidig forføyning.

Utvalget finner derfor at den beste løsningen er å gi domstolen adgang til å sette til side ulovlige beslutninger og treffe beslutninger om midlertidig forføyning også i forsyningssektorene.

Denne problemstillingen behandles nærmere i kapittel 12.3.4.

12.3.3 Karensperiode

Direktivets hovedregel: krav om karensperiode

Det innføres nye bestemmelser om karensperiode for forsyningssektorene, jf. artikkel 2a. Etter denne bestemmelsen plikter Norge å innføre en karensperiode på minimum 10/15 dager (avhengig av kommunikasjonsmiddel) fra tildelingsbeslutningen er sendt til berørte leverandører til oppdragsgiver kan inngå kontrakt med den valgte leverandøren, jf. artikkel 2a. Tildelingsbeslutningen skal blant annet følges av en kort begrunnelse i henhold til forsyningsdirektivet artikkel 49 nr. 2. 87

Bestemmelsene om karens for forsyningssektorene svarer stort sett til bestemmelsene for klassisk sektor. Utvalget ser ikke at det er særlige problemstillinger knyttet til direktivets bestemmelser om karens for forsyningssektorene. Det vises derfor til kapittel 7 for en nærmere gjennomgang av bestemmelsene og tilknyttede problemstillinger.

Bestemmelsen om karensperiode i forsyningsforskriften § 11-4 første ledd lyder:

«Oppdragsgiver skal i rimelig tid før kontrakt eller rammeavtale signeres, gi en skriftlig melding om hvem som skal tildeles kontrakt eller er valgt som leverandør til rammeavtalen. Melding gis samtidig til alle deltakerne og skal inneholde en begrunnelse for valget i samsvar med § 11-3 (oppdragsgivers begrunnelsesplikt) første ledd. Meddelelsen skal også angi en frist for leverandører til å klage over beslutningen.»

Det nye håndhevelsesdirektivet medfører således behov for endring av forsyningsforskriften § 11-4 første ledd.

Det vises til kapittel 13.2 for en nærmere presentasjon av bestemmelsene om begrunnelse og behov for endringer som følge av det nye håndhevelsesdirektivet.

Unntak fra kravet om karensperiode

Det følger av artikkel 2b at Norge har adgang til i visse tilfeller å gjøre unntak fra kravet til karensperiode. Dette gjelder for:

kontrakter som i henhold til forsyningsdirektivet lovlig kan tildeles uten forutgående kunngjøring
tilfeller der det bare er én leverandør (den eneste berørte tilbudsgiveren er den som tildeles kontrakt, og det er ingen berørte «ansøgere» som ønsker å inngi tilbud)
tildeling av spesifikke kontrakter basert på en dynamisk innkjøpsordning

Disse unntakene finnes også for klassisk sektor. Det vises derfor til kapittel 7.5 for en nærmere gjennomgang av unntakene og tilknyttede problemstillinger.

Til forskjell fra klassisk sektor gis det ikke i forsyningssektorene et eksplisitt unntak for kontrakter basert på en rammeavtale.

Dette kan tolkes dit hen at Norge plikter å innføre karensperiode for tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale. Utvalget mener imidlertid at dette ikke er tilfellet. Begrunnelsen for at det ikke gis et slikt unntak må være at det i forsyningssektorene ikke gis detaljerte prosedyreregler for tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale (i motsetning til i klassisk sektor, jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 32). I forsyningsdirektivet vises det derimot til at oppdragsgivere som lovlig har inngått en rammeavtale kan anvende en prosedyre uten forutgående kunngjøring ved tildeling av kontrakter som inngås på grunnlag av en rammeavtale, jf. artikkel 14 og artikkel 40 nr. 3. I forsyningsdirektivets forstand er tildeling av en kontrakt basert på en rammeavtale således en kontrakt som lovlig kan tildeles uten forutgående kunngjøring av konkurranse. 88 Det må derfor konkluderes med at det uansett kan gjøres et unntak fra kravet om karens for kontrakter basert på rammeavtaler.

12.3.4 Suspensjonsplikt

Det innføres en ny bestemmelse om suspensjonsplikt for forsyningssektorene, jf. artikkel 2 nr. 3. Etter denne bestemmelsen har Norge plikt til å sikre at oppdragsgiver ved klage til en uavhengig klageinstans ikke kan signere kontrakten før håndhevelsesorganet har truffet en avgjørelse enten vedrørende en begjæring om midlertidig forføyning eller en klage. Dette gjelder bare ved klage til første instans.

Bestemmelsen er materielt sett identisk med bestemmelsen for klassisk sektor, og det oppstår derfor samme tolkningsspørsmål og problemstillinger, jf. kapittel 8.

Det er imidlertid en problemstilling i forhold til suspensjonsplikten som er særskilt for forsyningssektorene. Dette gjelder sammenhengen med valget mellom håndhevelsesorganets kompetanse etter artikkel 2 nr. 1 til enten å annullere ulovlige beslutninger og gi midlertidig forføyning eller fastsette mulkt, jf. kapittel 12.2.2.

I Norge har man valgt at det bare skal kunne fastsettes mulkt for brudd på reglene i forsyningssektorene, og det kan altså ikke gis midlertidig forføyning. En slik ordning får konsekvenser i forhold til bestemmelsen om suspensjon, særlig spørsmålet om når suspensjonen opphører.

Det følger av artikkel 2 nr. 3 at suspensjonen løper inntil «klageinstansen har truffet avgjørelse enten vedrørende en begjæring om midlertidig foranstaltninger eller en klage». Dersom håndhevelsesorganet ikke gis kompetanse til å treffe beslutning om midlertidig forføyning, betyr det altså at suspensjonen må løpe til håndhevelsesorganet har truffet avgjørelse i hovedsaken.

Dette vil etter utvalgets oppfatning være en svært uheldig konsekvens, idet suspensjonen i praksis vil få virkning som en midlertidig forføyning uten at de normale vilkårene for dette er vurdert. Dette er spesielt uheldig i forsyningssektorene, da man nettopp her har valgt ikke å gi mulighet for midlertidig forføyning, fordi det vil kunne få store konsekvenser og føre til store tap å stoppe en anskaffelse i disse sektorene.

Det vil være mulig å gi håndhevelsesorganet adgang til, enten på begjæring fra oppdragsgiver eller ex officio, å treffe avgjørelse om at suspensjonen skal opphøre. Dette vil imidlertid innebære at en suspensjon inntrer i alle saker i forsyningssektoren 89 , og dette vil uansett kunne føre til forsinkelser i den tiden det tar for håndhevelsesorganet å treffe avgjørelse om opphør av suspensjon. I de tilfeller der håndhevelsesorganet finner at suspensjonen ikke skal opphøre, vil dette få helt tilsvarende virkning som hvis håndhevelsesorganet hadde besluttet midlertidig forføyning.

12.3.5 Sanksjonen «uten virkning» ved ulovlige direkte anskaffelser m.m.

Norge plikter å innføre sanksjonen «uten virkning» for forsyningssektorene, jf. artikkel 2d. Bestemmelsen innebærer at kontrakter i forsyningssektorene skal kjennes uten virkning i følgende tre tilfeller:

ved ulovlige direkte anskaffelser
ved alvorlige brudd på prosedyreregler sammen med brudd på karensperiode eller suspensjonsplikten
ved tildeling av kontrakter basert på en dynamisk innkjøpsordning

Det gis visse unntak der kontrakten likevel ikke skal kjennes uten virkning, for eksempel der oppdragsgivere publiserer en frivillig intensjonskunngjøring eller overholder en frivillig karensperiode, jf. artikkel 2d nr. 4 og 5.

Bestemmelsene om sanksjonen «uten virkning» er stort sett identiske i forsyningssektorene og klassisk sektor, og det vises derfor til kapittel 10 for en gjennomgang av bestemmelsene og tilknyttede problemstillinger.

Til forskjell fra klassisk sektor, er det imidlertid ikke for forsyningssektorene en særlig bestemmelse om «uten virkning» for kontrakter basert på en rammeavtale. Dette henger, etter utvalgets oppfatning, sammen med at det ikke er krav om karens for slike kontrakter. Dette må innebære at kontrakter basert på en rammeavtale ikke kan kjennes uten virkning som følge av at oppdragsgiver ikke overholder en (frivillig) karensperiode.

12.3.6 Alternative sanksjoner

Norge plikter å innføre alternative sanksjoner, det vil si avkortning av kontrakt eller bot, i tråd med artikkel 2e i følgende tre tilfeller:

Der en kontrakt likevel ikke kjennes uten virkning fordi vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontraktens virkninger. I disse tilfellene skal det fastsettes alternative sanksjoner, jf. artikkel 2d nr. 3.
Der en kontrakt kjennes uten virkning ex nunc skal det i tillegg fastsettes alternative sanksjoner, jf. artikkel 2d nr. 2 annet ledd.
Ved mindre alvorlige brudd på karenstiden/ suspensjonsplikten, kan det ilegges alternative sanksjoner i stedet for at kontrakten kjennes uten virkning, jf. artikkel 2e nr. 1.

Reglene om alternative sanksjoner er identiske i forsyningssektorene og klassisk sektor. Utvalget kan ikke se at det knytter seg særlige problemstillinger til disse bestemmelsene i forsyningssektorene, og det vises derfor til kapittel 10.4 for en gjennomgang av bestemmelsene og tilknyttede problemstillinger.

12.3.7 Klagefrister

I forsyningssektorene kan Norge velge å innføre følgende tidsfrister for å klage:

For søksmål med påstand om at en kontrakt skal kjennes uten virkning kan det i henhold til artikkel 2f innføres klagefrister på:
- 30 dager fra kunngjøring av konkurranseresultatet der konkurransen ikke har vært kunngjort på forhånd
- 30 dager fra oppdragsgiver har sendt ut informasjon om kontraktsinngåelsen sammen med en nærmere begrunnelse der konkurransen har vært kunngjort på forhånd
- for alle tilfeller kan det settes en klagefrist på 6 måneder fra kontraktens inngåelse
For andre klager over en beslutning oppdragsgiver har truffet som ledd i eller i forbindelse med en anskaffelsesprosedyre, kan det i henhold til artikkel 2c fastsettes en klagefrist som ikke må være kortere enn 10/15 dager.

Bestemmelsene om klagefrister i henholdsvis klassisk sektor og forsyningssektorene er materielt identiske. Det vises derfor til kapittel 9 for en gjennomgang av bestemmelsene og tilknyttede problemstillinger.

12.3.8 Klageprosess

Plikt til å underrette oppdragsgiver om at klage vil bli innlevert

Direktiv 91/13/EØF ga medlemslandene mulighet til å kreve at leverandører må underrette oppdragsgiver om den påståtte overtredelsen, og om at han ønsker å gjøre bruk av klageprosedyrene, før klage innleveres. Denne regelen videreføres, jf. artikkel 1 nr. 4, men med den presisering at plikten til å underrette oppdragsgiver ikke må berøre karensperioden etter artikkel 2a, eller enhver annen tidsfrist for å inngi klage etter artikkel 2c.

Denne bestemmelsen er identisk med bestemmelsen i nytt håndhevelsesdirektiv for klassisk sektor. Det vises derfor til kapittel 9 for en gjennomgang av bestemmelsen og tilknyttede problemstillinger.

Plikt til først å klage til oppdragsgiver

Direktivet gir adgang til å kreve at leverandøren først skal ha bedt oppdragsgiver om å overprøve sin beslutning, før han kan gå til en uavhengig klageinstans, jf. artikkel 1 nr. 5. I så fall skal det ved klage til oppdragsgiver innføres en regel om suspensjon av muligheten til å inngå kontrakt, som tidligst opphører 10/15 dager fra oppdragsgiver har sendt sitt svar til leverandøren.

Bestemmelsene for klassisk sektor og forsyningssektorene er identiske, og det vises derfor til kapittel 9 for en gjennomgang av bestemmelsen og tilknyttede problemstillinger.

12.3.9 Opphevelse av bestemmelser om attestering

Direktiv 2007/66/EF opphever artiklene 3-6 om attestering i direktiv 92/13/EØF.

Bestemmelsene om attestering innebærer at oppdragsgivere på frivillig basis kan få undersøkt sine anskaffelsesprosedyrer med henblikk på å få utstedt en attest som fastslår at prosedyrene er i overensstemmelse med felleskapsretten, jf. tidligere artikkel 4. Attesteringsordningen har nesten ikke blitt brukt og bidrar derfor ikke til å forebygge overtredelser. Ordningen fører tvert imot til administrative kostnader for medlemslandene, som skal stille til rådighet godkjente attesteringsorganer. Dette er ikke berettiget, da det ikke er noen reell etterspørsel fra oppdragsgivere, og bestemmelsene er på denne bakgrunnen blitt opphevet med direktiv 2007/66/EF, jf. premiss 29 i fortalen.

Tidligere lov om offentlige anskaffelser (lov 27. november 1992 nr. 116) inneholdt en fullmakt for Kongen til å gi regler om frivillig kontroll (attestering) av oppdragsgivernes etterlevelse av anskaffelsesreglene. Slike regler har imidlertid ikke blitt innført.

Verken gjeldende lov eller forskrift inneholder regler om attestering, og opphevelsen av bestemmelsene vil derfor ikke få betydning for Norge.

12.3.10 Opphevelse av bestemmelser om forliksprosedyre

Direktiv 2007/66/EF opphever artiklene 9-11 om frivillig forliksprosedyre i direktiv 92/13/EØF.

Bestemmelsene om forliksprosedyre innebærer at enhver som har eller har hatt en interesse i å få tildelt en kontrakt omfattet av forsyningsdirektivet, kan be om at det anvendes en særlig forliksprosedyre ved antatt brudd på regelverket. Anmodning om å anvende en slik prosedyre skal sendes til Kommisjonen, som oppfordrer oppdragsgiveren til å delta i prosedyren. Hvis oppdragsgiveren godtar å delta i forliksprosedyren, foreslår Kommisjonen en forliksmann. Hver part utpeker også en forliksmann, slik at det er tre forliksmenn i alt, og det kan eventuelt også utpekes eksperter. Forliksmennene skal bestrebe seg på så hurtig som mulig å oppnå en avtale mellom partene, og resultatet meddeles Kommisjonen.

Den særlige forliksprosedyren har nesten aldri blitt brukt, jf. premiss 30 i fortalen til direktiv 2007/66/EF. På denne bakgrunnen er bestemmelsene om forliksprosedyre blitt opphevet.

Det finnes ikke særlige bestemmelser om forliksprosedyren verken i lov om offentlige anskaffelser eller i forsyningsforskriften. Avtalen mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA-avtalen) inneholder imidlertid tilsvarende bestemmelser om forliksprosedyre, jf. protokoll 2, artikkel 4-7. Etter disse bestemmelsene sendes anmodning om å benytte forliksprosedyre enten direkte til EFTAs overvåkingsorgan (ESA) eller til FAD som videresender anmodningen til ESA. ESA har, etter konsultasjon av EFTA-landene, ansvaret for å utarbeide en liste over forliksmenn.

Utvalget er ikke kjent med at denne prosedyren har blitt brukt i Norge. Opphevelsen av bestemmelsene vil derfor ikke få praktisk betydning for Norge.

12.4 Utvalgets anbefalinger

12.4.1 Valg mellom mulkt og annullering av ulovlige beslutninger/midlertidig forføyning

Utvalget mener at de nye bestemmelsene om suspensjon vil få uhensiktsmessige konsekvenser for forsyningssektorene, dersom håndhevelsesorganet utelukkende har adgang til å fastsette mulkt. Dette skyldes at suspensjon i praksis da vil få samme virkning som en midlertidig forføyning, uten at de normale vilkårene for forføyning vurderes.

Utvalget foreslår på denne bakgrunnen at det innføres adgang til å annullere ulovlige beslutninger og treffe avgjørelser om midlertidig forføyning også i forsyningssektorene. Dette betyr at det ikke lenger skal være mulig å fastsette mulkt. Argumentet om at det kan få store konsekvenser å stoppe en anskaffelse i forsyningssektorene vil naturligvis fortsatt være relevant. Utvalget finner imidlertid ikke at dette er problematisk, da domstolen skal ta hensyn til eventuelle konsekvenser som ledd i den alminnelige vurderingen av om det faktisk skal gis midlertidig forføyning.

12.4.2 Karensperiode

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, foreslår at det fastsettes en karensperiode på minimum 10/15 dager, avhengig av kommunikasjonsmiddel.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, foreslår at karensperioden settes til 15 dager i alle tilfeller.

Utvalget foreslår å innføre samtlige mulige unntak fra kravet til karensperiode. For å skape størst mulig klarhet i regelverket, foreslår utvalget at det også eksplisitt fremgår at kravet om karensperiode ikke gjelder ved tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale. Utvalget foreslår også at det i forskriften innføres definisjoner av «karensperiode» og «berørte leverandører».

Utvalgets medlemmer Hauge, Gjønnes, Goller og Aardalsbakke anbefaler å beholde dagens regel om at kontrakt anses inngått ved signering av begge parter.

Utvalget viser for øvrig til sine vurderinger i kapittel 7.

12.4.3 Suspensjonsplikt

Utvalget foreslår at suspensjon begrenses til å inntre ved begjæring om midlertidig forføyning, når begjæringen fremsettes før utløpet av en karensperiode fastsatt av oppdragsgiver eller i de 10 dagene etter kunngjøring av en intensjonskunngjøring, der oppdragsgiver er forpliktet til ikke å inngå kontrakt. Suspensjon skal bare inntre ved begjæring til første instans, og ikke ved anke. Utvalget foreslår at suspensjon inntrer ved forkynnelse av begjæringen for oppdragsgiver.

Utvalget foreslår at suspensjonen skal løpe inntil domstolen har tatt stilling til begjæringen om midlertidig forføyning.

Utvalget viser for øvrig til sine vurderinger i kapittel 8.

12.4.4 Søksmålsfrister og klageprosess

Utvalget anbefaler å innføre følgende søksmålsfrister for når en sak med påstand om at en kontrakt skal kjennes uten virkning kan reises:

30 dager fra oppdragsgivers kunngjøring av konkurranseresultatet der konkurransen ikke har vært kunngjort på forhånd
30 dager fra oppdragsgiver har sendt ut informasjon om kontraktsinngåelsen til berørte leverandører sammen med en nærmere begrunnelse der konkurransen har vært kunngjort på forhånd
for andre tilfeller settes det en søksmålsfrist på 1 år fra kontraktens inngåelse

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, anbefaler å innføre en mulighet for oppdragsgiver til å fastsette en frist for når leverandøren må ha fremsatt begjæring om midlertidig forføyning mot visse beslutninger. Dette gjelder oppdragsgivers beslutning om å avvise en forespørsel om å delta i konkurransen på grunn av forhold ved leverandøren, eller om å forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen etter utvelgelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere. Forslaget omfatter bare begrensede anbudskonkurranser, konkurranser med forhandling og konkurransepreget dialog.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, anbefaler ikke at det innføres slike (fakultative) preklusive frister ved begjæring om midlertidig forføyning.

Utvalget anbefaler ikke å innføre en særlig plikt for leverandører til først å underrette eller klage til oppdragsgiver, før sak kan reises ved domstolen.

Utvalget viser for øvrig til sine vurderinger i kapittel 9.

12.4.5 Sanksjonen «uten virkning» og alternative sanksjoner ved ulovlige direkte anskaffelser m.m.

Utvalget anbefaler at sanksjonen «uten virkning» innføres for følgende brudd på anskaffelsesregelverket for forsyningssektorene:

ved ulovlige direkte anskaffelser
ved visse brudd på anskaffelsesreglene sammen med brudd på bestemmelsene om karens eller suspensjon
ved tildeling av kontrakter basert på en dynamisk innkjøpsordning i strid med prosedyrereglene

Når det gjelder det første tilfellet som skal føre til at kontrakt kjennes uten virkning, ulovlige direkte anskaffelser, foreslår utvalget at det i forsyningsforskriften gis en definisjon av «ulovlige direkte anskaffelser». Denne definisjonen bør knyttes opp til oppdragsgivers plikt etter forskriften til å kunngjøre konkurransen.

Når det gjelder brudd på anskaffelsesregelverket sammen med brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon, foreslår utvalget at det fastsettes som vilkår at bruddet på forskriften skal ha påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten. Det skal også fastsettes som vilkår at bruddet på bestemmelsene om karens eller suspensjon skal ha fratatt leverandøren muligheten til å iverksette rettslige skritt.

Når det gjelder tildeling av kontrakter basert på en dynamisk innkjøpsordning i strid med prosedyrereglene, anbefaler utvalget at et slikt brudd knyttes til prosedyrebestemmelsen i forsyningsforskriften, og at det settes som vilkår at kontrakten overstiger EØS-terskelverdiene. Kontrakter basert på en rammeavtale skal ikke kunne kjennes uten virkning i forsyningssektorene.

Utvalget anbefaler å innføre unntak fra sanksjonen «uten virkning» når hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten, ved frivillig intensjonskunngjøring og ved overholdelse av frivillig karensperiode for kontrakter basert på en dynamisk innkjøpsordning.

Utvalget foreslår å innføre begge de alternative sanksjonene, bot og avkortning av kontrakt, og at disse skal kunne kombineres. Håndhevelsesorganet bør gis et handlingsrom som gir det adgang til å fastsette den sanksjonen som er mest egnet i det konkrete tilfellet. Når det gjelder bot foreslår utvalget å anvende terminologien «overtredelsesgebyr» fremfor bot, og at det settes en øvre grense på 15 prosent av anskaffelsens verdi.

Utvalget anbefaler videre at sanksjonen «uten virkning» ikke innføres ved mindre alvorlige brudd på bestemmelsene om karens og suspensjon. Dette ville kunne virke som en uforholdsmessig sanksjon sett i lys av overtredelsens alvorlighet. Her anbefaler utvalget i stedet å innføre de alternative sanksjonene, overtredelsesgebyr og avkortning av kontrakt.

Utvalget viser for øvrig til sine vurderinger i kapittel 10.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, foreslår samtidig å oppheve lov om offentlige anskaffelser § 7b om overtredelsesgebyr. Utvalgets flertall mener at håndhevelsesdirektivets regler verken prinsipielt eller praktisk kan kombineres med at KOFA fortsatt skal ha kompetanse til å ilegge administrativt overtredelsesgebyr, se kapittel 13.4.4.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes , foreslår i tillegg, ved en videreføring av dagens domstolsmodell, å beholde KOFAs kompetanse etter lov om offentlige anskaffelser § 7b til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser, se kapittel 13.4.4.

12.5 Håndhevelse av uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene

Anskaffelser av uprioriterte tjenester over EØS-terskelverdiene faller i utgangspunktet innenfor håndhevelsesdirektivets virkeområde, jf. artikkel 1 nr. 1. Det innebærer at de generelle reglene i direktivets artikkel 1 og 2, slik som for eksempel at det skal finnes effektive og raske klagemuligheter og at det skal være mulig å oppnå skadeserstatning, kommer til anvendelse på anskaffelser av slike tjenester.

Det er imidlertid ikke alle de nye bestemmelsene som er relevante for anskaffelser av uprioriterte tjenester. Når det gjelder bestemmelsene om karens og suspensjon, har ikke Norge plikt til å innføre slike bestemmelser. De tilfellene som skal føre til sanksjonen «uten virkning» og/eller alternative sanksjoner er heller ikke relevante for kontrakter om uprioriterte tjenester, og det er derfor heller ikke plikt til å innføre disse bestemmelsene for slike kontrakter.

Norge har ikke plikt til å innføre klagefrister i forsyningssektorene. Velger vi å gjøre dette, gjelder imidlertid direktivets bestemmelser om minimumsfrister.

Håndhevelsesdirektivet gjelder ikke for kontrakter under EØS-terskelverdiene, og Norge er således ikke forpliktet til å innføre de nye bestemmelsene som følger av direktiv 2007/66/EF for slike kontrakter.

Et annet spørsmål er om direktivets regler bør gis anvendelse også for kontrakter om uprioriterte tjenester og/eller kontrakter under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene.

Slike kontrakter omfattes utelukkende av lov om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften del I. Forskriftens del I gir alminnelige regler som gjelder for alle anskaffelser, herunder bestemmelser om grunnleggende prinsipper. Kontrakter om uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene er således ikke omfattet av noen detaljerte prosedyreregler.

På denne bakgrunnen finner utvalget det ikke hensiktsmessig å innføre nye, særlige bestemmelser om håndhevelse for kontrakter om uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene for forsyningssektorene.

Det vises for øvrig til kapittel 11 for en nærmere gjennomgang av håndhevelsesdirektivets rekkevidde i forhold til anskaffelser av uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene.

12.6 Særlig om håndhevelse i olje- og gassektoren

Som beskrevet i kapittel 12.2.1 kan norske virksomheter i olje- og gassektoren velge å følge en alternativ prosedyre, jf. forsyningsforskriften kapittel 14. Ifølge reglene i dette kapitlet skal tildeling av kontrakter om kjøp av varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeider skje etter konkurranse basert på ikke-diskriminerende og objektive prosedyrer og kriterier. Det stilles derimot ikke krav om kunngjøring av konkurransen, og det gis for eksempel heller ikke spesifikke prosedyreregler om meddelelse og begrunnelse.

Håndhevelsesdirektivets regler gjelder i utgangspunktet også for anskaffelser som følger den alternative prosedyren. De generelle reglene i artikkel 1 og 2 får følgelig anvendelse, hvilket blant annet innebærer at det skal finnes effektive og raske klagemuligheter, og at det skal være mulig å oppnå erstatning. Det skal med andre ord være mulig for forbigåtte leverandører å klage over anskaffelser som skjer i strid med reglene for den alternative prosedyren, for eksempel dersom oppdragsgivere anvender diskriminerende kriterier.

De nye bestemmelsene i håndhevelsesdirektivet får imidlertid etter utvalgets oppfatning ikke betydning for anskaffelser som følger den alternative prosedyren. Dette henger sammen med at de nye bestemmelsene er knyttet opp til brudd på spesifikke prosedyrekrav.

Når det gjelder kravet om karens knytter dette seg til regler om oppdragsgivers meddelelse om tildelingsbeslutningen. Ettersom det ikke gis spesifikke regler om meddelelser for anskaffelser som følger den alternative prosedyren, betyr det at det for slike anskaffelser heller ikke stilles krav om å iaktta en karensperiode før kontrakt kan underskrives. Det betyr også at det ikke inntrer suspensjon ved klage over anskaffelser som følger denne alternative prosedyren.

Når det gjelder de nye bestemmelsene om at kontrakter i visse situasjoner skal kjennes uten virkning, knytter disse seg til brudd på kunngjøringsregler eller overtredelser av karens- og suspensjonsbestemmelser. Ettersom det verken stilles krav om kunngjøring av konkurransen eller om karens/suspensjon for anskaffelser som følger den alternative prosedyren, er heller ikke bestemmelsene om «uten virkning» relevante for slike anskaffelser.

13 Andre mulige konsekvenser for norsk anskaffelsesrett

13.1 Innledning

I tillegg til spørsmålene som direkte reguleres av det nye håndhevelsesdirektivet, blir også andre deler av anskaffelsesretten direkte eller indirekte berørt av direktivet. I tråd med mandatet har utvalget vurdert behovet for øvrige regelendringer så langt det har fremstått som hensiktsmessig, for å ivareta hensynet til et konsistent og samlet regelverk. På noen punkter kommer utvalget med konkrete forslag til regelendringer, mens det på andre områder anbefaler myndighetene å se nærmere på problemstillingen.

De temaene som blir behandlet i dette kapittelet er:

oppdragsgivers begrunnelsesplikt (kapittel 13.2)
vedståelsesfristen for leverandører (kapittel 13.3)
de gjeldende reglene om overtredelsesgebyr (kapittel 13.4)
oppdragsgivers mulighet til å foreta dekningskjøp når en kontrakt kjennes uten virkning (kapittel 13.5)
erstatningsrettslige problemstillinger (kapittel 13.6)
utfordringer knyttet til den nye offentlighetsloven (kapittel 13.7)
utfordringer knyttet til dagens kontroll etter kommuneloven § 59 (kapittel 13.8)

13.2 Begrunnelsesplikten ved valg av leverandør

13.2.1 Innledning

Begrunnelsesplikten er relevant i forbindelse med en rekke av de nye bestemmelsene i håndhevelsesdirektivet. Det gjelder bestemmelsene om karens, klagefrister og unntak til sanksjonen «uten virkning».

Kravet om at oppdragsgiver skal begrunne sine beslutninger, må sees i lys av formålet med anskaffelsesreglene om å sikre gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesprosessene, og dermed leverandørenes rettssikkerhet. Leverandørenes mulighet til å få oppdragsgivers beslutninger overprøvd, avhenger i stor grad av hvilke opplysninger de mottar om anskaffelsesprosessen. Oppdragsgivers begrunnelse må derfor være av en slik art at det er mulig å etterprøve om beslutningen er i samsvar med regelverket og de reglene som er satt for konkurransen. Videre vil slike tilbakemeldinger være et bidrag til forbedringer i den enkelte bedrift.

En plikt til å utarbeide omfattende begrunnelser vil samtidig kunne representere en byrde for oppdragsgiver. Dette forsterkes av at leverandører som er misfornøyde med en avgjørelse vil kunne stille en rekke spørsmål til oppdragsgiver med utgangspunkt i kravene til begrunnelse, i håp om at svarene vil kunne avdekke feil i prosessen. Selv i anskaffelser der det ikke er noen egentlig grunn til å mistenke brudd på reglene, kan oppdragsgiver bli tvunget til å sette av betydelige ressurser for å behandle spørsmål som ikke leder til noe i praksis.

Spørsmålet om rekkevidden og forståelsen av hvilke krav som stilles til oppdragsgivers begrunnelse er derfor av stor betydning, og det er flere hensyn som må balanseres. Leverandørene må gis tilstrekkelig informasjon til å kunne ivareta sine rettigheter, men uten at oppdragsgiverne pålegges unødvendige byrder knyttet til håndtering av begrunnelsesplikten.

Når det gjelder spørsmålet om krav til begrunnelsen, er det i dag et sprik mellom – på den ene siden – de norske reglene, og særlig slik disse er utlagt i KOFA-praksis, og – på den andre siden – EØS-reglene. Det stilles nemlig større krav til oppdragsgivers begrunnelse etter norsk rett og KOFA-praksis enn hva som følger av EØS-retten. Gjeldende EØS-regler, norske regler og praksis om begrunnelse gjennomgås i hhv. kapittel 13.2.2 og 13.2.3.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, mener at forskriftens ordlyd om innholdet i begrunnelsen er uheldig, og at særlig KOFA har gått for langt i sin praksis når det gjelder hvilke krav som det ut fra dette må stilles til oppdragsgivers begrunnelse. Håndteringen av etterfølgende krav til begrunnelse tar i enkelte anskaffelser uforholdsmessig mye ressurser. Uklarhet knyttet til hva som egentlig kan kreves av en begrunnelse skaper i seg selv også problemer i praksis. Samtidig er det klart at det fortsatt ikke er helt uvanlig at oppdragsgivers første begrunnelse ikke er av et innhold som er egnet til å oppfylle formålet. På denne bakgrunn anbefaler utvalgets flertall at det gis nye bestemmelser om begrunnelse, som utelukkende pålegger oppdragsgiver å gi én begrunnelse. Denne begrunnelsen skal gis automatisk sammen med meddelelsen om tildelingsbeslutningen.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, anbefaler at oppdragsgiver fortsatt først må gi en automatisk begrunnelse, som skal opplyse navnet på den valgte leverandør og samtidig gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier. Oppdragsgiver må i tillegg, etter skriftlig anmodning (som i dag), gi en individuell begrunnelse som gjør at leverandøren får innsikt i hvorvidt ens eget tilbud er riktig vurdert opp mot det vinnende tilbudet.

Utvalgets anbefalinger utdypes i kapittel 13.2.5.

13.2.2 Gjeldende EØS-regler om begrunnelse

Anskaffelsesdirektivenes regler om meddelelse til leverandørene

Anskaffelsesdirektivet (direktiv 2004/18/EF) artikkel 41 inneholder en bestemmelse om meddelelse og begrunnelse.

Etter bestemmelsens nr. 1 skal oppdragsgivere hurtigst mulig underrette «ansøkere» og «tilbudsgivere» om hvilke avgjørelser som er truffet med hensyn til tildeling av kontrakt/inngåelse av rammeavtale/opptak i en dynamisk innkjøpsordning. Dersom oppdragsgiver beslutter å ikke inngå en rammeavtale eller tildele en kontrakt, skal dette begrunnes. Det følger ikke av bestemmelsens ordlyd at meddelelse skal gis i forbindelse med avslag på forespørsel om å delta i konkurransen, men dette må antas også å være tilfelle. 90 Det er ikke krav om at denne underrettelsen skjer skriftlig, med mindre leverandørene ber om det.

Etter artikkel 41 nr. 2 skal oppdragsgiver, på anmodning fra de berørte parter, hurtigst mulig og senest innen 15 dager etter mottak av en skriftlig anmodning, gi en begrunnelse når:

forbigåtte «ansøkere» ber om en begrunnelse for hvorfor deres anmodning om å delta er avvist 91
forbigåtte «tilbudsgivere» ber om en begrunnelse for hvorfor deres tilbud er forkastet 92
«tilbudsgivere» som har avgitt et akseptabelt tilbud ber om å få opplyst navnet på den vinnende leverandøren eller partene i rammeavtalen, samt egenskaper og relative fordeler ved det vinnende tilbudet

Kravet til hvilke opplysninger oppdragsgiver må gi, varierer altså alt etter hvem som etterspør opplysninger. 93

I den meddelelsen som oppdragsgiver skal gi automatisk, må oppdragsgiver kun opplyse om hvilke avgjørelser han treffer, uten at disse trenger å begrunnes. Unntaket er dersom konkurransen avlyses. Det skal da gis en automatisk begrunnelse for dette. Oppdragsgiver er altså ikke i første omgang forpliktet til å opplyse navnet på den vinnende leverandør eller begrunne hvorfor kontrakten er tildelt denne. Kun på oppfordring skal disse beslutningene begrunnes.

Kun leverandører som har avgitt et akseptabelt tilbud har krav på å få opplyst navnet på den vinnende leverandøren. Det er også kun disse leverandørene som har krav på å få vite hvilke egenskaper og relative fordeler ved det vinnende tilbudet som har ført til at dette tilbudet anses som det beste.

Anskaffelsesdirektivet utpensler ikke ytterligere hva som kreves av opplysninger i oppdragsgivers begrunnelse. Verken rettspraksis fra EU-domstolen (se omtale under) eller juridisk teori synes å legge til grunn at det stilles store krav til innholdet i begrunnelsen. I den juridiske litteraturen fremgår det blant annet at artikkel 41 nr. 2 ikke krever at oppdragsgiver generelt skal

«redegøre for sin tilgang ved vurderingen av tilbuddene eller næppe heller for, hvordan den anmodende tilbudsgivers tilbud og den vindnende tilbudsgivers tilbud er vurderet i detaljer i forhold til tildelingskriteriet og – ved det økonomisk mest fordelagtige tilbud – eventuelle delkriterier». 94

Forsyningsdirektivet inneholder en tilsvarende bestemmelse om begrunnelse i artikkel 49.

Anskaffelsesdirektivenes regler om kunngjøring av konkurranseresultater

Ifølge anskaffelsesdirektivet artikkel 35 nr. 4, jf. artikkel 36 og 37, er oppdragsgiver forpliktet til å kunngjøre konkurranseresultatet i Tenders Electronic Daily (TED-databasen). Hvilke opplysninger en slik kunngjøring skal inneholde fremgår av anskaffelsesdirektivet bilag VII A. Dette gjelder blant annet følgende opplysninger: 95

den anvendte anskaffelsesprosedyren
kontraktens art og omfang
de anvendte tildelingskriteriene
antall innkomne tilbud
navn og adresse på den vinnende leverandøren
kontraktsverdien

Såfremt oppdragsgiver har benyttet konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, skal kunngjøringen av konkurranseresultatet også inneholde en begrunnelse for hvorfor denne prosedyreformen er anvendt.

Forsyningsdirektivet inneholder tilsvarende en bestemmelse om kunngjøring av konkurranseresultater i artikkel 43. 96

EU-domstolens praksis om kravet til begrunnelse

Retten i første instans har tatt stilling til spørsmålet om begrunnelse. 97

I sak T-4/01 (Renco), som vedrørte en anskaffelse foretatt av det europeiske Rådet 98 , uttalte retten følgende i premiss 92-93:

«[…] Rådet opfylder sin begrundelsespligt, hvis det i første omgang nøjes med straks at underrette de forbigåede tilbudsgivere om afslaget på deres bud ved en ubegrundet meddelelse og efterfølgende inden for 15 dage efter modtagelsen af en skriftlig anmodning herom giver de bydende, der udtrykkeligt anmoder herom, oplysning om det antagne buds egenskaber og relative fordele samt navnet på den bydende, hvis bud er antaget.
Denne fremgangsmåde er i overenstemmelse med formålet med begrundelsesplikten […], hvorefter begrundelsen klart og utvetydig skal angive de betragtninger, som er lagt til grund […], dels således at de berørte personer kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, for at de kan forsvare deres rettigheder, dels således at Domstolen og Retten kan udøve deres prøvelsesret.»

Retten fant i den konkrete saken at oppdragsgivers begrunnelse var tilstrekkelig. Oppdragsgiver hadde her bare vist til at tilbudene var bedømt og sammenlignet på grunnlag av tildelingskriteriene, at kontrakten ble tildelt den leverandør som hadde avgitt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og at klagers tilbud ikke på noen punkter var plassert bedre enn tilbudet fra den vinnende leverandør. Retten bemerket i den forbindelse at klager, ut i fra denne begrunnelsen, umiddelbart kunne fastslå den presise grunnen til at klagers tilbud ble forkastet, nemlig at det var økonomisk mindre fordelaktig. 99

Kravene til begrunnelse er også behandlet i to senere avgjørelser fra EU-domstolen 100 , men uten at disse gir særlig veiledning knyttet til det nærmere innholdet i begrunnelsesplikten.

I sak C-455/08 var spørsmålet om en irsk lovbestemmelse om krav til begrunnelse var i samsvar med direktivene. EU-domstolen uttalte i premiss 32:

«Secondly, Article 51 of S.I. No 50 of 2007 provides that the unsuccessful tenderers are to be informed, at the time when the award decision is notified, of ‘the principal reason, or reasons, why [their] tender is not the selected tender’. However, as the Commission maintains, the discretion which that provision allows the contracting authority is such that unsuccessful tenderers are at risk of receiving incomplete information and very generally formulated explanations concerning the rejection of their tender, so that they are prevented from examining the validity of the award decision in sufficient time.»

Rekkevidden av uttalelsen er uklar, siden det sentrale spørsmålet i saken var på hvilket tidspunkt meddelelsen må gis og drøftelsen et stykke på vei synes å foregripe reguleringen av begrunnelsesplikten i det nye håndhevelsesdirektivet. Den siterte uttalelsen kan uansett synes å tilsi at EU-domstolen mener at begrunnelsen ikke må være for generell for å kunne oppfylle sitt formål.

13.2.3 Gjeldende norske regler om begrunnelse

Begrunnelsesplikt i forbindelse med meddelelse om tildeling av kontrakt og ved andre beslutninger

I Norge er begrunnelsesplikten regulert i anskaffelsesforskriften § 20-16. 101

Det følger av bestemmelsens annet ledd at oppdragsgiver snarest mulig, og underforstått uoppfordret, skal gi en skriftlig melding med en kort begrunnelse når:

en forespørsel om å delta i konkurransen blir avvist (avvisning på grunn av forhold ved leverandøren)
en forespørsel om å delta i konkurransen blir forkastet der oppdragsgiver har satt en grense for antall deltakere (deltakelse i konkurranse hvor det settes en grense for antall deltakere)
et tilbud blir avvist (avvisning på grunn av forhold ved tilbudet)
konkurransen avlyses (avlysning av konkurransen og totalforkastelse)
det ikke blir etablert en dynamisk innkjøpsordning som kunngjort

Formålet med disse bestemmelsene er å gi leverandøren en mulighet til å vurdere om beslutningen er truffet på riktig grunnlag, om det er grunnlag for å klage, og til å foreta forbedringer i fremtiden. Bestemmelsene tilsvarer langt på vei en kombinasjon av bestemmelsene som følger av anskaffelsesdirektivet artikkel 41 nr. 1 og 2.

Når det gjelder begrunnelse om kontraktstildelinger og valg av leverandør til rammeavtaler, er de norske reglene mer utfyllende. Det følger av forskriftens § 22-3 at meddelelse om tildeling av kontrakt blant annet skal inneholde en begrunnelse for valg av leverandør i samsvar med forskriftens bestemmelser om begrunnelsesplikt. 102 Etter forskriftens § 20-16 første ledd skal denne begrunnelsen inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier. 103 Denne begrunnelsen skal gis til alle «deltakerne», jf. § 22-3, og den skal gis uoppfordret. Det er ikke definert i forskriften hvem som skal anses som deltakere i konkurransen. 104

Ifølge KOFAs praksis skal begrunnelsen videre omtale det valgte tilbudets egenskaper, og det er ikke tilstrekkelig å bare henvise til tildelingskriteriene. Begrunnelsen må synliggjøre bruken av tildelingskriteriene, og hvordan det valgte tilbudet falt ut i forhold til disse. Særlig når oppdragsgiver velger å tildele kontrakten til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og dette ikke har lavest pris, må begrunnelsen synliggjøre hvilke fordeler det valgte tilbudet har som mer enn oppveier den høyere prisen. 105

Begrunnelsen skal altså gi leverandøren tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om han eventuelt skal imøtegå tildelingsbeslutningen, enten gjennom å henstille til oppdragsgiver om å endre beslutningen, eller ved å klage og eventuelt ta ut en begjæring om midlertidig forføyning. Samtidig er begrunnelsen viktig for å gi leverandøren mulighet til å foreta forbedringer, og dermed redusere muligheten for å bli avvist i fremtiden.

Både begrunnelse for beslutning om tildeling av kontrakt og andre begrunnelser skal gis av oppdragsgiver på eget initiativ, så snart som mulig etter at beslutningen er tatt. Slike begrunnelser omtales heretter som «automatiske begrunnelser».

Plikt til å gi nærmere begrunnelse

Dersom en leverandør ber om det, skal oppdragsgiver innen 15 dager gi en nærmere begrunnelse for hvorfor forespørselen om å delta i konkurransen er forkastet eller hvorfor leverandøren ikke får tildelt kontrakten, jf. §§ 11-14 fjerde ledd og 20-16 fjerde ledd. Slike begrunnelser omtales heretter som «nærmere begrunnelser».

Det fremgår av bestemmelsene at kravet til innhold og omfang av den nærmere begrunnelsen er høyere enn hva som gjelder for den automatiske begrunnelsen. Den nærmere begrunnelsen må således forutsettes å skulle sammenligne mer inngående det valgte tilbudet med tilbudet fra den leverandøren som har bedt om en nærmere begrunnelse. 106 Dette innebærer blant annet å synliggjøre og utdype hvilke vurderinger som er gjort. Kravene til den nærmere begrunnelsens innhold og omfang må til en viss grad fastsettes på bakgrunn av innholdet i leverandørens skriftlige anmoding. 107

Når kontrakt er tildelt skal begrunnelsen inneholde både navnet på den valgte leverandøren og en nærmere redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler. At de relative fordelene ved det valgte tilbudet skal omtales, betyr konkret at de egenskapene, i henhold til tildelingskriteriene, som gjorde at det vinnende tilbud kom best ut, skal beskrives og settes i forhold til de samme egenskapene ved leverandørens tilbud.

Denne forståelsen av begrunnelsens innhold er i stor grad utviklet gjennom KOFAs praksis, og stiller store krav til oppdragsgiver. 108 KOFAs praksis er imidlertid i mindre grad overprøvd av domstolene (se nærmere om domstolspraksis nedenfor).

Særlig om begrunnelse i forsyningssektorene

I forsyningsforskriften reguleres begrunnelsesplikten i § 11-3. Det anvendes her en litt annen formulering enn i anskaffelsesforskriften § 20-16, og det stilles tilsynelatende mindre krav til begrunnelsesplikten i forsyningsforskriften. Mens det etter reglene for klassisk sektor automatisk skal gis en begrunnelse som inneholder tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om valget har vært saklig og forsvarlig, og i samsvar med angitte tildelingskriterier, skal oppdragsgivere i forsyningssektorene bare automatisk «gi en kort begrunnelse» for tildelingsbeslutningen, jf. § 11-3 første ledd.

Denne forskjellen henger muligens sammen med at det for private forsyningsforetak ikke ved forskrift kan gis regler som går lengre enn det som er nødvendig for å oppfylle Norges forpliktelser overfor fremmede stater eller internasjonale organisasjoner, jf. lov om offentlige anskaffelser § 11 tredje ledd.

Begrunnelsesplikt i forbindelse med kunngjøring av konkurranseresultater

Over EØS-terskelverdiene er oppdragsgivere forpliktet til å kunngjøre konkurranseresultatet i Doffin-databasen, som videreformidler dette til kunngjøring i TED-databasen, jf. § 18-4. Dette svarer til reglene etter anskaffelsesdirektivet, jf. kapittel 13.2.2. 109

Forsyningsforskriften har tilsvarende bestemmelser i § 8-6.

Praksis fra norske domstoler

Som nevnt ovenfor, har KOFAs forståelse av begrunnelsesplikten i liten grad vært prøvd for domstolene, og det er ikke gitt at domstolene vil trekke kravene til begrunnelsens innhold like langt som KOFA. I motsetning til for KOFA, vil spørsmålet om kravene til begrunnelse er oppfylt relativt sjeldent komme på spissen for domstolene, siden et brudd på begrunnelsesplikten sjelden vil kunne gi grunnlag for noen sanksjon i seg selv. Et par rettsavgjørelser skal for sammenligningens skyld kort behandles i det følgende.

Borgarting lagmannsrett har behandlet et saksforhold 110 som tidligere hadde vært behandlet i KOFA (sak 2006/77):

I saken hadde administrasjonen i en kommune først innstilt én leverandør, hvoretter flertallet i kommunestyret valgte en annen leverandør. I meddelelsen til leverandørene het det blant annet at tilbudet fra den vinnende leverandøren samlet sett var det økonomisk sett mest fordelaktige tilbud med god kvalitet og lavest pris innenfor gitte tildelingskriterier, og at valget var begrunnet i «tilfredsstillende funksjonelle og visuelt estetiske kvaliteter samt pris».

KOFA mente at denne begrunnelsen ikke var tilstrekkelig. Nemnda la særlig vekt på at det ikke ble oppgitt hvorfor administrasjonens innstilling ble fraveket. I en slik situasjon mente KOFA at det må kunne etterprøves at alle tildelingskriterier er evaluert og på hvilke punkter kommunestyret har et annet syn enn administrasjonen.

Lagmannretten kom til at tildelingen var lovlig. 111 Retten fant ikke grunn til å gå konkret inn på spørsmålet om begrunnelsen tilfredsstilte forskriftens krav, fordi en mulig mangelfull begrunnelse var en saksbehandlingsfeil som ikke hadde hatt betydning for utfallet av konkurransen. Lagmannsretten uttalte likevel at det ikke er holdepunkter for å tillegge administrasjonens innstilling en slik vekt som KOFA hadde gjort, og at kravet til begrunnelse i stedet må knyttes til vurderings- og tildelingskriteriene i anbudsgrunnlaget. Lagmannsretten mente også at det kunne argumenteres for at begrunnelsen som var gitt var tilstrekkelig tatt i betraktning av at forskjellen i pris mellom den vinnende leverandørs tilbud og saksøktes tilbud var på cirka 19 millioner kroner (20 % mindre). Ettersom denne prisforskjellen er så stor, kunne prisen i seg selv være nok som begrunnelse.

Eidsivating lagmannsrett har behandlet en sak der det var begjært midlertidig forføyning inntil det var gitt en tilstrekkelig begrunnelse. 112 Selv om oppdragsgiver her fikk medhold, synes lagmannsretten i premissene å stille strenge krav til begrunnelsens innhold.

Dette kan altså tyde på at domstolene ikke uten videre vil tolke begrunnelsesplikten på samme måte som KOFA, men at det vil bli gjort en selvstendig vurdering. Rettspraksis er uansett begrenset og sprikende, noe som betyr at KOFA-praksis på dette området reelt sett får stor betydning.

Forholdet til EØS-reglene om begrunnelse

Det er utvalgets vurdering at kravene til begrunnelse etter norsk rett går lengre enn det som kreves etter EØS-reglene. Dette gjelder i forhold til når begrunnelse skal gis, hvem som har krav på begrunnelse og kravene til begrunnelsenes innhold.

Etter anskaffelsesdirektivets regler er oppdragsgiver i første omgang utelukkende forpliktet til å meddele sin beslutning, ikke til å gi noen automatisk begrunnelse. En begrunnelse skal bare gis dersom en leverandør ber om det. Etter norske regler er oppdragsgiver derimot forpliktet til å gi en automatisk begrunnelse når han meddeler sin beslutning. På anmodning skal det gis en ytterligere begrunnelse.

Etter anskaffelsesdirektivet er det også bare tilbudsgivere som har levert inn akseptable tilbud som har krav på å få vite navnet på den vinnende tilbudsgiver og egenskaper og relative fordeler ved det vinnende tilbudet. Etter norske regler skal disse opplysningene gis til alle «deltakere», hvilket i praksis normalt omfatter flere enn tilbudsgivere som har levert akseptable tilbud.

Når det gjelder krav til innholdet i begrunnelsene, skal det ifølge EØS-rettspraksis lite til før oppdragsgiver har gitt en tilstrekkelig begrunnelse. Det kan imidlertid stilles spørsmål ved om en rettspraksis som utelukkende krever en så overordnet og summarisk begrunnelse, er tilfredsstillende hvis leverandørene reelt sett skal kunne vurdere om tildelingen er i overensstemmelse med regelverket. Det kan da heller ikke avvises at EU-domstolen vil gå noe lengre enn retten i første instans når det gjelder krav til begrunnelsens innhold. 113 Den siste avgjørelsen fra EU-domstolen 114 kan kanskje også anses for å trekke i en slik retning, men som nevnt over er rekkevidden av avgjørelsen uklar.

Omvendt stilles det etter KOFA-praksis høye krav både til innholdet av den automatiske begrunnelsen og til den nærmere begrunnelsen. Dette er på den ene siden en stor fordel for leverandører som får et godt og detaljert grunnlag for å ta stilling til om det skal inngis klage. På den andre siden stiller dette store krav til oppdragsgivere som må bruke mye ressurser på å utforme begrunnelsene. Som nevnt ovenfor, er det ikke gitt at domstolene uten videre vil akseptere KOFAs tolkning av begrunnelsesplikten. KOFAs uttalelser har imidlertid uansett vært normgivende for norske oppdragsgiveres anvendelse av bestemmelsene om begrunnelse.

På bakgrunn av dette spriket mellom EØS-retten og norsk rett, og særlig det forholdet at KOFA har trukket begrunnelsesplikten ganske så langt, finner utvalget at kan være hensiktsmessig å revurdere hvilke krav som skal stilles til begrunnelsens innhold etter norsk rett, jf. nærmere om dette under kapittel 13.2.5.

13.2.4 Regler om begrunnelse i direktiv 2007/66/EF

Innledning

Det er flere bestemmelser i håndhevelsesdirektivet som stiller krav om at oppdragsgiver skal begrunne sin beslutning. Disse bestemmelsene kan deles i to kategorier: tilfeller der begrunnelser skal gis direkte til leverandører sammen med meddelelsen om oppdragsgivers beslutning og tilfeller der begrunnelser skal gis i en kunngjøring i TED-databasen.

I følgende bestemmelser stilles det krav om at oppdragsgivers meddelelse til leverandørene skal ledsages av en begrunnelse:

bestemmelsen om karensperiode 115
bestemmelsen om unntak fra sanksjonen «uten virkning» ved «frivillig karens» for kontrakter tildelt i henhold til en rammeavtale/dynamisk innkjøpsordning 116
bestemmelsen om generelle klagefrister 117
bestemmelsen om klagefrister for sanksjonen uten virkning 118

Etter disse bestemmelsene løper henholdsvis karensperioden og en eventuell klagefrist fra det tidspunktet en meddelelse som inneholder en begrunnelse blir sendt til leverandørene. Dette reiser blant annet spørsmål om når en begrunnelse må anses som tilstrekkelig, og hvilken konsekvens det får i forhold til karensperioden og klagefrister dersom en begrunnelse ikke er god nok.

I følgende bestemmelser stilles det krav om at en kunngjøring i TED-databasen skal inneholde en begrunnelse for oppdragsgivers beslutning om å tildele kontrakt uten forutgående kunngjøring:

Bestemmelsen om frister for klage med påstand om at en kontrakt skal kjennes uten virkning. Her løper en eventuell klagefrist fra kunngjøring av konkurranseresultatene, jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 35 nr. 4. 119
Bestemmelsen om unntak fra sanksjonen uten virkning. Etter denne bestemmelsen kan oppdragsgiver unngå sanksjonen «uten virkning» ved å offentliggjøre en frivillig forutgående kunngjøring i TED-databasen og etterfølgende iaktta en frivillig karensperiode på minimum 10 dager. 120

For denne kategorien av bestemmelser er den sentrale problemstillingen når en begrunnelse i slike kunngjøringer er tilstrekkelig til at oppdragsgiver kan unngå sanksjonen «uten virkning».

Håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene inneholder identiske bestemmelser med relevans for begrunnelsesplikten.

Særlige problemstillinger i tilfeller der begrunnelse skal gis direkte til leverandørene

Av bestemmelsene om karens og frist for å klage for å få kjent en kontrakt uten virkning, fremgår det at begrunnelsen som gis skal være i overensstemmelse med anskaffelsesdirektivet artikkel 41 nr. 2 og 3.

Dette må sannsynligvis forstås slik at oppdragsgivere må følge bestemmelsene i håndhevelsesdirektivet, dersom de skal unngå sanksjoner som «uten virkning», bot eller avkorting av kontrakten. 121

Etter håndhevelsesdirektivets regler skal oppdragsgivere altså automatisk, og ikke lengre bare på anmodning, gi en begrunnelse, der det redegjøres for det vinnende tilbudets egenskaper og relative fordeler. Dette gjelder i alle fall for kontrakter som er omfattet av bestemmelsene om karens eller der oppdragsgiver ønsker å unngå sanksjonen «uten virkning». 122

Av bestemmelsene om generelle klagefrister fremgår det imidlertid bare at meddelelsen om oppdragsgivers beslutning skal ledsages av en «kort redegjørelse for de relevante grunner». Det vises altså ikke i denne bestemmelsen til anskaffelsesdirektivet artikkel 41 nr. 2.

Det kan diskuteres om dette må forstås slik at det ikke stilles samme krav til begrunnelse etter denne bestemmelsen. Utvalget går likevel ikke inn i denne diskusjonen, da det allerede følger av dagens norske regler at oppdragsgiver skal gi en automatisk begrunnelse også for andre beslutninger, jf. § 20-16 annet ledd.

Et helt sentralt spørsmål for bestemmelsene om begrunnelse, er hva som skal til for at en begrunnelse skal anses som tilstrekkelig. Svaret på dette vil avhenge av om EØS-praksis eller KOFA-praksis legges til grunn. Dette diskuteres nærmere under kapittel 13.2.5.

Et annet sentralt spørsmål er hva som blir konsekvensen dersom det ikke gis en begrunnelse eller begrunnelsen er mangelfull.

Det kan argumenteres for at en manglende eller mangelfull begrunnelse er et brudd på karensreglene som, i kombinasjon med andre feil, vil kunne føre til at kontrakten kjennes uten virkning, også der oppdragsgiver faktisk har ventet til utløpet av karensperioden med å inngå kontrakt.

Tilsvarende kan det argumenteres for at en klagefrist først begynner å løpe fra det tidspunktet oppdragsgiver gir en tilstrekkelig begrunnelse. Tryggheten som en klagefrist har til hensikt å gi, for eksempel i forhold til om en kontrakt kan kjennes uten virkning, vil således ikke være til stede.

Utvalget finner imidlertid ikke at dette kan være tilfellet. Når karensperioden er utløpt, skal oppdragsgiver kunne signere kontrakten. 123 Tilsvarende bør oppdragsgiver og vinnende leverandør kunne være sikre på at kontrakten ikke blir bestridt etter utløpet av klagefristen.

Dette innebærer at det stilles krav til leverandørene: Dersom en leverandør mener at en begrunnelse mangler eller er mangelfull, må han klage over dette innen utløpet av karensperioden/klagefristen, og eventuelt kreve midlertidig forføyning dersom oppdragsgiver ikke gir tilstrekkelig opplysninger.

Særlige problemstillinger i tilfeller der intensjonskunngjøringen skal inneholde en begrunnelse

Det kan fastsettes en klagefrist på 30 dager for å klage med påstand om at en kontrakt skal kjennes uten virkning. Klagefristen løper fra oppdragsgivers kunngjøring av konkurranseresultatene i TED-databasen, jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 35 nr. 4. Kunngjøringen skal inneholde en begrunnelse for oppdragsgivers tildeling uten forutgående kunngjøring. Etter utløpet av denne klagefristen har oppdragsgiver og den vinnende leverandør i utgangspunktet en sikkerhet for at kontrakten ikke kan bli kjent uten virkning.

Tilsvarende skal nytt kunngjøringsskjema for frivillig forutgående intensjonskunngjøring inneholde en begrunnelse for oppdragsgivers beslutning om å tildele kontrakten uten forutgående kunngjøring, se kapittel 10.3.2. Ved å iaktta en etterfølgende frivillig karensperiode på minimum 10 dager kan sanksjonen «uten virkning» unngås.

Oppdragsgiver skal i begge tilfeller krysse av en rubrikk i kunngjøringsskjemaet som gjengir de mulige begrunnelsene for å tildele en kontrakt uten forutgående kunngjøring. En slik begrunnelse kan for eksempel være at kontrakten kan inngås etter forhandling uten forutgående kunngjøring etter anskaffelsesdirektivet artikkel 31, 124 eller at det er tale om lovlig utvidet egenregi. I tillegg må oppdragsgiver redegjøre nærmere i fritekst for hvorfor han mener at kontrakten lovlig kan tildeles uten kunngjøring.

Også i forbindelse med disse kunngjøringene blir det et sentralt spørsmål hva som skal til for at en begrunnelse anses som tilstrekkelig.

Den begrunnelsen som skal gis i kunngjøringene skal gi interesserte leverandører mulighet til å vurdere om oppdragsgivers beslutning om å tildele kontrakt er lovlig. Dette er en litt annen type begrunnelse enn de begrunnelser som skal gis etter anskaffelsesdirektivet artikkel 41, og det er ingen praksis å støtte seg til, verken fra KOFA, nasjonale domstoler eller EU-domstolen.

For at en slik begrunnelse skal være tilstrekkelig må det imidlertid legges til grunn at oppdragsgiver skal gi visse faktiske opplysninger og redegjøre for hvorfor disse faktiske omstendighetene fører til at det ikke er krav om kunngjøring.

Det kan også i denne sammenheng argumenteres med at en manglende eller mangelfull begrunnelse skal føre til at oppdragsgiver likevel ikke er sikret mot å få kontakten kjent uten virkning etter utløpet av hhv. klagefristen eller den frivillige karensperioden. Utvalget mener at dette ikke er en fornuftig løsning. Også her må hensynet til oppdragsgiver og den vinnende leverandøren føre til at det må stilles krav til leverandører som er misfornøyd: de må innen klagefristens/karensperiodens utløp klage med påstand om at begrunnelsen ikke er tilstrekkelig. Gjør de ikke det, vil ikke kontrakten på et senere tidspunkt kunne kjennes uten virkning.

13.2.5 Utvalgets vurdering

Når det gjelder spørsmålet om krav til begrunnelsens innhold, er det som vist over et sprik mellom dagens norske regler, særlig slik disse er utlagt i KOFA-praksis, på den ene siden og EØS-reglene på den andre siden, jf. kapittel 13.2.2 og 13.2.3.

Det stilles for eksempel mindre detaljerte krav til en begrunnelse etter artikkel 41 nr. 2 enn det gjøres etter anskaffelsesforskriften § 20-16 fjerde ledd, og især KOFAs utlegging av bestemmelsen. Dette gjelder særlig hva som ligger i forståelsen av «tilbudets egenskaper og relative fordeler».

Etter det nye håndhevelsesdirektivet skal begrunnelsen etter artikkel 41 nr. 2 nå gis automatisk i en rekke tilfeller. EØS-reglene krever således nå en annen løsning enn tidligere, og det kan på denne bakgrunn være grunn til å revurdere de norske reglene om begrunnelse.

Endringen i det nye håndhevelsesdirektivet kan innføres i norsk rett ved å endre anskaffelsesforskriften slik at begrunnelsen etter § 20-16 fjerde ledd skal gis automatisk. En slik løsning vil uten tvil oppfylle forpliktelsene etter håndhevelsesdirektivet, men vil samtidig også gå klart lengre enn det som kreves EØS-rettslig. Dette reiser noen praktiske problemstillinger.

Dersom KOFAs praksis legges til grunn, stilles det store krav til innholdet av denne nærmere begrunnelsen. Oppdragsgivere må nokså detaljert beskrive egenskaper og relative fordeler i forhold til hvert enkelt tilbud. Dette kan være svært ressurskrevende, og særlig i en konkurranse med mange leverandører vil det stille store krav til oppdragsgiverne. Det er i denne sammenheng et viktig poeng at også leverandører som uansett ikke ønsker å klage skal motta en slik begrunnelse. Som tidligere nevnt er det ikke gitt at norske domstoler vil trekke kravene til begrunnelsens innhold like langt som KOFA.

Det kan også diskuteres om begrunnelsen etter forskriftens § 20-16 første ledd i praksis allerede tilfredsstiller kravene til begrunnelse etter anskaffelsesdirektivet artikkel 41 nr. 2. Her blir det avgjørende vurderingstemaet hvordan begrepet «relative fordeler» skal tolkes. Hvis dette må anses tilstrekkelig, er det ikke nødvendig å endre forskriften for å oppfylle direktivets krav.

Når det gjelder dagens adgang for leverandører til å kreve en nærmere begrunnelse etter forskriftens § 20-16 fjerde ledd, er det utvalgets vurdering at en slik begrunnelse stiller store krav til oppdragsgiver.

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo , mener at KOFA har gått for langt i forhold til hvilke krav som stilles til begrunnelser. Formuleringen i forskriftens § 20-16 første ledd, om at

«oppdragsgivers begrunnelse om kontraktstildeling […] skal inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier»

er også uheldig, siden den kan skape en forventning om at den aktuelle leverandøren skal settes i stand til å foreta en fullstendig overprøving av evalueringen. Dette er i praksis bare mulig om leverandøren gis innsyn i det valgte tilbudet, eller får en svært utfyllende beskrivelse av evalueringen, mens formålet med bestemmelsen bare tilsier at det gis en relativt kort og presis begrunnelse. Formuleringen i forskriftsbestemmelsen gir samtidig ingen klar anvisning på hva slags informasjon som skal gis, og det kan derfor også oppstå spørsmål om vilkårene er oppfylt eller ikke.

Flertallet understreker at kravet til begrunnelse fyller en svært viktig rolle i anskaffelsesretten, og at håndhevelsesdirektivets intensjoner bare kan ivaretas om det gis en tilstrekkelig begrunnelse for tildelinger. Samtidig er det av stor betydning at ikke kravene til begrunnelse blir uforholdsmessig tyngende for oppdragsgiverne, eller at man risikerer situasjoner der stadige diskusjoner med leverandører om begrunnelsene som gis, leder til at oppdragsgivere for eksempel heller velger å legge avgjørende vekt på pris enn også kvalitative elementer. På denne bakgrunn bør kravene til begrunnelse endres i forhold til dagens praksis. Det er også viktig at kravet til begrunnelse ikke legger opp til en subjektiv vurdering hos klager om begrunnelsesplikten er oppfylt, men heller viser til en objektiv standard.

Flertallet finner det videre uhensiktsmessig at det opereres med to forskjellige begrunnelser, én som skal gis automatisk og én som skal gis på anmodning innen 15 dager. For det første vil en slik løsning bety at leverandøren ikke nødvendigvis rekker å få den utdypende begrunnelsen før utløpet av karensperioden. At leverandøren skal ha et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om det kan være aktuelt å klage, er nettopp hensikten med endringen i håndhevelsesdirektivet. For det annet har det oppstått en praksis der leverandører i mange tilfeller fortsetter med å be om ytterligere avklaringer og begrunnelser, og det kan oppstå tvil om når oppdragsgiver faktisk har oppfylt sine forpliktelser etter § 20-16 fjerde ledd.

Etter flertallets syn er det viktigste at alle leverandørene i forbindelse med tildelingen gis en kort og presis begrunnelse for hvorfor kontrakten er tildelt den aktuelle leverandør, med en beskrivelse av tilbudets egenskaper i relasjon til tildelingskriteriene, slik at de vil kunne gjøre seg opp en mening om tildelingen virker akseptabel. Dersom en leverandør stiller ytterligere spørsmål vil oppdragsgiver alltid ha muligheten til å utdype begrunnelsen, og kan etter omstendighetene også ha en plikt til dette etter mer alminnelige krav om god anbudsskikk, men begrunnelsesplikten som sådan (med de konsekvenser denne har for utgangspunktet av karensperioden mv) bør ikke dekke dette.

På denne bakgrunnen foreslår utvalgets flertall å endre dagens bestemmelse, slik at oppdragsgiver utelukkende har plikt til å gi én begrunnelse. Denne begrunnelsen skal gis automatisk sammen med meddelelsen om tildelingsbeslutningen. Begrunnelsen skal blant annet redegjøre for det vinnende tilbudets egenskaper og relative fordeler i overensstemmelse med anskaffelsesdirektivet artikkel 41 nr. 2. Selve uttrykket for innholdet i begrunnelsesplikten må således også endres i forhold til dagens forskriftstekst.

Flertallet understreker at kravene til en slik begrunnelse klart må nedtones i forhold til det som følger av dagens KOFA-praksis for en nærmere begrunnelse etter forskriftens § 20-16 fjerde ledd, men også i forhold til praksis etter § 20-16 første ledd. En nedtoning vil etter flertallets vurdering være godt i tråd med bestemmelsene i håndhevelsesdirektivet. Her brukes nettopp formuleringen «en kort redegjørelse for de relevante grunner» [utvalgets utheving]. Direktivet forutsetter således ikke noen omfattende redegjørelse, eller noen lengre beskrivelser av saksgangen mv., men en kort forklaring av hvorfor et bestemt tilbud er valgt.

Dette vil i praksis si at oppdragsgiver etter den «nye» begrunnelsesplikten må knytte begrunnelsen til de fastsatte tildelingskriterier og redegjøre for hvorfor det vinnende tilbudet falt best ut i forhold til de øvrige tilbudene samlet sett. Det må således fremgå tydelig på hvilke punkter det vinnende tilbudet var bedre enn de øvrige tilbudene, men uten at dette må beskrives i forhold til hver enkelt leverandør.

Forslaget fra utvalgets flertall innebærer således ikke at oppdragsgiver må redegjøre i detalj for sin fremgangsmåte ved vurderingen av tilbudene, eller for hvordan det vinnende tilbudet i detalj er vurdert i forhold til tildelingskriteriene og hvert enkelt av de øvrige tilbudene. Det skal altså ikke gis en individuell begrunnelse til hver enkelt leverandør.

Begrunnelsen som gis må likevel under alle omstendigheter gjøre leverandøren i stand til å vurdere om oppdragsgivers valg er i overensstemmelse med reglene, og om det er grunnlag for å klage. I en konkurranse med tildelingskriteriet «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet», vil det således aldri være tilstrekkelig å vise til at den vinnende leverandørs tilbud etter en samlet vurdering er best i forhold til de fastsatte kriterier. Oppdragsgiver må gi en kortfattet beskrivelse for hvordan tilbudet ble evaluert under det enkelte tildelingskriterium. Det vil i den forbindelse ikke være tilstrekkelig å påpeke for eksempel at tilbudet best oppfylte et bestemt kriterium (bortsett fra pris); det må også kort angis hva som skilte tilbudet fra de øvrige tilbudene.

Utvalgets flertall ser at leverandørutvikling er et viktig element. Flertallet mener imidlertid ikke at dette hensynet best ivaretas ved å operere med to forskjellige begrunnelser, eller ved å gjøre det til en del av begrunnelsesplikten etter § 20-16, med de konsekvenser som følger av bestemmelsene om karens, søksmålsfrister mv.

Leverandørene kan naturligvis uansett oppfordre oppdragsgiver til å gi en mer utdypende begrunnelse, og oppdragsgiver kan alltid velge å gi en nærmere og mer utfyllende individuell begrunnelse. I de fleste tilfeller vil det også være god praksis å gi en slik begrunnelse når leverandøren ber om det. Oppdragsgiver vil imidlertid ikke være forpliktet til å etterkomme denne oppfordringen etter bestemmelsen om begrunnelsesplikt: når oppdragsgiver har gitt den automatiske begrunnelsen som følger av utvalgets forslag har han oppfylt sine forpliktelser.

Dersom leverandøren fortsatt mener at den begrunnelsen som faktisk er gitt er mangelfull, og ikke oppfyller kravene i den «nye» bestemmelsen om begrunnelse, og oppdragsgiver er uenig i dette, må leverandøren før utløpet av karensperioden eller en eventuell klagefrist inngi en begjæring om midlertidig forføyning, jf. ovenfor i kapittel 13.2.4.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes , støtter flertallets forslag om at det i § 20-16 første ledd inntas en regel om automatisk begrunnelse, som skal opplyse navnet på den valgte leverandør og samtidig gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier.

I tillegg mener utvalgets mindretall at oppdragsgiver, etter skriftlig anmodning (som i dag), må gi en individuell begrunnelse som gjør at leverandøren får innsikt i hvorvidt ens eget tilbud er vurdert korrekt opp mot det vinnende tilbudet.

Formålet med dagens meddelelses- og begrunnelsesplikt er ikke bare hensynet til at leverandører skal få en mulighet til å vurdere den formelle anskaffelsesprosessen, men også hvordan de selv kan utvikle seg for å bli mer konkurransedyktige. Sistnevnte ivaretas i betydelig grad ved at oppdragsgiver etter dagens regler kan bli anmodet om å vise hvilke deler av eget tilbud som må styrkes i forhold til det vinnende tilbudet. I praksis viser det seg også at bestemmelsen er konfliktdempende, fordi det først er når man får konstatert at oppdragsgivers vurdering rent faktisk har omfattet alle momenter i eget tilbud, at leverandøren kan oppleve trygghet for en riktig behandling.

Det understrekes at leverandørutviklingsperspektivet er spesielt viktig når oppdragsgiver tildeler kontrakter etter mer skjønnsmessige kriterier.

Slik flertallet foreslår den nye begrunnelsesplikten, tas det bort en vesentlig del av den utviklede begrunnelsesplikten, nemlig at begrunnelsen tydelig må vise hvilke områder og ut fra hvilke tildelingskriterier det vinnende tilbudet var bedre enn den som ikke nådde opp i konkurransen.

Mindretallet deler flertallets oppfatning av at den første begrunnelsen skal være kort, men må være såpass konkret og fyllestgjørende at leverandøren får kunnskap om hvordan oppdragsgiver har vurdert det vinnende tilbudet.

Dersom leverandøren gjennom den automatiske begrunnelsesplikten ikke får nok informasjon til å vurdere sitt eget tilbud opp mot det vinnende tilbudet, må reglene inneholde en plikt (som i dag) til å gi, på bakgrunn av en skriftlig anmodning, en vurdering av det vinnende tilbudet opp mot det tapende.

Dette er fullt ut i tråd med begrunnelsesplikten, slik den er utviklet i Norge gjennom KOFA-praksis. Mindretallet kan vanskelig se at det er svært ressurskrevende å gi en nærmere begrunnelse i tråd med KOFA-praksis, slik flertallet uttrykker. Oppdragsgiver må likevel foreta en slik vurdering ved evaluering av tilbudene for å kåre en vinner. Denne vurderingen skal fortløpende skrives ned i anskaffelsesprotokollen. Dersom oppdragsgiver i evalueringen har gjort en forsvarlig vurdering av tilbudene, vil det ikke være noe merarbeid for oppdragsgiver med utarbeidelse av begrunnelsene. Dette vil være i tråd med kravet til åpenhet, likebehandling og gjennomsiktighet i lov om offentlige anskaffelser § 5. Det vil også være i tråd med begrunnelsespliktens formål, nemlig å bidra til at de leverandørene som ikke har fått kontrakt, kan føle seg trygge på at oppdragsgiver har opptrådt korrekt i forhold til regelverket og de prosedyrer de selv har sagt at de vil følge.

Dette vil tvinge oppdragsgiver til å skrive anskaffelsesprotokollen fortløpende etter hvert som evalueringen foretas, og ikke produseres i ettertid. Anskaffelsesprotokollen skal ikke produseres i ettertid når informasjon blir etterspurt. Mindretallet er kjent med at dette skjer i praksis, og det vises for eksempel fra Riksrevisjonens rapport om den årlige revisjon og kontroll for budsjettåret 2008 s. 116.

Det fulle grunnlaget for å vurdere om oppdragsgiver har begått en feil eller ikke, vil leverandøren først ha når han har fått en individuell redegjørelse for det vinnende tilbudet opp mot sitt eget tilbud. Videre vil en individuell begrunnelse kunne stimulere til konkurranse og leverandørutvikling, og ikke bare til klage.

Etter flertallets forslag har leverandører som er uenige med tildelingen etter at begrunnelsen er gitt, bare mulighet til å klage dersom de vil prøve beslutningen, med mindre oppdragsgiver på oppfordring gir en individuell begrunnelse. Mindretallet mener at forslaget styrer leverandøren inn i en unødvendig klageprosess for å få tilstrekkelig informasjon og er dermed prosesskapende. I denne sammenheng må det også vektlegges at flertallets forslag på andre områder innebærer fristavskjæring for når man kan klage. Uten videreføring av dagens bredere begrunnelsesplikt, vil insitamentet for å iverksette en formell klage bli større, selv om leverandørens hensikt først og fremst er å forstå beslutningen om tildeling bedre. En individuell begrunnelse er svært viktig i et leverandørperspektiv. Samtidig tvinger det leverandøren til å reagere raskt dersom han ønsker en individuell begrunnelse innenfor karensfristen eller klagefristens løpetid.

Mindretallet viser også til «Beste praksis – offentlige anskaffelser», som er et veiledningshefte med informasjon og praktiske råd til hjelp i innkjøpsprosessen. Heftet ble utarbeidet i 2004 i samarbeid mellom Nærings- og handelsdepartementet, Kommunenes Sentralforbund og Næringslivets Hovedorganisasjon. I dette heftet er innholdet i begrunnelsesplikten i samsvar med mindretallets oppfatning.

Mindretallet viser til at EU-direktivene om begrunnelsesplikt bare er minimumsbestemmelser som skal oppfylles. Det er ikke noe i veien for å gi leverandørene sterkere beskyttelse.

Når det gjelder flertallets bekymring for når oppdragsgiver faktisk har oppfylt sine forpliktelser, er mindretallet av den oppfatning at det ligger innenfor oppdragsgivers skjønnsutøvelse, så lenge han har forholdt seg til forskriftens ordlyd. Det betyr at både den automatiske og individuelle begrunnelse må være oppfylt. Når karensfristen og klagefristen er utløpt, kan oppdragsgiver tildele kontrakt. Dette styres ene og alene av oppdragsgiver, hvilket er i tråd med flertallets uttalelse om at når karens- og klagefrist utløper, så skal oppdragsgiver kunne signere kontrakten.

Utvalget ser ikke noen reell grunn til å stille forskjellige krav til begrunnelse i de forskjellige sektorene, og foreslår på denne bakgrunnen at reglene i klassisk sektor og forsyningssektorene harmoniseres. Dette vil også bidra til en forenkling av det samlede anskaffelsesregelverket, idet leverandørene vil få samme rettskrav på begrunnelse, uavhengig av om de leverer tilbud til oppdragsgivere omfattet av anskaffelsesforskriften eller forsyningsforskriften. En slik harmonisering krever en endring i lov om offentlige anskaffelser § 11, da kravet i forsyningssektorene vil gå utover det som følger av internasjonale forpliktelser.

13.3 Regulering av vedståelsesfristen

13.3.1 Innledning

De nye reglene om karensperiode, og særlig reglene om suspensjonsplikt, øker risikoen for at innkjøpsprosessen tar lenger tid enn det som det var tatt høyde for ved fastsettelsen av vedståelsesfristen. Dette kan dels føre til at oppdragsgivere generelt krever lengre vedståelsesfrister, dels kan det oppstå flere tilfeller der vedståelsesfristen utløper eller blir feilaktig forlenget før konkurransen er sluttført.

Videre vil gjennomføringen av de nye sanksjonene i håndhevelsesdirektivet kunne føre til større konsekvenser om oppdragsgiver foretar en ulovlig direkte anskaffelse som følge av at vedståelsesfristen er utløpt. Utvalget foreslår derfor både å regulere adgangen til å forlenge vedståelsesfristen innen dennes utløp og åpne for at oppdragsgivere etter utløpet av vedståelsesfristen kan forespørre berørte leverandører om de fortsatt ønsker å fastholde tilbudene.

13.3.2 Gjeldende rett

Regelverket

Spørsmål knyttet til hvordan oppdragsgivere og leverandører skal forholde seg til vedståelsesfrister i offentlige anskaffelsesprosesser, er ikke regulert verken i anskaffelsesdirektivet eller i håndhevelsesdirektivet. Det er imidlertid regulert i forskrift om offentlige anskaffelser §§ 10-2 og 19-6, som lyder:

«(1) Oppdragsgiver skal fastsette en vedståelsesfrist, som angir den tiden tilbudene er bindende. Fristen skal angis med dato og klokkeslett. Den bør ikke settes lengre enn det som er nødvendig av hensyn til behandlingen av tilbudene.
(2) Dersom ikke annet fremgår av konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, utløper vedståelsesfristen kl. 24.00, 30 dager etter tilbudsfristens utløp.»

KOFAs praksis

KOFA har i en rekke saker tatt stilling til hvordan oppdragsgiver kan forholde seg til spørsmål knyttet til vedståelsesfrister. Nemndas praksis kan oppsummeres slik:

Vedståelsesfristen har avtalerettslig betydning ved at den angir hvor lenge leverandørene er rettslig bundet av sine tilbud. Fristen angir dermed hvor lenge oppdragsgiver kan anse de innleverte tilbudene som bindende. Etter fristens utløp er ikke tilbudene lenger gyldige, og oppdragsgiver kan derfor ikke akseptere et av disse tilbudene og signere en kontrakt, uten at dette anses som en ulovlig direkte anskaffelse, 125 med de konsekvenser dette kan få med hensyn til erstatningskrav 126 og sanksjoner, som for eksempel overtredelsesgebyr 127 . Klarer ikke oppdragsgiver å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristens utløp, er de grunnleggende kravene i lovens § 5 brutt. 128

Dersom vedståelsesfristen først er utløpt, har det ingen betydning at partene fremdeles ønsker å vedstå seg sine tilbud. Inngåelse av en avtale vil i slike tilfeller anses som en ulovlig direkte anskaffelse. 129

Oppdragsgivers meddelelse til den vinnende leverandøren om tildeling av kontrakt, kan anses som en betinget aksept av tilbudet. Dersom vedståelsesfristen utløper i karensperioden, før signering av kontrakten, skal det likevel anses som en ulovlig direkte anskaffelse. 130 Etter meddelelsen kan oppdragsgiver nemlig omgjøre beslutningen på visse vilkår. Bindende tilbud er nødvendig for å sikre likebehandling og reell klageadgang ved en eventuell omgjøring. Det skal også anses som en ulovlig direkte anskaffelse dersom vedståelsesfristen utløper etter meddelelse og utløpt klagefrist, men før signering. 131

Vedståelsesfristen kan imidlertid forlenges. 132 Utgangspunktet er at en forlengelse må følge vanlige avtalerettslige regler. Forlengelsen må skje før den opprinnelige fristen er utløpt. 133 Oppdragsgiver må kontakte samtlige leverandører i konkurransen, både avviste leverandører og de som fremdeles er med i konkurransen, og spørre om de ønsker å forlenge vedståelsesfristen, jf. kravet til likebehandling. Dersom ikke alle leverandører har fått mulighet til å forlenge fristen, er hensynet til reell klagemulighet ikke ivaretatt. Oppdragsgiver kan dermed ikke anse fristen for forlenget fra noen, og anskaffelsen anses som en ulovlig direkte anskaffelse. 134

Vedståelsesfristen kan forlenges vesentlig, forutsatt at dette gjøres på en gjennomsiktig måte. 135

EØS-rettslig handlingsrom

Anskaffelsesdirektivene gir ikke direkte svar på hvorvidt inngåelse av en kontrakt når vedståelsesfristen er utløpt, skal betraktes som en ulovlig direkte anskaffelse. Utvalget er heller ikke kjent med at EU-domstolen har tatt stilling til spørsmålet, og mener at dagens KOFA-praksis må kunne endres, uten å komme i konflikt med EU/EØS-retten. Dette begrunnes i det følgende:

Formålet med kunngjøringsplikten er å åpne for konkurranse. Sanksjonene mot ulovlige direkte anskaffelser skal motvirke at kontrakter inngås direkte, uten kunngjøring. Selv om en konkurranse først sluttføres etter vedståelsesfristens utløp, er hensynet til konkurranse ivaretatt i og med at konkurransen opprinnelig var kunngjort. Forutsatt at konkurransesituasjonen ikke er vesentlig endret som følge av vedståelsesproblematikken, taler altså ikke hensynet til konkurranse for å anse slike tilfeller som ulovlige direkte anskaffelser.

Andre former for mislykkede kunngjorte konkurranser, kan på bestemte vilkår gå over til en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring, jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 30 nr. 1 bokstav a annet ledd og artikkel 31, gjennomført i forskrift om offentlige anskaffelser § 14-4. Ifølge § 14-4 bokstav a er det adgang til å benytte konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom det ikke foretas vesentlige endringer i de opprinnelige kontraktsvilkårene og alle leverandørene som oppfyller kravene for deltakelse i konkurransen, og som i den forutgående konkurransen har avgitt tilbud i samsvar med anskaffelsesprosedyrens formelle krav, inviteres til å delta. I disse tilfellene får leverandørene altså adgang til å levere nye, endrede tilbud.

Ut fra en fra det mer til det mindre betraktning, bør det på bestemte vilkår være adgang til å sluttføre en kunngjort konkurranse, til tross for at vedståelsesfristen er løpt ut. I likhet med tilfellene beskrevet i § 14-4, er den opprinnelige konkurransen kunngjort. Til forskjell fra disse tilfellene, vil ikke prosedyreformen endres fra anbudskonkurranse til forhandlet prosedyre etter at vedståelsesfristen er løpt ut. Det er heller ikke nødvendig å levere nye, endrede tilbud. Oppdragsgiver fortsetter derimot den opprinnelige konkurransen.

Etter utvalgets vurdering er følgelig ikke EU/EØS-retten til hinder for å gjøre endringer i den rettstilstanden som er oppstått som følge av KOFAs praksis.

13.3.3 Innføring av nye regler for vedståelsesfrist?

Problemer med lange vedståelsesfrister

Oppdragsgiver må ta høyde for at det kan komme inn klager under anskaffelsesprosessen, og særlig de nye reglene om suspensjonsplikt medfører en risiko for at det kan ta lengre tid før den endelige kontrakten kan signeres. Dette kan føre til at oppdragsgivere generelt krever lange vedståelsesfrister.

Etter forskrift om offentlige anskaffelser §§ 10-2 og 19-6 er det opp til oppdragsgiver å fastsette vedståelsesfristens lengde. I tilbudene vil leverandørene oppgi hvilken vedståelsesfrist som gjelder for tilbudet, enten stilltiende ved å akseptere oppdragsgivers frist, eller eksplisitt ved å oppgi en frist.

Dersom oppdragsgiverne krever svært lange vedståelsesfrister, kan dette virke kostnadsdrivende. Leverandører som leverer inn tilbud i konkurranser med lang vedståelsesfrist må være forberedt på å vinne kontrakten, og ta høyde for dette, før de kan påta seg andre oppdrag eller levere inn tilbud i andre konkurranser om oppdrag som skal utføres i hele eller deler av den samme perioden.

Dersom en leverandør tar forbehold om kortere vedståelsesfrist enn det oppdragsgiver har bedt om i konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, risikerer han at tilbudet blir avvist.

Problemet med lange vedståelsesfrister kan reduseres dersom det ikke er nødvendig for oppdragsgiverne å legge inn en sikkerhetsmargin ved fastsettelsen av fristens lengde. Dette taler for at oppdragsgiverne på en enkel måte bør kunne be leverandørene om å forlenge vedståelsesfristene sine. Dette behovet er særlig til stede i prosesser som trekker ut i tid på grunn av klager.

Forutsetninger for å kunne forlenge vedståelsesfristen

I KOFA-sak 2005/189 premiss 66 står det at

«[v]edståelsesfristen berører ikke det materielle innholdet i tilbudene, verken kontraktsytelsen eller kontraktsvilkårene, og fristen må derfor kunne forlenges uten at dette kommer i strid med forbudet mot endring i tilbudet etter anbudsfristens utløp ved anbudskonkurranser (forskriftens § 16-1 (1))».

Utvalget mener det er grunn til å nyansere dette utgangspunktet.

En forlengelse av vedståelsesfristen kan i visse tilfeller medføre at kontraktens oppstartstidspunkt blir forskjøvet i tid, for eksempel dersom leveransen skal starte umiddelbart etter kontraktssignering. I slike tilfeller kan en forlengelse av vedståelsesfristen medføre at konkurransevilkårene blir endret.

Det kan ikke utelukkes at utvalget av leverandører som deltar i konkurransen hadde vært et annet, dersom det endrede tidspunktet for kontraktsoppstart hadde vært kjent på kunngjøringstidspunktet. En leverandør som unnlot å levere tilbud fordi han ikke hadde ledig kapasitet i nærmeste fremtid, ville kanskje hatt mulighet til å levere tilbud på et oppdrag som skulle utføres i fjernere fremtid.

Det kan heller ikke utelukkes at leverandørene ville ha levert tilbud med et annet innhold, dersom de hadde vært kjent med det endrede tidspunktet for kontraktsoppstart da de utformet tilbudene sine. Leverandørene kan for eksempel ha ulike prismodeller avhengig av hvor langt frem i tid varen eller tjenesten skal leveres, grunnet forhold som årstidsvariasjoner eller usikkerhet rundt fremtidig kapasitet eller råvarepriser.

Utvalget mener derfor at det må være en forutsetning for forlengelse av vedståelsesfristen at grunnlaget for kontrakt ikke endres vesentlig i forhold til innholdet av kunngjøringen, konkurransegrunnlaget, mv. Det vil si at det ikke må skje vesentlig endringer av de vilkårene som skulle legges til grunn ved utforming av tilbudene. Forutsatt at disse vilkårene ikke anses vesentlig endret, ser ikke utvalget at dette skal komme i konflikt med hensynet som ligger bak bestemmelsen i forskrift om offentlige anskaffelser §§ 8-2 og 17-2, om at endringer i konkurransegrunnlaget skal gjøres før tilbudsfristens utløp.

Tilsvarende må det også være en forutsetning at det ikke skjer vesentlige endringer i leverandørenes opprinnelige tilbud.

Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser §§ 12-1 og 21-1 at det i anbudskonkurranser ikke er tillatt å endre tilbudene etter at de er levert, herunder er det

«ikke tillatt å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet».

Ved en forlengelse av vedståelsesfristen må det altså ikke skje øvrige endringer i innholdet i tilbudet.

Selv om det ikke skjer slike øvrige endringer, vil en forlengelse av vedståelsesfristen imidlertid kunne føre til at tilbudene vil bli bedømt annerledes. Dersom konkurransevilkårene legger opp til en kontrakt som gir mulighet for prisregulering, vil en utsettelse av vedståelsesfristen for eksempel kunne endre pristilbudene på evalueringstidspunktet, og dermed slå ut på evalueringen av tilbudene i forhold til priskriteriet. I realiteten vil dermed rangeringen av tilbudene kunne endres, avhengig av tidspunktet for evalueringen, og således påvirkes av hvorvidt vedståelsesfristen er utsatt eller ei. Også i de tilfellene der oppstartstidspunktet forskyves som følge av forlengelsen av vedståelsesfristen, vil tilbudet i realiteten kunne endres.

Etter utvalgets vurdering vil likevel ikke enhver endring av tilbudet være i strid med §§ 12-1 og 21-1. Det vises blant annet til at §§ 12-1 annet ledd og 21-1 annet ledd åpner for visse type endringer av ubetydelig karakter.

Etter utvalgets vurdering må det således også stilles som forutsetning at det ikke skjer noen vesentlig endring av tilbudene og at fristforlengelsen heller ikke har noen vesentlig betydning for bedømmelsen av tilbudene.

Hva ligger i begrepet «vesentlig endring»?

Oppdragsgiver skal altså kun kunne forlenge vedståelsesfristen når dette ikke fører til vesentlige endringer av grunnlaget for kontrakten i forhold til innholdet av kunngjøringen, konkurransegrunnlaget, mv., eller innholdet av leverandørenes opprinnelige tilbud. 136

Da oppstår spørsmålet om hva som ligger i begrepet «vesentlig endring». Dette spørsmålet har EU-domstolen behandlet i sin avgjørelse i C-454/06 (Pressetext). Avgjørelsen gjelder konkret når endringer i en eksisterende kontrakt utgjør en ny kontrakt, men må også anses å være relevant ved vurderingen av hva som må anses å utgjøre vesentlig endring mer generelt.

Domstolen uttrykte at endringer i en kontrakt utgjør en ny kontrakt når bestemmelsene er «afgørende forskellige«/«materially different» fra bestemmelsene i den opprinnelige avtalen. Domstolen fremførte at denne «testen» er oppfylt i tre tilfeller (premiss 35-37):

«En ændring i en offentlig aftale i dennes løbetid kan betragtes som væsentlig, såfremt den indfører betingelser, der, hvis de havde fremgået af den oprindelige procedure for indgåelse af en aftale, ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage, eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud end det, som oprindeligt blev antaget.
Tilsvarende kan en ændring i den oprindelige aftale betragtes som væsentlig, såfremt den i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri.
En ændring kan også betragtes som væsentlig, når den ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for tilslagsmodtageren i forbindelse med udbuddet på en måde, som ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser.»

Særlig det første tilfellet vil være relevant i forbindelse med forlengelse av vedståelsesfristen. Det vil således typisk være en vesentlig endring, der kretsen av tilbydere ville vært en annen eller de avgitte tilbud ville hatt et annet innhold om den «nye» vedståelsesfristen, og eventuelt det nye oppstartstidspunkt for kontrakten som følge av endringen, hadde vært kjent før utløpet av fristen for forespørsel om å delta eller levere inn tilbud.

Hvilke leverandører må forespørres om forlengelse av fristen?

Vedståelsesfristen har avtalerettslig betydning ved at den angir hvor lenge leverandørene er rettslig bundet av sine tilbud. Leverandørene må derfor stå fritt til å akseptere eller avslå oppdragsgivers forespørsel om forlengelse av vedståelsesfristen.

Hvis det kun er én eller noen utvalgte leverandører som blir oppfordret til å forlenge vedståelsesfristen, mens de øvrige ikke blir forespurt og dermed faller ut av konkurransen når deres tilbud utløper, vil dette være problematisk i forhold til likebehandlingsprinsippet. Dette taler for at samtlige leverandører må forespørres. Dette gjelder ikke tilbud som har blitt avvist på grunn av forhold ved tilbudet, jf. §§ 11-11 og 20-13. For slike tilbud mener utvalget at det er en bedre løsning at de gjenoppstår dersom leverandøren når frem med en klage om at avvisningen var uberettiget.

Må alle leverandører akseptere forlengelsen?

Slik KOFA-praksis er i dag, synes det å være opp til oppdragsgiver å ta initiativ til fristforlengelse, så fremt han gjør det til samtlige tilbydere og innen utløpet av fristen. Det er opp til hver enkelt tilbyder hvorvidt denne ønsker å forlenge vedståelsesfristen. Om man har ti tilbydere og én sier nei til å forlenge tilbudet, fortsetter konkurransen med ni tilbydere. Om ni sier nei, fortsetter konkurransen med ett tilbud.

Utvalget finner at dette er en hensiktsmessig løsning, slik at ingen leverandører på egen hånd kan fremprovosere en ny konkurranse ved å nekte å forlenge egen frist.

Dersom det ikke stilles krav om at samtlige leverandører må akseptere at vedståelsesfristen forlenges, vil en slik endring imidlertid kunne påvirke hvilke leverandører som deltar i sluttfasen av konkurransen. Konkurransesituasjonen kan således rent faktisk bli endret som følge av at oppdragsgiver forlenger vedståelsesfristen og altså ikke får sluttført konkurransen innen den opprinnelige vedståelsesfristens utløp.

Blir forespørselen om å forlenge vedståelsesfristen fremsatt i karensperioden, vil leverandørene normalt kjenne til om tilbudet var blant de beste og kan ha en mulighet til å vinne konkurransen, eller om tilbudet ble ansett som så svakt at det åpenbart vil være ressurseffektivt å ikke forlenge vedståelsesfristen. Det vil typisk være leverandøren med det beste tilbudet og klager som vil se seg tjent med å forlenge vedståelsesfristen. Både for oppdragsgiveren og de beste leverandørene vil konkurransesituasjonen i en slik situasjon for alle praktiske formål være den samme om de dårligste tilbudene ikke blir forlenget.

Vedståelsesfristen må imidlertid også kunne forlenges før oppdragsgiver er ferdig med tilbudsevalueringen. I slike tilfeller blir leverandørene forespurt om fristforlengelse før de vet hvordan de ligger an i konkurransen. Etter utvalgets vurdering må det også i denne situasjonen være opp til hver enkelt leverandør om de ønsker å forlenge fristen, selv om konkurransesituasjonen kan påvirkes av dette. Endringen av konkurransesituasjonen vil først og fremst gå ut over oppdragsgiver, som kan gå glipp av de beste tilbudene.

Utvalget mener på denne bakgrunnen at det ikke bør stilles krav til hvem eller hvor mange leverandører som forlenger vedståelsesfristen.

Formkrav for fristforlengelsen?

Vedståelsesfristen er av avtalerettslig karakter, og alminnelige avtalerettslige prinsipper bør derfor legges til grunn ved vurderingen av om fristen kan anses som forlenget.

Det vil være enkelt og praktisk om vedståelsesfristen kan forlenges muntlig eller ved konkludent adferd. Dersom en leverandør sender inn en klage rett før vedståelsesfristen utløper, vil det ofte være opplagt at han selv ønsker å få tildelt kontrakten, og at tilbudet derfor fremdeles står ved lag.

Manglende formkrav kan imidlertid virke prosesskapende. For eksempel kan det ikke utelukkes at en leverandør som klager gjør dette av prinsipielle årsaker, uten å ha mulighet til å forlenge vedståelsesfristen. Det kan også bli strid om hva som ble avtalt muntlig. Ved å sørge for skriftlig dokumentasjon vil hensynet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet bli ivaretatt. Av bevismessige hensyn kan det derfor være hensiktsmessig for oppdragsgiver å sikre seg skriftlig dokumentasjon på fristforlengelsen.

Det bør være opp til leverandørene hvor lenge de ønsker å vedstå seg sine tilbud. Det kan for eksempel være hensiktsmessig å forlenge fristen til «én måned etter at håndhevelsesorganet har behandlet klagen» eller liknende, slik at oppdragsgiver får tid til å sluttføre konkurransen etter at en klage er behandlet.

Fastholdelse av tilbud etter utløpet av vedståelsesfristen

Som nevnt ovenfor er tilbudene ikke lenger bindende når vedståelsesfristen er utløpt. Dersom leverandørene fastholder sitt opprinnelige tilbud etter fristens utløp, er dette etter gjeldende KOFA-praksis å anse som et nytt tilbud. En inngåelse av en kontrakt med leverandøren av dette tilbudet, anses derfor i dag som en ulovlig direkte anskaffelse.

Utvalget mener at denne praksisen har uheldige sider. I en rekke tilfeller vil det være lite samfunnsøkonomisk lønnsomt å måtte anse konkurransen for avsluttet på grunn av utløpte vedståelsesfrister. Dette gjelder for eksempel dersom vedståelsesfristen nylig har løpt ut, og både oppdragsgiver ønsker å forlenge vedståelsesfristen og samtlige leverandører fremdeles ønsker å vedstå seg sine tilbud. Å måtte kunngjøre en ny konkurranse i en slik situasjon, for at anskaffelsen skal kunne anses lovlig, koster tid og penger for alle parter.

Hvis oppdragsgiver velger å anse konkurransen som avsluttet, uten at kontrakt inngås, kan dette føre til krav om erstatning fra leverandørene. Hvis oppdragsgiver velger å inngå kontrakten, kan KOFA ilegge et overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse. En videreføring av KOFAs praksis etter innføringen av de nye håndhevelsesreglene, vil føre til at kontrakten kan kjennes uten virkning, eventuelt i kombinasjon med en bot.

Etter utvalgets vurdering er det uheldig at oppdragsgiver i slike situasjoner må anse konkurransen for avsluttet utelukkende fordi vedståelsesfristen er utløpt. Det bør kunne aksepteres at leverandørene fastholder sine opprinnelige tilbud, forutsatt at tilbudenes innhold er uendret.

Utvalget mener imidlertid at en forespørsel om fastholdelse av tilbudene etter vedståelsesfristens utløp, må komme innen rimelig tid for at det skal være akseptabelt. Utvalget finner det ikke hensiktsmessig å sette en bestemt grense for når oppdragsgiver må fremsette en slik forespørsel, men mener eksempelvis at en måned åpenbart er for sent, mens en forespørsel fremsatt få dager etter fristens utløp åpenbart må være innenfor det akseptable. For øvrig må det vurderes konkret hva som kan anses som rimelig tid. Det er ikke utvalgets hensikt at en adgang til å fastholde tilbudene etter fristens utløp skal bli en «hvilepute» for oppdragsgiver. Det understrekes at oppdragsgiver har et selvstendig ansvar for ikke å glemme at han har en konkurranse gående. Forslaget er ment å være en sikkerhetsventil der oppdragsgiver kommer i skade for å glemme å forlenge fristen før utløpet av den opprinnelige fristen.

Utvalget mener også at det må være et vilkår for at tilbud skal kunne fastholdes at det ikke fører til en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud, at tilbudene midlertidig ikke var bindende. En annen situasjon som kan oppstå, er at vedståelsesfristen løper ut etter at oppdragsgiver har meddelt leverandøren om valget, men før kontrakten signeres. Inngåelse av en kontrakt i en slik situasjon, vil også etter KOFAs praksis anses som en ulovlig direkte anskaffelse.

Oppdragsgivers meddelelse om hvilken leverandør som skal tildeles kontrakt vil som hovedregel bli fulgt opp av kontraktsinngåelse med denne leverandøren, forutsatt at ingen klager vinner frem eller oppdragsgiver for øvrig har saklig grunn til å omgjøre valget eller avlyse konkurransen. Dersom ingen av disse forholdene slår til, har oppdragsgiver valgt rette leverandør. At vedståelsesfristen løper ut etter meddelelse av valg av leverandør, men før partene rekker å signere avtalen, bør etter utvalgets syn ikke medføre at forholdet anses som en ulovlig direkte anskaffelse. Utvalget mener dette er et klart tilfelle der tilbudet må kunne fastholdes.

Særlig om vedståelsesfristen ved kansellering av inngåtte avtaler

Anskaffelsesregelverket regulerer ikke hvorvidt leverandørene er rettslig forpliktet til å vedstå seg tilbudene helt til vedståelsesfristen er utløpt, eller om denne forpliktelsen kan bli avbrutt av oppdragsgiver, slik at leverandørene frigjøres. Forholdet reguleres dermed av den alminnelige avtaleretten, supplert med de særlige hensyn som gjør seg gjeldende i anskaffelsesretten.

Utgangspunktet har vært at rettslig bindende avtale først foreligger når oppdragsgiver og valgt leverandør har signert avtalen, og at skjæringspunktet for når de tapende leverandører frigjøres er på samme tidspunkt. Hensynet til reell klageadgang for leverandørene, og følgelig hensynet til at oppdragsgiver i karensperioden bør ha mulighet til å endre valg av leverandør dersom dette blir nødvendig, taler for at vedståelsesfristen ikke avbrytes av kontraktsmeddelelsen, men ved signering. Når en kontrakt skal anses å være uten virkning, kan direktivets ordlyd tilsi at partene skal kunne forholde seg til konkurransen som om kontrakten aldri var blitt inngått.

Den praktiske hovedregel for sanksjonen «uten virkning» vil imidlertid være at kontrakten kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsoppfyllelse. I slike tilfeller vil det være ulogisk å si at partene kan forholde seg til konkurransen som om kontrakt aldri var inngått, fordi kontrakten anses som gyldig frem til den kjennes uten virkning.

For de tilfeller der kontrakten kjennes uten virkning fra tidspunktet for kontraktsinngåelse, kan en gjenopplivning av tilbud ha bedre grunner for seg, da det i større grad kan være tale om gjenopprettelse av konkurransesitasjonen. Men heller ikke i disse situasjonene er det nok særlig praktisk at vedståelsesfristen ikke er utløpt på det tidspunktet kontrakten kjennes uten virkning.

En fortolkning som innebærer at leverandørene ikke skal anses frigjort fra plikten til å vedstå seg tilbudet etter kontraktsinngåelse, men først ved vedståelsesfristens utløp, vil uansett medføre stor usikkerhet for leverandørene, som ikke vil vite med sikkerhet om de er løst fra forpliktelsen til å vedstå seg tilbudet eller ei.

Etter utvalgets vurdering er dette et spørsmål om hvilket innhold man gir sanksjonen «uten virkning» i nasjonal rett. Utvalget mener at kontraktsinngåelse må virke frigjørende for øvrige leverandører, også i tilfeller der kontrakten i ettertid blir kjent uten virkning.

13.3.4 Utvalgets anbefalinger

Utvalget foreslår at det tilføyes et nytt tredje ledd i forskrift om offentlige anskaffelser §§ 10-2 og 19-6, der det uttrykkelig fremgår at oppdragsgiver kan forespørre berørte leverandører om å forlenge vedståelsesfristen eller fastholde tilbudet etter et eventuelt utløp av vedståelsesfristen. I sistnevnte tilfelle må forespørselen komme innen rimelig tid etter fristens utløp. En forlengelse av vedståelsesfristen eller en fastholdelse av tilbudet må ikke føre til at det skjer en vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud.

13.4 Konsekvenser for bestemmelsen om overtredelsesgebyr

13.4.1 Innledning

Etter lov om offentlige anskaffelser § 7b har Klagenemnda for offentlige anskaffelser siden 2007 hatt kompetanse til å ilegge «overtredelsesgebyr» ved ulovlige direkte anskaffelser. Det nye håndhevelsesdirektivet (2007/66/EF) gir også anvisning på en gebyrordning, i form av den «bot» som skal være en av de «alternative sanksjonene» til sanksjonen «uten virkning» (se kapittel 10.4).

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Goller, Hauge, Hellesylt, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, har kommet til at det nye sanksjonssystemet som direktivet legger opp til medfører at det ikke lenger er mulig å videreføre dagens sanksjonssystem uendret, særlig ikke innenfor en fortsatt «domstolsmodell» (se kapittel 15). Slik overtredelsesgebyret er utformet, lar det seg ikke på noen fornuftig måte forene med den gebyrordning som direktivet legger opp til. På denne bakgrunn vil flertallet foreslå at ordningen med overtredelsesgebyr i lovens § 7b oppheves, og at KOFA går tilbake til å bli et rent rådgivende tvisteløsningsorgan.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, ønsker å videreføre ordningen med overtredelsesgebyr etter lovens § 7b, i noe endret form. Det henger også sammen med at mindretallet foreslår at håndhevelsen av regelverket for fremtiden skal skje innenfor rammene av en administrativ nemndmodell (se kapittel 16.4), der KOFA gis kompetanse til å treffe vedtak om at kontrakter skal være uten virkning, samt alternative sanksjoner, herunder gebyr etter direktivet, som da lar seg forene med dagens ordning for overtredelsesgebyr.

13.4.2 Lov om offentlige anskaffelser § 7b

Fra 1. januar 2007 har KOFA hatt hjemmel til å ilegge oppdragsgivere overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser, jf. lov om offentlige anskaffelser § 7b. 137 Bakgrunnen var en rapport fra Arbeidsgruppen mot ulovlige anskaffelser fra 2003, som ble fulgt opp med lovendring i 2006. 138 Ulovlige direkte anskaffelser var inntil da en type regelbrudd det ikke fantes sanksjonsmuligheter mot, og overtredelsesgebyret ble derfor innført for å sikre større regeletterlevelse.

Bestemmelsen retter seg utelukkende mot ulovlige direkte anskaffelser, det vil si anskaffelser som i strid med reglene ikke er kunngjort etter anskaffelsesforskriftens og forsyningsforskriftens bestemmelser om kunngjøring. I anskaffelsesforskriften omfatter den følgelig alle anskaffelser over den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner, mens den i forsyningsforskriften omfatter alle anskaffelser over EØS-terskelverdiene. Inngåelse av kontrakter som ikke krever forutgående kunngjøring, enten fordi regelverket gjør uttrykkelig unntak fra kunngjøringskravet eller fordi kontrakten etter sin art faller utenfor virkeområdet til anskaffelsesregelverket, faller utenfor bestemmelsens virkeområde.

Bestemmelsen krever at det foreligger grov uaktsomhet eller forsett hos oppdragsgiver for at overtredelsesgebyr skal kunne ilegges. Begrunnelsen var at regelverket fremstår som komplekst, og at det derfor burde utvises en viss tilbakeholdenhet med hensyn til hvor streng aktsomhetsnormen burde være.

Videre er det opp til KOFA å bestemme hvorvidt det skal ilegges overtredelsesgebyr, også dersom alle vilkårene er oppfylt. Avgjørelsen beror på en konkret helhetsvurdering, der det ifølge loven særlig skal legges vekt på overtredelsens grovhet, størrelsen på den ulovlige direkte anskaffelsen, om oppdragsgiver har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og overtredelsesgebyrets preventive virkning.

Det fremgår også av lovteksten at overtredelsesgebyret ikke kan settes høyere enn 15 prosent av anskaffelsens verdi. Videre følger det av KOFA-forskriften § 13a at klager på ulovlige direkte anskaffelser kan fremsettes av enhver. Her gjelder altså ikke det vanlige kravet om saklig interesse som gjelder i øvrige klager til KOFA. Dette åpner blant annet for at politikere og andre kan påklage saker de får kjennskap til. Hensikten er å bidra til å avdekke flere ulovlige direkte anskaffelser.

Dersom oppdragsgiver ønsker å få overprøvd nemndas avgjørelse om overtredelsesgebyr, må saken bringes inn for domstolene. Adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr bortfaller to år etter at kontrakt er inngått.

I praksis har KOFA i perioden januar 2007 til februar 2010 behandlet 87 klagesaker med påstand om ulovlig direkte anskaffelse, og ilagt overtredelsesgebyr i 14 tilfeller. Så langt har ingen av oppdragsgiverne som er ilagt overtredelsesgebyr reist søksmål for domstolene for å få prøvet KOFAs vedtak. Det kan være mange grunner til dette.

13.4.3 Sammenlikning av bestemmelsen om overtredelsesgebyr og reglene om bot i direktiv 2007/66/EF

Lov om offentlige anskaffelser § 7b ble innført på et tidspunkt da EU/EØS-regelverket ikke hadde egnede regler til å motvirke ulovlige direkte anskaffelser. Direktiv 2007/66/EF innfører imidlertid strengere regler for håndhevelse, hvorav «bøter» er en av sanksjonene, se kapittel 10.4.

Den nye sanksjonen «bot» etter direktivet likner på mange måter på overtredelsesgebyret, men det er også enkelte forskjeller.

For det første er virkeområdene ulike. Overtredelsesgebyret kan kun ilegges ved ulovlige direkte anskaffelser, mens direktivet åpner for å ilegge alternative sanksjoner, hvorav bot altså er en av dem, i tre type situasjoner:

Når en kontrakt som er tildelt ulovlig likevel ikke skal anses å være uten virkning, fordi vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontraktens virkninger, skal det i stedet fastsettes alternative sanksjoner.
Når kontrakter annulleres for de forpliktelsene som ennå ikke er oppfylt (uten virkning ex nunc), skal sanksjonen kombineres med andre sanksjoner.
Når det foreligger mindre alvorlige brudd på prosedyrereglene og karenstiden/suspensjonsplikten, så kan alternative sanksjoner fastsettes i stedet for at kontrakten kjennes uten virkning.

Direktivets bot kan følgelig ikke bare ilegges ved ulovlige direkte anskaffelser, men også ved visse andre brudd på anskaffelsesregelverket. Ved ulovlige direkte anskaffelser er hovedregelen at kontrakten kjennes uten virkning, og bot kan bare ilegges i begrenset grad, det vil si når det foreligger særlige omstendigheter (hensyn til allmennhetens interesser) eller som et supplement til kansellering av en kontrakt ex nunc.

En annen ulikhet er at direktivet ikke stiller krav til skyld for at bot skal kunne ilegges. Den aktsomme oppdragsgiver kan imidlertid unngå bøter gjennom frivillig intensjonskunngjøring og frivillig overholdelse av karensperiode ved tildeling av kontrakter under parallelle rammeavtaler/dynamiske innkjøpsordninger, se nærmere om dette i kapittel 10.3.2 og 10.3.3.

Direktivet gir ikke hjemmel til helt å avstå fra å gi bøter, selv om håndhevelsesorganet skulle finne dette rimelig i det konkrete tilfellet. Det er med andre ord tale om en «skal-regel», se kapittel 10.4.

Direktivet sier ikke noe om botens størrelse, men oppstiller som norm at bøtene skal være effektive, proporsjonale og ha preventiv effekt, og gir klageinstansen adgang til

«at tage hensyn til alle relevante forhold, herunder hvor alvorlig overtrædelsen er, de ordregivende myndigheders adfærd, og i de artikkel 2d, stk 2, omhandlede tilfælde, hvorvidt kontrakten fortsatt gælder».

Momentene som kan hensyntas ved fastsettelsen av botens størrelse synes i stor grad å være sammenfallende med de hensynene KOFA skal se hen til ved fastsettelsen av overtredelsesgebyrets størrelse.

Klageprosedyrene etter håndhevelsesdirektivet skal som minimum kunne påberopes av de

«personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse»

jf. artikkel 1 nr. 3. De norske reglene om overtredelsesgebyr har en videre krets av personer som kan bringe en sak om ulovlige direkte anskaffelser inn for tvisteløsningsorganet, da slike saker som nevnt kan innklages av enhver .

Adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr bortfaller to år etter at kontrakt er inngått. Direktivet oppstiller en minimumsfrist på 30 dager for å reise sak med påstand om «uten virkning» for tilfeller der oppdragsgiver har kunngjort konkurranseresultatet. For tilfeller der oppdragsgiver ikke har kunngjort konkurranseresultatet, oppstiller direktivet en minimumsfrist på seks måneder. Direktivet er imidlertid ikke til hinder for at det oppstilles lengre frister nasjonalt, se utvalgets forslag i kapittel 9.4.

13.4.4 Videreføring av bestemmelsen om overtredelsesgebyr parallelt med håndhevelsesdirektivets sanksjoner?

Utvalget har diskutert hvorvidt det er mulig og hensiktsmessig å beholde dagens overtredelsesgebyr ved siden av håndhevelsesdirektivets sanksjoner. En videreføring under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester vurderes separat i kapittel 13.4.5 nedenfor.

Utvalget er delt i synet på om dagens ordning med administrativt ilagt overtredelsesgebyr etter lovens § 7b kan videreføres innenfor rammene av det sanksjonssystem som det nye håndhevelsesdirektivet legger opp til. Dette henger i noen grad også sammen med at utvalget er delt i synet på om direktivets regler skal gjennomføres innenfor rammene av en domstolsmodell, eller om man bør gå over til en modell basert på administrativ tvisteløsning (i nemnd).

Utvalgets flertall, medlemmene Sejersted, Hauge, Hellesylt, Goller, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, viser til at det vil foreslå at reglene i det nye direktivet skal gjennomføres innenfor den eksisterende domstolsmodellen, slik at sanksjonene etter direktivet håndheves for de ordinære domstolene, se kapittel 15. Domstolene vil med dette i saker om ulovlige direkte anskaffelser m.m. blant annet få hjemmel (og i noen saker plikt) til å ilegge «bøter» (gebyrer) som «alternativ sanksjon» til «uten virkning».

Flertallet kan ikke se at dette prinsipielt eller praktisk kan kombineres med at KOFA skal ha en fortsatt kompetanse til å ilegge administrativt overtredelsesgebyr. Oppdragsgiver vil da for samme forhold kunne bli møtt med både et generelt overtredelsesgebyr fra KOFA, og at kontrakten blir kjent uten virkning av domstolene, eventuelt uten virkning ex nunc, supplert med en bot. Dersom dette i det hele tatt lar seg kombinere, vil det måtte være etter et meget komplisert system. Videre vil en slik dobbelt reaksjon være klart uforholdsmessig, og vil også kunne reise problemer i relasjon til forbudet mot dobbeltstraff slik dette er utledet av EMK protokoll nr. 7 artikkel 4 nr. 1. Flertallet kan heller ikke se at en slik dobbelt, og i hovedtrekk parallell, sanksjonsregulering vil kunne bidra noe til regelverkets preventive effekt.

Flertallet er oppmerksom på at en overgang fra dagens system for administrativt overtredelsesgebyr til en modell der sanksjonene (herunder gebyr) må ilegges av domstolene kan føre til at det blir færre saker der dette er aktuelt. Det følger blant annet av at terskelen for å reise sak for domstolene er høyere enn for å klage til KOFA, samt at kretsen av søksmålsberettigete vil være mer begrenset enn etter dagens ordning, der enhver kan klage til KOFA i saker om ulovlig direkte anskaffelse, uten å måtte påvise klageinteresse. Dette kan isolert sett anses som en ulempe ved den foreslåtte reformen. Flertallet kan imidlertid ikke tillegge dette avgjørende vekt, av flere grunner.

For det første vil flertallet understreke at den viktigste virkningen av å innføre de nye sanksjonene ved ulovlige direkte anskaffelser m.m. («uten virkning», avkorting og gebyr) må være den preventive effekten. Det er ikke noe mål i seg selv å få så mange tvistesaker som mulig, snarere tvert imot. Målet er å forebygge ulovlige direkte anskaffelser og andre regelbrudd i fremtiden. Og til det formål vil utvalgets flertall anta at det nye sanksjonssystemet samlet sett vil ha en minst like sterk preventiv effekt som dagens overtredelsesgebyr.

For det andre vil flertallet presisere at det ser dette som konflikt mellom to modeller for sanksjonering av ulovlige direkte anskaffelser, som hver for seg har fordeler og ulemper, men som ikke lar seg kombinere. Norsk lovgiver valgte i 2006 én modell. Senere har EU-lovgiver valgt en annen, og det er den som nå gjennom EØS-avtalen skal gjennomføres i norsk rett. Da er det etter flertallets vurdering verken mulig eller ønskelig å samtidig forsøke å videreføre den særnorske modellen.

For det tredje vil flertallet påpeke at det også ser visse rettssikkerhetsmessige betenkeligheter ved dagens ordning etter § 7b. Det er med andre ord ikke slik at dette fremstår som bevaringsverdig for enhver pris. Tvert imot reiser prosedyren for skriftlig saksbehandling i KOFA spørsmål om oppdragsgivers rettssikkerhet og rett til kontradiksjon er tilstrekkelig ivaretatt i såpass alvorlige saker som det her er tale om. I den forbindelse har flertallet også merket seg at KOFA selv, i sitt høringsbrev av 2005 til den dengang foreslåtte reformen var sterkt kritisk til dette, og herunder blant annet uttalte at deres behandlingsform var fullstendig uegnet for å vurdere om det foreligger skyld, slik § 7b krever. 139 Etter gjeldende rett er den formelle håndhevelsen av reglene om offentlige anskaffelser i hovedsak lagt til domstolene, men slik at det for en viss undergruppe regelbrudd kan ilegges et betydelig administrativt overtredelsesgebyr, av et organ som ellers kun har (omfattende) rådgivende funksjoner. Etter flertallets vurdering kan det diskuteres om dette er et enhetlig og godt system.

Endelig vil flertallet vise til det danske lovforslaget om gjennomføring av endringene i håndhevelsesdirektivet, der den danske klagenemnda (Klagenævnet for Udbud) utelukkende tillegges kompetanse til å bøtelegge oppdragsgivere som er omfattet av den offentlige forvaltningen. Nemnda tillegges derimot ikke kompetanse til å bøtelegge private oppdragsgivere, for eksempel virksomheter som driver forsyningsaktivitet på grunnlag av en enerett eller særrett. Dette er i merknadene til lovforslaget begrunnet i hensynet til EMK artikkel 6 om rettferdig rettergang. Delingen er med andre ord begrunnet i rettssikkerhetshensyn, og dette til tross for at alle medlemmene av nemndas formannskap har sitt daglige virke som dommere. Se nærmere om den danske løsningen i kapittel 6.4.

På denne bakgrunn vil utvalgets flertall foreslå at dagens ordning med administrativt overtredelsesgebyr etter § 7b oppheves som ledd i innføringen av det sanksjonssystem som håndhevelsesdirektivet gir anvisning på. Dermed rendyrkes «domstolsmodellen» som systemet for formelle reaksjoner, og KOFA går tilbake til å være et rent rådgivende alternativt tvisteløsningsorgan, som forutsatt da det ble etablert i 2003, og slik det var inntil 2007. Flertallet mener at dette også vil være en styrke for KOFA.

Flertallets forslag innebærer at det også må gjøres nødvendige endringer i forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, ønsker primært at kompetansene etter håndhevelsesdirektivet skal legges til en administrativ klagenemnd («Nye KOFA»), herunder adgangen til å ilegge bot, se kapittel 16.4. Dersom «Nye KOFA» gis kompetanse til å ilegge «bot» som «alternativ sanksjon» lar dette seg forene med en videreføring av overtredelsesgebyret etter gjeldende rett.

Dersom kompetansene legges til domstolene, er mindretallets subsidiære løsning å beholde lov om offentlige anskaffelser § 7b ved siden av direktivets regler. For å unngå dobbelbehandling av samme sak i domstolene og nemnda, forslår mindretallet at det innføres en søksmålsfrist på ett år, slik at domstolene kun kan ilegge sanksjonene etter håndhevelsesdirektivet det første året etter regelbruddet. I denne perioden vil det ikke være mulig å inngi klage til nemnda om samme forhold. Når søksmålsfristen har utløpt, skal det imidlertid bli mulig å gå til nemnda, som har kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr etter mønster av gjeldende § 7b. Da skal enhver, innenfor en frist på 2 år fra kontraktens inngåelse, kunne klage til nemnda over en ulovlig direkte anskaffelse.

Mindretallet peker blant annet på at terskelen for å klage blir svært høy dersom det blir domstolene som skal kunne fastsette de nye sanksjonene som følger av endringene i håndhevelsesdirektivet.

Når det gjelder forholdet til private rettssubjekter, bør usikkerheten knyttet til problemstillinger til EMK kunne sikres ved at man utelukkende velger domstolsmodellen for disse.

Mindretallet viser til at private aktører utgjør en marginal del av oppdragsgivere totalt sett. I løpet av den tid det norske overtredelsesgebyret har virket, har det ikke vært en eneste gebyrsak mot private aktører underlagt forsyningsforskriften.

Det vises også til den danske modellen, hvor den danske klagenemnda (Klagenævnet for Udbud) utelukkende har kompetanse til å bøtelegge oppdragsgivere som er omfattet av den offentlige forvaltningen. Nemnda tillegges ikke kompetanse til å bøtelegge private oppdragsgivere, for eksempel private virksomheter som er underlagt forsyningsdirektivet. I disse situasjoner skal i stedet den danske anklagemyndigheten (Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet) trekkes inn i prosessen. Anklagemyndigheten skal da foreta en selvstendig vurdering av saken og kan utstede et forelegg. Dersom oppdragsgiver ikke vedtar forelegget, reiser anklagemyndigheten sak for domstolene.

For en samlet redegjørelse for mindretallets forslag vises det til kapittel 18.

13.4.5 Videreføring for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og uprioriterte tjenester?

Utvalget har videre vurdert om de nye reaksjonsformene som følger av håndhevelsesdirektivet kun skal innføres for anskaffelser over EØS-terskelverdiene (forskriftens del III og IV), samtidig som man beholder overtredelsesgebyret som eneste sanksjon under EØS-terskelverdiene og for uprioriterte tjenester (forskriftens del II).

Det nye håndhevelsesdirektivet krever bare at de nye sanksjonene gjennomføres så langt EØS-rettens anskaffelsesregler gjelder, som vil si med virkning i anskaffelsesforskriften del III og IV. I prinsippet kan man derfor tenke seg en løsning der det ikke innføres «alternative sanksjoner» for anskaffelser under EØS-terskelverdiene og uprioriterte tjenester (forskriften del II), og at man her i stedet beholder dagens ordning med et administrativt overtredelsesgebyr.

Utvalgets flertall,medlemmene Sejersted, Hauge, Hellesylt, Goller, Mjølhus, Aardalsbakke og Aatlo, kan imidlertid ikke se at dette er heniktsmessig. Som vist i kapittel 11.2.4 og 11.3.4 har utvalget kommet til at man riktignok ikke vil foreslå å innføre sanksjonen «uten virkning» for anskaffelser under EØS-terskelverdiene eller for uprioriterte tjenester, men derimot vil man foreslå at de alternative sanksjonene (avkorting av kontrakt og gebyr) skal kunne ilegges også for denne typen anskaffelser, det vil si etter forskriften del II. Dermed blir situasjonen også her at det vil virke kompliserende og uforholdsmessig dersom man for slike anskaffelser skal kunne ilegge både administrativt overtredelsesgebyr og «bot» som alternativ sanksjon.

Alternativet ville vært at dagens overtredelsesgebyr måtte vært den eneste sanksjonen ved ulovlige direkte anskaffelser etter forskriften del II, men dette ville etter flertallets vurdering vært en merkelig løsning, og medført at terskelen for å initiere bøtesaker i praksis ville være lavere for uprioriterte tjenester og anskaffelser under terskelverdiene enn for anskaffelser omfattet av EØS-retten.

På denne bakgrunn vil utvalgets flertall anbefale at ordningen med overtredelsesgebyr etter lovens § 7b oppheves også hva gjelder anskaffelser etter forskriften del II. Dermed får man en modell med samme gebyrordning i forskriften del II og III, hvilket også etter flertallets vurdering er en klar rettsteknisk fordel.

Utvalgets mindretall, medlemmet Gjønnes, ønsker prinsipalt også for del II at all kompetanse legges til en klagenemnd, herunder også adgangen til å ilegge bot. Subsidiært, ved en domstolsmodell, anbefaler dette medlemmet å beholde KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr parallelt med domstolenes adgang til å ilegge sanksjoner, se mindretallets forslag i kapittel 13.4.4.

13.5 Dekningskjøp når en kontrakt er kjent uten virkning

Som en følge av at visse former for brudd på anskaffelsesreglene (ulovlige direkte anskaffelser m.m.) for fremtiden vil kunne føre til at kontrakter kjennes uten virkning, har utvalget vurdert om dette gjør det påkrevet å innføre en viss mulighet for oppdragsgiver til å kunne foreta midlertidig «dekningskjøp», frem til ny korrekt anskaffelse kan skje.

Dersom en kontrakt kjennes uten virkning og oppdragsgiver fortsatt har behov for ytelsen, må det gjennomføres en ny konkurranse i samsvar med anskaffelsesregelverket. For anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser betyr det at oppdragsgiver må foreta en kunngjøring av konkurransen, eventuelt utarbeide konkurransegrunnlag, overholde de fristene som gjelder for mottak av forespørsel om å delta og/eller mottak av tilbud osv. Det betyr i praksis at det fort kan gå noen måneder før oppdragsgiver faktisk kan få levert ytelsen.

Dette kan være problematisk for en oppdragsgiver som har et umiddelbart behov, for eksempel ved nødvendige løpende leveranser av forbruksmateriell eller rengjøring av offentlige sykehjem. Da oppstår spørsmålet om hvordan oppdragsgiver skal få dekket et slikt behov (foreta «dekningskjøp») i tiden fra den inngåtte kontrakten er kjent uten virkning til det er gjennomført en ny konkurranse i samsvar med anskaffelsesregelverket.

Det bemerkes innledningsvis at håndhevelsesorganet vil ha adgang til å avstå fra å kjenne en kontrakt uten virkning når vesentlige hensyn til allmennhetens interesser gjør det nødvendig å opprettholde kontrakten (se kapittel 10.3.1). Det vil være tilfellet der en annullering av kontrakten kan føre til at liv, helse eller sikkerhet settes i fare, for eksempel ved levering av medisinske produkter. Vesentlige hensyn til allmennhetens interesser vil også kunne foreligge der oppdragsgiver skal oppfylle visse lovpålagte forpliktelser for det offentlige og hvor det kan få store samfunnsmessige ringvirkninger å kjenne kontrakten uten virkning.

Dersom det ikke foreligger vesentlige hensyn til allmennhetens interesser, vil hovedregelen være at kontrakten skal kjennes uten virkning.

Kjerneområdet for oppdragsgivers behov for å foreta dekningskjøp vil derfor være tilfeller der oppdragsgiver har et behov som det er nødvendig å få dekket raskt, men uten at det er tale om vesentlige hensyn til allmennhetens interesser.

Håndhevelsesorganet vil imidlertid ikke være forpliktet til å anvende unntaket selv om det foreligger vesentlige hensyn til allmennhetens interesser. Det kan derfor ikke utelukkes at en kontrakt kjennes uten virkning, selv om det foreligger slike vesentlige hensyn, for eksempel der en ulovlig direkte anskaffelse er av særlig grov karakter. I slike situasjoner vil oppdragsgiver ha et særlig behov for å foreta dekningskjøp. Det må likevel antas at dette kun sjeldent vil forekomme.

Oppdragsgiver har allerede i dag i visse situasjoner adgang til å gå direkte i forhandlinger med en eller flere leverandører uten å foreta en forutgående kunngjøring av konkurransen. Dette gjelder for eksempel der det foreligger særlige forhold som gjør at det ikke er mulig å overholde de alminnelige fristene. 140 Denne bestemmelsen er imidlertid i mange tilfeller ikke anvendelig for oppdragsgivere som må foreta et dekningskjøp etter at en kontrakt er kjent uten virkning, idet anvendelse forutsetter at de særlige forhold ikke kan tilregnes eller forutses av oppdragsgiver. At det har skjedd klare brudd på anskaffelsesregelverket må normalt kunne tilregnes oppdragsgiver.

I visse tilfeller er det også mulig å bruke en særlig hasteprosedyre. Dette gjelder når det er umulig å overholde de alminnelige fristene i regelverket, og oppdragsgiver kan da anvende kortere frister for mottak av forespørsler om å delta i konkurransen (10 dager) og for mottak av tilbud (10 dager). 141 Her er det ikke en uttrykkelig forutsetning at det ikke må kunne tilregnes oppdragsgiver at anskaffelsen haster. Det må imidlertid antas at oppdragsgiver ikke kan anvende denne prosedyren som en sovepute, når hastetilfellet oppstår som følge av oppdragsgivers dårlige eller manglende planlegging.

Det er utvalgets vurdering at hasteprosedyren i utgangspunktet må kunne anvendes i tilfeller der en kontrakt kjennes uten virkning. Hasteprosedyren kan imidlertid bare brukes ved begrensede anbudskonkurranser eller konkurranser med forhandling etter forutgående kunngjøring.

Oppdragsgiver vil altså kunne befinne seg i en situasjon der han har behov for å foreta et dekningskjøp, men der det ikke er mulig å anvende hasteprosedyren. Dette kan enten være fordi det ikke er mulig å overholde de forkortede fristene eller fordi det ikke er mulig eller hensiktsmessig å anvende konkurranseformene begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling. Det bør ikke være slik at oppdragsgiver på denne bakgrunn ser det som mest formålstjenlig å gjennomføre en direkte anskaffelse, som i seg selv kan være ulovlig.

Utvalget vil på denne bakgrunn anbefale at det innføres bestemmelser i forskrift om offentlige anskaffelser som gir oppdragsgivere adgang til å foreta dekningskjøp uten forutgående kunngjøring, forutsatt at visse betingelser er oppfylt.

For det første bør det bare være tillatt å foreta slike dekningskjøp når det ikke er mulig å overholde fristene i forskriften, herunder også fristene som gjelder for hasteprosedyren.

Det bemerkes i den forbindelse at sanksjonen «uten virkning» først inntrer når avgjørelsen er rettskraftig. Dersom håndhevelsen legges til domstolene, jf. kapittel 15, vil tvistelovens regler for rettskraft gjelde. Det følger av tvisteloven § 19-14 at en avgjørelse er rettskraftig når den ikke lenger kan angripes med ordinære rettsmidler. Tingrettens avgjørelser kan ankes til lagmannsretten, jf. § 29-2. Ankefristen er som hovedregel én måned, jf. § 29-5.

Det betyr at oppdragsgiver fra avgjørelsen om at en kontakt er kjent uten virkning har én måned på seg før kontrakten faktisk er uten virkning. I dette tidsrommet vil oppdragsgiver fortsatt kunne få leveranser i henhold til den ulovlige kontrakten, og han kan påbegynne en ny anskaffelsesprosess. Det må også antas at oppdragsgiver i noen tilfeller vil rekke å gjennomføre en ny konkurranse etter hasteprosedyren.

For det andre bør dekningskjøp bare kunne foretas når det er nødvendig som følge av at en kontrakt er kjent uten virkning. Dette må forstås relativt strengt, slik at det ikke er tilstrekkelig at det er besværlig eller uheldig for oppdragsgiver å skulle gjennomføre en ny anskaffelse i samsvar med anskaffelsesregelverket, for eksempel fordi oppdragsgiver må avsette ressurser til å gjennomføre anskaffelsen eller fordi det vil møte politisk motstand. Er det imidlertid uforholdsmessig vanskelig, må oppdragsgiver likevel kunne foreta et midlertidig dekningskjøp. Videre må det være et klart krav at det er nødvendig å få levert ytelsen raskt, og at det ikke er tid til å vente.

For det tredje bør ikke adgangen til å gjennomføre dekningskjøp åpne for at oppdragsgivere kan inngå langvarige kontrakter. Bestemmelsen bør derfor begrenses til å gi adgang til å inngå kontrakt i den perioden det tar å gjennomføre en ny konkurranse i samsvar med forskriften. Denne perioden vil typisk utgjøre noen måneder, avhengig av hvor komplisert anskaffelsen er. Oppdragsgiver kan ikke inngå lengre avtaler om dekningskjøp selv om dette medfører at prisnivået ville blitt lavere enn ved en kortvarig kontrakt.

Er alle tre betingelser oppfylt skal oppdragsgivere kunne foreta et dekningskjøp. I det omfang det er mulig, bør dette skje ved at oppdragsgiver går ut i markedet før tildeling av kontrakt. Dette vil sikre et minimum av konkurranse om oppgaven, og kan for eksempel skje ved å ta direkte kontakt til et visst antall leverandører. Skal kontrakten kjennes uten virkning som følge av at oppdragsgiver har brutt bestemmelser om karens eller suspensjon, kan det for eksempel være hensiktsmessig å ta kontakt med alle deltakerne i den forutgående konkurransen.

Det vil imidlertid også kunne oppstå tilfeller der det ikke er hensiktsmessig å gå ut i markedet. Det kan for eksempel være tilfellet der det ikke anses for sannsynlig at andre enn den eksisterende leverandøren vil kunne levere på så kort varsel eller for en så begrenset periode. Det vil i den forbindelse også kunne være aktuelt å gå til den leverandøren som oppdragsgiver hadde før inngåelsen av den ulovlige kontrakten.

Utvalget anbefaler å innføre tilsvarende bestemmelser om dekningskjøp for anskaffelser omfattet av forsyningsforskriften.

Bestemmelsen vil ikke være relevant for kontrakter under EØS-terskelverdiene og om uprioriterte tjenester, idet slike kontrakter ikke kan kjennes uten virkning.

Utvalget har vurdert om det er forenlig med EØS-retten å innføre en bestemmelse om dekningskjøp for anskaffelser som omfattes av anskaffelsesdirektivet. Det er ikke noen eksplisitt åpning for dette i de relevante direktivene. Imidlertid har utvalget kommet til at innføring av en begrenset og strengt regulert adgang til midlertidige dekningskjøp må være klart i overensstemmelse med formålet og hensynene bak EU/EØS-rettens regler om offentlige anskaffelser. For det første er dette en praktisk viktig problemstilling, som det må finnes en fornuftig og forholdsmessig løsning på. For det andre kan det ikke være formålstjenlig å tvinge oppdragsgiver til å foreta en ulovlig direkte anskaffelse som følge av at en kontrakt er kjent uten virkning. Ved å åpne for dekningskjøp i en begrenset mellomperiode, vil oppdragsgiver få mulighet i praksis til å utlyse og gjennomføre konkurransen om den nye anskaffelsen på en korrekt og forsvarlig måte.

Hva gjelder kontrakter der dekningskjøpet isolert sett ikke overstiger EØS-terskelverdiene, er dette ikke problematisk. Riktignok finnes det regler som i utgangspunktet fastslår at oppdragsgiver ved beregning av anskaffelser av varer og tjenester som inngås med regelmessige mellomrom eller som fornyes, skal ta med slike anskaffelser som foretas over en ettårig periode. 142 Oppdragsgiver må heller ikke dele opp kontrakter i den hensikt å unngå at bestemmelser i anskaffelsesregelverket skal få anvendelse. Et dekningskjøp vil imidlertid bare kunne foretas når det er nødvendig og for en begrenset periode, og når hensikten ikke er å omgå regelverket. 143

På denne bakgrunn foreslår utvalget en ny bestemmelse om «dekningskjøp», som er inntatt som en ny situasjon i § 14-4 i forskrift om offentlige anskaffelser, som kan begrunne at oppdragsgiver benytter konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring.

Utvalget ser at det også kan oppstå tilsvarende problemstillinger i andre situasjoner. Det kan for eksempel være tilfelle når oppdragsgiver må stanse en anskaffelsesprosess som følge av en beslutning om midlertidig forføyning, eller når oppdragsgiver av eget tiltak avlyser en konkurranse fordi det har skjedd slike vesentlige feil i prosessen at konkurransen må avlyses. Også her vil det kunne oppstå et behov for oppdragsgiver til å foreta dekningskjøp frem til ny konkurranse er gjennomført. I disse situasjoner må hasteprosedyren i forskrift om offentlige anskaffelser § 19-5 i utgangspunkt også kunne brukes.

I enkelte tilfeller vil det også kunne være rettslig grunnlag for å gå i direkte forhandlinger med en eller flere leverandører for å dekke helt nødvendige behov frem til ny leverandør kan komme på plass etter en ny, ordinær anskaffelsesrunde. Dette vil i hvert fall være tilfelle for anskaffelser under 500 000 kroner. For slike anskaffelser vil det uansett ikke være krav om kunngjøring, og kravet til konkurranse gjelder bare «så langt det er mulig». Det kan heller ikke utelukkes at det i noen situasjoner kan være grunnlag for å gå i direkte forhandlinger for anskaffelser omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del II og III, der det foreligger et akutt og nødvendig behov. Dette vil avhenge av den konkrete situasjonen som har ført til behovet for dekningskjøpet. Dersom den konkrete situasjonen er slik at det er grunnlag for en direkte anskaffelse, må denne, både i tid og omfang, begrenses så mye som mulig, og fortrinnsvis slik at anskaffelsen ikke overstiger EØS-terskelverdiene.

13.6 Erstatningsrettslige problemstillinger

13.6.1 Oversikt

Direktiv 2007/66/EF stiller ikke direkte nye krav til nasjonal erstatningsrett, og utvalget vil ikke foreslå endringer i lov eller forskrift på dette feltet. Gjennomføringen av direktivet vil imidlertid kunne aktualisere erstatningsrettslige problemstillinger som ikke tidligere har vært fremme i norsk rett. Det hører under domstolene å avgjøre hvordan de nye problemstillingene best skal løses, som ellers i anskaffelsesrettslige erstatningsspørsmål. Ettersom det følger av utvalgets mandat, vil utvalget i dette kapitlet likevel knytte enkelte bemerkninger til nye typer problemstillinger som aktualiseres ved gjennomføring av direktivet.

Etter gjeldende rett forutsetter EU/EØS-retten at det skal være en adgang for leverandører til å kreve erstatning for feil begått i offentlige anskaffelsesprosesser. EU/EØS-retten overlater imidlertid den nærmere reguleringen av dette til nasjonal rett. Håndhevelsesdirektivene (89/665/EØF og 92/13/EØF) regulerer ikke de nærmere vilkår for erstatning, 144 og det er heller ingen bestemmelser om dette i det nye direktiv 2007/66/EF. Det beror derfor i første rekke på intern norsk rett i hvilken utstrekning leverandører kan kreve erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket. Dette er også lagt til grunn i rettspraksis. 145

I norsk anskaffelsesrett er den nærmere utvikling av erstatningsspørsmålet i praksis overlatt til domstolene. Det fremgår riktignok av anskaffelsesloven § 10 at:

«Ved brudd på denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven, har saksøker krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av bruddet».

Forarbeidene legger imidlertid til grunn at bestemmelsen bare slår fast det som allerede følger av alminnelige erstatningsrettslige prinsipper. 146 Utgangspunktet er at de tre grunnleggende kravene for erstatning – ansvarsgrunnlag, økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng – må være oppfylt. Hvordan disse skal tilpasses de særlige spørsmål som anskaffelsesretten gir opphav til, har lovgiver overlatt til rettspraksis.

Etter gjeldende rett er det i all hovedsak leverandører som ikke nådde opp i konkurransen om en offentlig kontrakt, som påberoper seg feil i anskaffelsesprosessen som grunnlag for å kreve erstatning fra oppdragsgiveren. Etter at kontrakt er inngått, er erstatningskrav det eneste de kan gjøre gjeldende for domstolene. På nærmere vilkår kan disse leverandørene kreve erstattet sine utgifter til konkurransedeltakelse (den negative kontraktsinteresse) 147 eller kreve å bli stilt som om de hadde vunnet konkurransen (den positive kontraktsinteresse). 148 Videre har rettspraksis anerkjent potensielle leverandørers krav på erstatning for tap de har lidt for å få stoppet en ulovlig direkte anskaffelse. 149

Gjennomføringen av direktiv 2007/66/EF reiser ingen nye erstatningsrettslige spørsmål for de tradisjonelle situasjonene, der kontrakt er tildelt og fastholdes, og potensielt forbigåtte leverandører søker erstatning for tap de mener å ha lidt. Derimot vil gjennomføringen av direktivet skape nye typer situasjoner i tilfeller der en inngått kontrakt kjennes uten virkning. Dette vil kunne reise erstatningsspørsmål først og fremst for medkontrahenten (som mister kontrakten), men til en viss grad også for andre leverandører.

13.6.2 Erstatningskrav fra medkontrahent hvis en kontrakt blir kjent uten virkning

Hvis en inngått kontrakt kjennes uten virkning, må medkontrahenten godta at kontrakten helt eller delvis settes til side, se kapittel 10.2. Dette vil kunne medføre økonomisk tap for vedkommende. For å få dekket dette tapet, vil erstatningssøksmål kunne fremstå nærliggende. Årsaken er at kontrakten bortfaller som følge av at den offentlige oppdragsgiveren har brutt anskaffelsesregelverket. Spørsmålet er dermed i hvilken grad medkontrahenten vil kunne søke tapet erstattet fra oppdragsgiveren.

Utgangspunktet for å løse slike erstatningsspørsmål vil være lov om offentlige anskaffelser § 10 og alminnelige erstatningsrettslige regler. Etter gjeldende rett er det klart at § 10 ikke bare gjelder for forbigåtte leverandører, men for alle parter som måtte ha lidt tap i forbindelse med en anskaffelsesprosess. Dermed vil også oppdragsgivers medkontrahent i utgangspunktet kunne være erstatningsrettslig vernet dersom en kontrakt kjennes uten virkning.

Sammenligner man denne problemstillingen med de tradisjonelle anskaffelsesrettslige erstatningsspørsmålene, gjør imidlertid en vesentlig forskjell seg gjeldende. Erstatningskrav fra leverandører som ikke har fått tildelt kontrakten er knyttet til at de er beskyttet av de regler som oppdragsgiver har brutt ved anskaffelsen. Medkontrahenten har derimot fått tildelt kontrakten som følge av brudd på anskaffelsesreglene. Denne forskjellen kan medføre at rettspraksis om de tradisjonelle erstatningstilfellene ikke uten videre gir avgjørende bidrag til å løse de nye erstatningsrettslige problemstillingene som kan oppstå.

Når en kontrakt kjennes uten virkning, ex nunc eller ex tunc, skal kontraktsforholdet avvikles og det skal eventuelt skje et etteroppgjør. Som det fremgår under kapittel 10.2.4 flg. foreslår utvalget ikke særskilt regulering av dette etteroppgjøret. De kontraktsrettslige regler som vil måtte danne bakgrunnen for slike oppgjør, løser heller ikke spørsmål knyttet til erstatning for tap som følge av at kontrakten kjennes uten virkning. De kontraktsrettslige erstatningsregler bygger på en forutsetning om at kontraktens økonomiske virkninger skal opprettholdes, slik at det ved mislighold kan kreves erstatning for den positive kontraktsinteressen. En slik løsning kan ikke uten videre overføres til de tilfeller hvor en kontrakt kjennes uten virkning etter anskaffelsesregelverket.

Når en kontrakt kjennes uten virkning, vil medkontrahenten kunne lide forskjellige typer tap. For det første vil medkontrahenten helt eller delvis kunne gå glipp av fortjeneste han ville oppnådd dersom kontrakten var blitt oppfylt (den positive kontraktsinteresse). Forutsetningen er selvsagt at kontrakten ikke ville blitt tapsbringende for medkontrahenten. Hensynet bak sanksjonen «uten virkning» kan etter utvalgets oppfatning tilsi at erstatning for den positive kontraktsinteressen er utelukket. Å tilkjenne erstatning for den positive kontraktsinteressen, innebærer reelt sett å gi kontrakten økonomisk virkning, noe som kan stride mot hensynet til gjenopprettelse av konkurransesituasjonen.

For det andre vil det kunne oppstå tapsposter, som ikke direkte hører inn under det som tradisjonelt beskrives som den positive kontraktsinteressen. Hvis kontrakten kjennes uten virkning, vil utgiftene til kontraktsinngåelsen kunne ha vært helt eller delvis bortkastede. Medkontrahenten vil også kunne pådra seg ulike typer tap knyttet til avviklingen av kontraktsforholdet, for eksempel erstatningskrav fra underleverandører. Denne typen tap vil være tap som følge av at medkontrahenten har innrettet seg i tillit til at kontrakten hadde virkning (den negative kontraktsinteresse).

Det er oppdragsgiver som er pliktsubjekt etter reglene om offentlige anskaffelser. Situasjonen er da at oppdragsgiver i forbindelse med kontraktsinngåelsen har brutt regler som får den konsekvens at kontrakten kjennes uten virkning. Det er likevel ikke opplagt at brudd på anskaffelsesreglene i seg selv etablerer ansvarsgrunnlag overfor medkontrahenten, siden reglene ikke tar sikte på å beskytte den medkontrahenten som urettmessig har fått tildelt en kontrakt. En mulig konsekvens av et slikt synspunkt er at en medkontrahent som i ond tro inngår en kontrakt i strid med anskaffelsesreglene, ikke er erstatningsrettslig vernet. Under enhver omstendighet vil ond tro hos medkontrahenten aktualisere nedsettelse eller bortfall av erstatning etter skadeserstatningsloven § 5-1 om medvirkning.

Spørsmålet om erstatning er mer komplisert hvis medkontrahenten har vært i god tro om regelbruddet. God tro hos medkontrahenten kan skyldes rettsvillfarelse eller manglende kjennskap til de faktiske forhold som ligger til grunn for regelbruddet. Særlig aktuelt ved sanksjonen «uten virkning» vil antakelig være villfarelse om de rettslige grensene for når det er plikt til å kunngjøre en anskaffelse.

Det kan hevdes at den godtroende medkontrahenten må ha en berettiget forventning om at oppdragsgiver følger grunnleggende anskaffelsesregler, som er avgjørende for at kontrakten får vanlige privatrettslige virkninger. Selv om de rettslige vurderingene i grensetilfeller kan være kompliserte også for oppdragsgiver, synes oppdragsgiver å være den nærmeste til å bære risikoen for eventuelle feilvurderinger. Som et utgangspunkt er det da mye som taler for at regelbrudd overfor en aktsomt godtroende medkontrahent vil utgjøre erstatningsrettslig ansvarsgrunnlag. Det kan innvendes at et slikt erstatningsansvar kan virke hardt overfor oppdragsgiver, som risikerer ikke bare å måtte betale erstatning til medkontrahenten, men også å betale overtredelsesgebyr dersom kontrakten kjennes uten virkning ex nunc. På den annen side må det tas i betraktning at oppdragsgiver har mulighet til å benytte seg av ordningen med frivillig intensjonskunngjøring hvis han mener det er adgang til å tildele kontrakt uten forutgående kunngjøring. Samfunnsøkonomiske hensyn kan tilsi at medkontrahenten i slike tilfeller må kunne innrette seg etter oppdragsgivers vurdering.

For at oppdragsgiver skal kunne kreve erstatning må tapet stå i årsakssammenheng med det erstatningsbetingende forhold. Som det fremgår innledningsvis i kapitlet er utvalget av den oppfatning at erstatning for den positive kontraktsinteresse harmonerer dårlig med sanksjonen «uten virkning». Dersom man skulle legge til grunn at erstatning for positiv kontraktsinteresse prinsipielt ikke er utelukket, vil kravet til årsakssammenheng uansett medføre at slik erstatning er lite aktuelt. Utgangspunktet er at medkontrahenten har fått tildelt en kontrakt som følge av oppdragsgivers brudd på anskaffelsesreglene.

Ved ulovlige direkte anskaffelser vil medkontrahenten, på samme måte som potensielle leverandører, vanskelig kunne sannsynliggjøre at han ville ha fått tildelt kontrakten dersom anskaffelsesreglene hadde vært fulgt. Dersom sanksjonen «uten virkning» er grunnet i brudd på reglene om karensperiode eller suspensjon i kombinasjon med brudd på materielle anskaffelsesregler, kan det tenkes at medkontrahenten vil kunne argumentere med at han uansett ville blitt tildelt kontrakten. Sett i lys av vilkårene for å kjenne kontrakten uten virkning, herunder at feilen må ha påvirket øvrige leverandørers mulighet for å få tildelt kontrakten, fremstår det likevel mindre nærliggende at medkontrahenten kan sannsynliggjøre at han ville fått kontrakten dersom feilen ikke var begått.

Også for tapsposter knyttet til den negative kontraktsinteresse kan det oppstå ulike spørsmål om årsakssammenheng. For eksempel kan det bli spørsmål om i hvilken utstrekning det kan tilkjennes erstatning for utgifter i forbindelse med kontraktsinngåelsen i tilfeller hvor kontrakten under oppfyllelsen kjennes uten virkning ex nunc. Utvalget finner det ikke hensiktsmessig å søke å oppstille mer generelle retningslinjer for denne typen spørsmål.

13.6.3 Erstatningskrav fra øvrige leverandører dersom en kontrakt kjennes uten virkning

Hva gjelder øvrige leverandører, vil gjennomføringen av direktiv 2007/66/EF etter hva utvalget kan se bare i begrenset grad kunne medføre nye erstatningsrettslige spørsmål, utover det som følger av gjeldende rett. To potensielle problemstillinger skal likevel kort nevnes.

For det første vil utvalget påpeke at det hovedsakelig er de potensielle leverandørene som vil ha interesse i å få en kontrakt kjent uten virkning. Etter gjeldende rett vil disse leverandørene kun få erstattet utgifter til å få stoppet en ulovlig direkte anskaffelse, altså utgifter som påløper før kontraktsinngåelse. Med innføring av sanksjonen «uten virkning» vil de potensielle leverandørene også etter kontraktsinngåelse ha mulighet til å gripe inn. En konsekvens må være at også de utgifter som påløper etter kontraktsinngåelse, for å få kjent kontrakten uten virkning, etter forholdene må kunne kreves erstattet i henhold til alminnelige prinsipper.

Dersom vilkårene for å kjenne kontrakten uten virkning på grunnlag av brudd på karensperiode/suspensjon er oppfylt, antar utvalget at forbigåtte leverandører vil kunne gjøre gjeldende erstatningskrav på samme måte som i dag. Dersom et krav om at kontrakten skal kjennes uten virkning faktisk leder til gjenopprettelse av konkurransesituasjonen, synes det imidlertid å kunne ha betydning for hvilket tap som konkret kan kreves erstattet. Har for eksempel en leverandør som mener seg forbigått, fått tildelt kontrakten etter utlysing av ny konkurranse, vil han ikke kunne kreve full erstatning for positiv kontraktsinteresse knyttet til den første utlysning av kontrakten.

På den annen side kan det ved utlysning av ny konkurranse, ikke være noen plikt for leverandører til å delta i denne, selv om de har klaget i første runde og har hatt utgifter i den forbindelse. Tapsbegrensningsplikten kan med andre ord ikke strekke seg så langt at en leverandør som har erstatningsrettslig vern for utgifter pådratt i første runde har noen plikt til å delta i neste.

13.6.4 Frister for fremsettelse av krav om erstatning

I kapittel 9.4 drøfter utvalget både de særlige frister som kan settes for krav om at en kontrakt skal kjennes uten virkning, og om det skal settes generelle særlige frister for alle krav i kjølvannet av inngåelse av offentlige kontrakter, herunder erstatningskrav. I dag reguleres dette kun av de alminnelige foreldelsesreglene. Utvalget kommer imidlertid til at det ikke vil anbefale å innføre nye preklusive frister for fremsettelse av erstatningskrav etter at kontrakt er inngått.

13.7 Utfordringer knyttet til den nye offentlighetsloven

13.7.1 Innledning

Etter den nye offentlighetsloven er tilbudene i en konkurranse etter anskaffelsesregelverket offentlige fra tidspunktet for oppdragsgivers tildelingsbeslutning. Utvalget mener det er uheldig at leverandørene kan få innsyn i hverandres tilbud før kontrakten er endelig inngått, særlig i situasjoner hvor oppdragsgiver finner å måtte avlyse konkurransen og utlyse den på nytt. Utvalget anbefaler derfor at offentlighetslovens bestemmelse om innsyn i tilbud i karensperioden vurderes på nytt.

13.7.2 Offentlighetslovens bestemmelser om innsyn

Etter den nye offentlighetsloven er tilbud og protokoller offentlige, men det kan gjøres unntak fra innsyn i disse frem til valget av leverandør er gjort, jf. § 23 tredje ledd. Tilbud og protokoller er således offentlige etter dette tidspunktet. Krav om innsyn skal avgjøres «uten ugrunnet opphold», jf. offentlighetsloven § 29. Tilbud og protokoller vil dermed være offentlige i karensperioden.

Det kan gjøres unntak fra innsyn for opplysninger når det er påkrevd av hensyn til en forsvarlig gjennomføring av økonomiforvaltningen til organet. Det skal gjøres unntak for opplysninger som er omfattet av taushetsplikt, som for eksempel forretningshemmeligheter.

Reglene skiller seg fra den gamle offentlighetsloven, der det var gjort et generelt unntak fra innsyn i tilbud og protokoller. Dette unntaket gjaldt også etter tildelingsbeslutningen.

Offentlighetslovutvalget foreslo å videreføre unntaket for innsyn i tilbud, jf. NOU 2003:30 kapittel 14. Utvalget konkluderte med at ulempene med en slik ordning ville bli så store at de ikke ville fremme et forslag om offentlighet om tilbud. Utvalget la blant annet vekt på at det ville innebære en betydelig arbeidsbyrde for forvaltningen å gå gjennom tilbudene med tanke på taushetsbelagte opplysninger.

Justisdepartementet mente at utvalget la for stor vekt på den økte arbeidsbyrden offentlighet om tilbud ville medføre, og foreslo at tilbudene skal være offentlige fra tildelingsbeslutningen. Formålet med de nye reglene er i følge Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) Om lov om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd, å få en mer gjennomsiktig innkjøpsprosess, slik at både leverandører, politikere og allmennheten kan kontrollere at det ikke blir tatt utenforliggende hensyn, herunder at korrupsjon og korrupsjonslignende forhold ikke finner sted. Andre motargumenter enn ressurshensynet ble ikke berørt av departementet.

13.7.3 Om offentlighet for tilbud

Utvalget er prinsipielt enig i de hensyn som ligger bak den nye bestemmelsen om innsyn i tilbud inngitt i konkurranser etter anskaffelsesregelverket. Offentlighet om tilbud før karensperiodens utløp er imidlertid ikke uproblematisk.

I karensperioden, som er perioden fra oppdragsgiver har besluttet hvilken leverandør som skal tildeles kontrakt til kontrakten faktisk kan inngås, kan oppdragsgiver endre sin tildelingsbeslutning dersom kontrakten skulle vise seg å være tildelt feil leverandør eller dersom det har skjedd feil i anskaffelsesprosessen som gjør at konkurransen må avlyses og utlyses på nytt. Når konkurransen må utlyses på nytt, kan det være svært skadelig for konkurransen at leverandørene har hatt innsyn i hverandres tilbud i den forutgående konkurransen. De vil, så langt opplysninger ikke er unntatt som følge av taushetspliktsreglene, kunne få innsyn i hverandres priser og øvrige betingelser. Dette legger til rette for at leverandørene kan tilpasse seg hverandres tilbud i den nye konkurransen. I tillegg til at dette kan være straffbart etter konkurranseloven, kan det gi dårligere betingelser for det offentlige og mindre effektiv bruk av offentlige midler.

Dersom det dreier seg om en forhandlet konkurranse kan en gjenåpning av konkurransen etter at tilbudene har vært offentlig tilgjengelige vise seg umulig, fordi offentliggjøringen har forrykket konkurransesituasjonen.

Etter endringene i håndhevelsesdirektivet skal oppdragsgiver automatisk gi en begrunnelse for sitt valg av leverandør samtidig med tildelingen av kontrakten. Denne begrunnelsen skal inneholde en beskrivelse av tilbudets egenskaper i relasjon til tildelingskriteriene, slik at øvrige leverandører skal kunne gjøre seg opp en mening om tildelingen virker akseptabel.

De nye reglene om karensperiode, i kombinasjon med kravet til begrunnelse, skal sikre at leverandørene får tilstrekkelig med tid og kunnskap til å vurdere om de ønsker å angripe oppdragsgivers tildelingsbeslutning. Leverandørenes behov for innsyn i prosessen før kontraktstildeling er således sikret gjennom disse reglene. I tillegg følger det av offentlighetsloven § 23 tredje ledd at protokollene skal være offentlige fra tidspunktet for tildelingsbeslutningen, samtidig som oppdragsgiverne har fått plikt til å føre protokoll for alle anskaffelser over 100 000 kroner, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 3-2. Behovet for innsyn før kontrakt er inngått bør således være dekket gjennom disse reglene. Utvalget kan ikke se at det er behov for innsyn også i selve tilbudene før karensperiodens utløp, eller at regelen om innsyn før kontraktsinngåelse kan forankres i formålet med offentlighetsloven.

De nye sanksjonsreglene som innføres som følge av endringene i håndhevelsesdirektivet, sammen med reglene om karensperiode, begrunnelse og offentlighet om anbudsprotokollen, utgjør en vesentlig styrking av gjennomsiktigheten og håndhevelsen av offentlige anskaffelser. Utvalget mener at dette vil ivareta hensynet til å sikre at oppdragsgivere ikke tar utenforliggende hensyn, herunder korrupsjonslignende forhold, og kan som nevnt heller ikke se at regelen om innsyn før karensperiodens utløp kan forankres i formålet med offentlighetsloven. Utvalget anbefaler derfor at bestemmelsen om innsyn i tilbud før karensperiodens utløp blir revurdert.

13.8 Lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59

13.8.1 Innledning

Etter kommuneloven § 59 kan tre eller flere medlemmer av kommunestyret eller fylkestinget bringe en avgjørelse truffet av et folkevalgt organ eller den kommunale eller fylkeskommunale administrasjonen, inn for departementet for kontroll av avgjørelsens lovlighet. Lovlighetskontrollen er et middel til å få en autoritativ avgjørelse av rettslig tvil eller uenighet som oppstår som ledd i kommunal og fylkeskommunal saksbehandling, uten å gå til domstolene.

I hvilken grad kommunale og fylkeskommunale avgjørelser som treffes i forbindelse med offentlige anskaffelser kan gjøres til gjenstand for lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59, er et komplisert spørsmål. Etter ordlyden i § 59 første ledd første punktum er det

«avgjørelser truffet av folkevalgt organ eller den kommunale eller fylkeskommunale administrasjon»

som er gjenstand for departementets lovlighetskontroll. Ut fra bestemmelsens ordlyd kan det derfor synes som enhver beslutning truffet av et kommunalt eller fylkeskommunalt organ er gjenstand for departementets lovlighetskontroll. I lovens forarbeider presiseres det imidlertid at departementets lovlighetskontroll bare gjelder «avgjørelsens offentligrettslige sider». 150

Videre fremgår det samme sted at det kun er «endelig avgjørelse» som kan bringes inn for kontroll. Særlig etter lovendring av 19. juni 2009 nr. 88, sett i sammenheng med uttalelser i forarbeidene til lovendringen, synes det rimelig klart at prosessledende avgjørelser som utgangspunkt ikke kan gjøres til gjenstand for selvstendig lovlighetskontroll, men kan prøves som ledd i prøvingen av den endelige realitetsavgjørelsen. 151

En offentlig anskaffelse ligger i skjæringspunktet mellom offentlig og privat rett. Selve kontraktsinngåelsen er normalt av privatrettslig karakter, selv om dette nok vil kunne være avhengig av hvilke varer og/eller tjenester som anskaffes og det nærmere innhold av avtalen. Beslutningsprosessen styres av lov om offentlige anskaffelser som er offentligrettslige prosedyreregler. Det er et uavklart spørsmål hvorvidt kommuneloven § 59 skal forstås slik at realitetsavgjørelsen må være av offentligrettslig karakter for at saken kan bringes inn for lovlighetskontroll, eller om også sakens prosessuelle sider av offentligrettslig karakter skal kunne lovlighetskontrolleres, uavhengig av om realitetsavgjørelsen materielt sett er av offentligrettslig eller privatrettslig karakter. Kommunal- og regionaldepartementet synes å legge det sistnevnte syn til grunn. 152

Utvalget tar ikke nærmere stilling til de kompliserte grensedragningene som gjør seg gjeldende på dette området, men merker seg at anbudsregelverket kan gjøres til gjenstand for lovlighetskontroll etter nærmere omstendigheter. Utvalget mener at denne kontrollen bør ses i sammenheng med håndhevelsessystemet for øvrig, og ber lovgiver vurdere å innføre et unntak fra lovlighetskontroll etter kommuneloven § 59, for saker som gjelder offentlige anskaffelser.

13.8.2 Nærmere om lovlighetskontrollen

Krav om lovlighetskontroll skal som nevnt fremsettes av tre eller flere medlemmer av kommunestyret/fylkestinget, og skal fremsettes for det organ som har truffet den aktuelle avgjørelse som ønskes overprøvd. Dette skal skje innen tre uker fra det tidspunkt avgjørelsen ble truffet. Hvis organet opprettholder avgjørelsen, skal saken oversendes til Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet dersom det gjelder en fylkeskommunal avgjørelse om en anskaffelse, og til fylkesmannen dersom det gjelder en kommunal avgjørelse. 153 Departementet kan også på eget initiativ ta en avgjørelse opp til lovlighetskontroll.

Ifølge kommuneloven § 59 kan departementet kreve at kommunen/fylkeskommunen gir opplysninger om enkeltsaker eller sider av sin virksomhet. Departementet har også rett til innsyn i alle fylkeskommunale/kommunale saksdokumenter. Kommuneloven gir imidlertid ikke særskilte regler om saksbehandlingen ved gjennomføring av lovlighetskontroll.

I følge juridisk litteratur 154 er lovlighetskontroll ikke en del av den partsrettede saksbehandlingen, men må anses som et ledd i den interne kvalitetssikring av offentlig myndighetsutøvelse. Eventuelle parter i saken har altså ikke mulighet for å bringe inn en sak for lovlighetskontroll. Eventuelle parters interesse i og rettigheter under en forvaltningsmessig overprøvning er ivaretatt ved reglene om forvaltningsklage i forvaltningsloven, og det har ikke vært meningen at reglene om lovlighetskontroll skal gjenta og overlappe disse reglene.

Forvaltningslovens saksbehandlingsregler, herunder reglene om kontradiktorisk saksbehandling og klagerett, får altså som utgangspunkt ikke anvendelse på departementets lovlighetskontroll. Utvalget antar imidlertid at dette må vurderes konkret slik at man kan tenke seg at departementets prøving kan få slik betydning for rettigheter og plikter til enkeltpersoner at departementets avgjørelse må anses som et enkeltvedtak. Departementet må dessuten alltid legge til grunn de alminnelige reglene i forvaltningsloven i sin saksbehandling.

13.8.3 Innhold av lovlighetskontrollen

Ved lovlighetskontroll skal det tas stilling til følgende tre forhold:

om avgjørelsen er innholdsmessig lovlig
om avgjørelsen er truffet av noen som har myndighet til å treffe slik avgjørelse
om avgjørelsen er blitt til på lovlig måte

Kontrollen kan ikke begrense seg til ett av disse forholdene, men må omfatte alle. Departementet kan derfor ikke begrense kontrollen til bare å prøve klagers anførsler, men må ta stilling til alle sider av saken. Lovlighetskontrollen går imidlertid som nevnt utelukkende på avgjørelsens offentligrettslige sider. Departementet skal derfor ikke ta stilling til privatrettslige spørsmål, herunder spørsmål av kontraktsrettslig, erstatningsrettslig eller tingsrettslig karakter. 155 Dette betyr at lovlighetskontrollen i forhold til spørsmål om offentlige anskaffelser må gå ut på at departementet påser at bestemmelsene i regelverket er overholdt. Departementet kan derimot ikke ta stilling til spørsmål om innkjøpsfaglige skjønn eller avtalerettslige spørsmål.

13.8.4 Konsekvens av lovlighetskontroll

Departementet skal påtale feil og eventuelt oppheve avgjørelsen hvis det er gjort slike feil at den er ugyldig, jf. kommuneloven § 59 fjerde ledd.

Om en avgjørelse blir ugyldig skal avgjøres ut i fra de alminnelige forvaltningsrettslige regler. At et vedtak er beheftet med feil betyr altså ikke uten videre at det blir ugyldig, men at departementet må se på om feilen er av en slik karakter eller er så grov at den kan ha påvirket avgjørelsens innhold. Det presiseres at en lovlighetskontroll ikke griper inn i gyldigheten av den inngåtte kontrakten. Selv om et vedtak kjennes ugyldig, vil likevel en avtale som er inngått på grunnlag av vedtaket som senere kjennes ugyldig, fortsatt være gyldig.

Det understrekes videre at lovlighetskontrollen ikke har karakter av en administrativ klagebehandling. Departementet har altså ikke kompetanse til å fatte en ny avgjørelse, bare til å oppheve den foreliggende avgjørelsen, dersom den er ugyldig.

Også selv om avgjørelsen ikke kjennes ugyldig kan lovlighetskontrollen ha betydning. En eventuell konstatering av feil vil kunne få betydning for oppdragsgiverens fremtidige praksis og vil også kunne danne grunnlag for en eventuell erstatningssak mot kommunen/fylkeskommunen eller et frivillig forlik.

13.8.5 Problemstillinger

Som beskrevet ovenfor er avgjørelser om offentlige anskaffelser ikke forvaltningsrettslige avgjørelser i tradisjonell forstand, idet slike avgjørelser står i en «mellomstilling» mellom offentlig og privat rett. Ettersom det kun er de offentligrettslige sider ved saken som kan prøves, ikke de privatrettslige, innebærer dette trolig at departementet kun kan ta stilling til om regelverket for offentlige anskaffelser er overholdt. Departementet kan ikke vurdere de avtalemessige konsekvensene av at regelverket eventuelt er brutt, det vil si om overtredelsen medfører at avtalen er ugyldig.

Dette kan bli særlig problematisk i forhold til de nye bestemmelsene om at visse kontrakter skal kjennes uten virkning, se nærmere om dette i kapittel 10. Ifølge håndhevelsesdirektivet er det utelukkende håndhevelsesorganet som skal kjenne en kontrakt uten virkning. Spørsmålet er da hva konsekvensen blir, dersom departementet konstaterer slike brudd som kan føre til at kontrakten kjennes uten virkning.

En annen og vel så vesentlig problemstilling er om den saksbehandlingen som foregår i departementet og hos fylkesmennene gir partene tilstrekkelig rettssikkerhet. Sakene er ofte meget kompliserte og krever omfattende utredninger av både faktum og jus. Særlig for fylkesmennene som ikke har spesialkunnskap på området for offentlige anskaffelser, kan det være vanskelig å treffe en slik avgjørelse. Avgjørelsene som treffes har karakter av «skrivebordsavgjørelser», og det kan stilles spørsmål ved om den nødvendige kompetanse til å gjennomføre en bredere vurdering av sakskomplekset og til å foreta den nødvendige bevisvurdering alltid er til stede. Det er heller ingen saksbehandlingsregler som sikrer tilstrekkelig kontradiksjon, verken i forhold til den offentlige oppdragsgiveren, den vinnende leverandøren eller forbigåtte leverandører. Dette innebærer at faren er stor for at det treffes uriktige beslutninger av stor betydning for enkeltpersoner, uten klagerett og andre rettssikkerhetsgarantier for berørte aktører.

Et viktig poeng i forhold til kontrollen med offentlige anskaffelser er dessuten at det gjennom KOFA er etablert et særskilt administrativt klageorgan med kompetanse på området. Behovet for å få avgjort tvil eller uenighet innad i kommunen i form av lovlighetskontroll, og med dette slippe domstolsbehandling, er derfor liten.

I den forbindelse kan det vises til tilsvarende danske regler om tilsyn med kommunene. Etter den danske kommunestyrelseslov fører statsamtmannen tilsyn med at kommuner og kommunale fellesskaper overholder den lovgivning som særlig gjelder for offentlige myndigheter. Statsamtmannen kan uttale seg om lovligheten av kommunale disposisjoner eller unnlatelser, og kan sette ulovlige beslutninger ut av kraft. Dette gjelder imidlertid ikke i det omfang særlige klage- eller tilsynsmyndigheter kan ta stilling til den aktuelle saken. Ettersom det på anskaffelsesområdet er en særlig klageinstans (Klagenævnet for Udbud) kan statsamtmannen ikke behandle spørsmål om overtredelse av anskaffelsesregelverket. 156

Det bemerkes i den forbindelse at medlemmer av kommunestyret eller fylkestinget ikke nødvendigvis selv har mulighet for å få saken overprøvd i KOFA, da det er krav til saklig interesse for å få vurdert lovligheten av en unnlatelse, handling eller beslutning. 157

Endelig fremheves det at spørsmål om overtredelser av anskaffelsesregelverket også kan bringes inn for EFTA Surveillance Authority (ESA), og her stilles det ikke krav til saklig klageinteresse. I slike saker er det Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets oppgave å besvare henvendelser fra ESA, og det er således departementet som skal ivareta norske interesser. Klager til ESA kan bringes inn parallelt med at samme spørsmål behandles i en lovlighetskontroll eller etter at departementet har truffet en avgjørelse.

Departementet har i slike situasjoner motstridende roller og skal ta motstridende hensyn. I forbindelse med lovlighetskontrollen skal departementet fungere som dommer, mens departementet i forbindelse med en ESA-klagesak, nærmest fungerer som forsvarer. Departementet skal naturligvis i alle tilfeller fremme rett anvendelse av regelverket, men dobbeltrollen er uansett uheldig. Når departementet først har uttalt seg om lovligheten av en avgjørelse i en sak om lovlighetskontroll, står departementet dårlig i forhandlingene med ESA for å unngå en eventuell traktatbruddssak.

På bakgrunn av problemene i forbindelse med lovlighetskontroll av avgjørelser om offentlige anskaffelser, og at det allerede eksisterer flere andre klagemuligheter, anbefaler utvalget at de ansvarlige norske myndigheter innfører et unntak fra kommuneloven § 59 for disse sakene.

Fotnoter

Se direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 4.

Slike anskaffelser er regulert i forskrift om offentlige anskaffelser del IV.

Dette fremgår blant annet uttrykkelig av fortalens premiss 5.

Dersom oppdragsgiver frivillig setter en karensperiode i tilfeller der det ikke er krav om dette, vil brudd på den frivillige karensperioden ikke føre til «uten virkning». Brudd på en frivillig fastsatt karensperiode for en kontrakt basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning vil likevel i visse tilfeller kunne føre til sanksjonen ”uten virkning”, jf. kapittel 10.3.3.

Jf. direktiv 2007/66/EF, fortalens premiss 6.

Gjennomført i anskaffelsesforskriften § 4-1 bokstav a.

Jf. ”EU’s udbudsdirektiver med kommentarer” av Michael Steinicke og Lise Groesmeyer.

Se for eksempel KOFA-sak 2009/112.

Artikkel 2a nr. 2 fjerde ledd.

10.

Begrepene er definert i direktiv 2004/18/EF artikkel 1 nr. 8 tredje ledd. Det norske anskaffelsesregelverket bruker ikke et eget ord for ”ansøgere”, men bruker betegnelsen ”leverandører” både om tilbudsgivere og ”ansøgere”. I anskaffelsesforskriften brukes også i visse bestemmelser betegnelsen ”tilbydere”, se for eksempel § 15-4. Den engelske betegnelsen for ”ansøger” er ”candidate”.

11.

Jf. anskaffelsesforskriften §§ 11-10 og 20-12.

12.

Jf. anskaffelsesforskriften §§ 11-11 og 20-13.

13.

Jf. anskaffelsesforskriften §§ 6-4 og 15-4.

14.

Jf. anskaffelsesforskriften §§ 11-8, 20-8 og 20-11.

15.

I motsetning til anskaffelsesdirektivet artikkel 45 nr. 2 bokstav c kreves det ikke at det foreligger en rettskraftig dom etter håndhevelsesdirektivet artikkel 2a nr. 2.

16.

Utvalget anbefaler ikke å innføre slike frister som får betydning i denne situasjonen, se nærmere redegjørelse om bestemmelser om klagefrister i kapittel 9.

17.

Forhandlet prosedyre skal alltid skje i to faser etter reglene i direktiv 2004/18/EF. De norske reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del II, det vil si under EØS-terskelverdiene, åpner imidlertid for at forhandlet prosedyre kan gjennomføres i én fase.

18.

Jf. anskaffelsesforskriften §§ 11-10 og 20-12.

19.

Jf. anskaffelsesforskriften §§ 8-6 og 17-6, jf. formuleringen i §§ 11-14 annet ledd bokstav b og 20-16 annet ledd bokstav b.

20.

Det bemerkes i denne sammenheng at det ikke her stilles krav om at avvisningen skal være funnet lovlig av klageorganet, eller at en preklusiv frist skal være utløpt, slik som reglene er for berørte tilbudsgivere. Det kan imidlertid ikke utelukkes at en leverandør som er avvist først vil kunne finne ut at det er grunn til å klage etter tildeling av kontrakt, for eksempel der det viser seg at vinneren ikke er kvalifisert. Denne leverandøren har imidlertid ikke krav på å motta meddelelse om tildelingsbeslutningen.

21.

Gjennomført i anskaffelsesforskriften § 20-16 annet ledd.

22.

Gjennomført i anskaffelsesforskriften § 20-16 tredje ledd.

23.

Motsatt dersom oppdragsgiver frivillig forlenger en pliktig karensperiode.

24.

Gjennomført i anskaffelsesforskriften § 14-4.

25.

I klassisk sektor gis det detaljerte regler om tildeling av kontrakter basert på en rammeavtale, jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 32.

26.

Tilsvarende skal klage i perioden fra kunngjøring av en intensjonskunngjøring der oppdragsgiver er forpliktet til ikke å inngå kontrakt, jf. artikkel 2d nr. 4, ha oppsettende virkning, da dette i praksis også er en form for karensperiode. Se nærmere om intensjonskunngjøring i kapittel 10.3.2.

27.

I både den danske og den engelske versjonen av direktiv 2007/66/EF brukes ordet ”suspension” direkte i bestemmelsen.

28.

Dette gjelder ikke der kontrakt er inngått eller mot brudd innenfor forsyningssektorene, jf. lov om offentlige anskaffelser § 8.

29.

Slike anskaffelser er regulert i forskrift om offentlige anskaffelser del IV.

30.

Tidligere artikkel 2 nr. 3 i direktiv 89/665/EØF.

31.

Ettersom utvalget ikke anbefaler en plikt til først å klage til oppdragsgiver, jf. artikkel 1 nr. 5, vil ikke denne bestemmelsen bli behandlet ytterligere.

32.

Oppdragsgiver må uansett sende meddelelse til berørte tilbudsgivere og vente med å inngå kontrakt til utløpet av karensperioden.

33.

Dette kunne for eksempel skje ex officio eller etter begjæring fra oppdragsgiver.

34.

Fortalens premiss 12 presiserer at perioden utløper når klageinstansen har truffet en avgjørelse om anvendelse av midlertidige foranstaltninger, herunder en ytterligere suspensjon av inngåelsen av kontrakten, eller når klageinstansen har truffet en avgjørelse om saken, særlig om begjæringen om annullering av ulovlige beslutninger.

35.

Dersom man i stedet ønsker en nemndmodell, se kapittel 16, vil det imidlertid også ifølge norsk terminologi være tale om ”klage” og ”klageorgan”.

36.

Se KOFA-sakene 2008/97 (35) og 2008/216 (31).

37.

Det vises til kapittel 13.2. for en nærmere redegjørelse for problemstillinger knyttet til begrunnelsesplikten.

38.

Se håndhevelsesdirektivets artikkel 2 nr. 1 bokstav b.

39.

Se fortalen premiss 25.

40.

En slik kunngjøring må ikke forveksles med den såkalt frivillige intensjonskunngjøringen som skjer før kontraktsinngåelse, jf. nærmere i kapittel 10.3.2. Har oppdragsgiver foretatt en slik intensjonskunngjøring og overholdt en frivillig karensperiode, vil kontrakten uansett ikke kunne kjennes uten virkning.

41.

For kontrakter omfattet av anskaffelsesdirektivet, herunder også kontrakter om uprioriterte tjenester og ved bruk av forhandlet prosedyre uten forutgående kunngjøring etter artikkel 31, har oppdragsgiver ifølge artiklene 35-37 plikt til å kunngjøre konkurranseresultatene. Denne plikten er gjennomført i norsk rett i anskaffelsesforskriften § 18-4.

42.

Det vises til kapittel 13.2 for en nærmere presentasjon av kravet til en slik begrunnelse.

43.

Formålet med sanksjonen er beskrevet i fortalen avsnitt 13 og 14.

44.

Se Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) punkt 3.2.3.5.

45.

Håndhevelsesdirektivets anvendelse på anskaffelser regulert av forskrift om offentlige anskaffelser del IV er særskilt behandlet i kapittel 11.4.

46.

Se for eksempel EU-domstolens avgjørelse i sak C-107/98 (Teckal).

47.

Se blant annet EU-domstolen i sakene C-20/01 og C-28/01 (forente saker, begge Kommisjonen mot Tyskland), C-340/02 (Kommisjonen mot Frankrike) og C-385/02 (Kommisjonen mot Italia): EU-domstolen presiserer at bestemmelsene er unntak fra de grunnleggende traktatbestemmelsene, at de skal fortolkes innskrenkende og at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt. KOFA har lagt det samme til grunn i flere saker: se blant annet sakene 2003/171 og 2004/206.

48.

Se nærmere om søksmålsfrister i kapittel 9.

49.

Jf. artikkel 2b bokstav c. Se også kapittel 7.5.4. for en gjennomgang av dette unntaket fra kravet om karensperiode.

50.

Gjennomført i anskaffelsesforskriften §§ 15-1 til 15-3.

51.

Jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 32 nr. 4 annet avsnitt annet ledd, gjennomført i anskaffelsesforskriften § 15-3 tredje ledd.

52.

Gjennomført i anskaffelsesforskriften § 15-4.

53.

Jf. anskaffelsesdirektivet artikkel 33 nr. 5 og 6, gjennomført i anskaffelsesforskriften § 15-4 femte til syvende ledd.

54.

Dersom oppdragsgiver frivillig overholder en karensperiode på minst 10/15 dager, kan kontraktene derimot ikke kjennes uten virkning, jf. artikkel 2d nr. 5. Se for øvrig kapittel 10.3.3 for en nærmere gjennomgang av dette unntaket fra sanksjonen ”uten virkning”.

55.

I den svenske språkversjonen av direktivet benyttes terminologien ”ogiltig”, i den engelske ”ineffective” og i den tyske ”unwirksam”.

56.

Se for eksempel Krüger, Kontraktsrett s. 726 og Hov/Høgberg, Alminnelig avtalerett s. 307-308.

57.

Se for eksempel Hagstrøm, Obligasjonsrett s. 439.

58.

Dette vil for eksempel kunne være relevant der oppdragsgiver har offentliggjort en intensjonskunngjøring om en direkte tildeling og en potensiell leverandør begjærer midlertidig forføyning innen utløpet av ti dager. En slik begjæring vil medføre at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes. Inngår oppdragsgiver i et slikt tilfelle kontrakt i suspensjonstiden bør dette kunne føre til at kontrakten kjennes uten virkning.

59.

Artikkel 2d nr. 3 første ledd.

60.

Artikkel 2d nr. 2 annet ledd.

61.

Artikkel 2e nr. 1.

62.

Se kapittel 7.4.3 for en definisjon av begrepet ”berørte ansøgere” mv.

63.

NOU 2003:15 Fra bot til bedring.

64.

Difi, Report on Public Procurement in Norway, Reference year 2008.

65.

Prioriterte tjenester er opplistet i anskaffelsesdirektivet bilag II A, gjennomført i anskaffelsesforskriften vedlegg 5. Direktivet gjelder fullt ut for slike tjenester.

66.

Tilsvarende bestemmelser finnes for forsyningssektorene, jf. artikkel 1 nr. 1 i direktiv 92/13/EØF, som endret ved direktiv 2007/66/EF.

67.

C-81/98.

68.

Jf. direktiv 92/13/EØF, som endret ved direktiv 2007/66/EF, artikkel 1.

69.

Terskelverdien for forsyningsvirksomheters vare- og tjenestekjøp er p.t. 3 200 000 kroner. Det gjelder den samme terskelverdien for bygge- og anleggsarbeider som i klassisk sektor.

70.

EØS-rettslig gjelder denne høyere terskelverdien for kjøp av uprioriterte tjenester også for sentrale statlige etater, jf. direktiv 2004/18/EF artikkel 7 bokstav b tredje strekpunkt. I Norge er ikke dette skillet gjennomført, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 2-1 femte ledd, jf. § 2-2.

71.

Forsyningsdirektivet har en tilsvarende bestemmelse i artikkel 16.

72.

Kommisjonens fortolkningsmeddelelse av 24.07.2006, se særlig avsnitt 2.3.3 (Basic standards derived from primary Community law).

73.

For uprioriterte tjenester gjelder del II også over EØS-terskelverdiene.

74.

Dette følger av direktivets artikkel 1 nr. 1 lest i sammenheng med forsyningsdirektivets artikkel 16, jf. nærmere om dette i de foregående kapitler.

75.

Dette er noe høyere enn terskelverdien for klassisk sektor.

76.

Reglene gjelder når den samlede verdien av tjenestekontraktene eller konkurransepremiene overstiger EØS-terskelverdien for tjenester.

77.

Avsnitt III, artiklene 60-66.

78.

Reglene gjelder når den samlede verdien av konsesjonskontrakten overstiger EØS-terskelverdien for bygge- og anleggsarbeider.

79.

Når konsesjonshaver selv er oppdragsgiver gjelder de alminnelige regler i direktivet for tildeling av kontrakt, jf. artikkel 62.

80.

Jf. artikkel 18, der det fremgår at forsyningsdirektivet ikke gjelder for bygge- og anleggskonsesjoner.

81.

I Norges tilfelle, ESA.

82.

Anskaffelser som foretas av offentlige myndigheter og offentligrettslige organer som ledd i utøvelsen av forsyningsvirksomhet skal altså skje etter reglene i forsyningsdirektivet. Foretar slike oppdragsgivere anskaffelser som ledd i utøvelsen av annen virksomhet, skal derimot reglene i det klassiske direktivet følges.

83.

I forskrift om offentlige anskaffelser § 2-1 åttende ledd gis det likevel en særlig bestemmelse for oppdragsgivere som utøver forsyningsvirksomhet. Etter denne bestemmelsen kan slike oppdragsgivere benytte kvalifikasjonsordninger, unntak i forsyningsforskriften for visse aktiviteter og visse kontrakter, og kan også fritt benytte prosedyren konkurranse med forhandling.

84.

I klassisk sektor skal klageorganet gis kompetanse til å treffe avgjørelser om midlertidig forføyning, annullere ulovlige beslutninger og tilkjenne erstatning. I denne sektoren kan man ikke velge å innføre mulkt i stedet for midlertidig forføyning og annullering av ulovlige beslutninger.

85.

Dette må antas å gjelde i forhold til alle oppdragsgivere i forsyningssektorene, også de som er overflyttet til klassisk forskrift, jf. kapittel 12.2.1. Bestemmelsen viser nettopp til kontrakter innen forsyningssektorene, og behovet for ikke å treffe avgjørelser om midlertidig forføyning i disse sektorene må være den samme, uavhengig av typen av oppdragsgiver.

86.

Formuleringen ”sektorene vannforsyning, energi, transport og telekommunikasjon” er hentet fra den tidligere forsyningsforskriften av 5. desember 2003 nr. 1424. Dette må således forstås som de aktiviteter som omfattes av gjeldende forsyningsforskrift.

87.

I klassisk sektor vises til begrunnelsesplikten i anskaffelsesdirektivet artikkel 41 nr. 2 og 3, mens det for forsyningssektorene vises til forsyningsdirektivet artikkel 49 nr. 2. Dette innebærer likevel ikke noen materiell forskjell idet forsyningsdirektivet artikkel 49 nr. 2 har samme innhold som anskaffelsesdirektivet artikkel 41 nr. 2 og 3.

88.

Denne teknikken er også anvendt i den norske forsyningsforskriften, jf. § 6-1.

89.

I klassisk sektor foreslår utvalget at suspensjon bare skal inntre i de tilfeller klager begjærer midlertidig forføyning. En slik begrensning vil ikke være mulig i forsyningssektorene, hvis det ikke åpnes opp for at klageorganet skal kunne gi midlertidig forføyning.

90.

Se EUs udbudsdirektiver med kommentarer av Michael Steinicke og Lise Groesmeyer, 2008, side 1039.

91.

I anskaffelsesforskriften § 20-16 annet ledd bokstav a omtales de som blir avvist og i bokstav b de som blir forkastet i en begrenset anbudskonkurranse. Direktivets artikkel 41 nr. 2 første strekpunkt omfatter trolig begge tilfeller.

92.

I anskaffelsesforskriften § 20-16 annet ledd bokstav c benyttes formuleringen at et tilbud er ”avvist” i stedet for ”forkastet” som i direktivet. Det er trolig ingen materiell forskjell på disse bestemmelsene.

93.

Anskaffelsesdirektivet sondrer mellom ”ansøkere” og ”tilbudsgivere”. Se nærmere i kapittel 7.4 om hva som ligger i disse begrepene.

94.

EUs udbudsdirektiver med kommentarer av Michael Steinicke og Lise Groesmeyer, 2008, side 1053 flg. Se også Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 2005, side 798 flg.

95.

Visse opplysninger kan unntas fra kunngjøringen, for eksempel for å beskytte offentlige eller private foretaks legitime økonomiske interesser.

96.

I forsyningsdirektivet artikkel 43 nr. 3 finnes det særlige regler for kunngjøring av konkurranseresultatet for FOU-tjenestekontrakter som kan inngås uten forutgående kunngjøring. For slike kontrakter kan opplysninger om tjenestenes art og omfang begrenses til ”tjenester vedrørende FOU”.

97.

Se sakene T-183/00 (Strabag) og T-4/01 (Renco) som begge vedrører samme innkjøp.

98.

Det bemerkes at Rådet måtte følge reglene i det tidligere bygge- og anleggsdirektivet (93/37/EØF som endret ved 97/52/EØF) som hadde en tilsvarende bestemmelse om begrunnelse.

99.

Avgjørelsens premiss 95.

100.

Se sakene C-476/08 (Evropaïki Dynamiki) og C-455/08 (Kommisjonen mot Irland).

101.

De norske reglene om begrunnelse er identiske over og under EØS-terskelverdiene, jf. anskaffelsesforskriften § 11-14.

102.

En bestemmelse med tilsvarende materielt innhold finnes i forsyningsforskriften § 11-4.

103.

Denne presiseringen er tatt inn i forskriften på bakgrunn av KOFA-praksis, og det må således antas at bestemmelsen er ment å være en kodifisering av praksis.

104.

Det vises til kapittel 7.4 for en nærmere gjennomgang av spørsmålet om berørte leverandører.

105.

Se KOFA-sak 2003/49.

106.

Se KOFA-sak 2003/49.

107.

Se KOFA-sak 2008/112.

108.

Se for eksempel sakene 2003/49, 2003/247, 2008/83 og 2008/112.

109.

For kontrakter under EØS-terskelverdiene kan oppdragsgiver velge å kunngjøre konkurranseresultatene i Doffin, men er ikke forpliktet til dette, jf. § 9-2 første ledd. Ifølge opplysninger fra Doffin fra 2008 utgjør slike kunngjøringer kun ca. 4 prosent av samtlige nasjonale kunngjøringer.

110.

Jf. LB-2008-56919

111.

Tingretten hadde tilkjent leverandøren erstatning.

112.

Jf. LE-2005-183161

113.

Se for eksempel Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 2005, side 799.

114.

Sak C-455/08, omtalt i kapittel 13.2.2.

115.

Jf. artikkel 2a nr. 2, se nærmere i kapittel 7.

116.

Jf. artikkel 2d nr. 5, se nærmere i kapittel 10.2.2.

117.

Jf. artikkel 2c, se nærmere i kapittel 9.3.

118.

Jf. artikkel 2f nr. 1 bokstav a, se nærmere i kapittel 9.4.

119.

Jf. artikkel 2f nr. 1 bokstav a, se nærmere i kapittel 9.4.

120.

Jf. artikkel 2d nr. 4, se nærmere i kapittel 10.3.2.

121.

Det kan også argumenteres for at håndhevelsesdirektivet faktisk endrer anskaffelsesdirektivet artikkel 41, slik at en begrunnelse nå alltid skal gis automatisk. Skjer ikke dette, vil det i seg selv utgjøre et brudd på anskaffelsesreglene. Skillet er formodentlig først og fremst av teoretisk interesse.

122.

Hvis det derimot gjøres et unntak fra krav om karens, for eksempel der den eneste berørte leverandøren er den som tildeles kontrakten, vil slike kontrakter heller ikke kunne kjennes uten virkning. I en slik situasjon vil det ikke være noe behov for å få en begrunnelse etter anskaffelsesdirektivet artikkel 41 nr. 2.

123.

En kan også argumentere for at en manglende eller mangelfull begrunnelse riktignok er et brudd på karensbestemmelsene, men at dette ikke har fratatt leverandøren muligheten til å klage forut for kontraktsinngåelse, jf. nærmere i kapittel 10.2.2.

124.

Gjennomført i anskaffelsesforskriften § 14-4.

125.

Se KOFA-sakene 2004/48 og 2005/267.

126.

Se KOFA-sak 2004/54.

127.

Se KOFA-sakene 2008/13, 2008/32, 2008/63, 2007/108 og 2008/107.

128.

Se KOFA-sak 2005/296.

129.

Se KOFA-sak 2008/23.

130.

Se KOFA-sakene 2005/201, 2006/69, 2006/89 og 2007/108.

131.

Se KOFA-sak 2008/107.

132.

Se KOFA-sak 2005/189.

133.

Se KOFA-sak 2005/267.

134.

Se KOFA-sakene 2005/189, 2007/152 og 2008/32.

135.

Se KOFA-sak 2005/275.

136.

Dette er også slått fast i den danske klagenemnds avgjørelse av 16. oktober 2009 (Konkurrencestyrelsen mot Region Sjælland og Region Hovedstaden).

137.

Tilføyd ved lov 30. juni 2006 nr. 41.

138.

Se ”AUDA!”, Rapport fra arbeidsgruppen mot ulovlige direkte anskaffelser av 31. mars 2003, og Ot.prp. nr. 62 (2005-2006).

139.

Se høringsuttalelse fra KOFA til departementet av 6. juli 2005.

140.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 31 nr. 1 bokstav c, gjennomført i forskrift om offentlige anskaffelser § 14-4 bokstav d.

141.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 38, gjennomført i forskrift om offentlige anskaffelser § 19-5.

142.

Anskaffelsesdirektivet artikkel 9, gjennomført i forskrift om offentlige anskaffelser § 2-3.

143.

I en dansk veileder om håndtering av anskaffelser i forbindelse med kommunalreformen (”Udbud i forbindelse med kommunalreformen - håndtering af forskellige udbudssituationer”) er spørsmålet om inngåelse av kontrakter i en mellomfase behandlet. I forbindelse med den danske kommunalreform forekom det en rekke praktiske problemer med samkjøring av kontrakter for de forskjellige kommuner og amter som skulle sammenslås. Her ble det akseptert at kommunene kunne inngå nye mellomliggende kontrakter av kortere varighet, når kontraktverdien ikke oversteg EØS-terskelverdiene.

144.

En modifikasjon er spesialregelen om erstatning for utgifter til deltakelse i en anbudskonkurranse i håndhevelsesdirektivet i forsyningssektorene.

145.

Jf. Rt. 2008 side 1705 (TA).

146.

Jf. Ot.prp. nr. 71 (1997-98) side 68.

147.

Jf. Rt. 1997 side 574 (Firesafe).

148.

Jf. Rt. 2001 side 1062 (Nucleus), Rt. 2007 side 983 (Reno-Vest) og Rt. 2008 side 1705 (TA).

149.

Jf. Rt. 2008 side 982 (Catch).

150.

Se blant annet Ot.prp. nr. 43 (1991-92) s. 300.

151.

Se blant annet Ot.prp. nr. 17 (2008-2009) pkt 5.3.1.

152.

Rundskriv H-2123 pkt 4.1.4.1.

153.

I det følgende beskrives departementets kompetanse til å føre lovlighetskontroll. I denne sammenheng dekker begrepet ”departementet” både Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets og fylkesmannens kompetanse.

154.

Overå og Bernt, Kommentarutgaven til kommuneloven, side 433.

155.

Se for eksempel NOU:1990:13 og Ot.prp. nr. 42 (1991-1992).

156.

Se for eksempel brev fra statsforvaltningen i Region Syddanmark: http://www.statsforvaltning.dk/Tilsynsafg%C3%B8relser/Files/VedhaeftetFil/462.pdf

157.

Kravet til saklig interesse gjelder ikke ved klager over ulovlige direkte anskaffelser, jf. KOFA-forskriften § 13a, men denne bestemmelsen foreslår flertallet opphevet sammen med bestemmelsen i lov om offentlige anskaffelser § 7b om overtredelsesgebyr mot ulovlige direkte anskaffelser, se kapittel 13.4.

Neste kapittel

Forrige kapittel

Neste kapittel

Forrige kapittel

Til forsiden

Dokumentet i pdf-format (4,1 Mb)

Til toppen

NOU 2010: 2

Håndhevelse av offentlige anskaffelser

Del 2 Materielle regler

7 Karensperiode

7.1 Innledning

7.2 Karensperiodens lengde

7.2.1 Direktivets utgangspunkt

7.2.2 Vurdering av karensperiodens lengde

7.2.3 Skjæringspunkt for kontraktsinngåelse

Signering av begge parter?

EU/EØS-rettens krav til kontraktsinngåelse

Norske rettskilder

Ny regulering?

7.2.4 Utvalgets vurdering

7.3 Innholdet i oppdragsgivers meddelelse om tildelingsbeslutning

7.3.1 Kravet til informasjon

7.3.2 Konsekvenser av mangelfull begrunnelse

7.4 Hvem har krav på å motta meddelelse om tildelingsbeslutning?

7.4.1 Direktivets regulering

7.4.2 Nærmere om berørte tilbudsgivere

7.4.3 Nærmere om berørte leverandører som har levert inn forespørsel om å delta i konkurransen

7.4.4 Utvalgets vurderinger

7.5 Unntak fra krav til karensperiode

7.5.1 Innledning

7.5.2 Unntak ved lovlige direkte anskaffelser

7.5.3 Unntak der det bare er én leverandør

7.5.4 Unntak for kontrakter basert på rammeavtaler og dynamiske innkjøpsordninger

Generelt

Dynamiske innkjøpsordninger

Rammeavtaler

Konsekvens av å innføre unntaket

7.6 Karensperiode for kontrakter om uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene?

7.7 Bestemmelser om karensperiode i forsyningssektorene

8 Suspensjon

8.1 Oppsettende virkning ved klage

8.2 Når inntrer suspensjon

8.3 Når opphører suspensjonen

8.4 Utvalgets anbefalinger

8.5 Suspensjon for kontrakter om uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene?

8.6 Bestemmelser om suspensjon i forsyningssektorene

9 Søksmålsfrister og klageprosess

9.1 Innledning – om søksmålsfrister og klageprosess

9.2 Gjeldende rett

9.2.1 Frist for å reise sak ved domstolene – generell preklusiv søksmålsfrist

9.2.2 Frist for å klage til KOFA

Ordinære saker

Saker med påstand om ulovlig direkte anskaffelse – gebyrsaker

9.3 Særskilte søksmålsfrister under anskaffelsesprosessen

9.3.1 Om søksmålsfrister under anskaffelsesprosessen

9.3.2 Utvalgets vurderinger

9.4 Særskilte klagefrister for sanksjonen «uten virkning»

9.4.1 Innledning

9.4.2 Bestemmelser i nytt håndhevelsesdirektiv

Frist fra kunngjøring av konkurranseresultatet

Frist fra underretning om tildeling av kontrakt

Frist fra kontraktens inngåelse

9.4.3 Utvalgets vurderinger

9.5 Klageprosess: Plikt til først å underrette/klage til oppdragsgiver

9.5.1 Plikt til først å underrette oppdragsgiver

Bestemmelser i nytt håndhevelsesdirektiv

Dagens norske regler

Utvalgets vurderinger

9.5.2 Plikt til først å klage til oppdragsgiver

Bestemmelser i nytt håndhevelsesdirektiv

Dagens norske regler

Utvalgets vurderinger

9.6 Søksmålsfrister og klageprosess for kontrakter om uprioriterte tjenester og kontrakter under EØS-terskelverdiene

9.7 Bestemmelser om søksmålsfrister og klageprosess i forsyningssektorene

10 Nye sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser m.m.

10.1 Innledning

10.2 Sanksjonen «uten virkning» – vilkår og konsekvenser

10.2.1 Innledning – generelt om «uten virkning» som ny sanksjon

Generelle merknader

Formål

10.2.2 Vilkår for at en kontrakt skal kjennes uten virkning

Ulovlige direkte anskaffelser

Overtredelse av bestemmelsene om karensperiode eller suspensjonstid

Kontrakter basert på en rammeavtale eller en dynamisk innkjøpsordning

10.2.3 Hva innebærer det at en kontrakt skal kjennes uten virkning?

Føringer i direktiv 2007/66/EF

Del 2
Materielle regler