3 Forholdet til EØS-avtalen
3.1 Generelt om EØS-avtalens bestemmelser om trygd
EØS-avtalens trygderegler innebærer ikke harmonisering, men kun koordinering av de enkelte EØS-landenes trygdesystemer. I utgangspunktet er det opp til det enkelte land å bestemme hvilke ytelser som skal gis og hvilke vilkår som må være oppfylt for å få ytelsene, men landene er pålagt å likebehandle personer som er omfattet av koordineringsbestemmelsene med egne statsborgere. Unntak kan bare begrunnes i hensyn til offentlig orden, sikkerhet eller folkehelsen.
Et hovedprinsipp i koordineringsbestemmelsene er videre at ytelser, med visse spesielle unntak, må utbetales uansett mottakerens bosted i EØS-området (plikt til likestilling av opphold i andre EØS-land med opphold i egen stat).
Gjeldende trygdeforordning 1408/71 inneholder omfattende regler om hvor en person i tilfelle skal være trygdemedlem. Hovedregelen er at en person skal være omfattet av lovgivningen i det land der vedkommende arbeider eller driver virksomhet som selvstendig næringsdrivende (artikkel 13 nr. 2).
Den nye forordningen 883/2004 (trer ventelig i kraft i EØS-området i løpet av 2011) opprettholder hovedprinsippet om trygd i arbeidslandet, men fastlegger i tillegg at en person som ikke er trygdet som yrkesaktiv, skal være omfattet av lovgivningen der vedkommende bor. Dette vil imidlertid bare føre til opptjening av pensjon mv. i den utstrekning vedkommende land gir slike rettigheter på grunnlag av botid.
3.2 Innsatte som ikke var medlemmer i folketrygden ved fengslingen mv.
Personer som kommer til Norge for å begå kriminelle handlinger og må utholde frihetsberøvelse her på grunn av dette, vil ikke kunne anses som arbeidstakere i Norge og derfor ikke bli omfattet av norsk lovgivning etter forordning 1408/71.
Etter den nye forordningen 883/2004 er det som nevnt i tillegg tatt inn bestemmelser om at ikke-yrkesaktive personer skal være omfattet av lovgivningen i bostedslandet. I den tilhørende gjennomføringsforordningen 987/2009 finnes en utførlig, men ikke uttømmende, liste over hvilke momenter som kan tas i betraktning ved vurderingen av hvor vedkommende er bosatt. Den aktuelle gruppen kan ikke anses bosatt i Norge i henhold til disse kriteriene. Kriminell aktivitet og fengselsopphold er ikke med i momentlisten.
Arbeidsdepartementet finner for sitt vedkommende at verken tidligere eller nye koordineringsregler medfører at den omhandlede gruppen innsatte må gis rettigheter i folketrygden som følge av EØS-avtalen. Dette innebærer at man står fritt ved utformingen av nye regler om medlemskap under frihetsberøvelse for personer uten annen tilknytning til Norge enn kriminell aktivitet og soning.
Utformingen av nye regler må likevel ta i betraktning EØS-avtalens krav om likebehandling av EØS-borgere og kravet om å likestille opphold i andre EØS-land med opphold i eget land. Dersom den omhandlede gruppen skal holdes utenfor trygden, forutsetter dette at norske statsborgere som har emigrert ikke gis medlemskap dersom vedkommende fengsles i Norge på grunn av tilfeldig kriminalitet her etter utflyttingen.
I noen tilfelle vil personer i den omhandlede gruppen være omfattet av lovgivningen i et annet EØS-land og ha rett til helsetjenester der. Dette vil også gi rett til nødvendige helsetjenester under midlertidig opphold i Norge, og retten vil kunne dokumenteres ved framleggelse av Europeisk helsetrygdkort (eller man kan be hjemlandets trygdemyndigheter om en såkalt hasteblankett). Norge har da krav på refusjon av helseutgiftene fra vedkommende land.
3.3 Innsatte med yrkesaktiv periode i Norge forut for fengsling
EØS-borgere som er arbeidstakere i Norge er etter koordineringsbestemmelsene omfattet av norsk lovgivning og medlem i folketrygden som følge av arbeidsforholdet (såfremt arbeidstakeren ikke er unntatt etter andre bestemmelser i forordningen, for eksempel som utsendt arbeidstaker fra et annet EØS-land). Trygdeavgift skal betales til Norge. Personer som mottar tidsbegrensede kontantytelser som følge av arbeidsforholdet, for eksempel sykepenger fra folketrygden, anses som arbeidstakere i denne sammenheng.
Arbeidstakerens rett til ytelser omfatter i prinsippet enhver ytelse som er aktuell. Norske stønadsvilkår gjelder, også begrensninger knyttet til opphold i fengsel mv. Slike begrensninger finnes for sykepenger og dagpenger ved arbeidsledighet, for grunn- og hjelpestønad og for en rekke andre ytelser.
Ektefelle og/eller barn som arbeidstakeren forsørger, men som er bosatt i hjemlandet, blir ikke medlemmer i folketrygden, men avleder rett til visse ytelser fordi Norge er såkalt kompetent land for arbeidstakeren. I tillegg til eventuell barnetrygd og kontantstøtte, skal Norge dekke familiemedlemmenes utgifter til helsetjenester og dessuten yte eventuell grunn- og hjelpestønad for merutgifter ved funksjonshemming. Dersom ektefellen er yrkesaktiv i hjemlandet, og tilsvarende ytelser gis der, skal Norge bare utbetale eventuell differanse mellom ytelsene etter norske regler og ytelsene etter hjemlandets regler.
Etter gjeldende rett vil en person i den omhandlede gruppen opprettholde sitt medlemskap i folketrygden under soning mv. Som det går fram, vil dette også være i samsvar med EØS-avtalen, og det må gis ytelser i samsvar med norsk lov og EØS-avtalens regler, inkludert våre nasjonale begrensninger i retten til ytelser under soning mv.
Det kan imidlertid reises spørsmål om medlemskapet i folketrygden bør bortfalle dersom det treffes vedtak om utvisning fra riket på grunn av de straffbare forholdene. Dette vil i tilfelle medføre forskjellsbehandling i forhold til norske statsborgere, som ikke kan utvises og som dermed vil opprettholde sitt medlemskap ved tilsvarende forgåelser. Dette er imidlertid en forskjellsbehandling som kan sies å følge av ansvaret for egne statsborgere etter internasjonal rett.
Hvorvidt denne forskjellsbehandlingen er tillatt etter EØS-reglene, må blant annet vurderes i lys av virkningene av den aktuelle regelen. En bestemmelse som bare medfører stopp i opptjeningen av norske pensjonsrettigheter vil lettere kunne aksepteres enn en regel som i tillegg medfører stans av løpende ytelser, inkludert barnetrygd mv. for barn i hjemlandet. Særlig vil en forverring av situasjonen for forsørget barn og ektefelle i hjemlandet kunne anses problematisk. I tillegg til den tidligere påviste forskjellsbehandlingen med hensyn til statsborgerskap, vil stans av ytelser til ektefelle/barn i hjemlandet også innebære forskjellsbehandling av territorier, idet barnetrygd mv. vil bli utbetalt for barn som bor i Norge, selv om forsørgeren soner straff og vil bli utvist etter soningen.
Det er dessuten klart at Norge ikke uten videre vil kunne fri seg fra sitt ansvar som (tidligere) arbeidsland, særlig når vedkommende fortsatt befinner seg på norsk territorium. Lovvalgsreglene i EØS tar sikte på at en yrkesaktiv person som oppholder seg i EØS-området skal være omfattet av lovgivningen i et av landene. Dersom en arbeidstaker har opphørt å være yrkesaktiv i ett land uten på nytt å bli yrkesaktiv, vil vedkommende i prinsippet fortsatt tilhøre det siste arbeidslandet, med mindre vedkommende er blitt bosatt i et annet land.
Det synes klart at innskrenkninger som antydet vil kunne stride mot lovvalgsreglene i trygdeforordningene, kravet om likebehandling med norske statsborgere og kravet om likestilling av EØS-landenes territorier mht. utbetaling av ytelser. Det antas imidlertid at det bør kunne anses akseptabelt også etter EØS-reglene at trygdeforholdet ikke omfatter opptjening av pensjonsrettigheter under frihetsberøvelsen i tilfellene der vedkommende utvises fra riket. Det vil kunne argumenteres for at dette er tillatt forskjellsbehandling ut fra allmenne hensyn. Resultatet vil ellers bli at størrelsen av vedkommendes pensjon fra Norge øker proporsjonalt med alvorligheten i forgåelsene her, hvilket lett kan oppleves som støtende og fjernt fra formålet med reglene om trygdekoordinering.
3.4 Innsatt som var bosatt i Norge forut for fengslingen
En EØS-borger som ikke er yrkesaktiv i Norge eller i annet EØS-land, men som er bosatt her, er i utgangspunktet ikke omfattet av norsk lovgivning etter forordning 1408/71. Vedkommende er imidlertid normalt medlem i folketrygden etter folketrygdloven § 2-1 og har rettigheter på grunnlag av dette. Som redegjort for i punkt 2, må da medlemskapet i folketrygden etter gjeldende rett anses å bestå også under opphold i fengsel mv.
Når forordning 883/2004 får virkning for Norge, vil det følge av denne forordningen at vedkommende skal være omfattet av norsk lovgivning og dermed medlem av folketrygden. Ikrafttredelsen av den nye trygdeforordningen vil iallfall formelt styrke denne gruppens trygdemessige stilling.
Dersom en EØS-borger som er bosatt i Norge (uten å være i arbeid her) er familiemedlem av en arbeidstaker i et annet EØS-land, er det arbeidslandet som skal dekke utgiftene til helsetjenester for familiemedlemmet. Arbeidslandet vil også ha den primære plikten til å utbetale barnetrygd og kontantstøtte, men Norge må utbetale et differansebeløp dersom våre ytelser er høyere. EØS-avtalen innebærer i disse tilfellene at Norges forpliktelser etter intern rett reduseres.
Disse tilfellene vil generelt måtte behandles på samme måte som EØS-borgere som er yrkesaktive her, og det vises til det som er sagt under punkt 3.3.
I noen tilfelle vil en EØS-borger som er bosatt i Norge, men som ikke er i arbeid her, være yrkesaktiv i et annet EØS-land. Vedkommende skal da være omfattet av arbeidslandets lovgivning. I forhold til spørsmålet om rettigheter under frihetsberøvelse i Norge, vil vedkommende måtte behandles som gruppen omtalt i punkt 3.2, dvs. som personer uten trygdetilknytning til Norge når frihetsberøvelsen iverksettes.