17 Vern mot diskriminering

17.1 Innledning

Lovutkastet kap. X gir bestemmelser til vern mot diskriminering. Det sentrale er et forbud mot diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering eller alder, samt mot diskriminering av deltids- og midlertidig ansatte. Forbudet gjelder alle sider ved arbeidsforholdet. Visse former for diskriminering er særskilt regulert ved forbud mot trakassering, forbud mot instruks om å diskriminere, forbud mot innhenting av visse opplysninger ved ansettelse og forbud mot gjengjeldelse. Grensen mot lovlig forskjellsbehandling trekkes ved bestemmelser om unntak fra forbudet og adgang til positiv særbehandling. I tillegg er det gitt bestemmelser om opplysningsplikt, bevisbyrde og om virkningene ved brudd på diskrimineringsforbudet.

Sjømannsloven regulerer vern mot diskriminering i kap. IIA. Kapitlet ble føyd til ved lovendring i 2007. Bestemmelsene tilsvarer i all hovedsak diskrimineringsvernet i aml. kap. 13. Dette er et utslag av at begge regelsettene gjennomfører EUs rammedirektiv mot diskriminering. Siden 2007 er det imidlertid gjort enkelte endringer i aml. kap. 13 som ikke er fulgt opp med tilsvarende endringer i sjømannsloven. Videre må vernet mot diskriminering i arbeidslivet etter sjømannsloven og arbeidsmiljøloven ses i sammenheng med den øvrige diskrimineringslovgivningen.

Utvalget gir først noen generelle vurderinger av diskrimineringsvernet i skipsarbeidsloven (punkt 17.2), deretter drøftes ansvarsplasseringen (punkt 17.3) og behovet for tilpasninger til annen diskrimineringslovgivning (punkt 17.4). Håndhevingen av diskrimineringsvernet drøftes særskilt (punkt 17.5), før utvalget gir sine merknader til de enkelte bestemmelsene (punkt 17.6).

17.2 Generelt

17.2.1 Bakgrunn og oversikt

Frem til 2000-tallet gjaldt et generelt vern mot diskriminering på grunn av kjønn etter likestillingsloven av 1978, mens arbeidsmiljøloven av 1977 ga et visst vern mot diskriminering i ansettelsessituasjonen. Det siste tiåret er lovgivningen vesentlig utbygget og forsterket, primært som følge av gjennomføringen av EU-direktiver.1 Den nærmere utformingen av bestemmelser til vern mot diskriminering bygger derfor i stor grad på EU-direktiver. Lovgivningen er på samme tid en gjennomføring av forpliktelser etter en rekke menneskerettskonvensjoner til å respektere og sikre individets rett til ikke å bli diskriminert.2

Arbeidsmiljøloven fikk i 2004 et mer helhetlig diskrimineringsvern, og diskrimineringsloven av 2005 gir et generelt vern mot diskriminering på grunn av etnisitet og religion. Sjømannsloven fikk i 2007 et nytt kap. IIA, som tilsvarte aml. kap. 13. I 2009 trådte en generell lov mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne i kraft (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven). I tillegg er det siden 2000 foretatt flere endringer i likestillingsloven.

Selv om diskrimineringsvernet er forankret i ulike lover, er kjernen i regelverket parallelt. Dette skyldes både påvirkningen fra EU-retten og lovgivers ønske om et mest mulig harmonisert vern. Felles er at lovene inneholder forbud mot direkte og indirekte diskriminering, som begrenses av adgang til saklig forskjellsbehandling og positiv særbehandling. Det er gitt særlige forbud mot visse former for diskriminering; trakassering, instruks om å diskriminere og gjengjeldelse mot klage på diskriminering. Diskrimineringsvernet i ansettelsessituasjonen er søkt effektivisert ved forbud mot å innhente visse opplysninger og opplysningsplikt for arbeidsgiver. I alle saker om diskriminering gjelder dessuten en regel om såkalt «delt» bevisbyrde og et objektivt oppreisningsansvar.

Det er samtidig ulikheter i rekkevidden av vernet etter de ulike lovene.

En første type diskrimineringslovgivning er den som gjelder generelt på alle samfunnsområder, men er avgrenset til å gi beskyttelse mot en bestemt form for diskriminering. Likestillingsloven, diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gir alle et generelt vern mot diskriminering på alle samfunnsområder. Lovene beskytter mot diskriminering på ulike grunnlag. Mens likestillingsloven gir vern mot diskriminering på grunn av kjønn og diskrimineringsloven gir vern mot diskriminering på grunn av etnisitet og religion mv., gir diskriminerings- og tilgjengelighetsloven vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. De generelle forbudene mot diskriminering på grunn av kjønn, etnisitet/religion og nedsatt funksjonsevne omfatter altså skipsfart.

En annen type diskrimineringslovgivning er den som er avgrenset til å gjelde for arbeidslivet. Her gir aml. kap. 13 og sjml. kap. IIA vern mot diskriminering innenfor hver sin del av arbeidslivet. Begge regelsettene beskytter mot diskriminering på en rekke ulike grunnlag. For arbeidslivet på land setter arbeidsmiljøloven forbud mot diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering og alder, samt på grunn av deltids- og midlertidig ansettelse. For arbeidslivet til sjøs setter sjømannsloven forbud mot diskriminering på de samme grunnlagene. Sjømannsloven inneholder imidlertid også forbud mot diskriminering på grunn av funksjonshemming. Dette er en følge av at sjømannsloven ikke ble endret ved vedtakelsen av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Både sjømannsloven og arbeidsmiljøloven viser til den generelt virkende diskrimineringslovgivningen. Henvisningene er begrunnet i opplysningshensyn. I begge lover heter det at likestillingsloven gjelder ved diskriminering på grunn av kjønn og at diskrimineringsloven gjelder ved diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion og livssyn, jf. sjml. § 33 tredje og fjerde ledd og aml. § 13-1 fjerde og femte ledd. Det er imidlertid bare arbeidsmiljøloven som viser til at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gjelder ved diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, se aml. § 13-1 sjette ledd. Også dette skyldes at sjømannsloven ikke ble endret ved vedtakelsen av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

17.2.2 Utvalgets vurdering

Utvalget tar utgangspunkt i at diskrimineringsvernet i skipsfart inngår i en bredere diskrimineringsbeskyttelse. Vernets forankring i internasjonal rett og parallelle utforming tilsier tilbakeholdenhet med å gjøre endringer, både materielt og i utforming. I forarbeidene til sjml. kap. IIA er det gjennomgående vist til forarbeidene til aml. kap. 13.3 Det klare utgangspunket er derfor at diskrimineringsvernet i arbeidslivet til sjøs skal forstås i tråd med diskrimineringsvernet som gjelder i arbeidslivet på land.

Utvalget vil derfor i det alt vesentlige videreføre gjeldende bestemmelser i sjømannsloven i ny skipsarbeidslov. Ettersom både arbeidsgiver og rederiet har plikter etter skipsarbeidsloven, må det imidlertid vurderes særskilt hvem som skal være pliktsubjekt etter diskrimineringsbestemmelsene, se punkt 17.3.

I tillegg har gjennomgangen vist at diskrimineringsvernet til sjøs ikke fullt ut er tilpasset ny diskrimineringslovgivning. Utvalget vil vurdere endringer som er nødvendige for å klarlegge ansvarsforholdene etter skipsarbeidsloven og visse tilpasninger til annen diskrimineringslovgivning, se punkt 17.4.

For øvrig foreslår utvalget å videreføre diskrimineringskapitlet i samme form som i dag. Av samme grunner vil utvalget i liten grad kommentere de enkelte bestemmelsene i punkt 17.6. Utvalget vil med dette legge til rette for at diskrimineringsbeskyttelsen etter skipsarbeidsloven kan tolkes i tråd med utviklingen i diskrimineringsbeskyttelsen internasjonalt. Samtidig forutsetter utvalget at tolkningen må skje under hensyn til de særlige forholdene til sjøs.

Ved innføringen av sjml. kap IIA ble det ikke foreslått adgang til å fravike bestemmelsene i tariffavtale for NIS-skip. I høringsforslaget var det lagt til grunn at lønns- og arbeidsvilkår på NIS-skip fastsettes i tariffavtaler som tar utgangspunkt i lønnsnivået i sjømannens hjemland, men at alle skal ha like vilkår innenfor samme stilling på det enkelte skip. Denne praksisen var etter Sjøfartsdirektoratets vurdering saklig begrunnet og i tråd med direktivets intensjoner.4 Departementet pekte på:

«Forutsetningene som Stortinget la til grunn for opprettelsen av NIS-registeret var at man skulle kunne ansette sjøfolk på hjemlandets vilkår. Denne forutsetningen vil kunne videreføres med de foreslåtte endringer i sjømannsloven. I lovforslaget foreslås derfor at de nye bestemmelsene også skal gjelde for ansatte på NIS-skip og personer som er ansatt av utenlandsk arbeidsgiver for å betjene passasjerer på turistskip.» 5

Utvalgets forslag viderefører denne forståelsen.

17.3 Ansvarsplasseringen

Selve diskrimineringsforbudet utpeker ikke noe bestemt pliktsubjekt, verken i sjml. § 33 eller i annen diskrimineringslovgivning. Forbudet retter seg mot handlinger og unnlatelser som fører til at en person, på grunn av kjønn, etnisitet eller et annet av de nevnte grunnlagene, stilles i en dårligere situasjon enn andre. Den generelt virkende diskrimineringslovgivningen innebærer dermed plikt for enhver til å avstå fra diskriminering. Det er likevel arbeidsgiver som er det primære pliktsubjektet for diskrimineringsforbudet i sjømannsloven og arbeidsmiljøloven. Dette fremgår forutsetningsvis av de videre bestemmelsene i diskrimineringskapitlene. I arbeidsmiljøloven er dette dessuten en konsekvens av at det er arbeidsgiver som generelt sett er ansvarlig for å sørge for at lovens krav overholdes, og at lovens krav gjelder arbeidsgivers relasjon til arbeidstaker, jf. aml. § 2-1, jf. §§ 1-2 og 1-8. Ettersom sjømannslovens rederibegrep anses å tilsvare arbeidsmiljølovens arbeidsgiverbegrep, må det samme legges til grunn for sjømannsloven.

Som et utgangspunkt legger utvalget derfor til grunn at arbeidsgiver bør være ansvarlig for å sørge for at skipsarbeidslovens diskrimineringsbestemmelser overholdes overfor sine arbeidstakere.

Arbeidsgivers plikt til ikke å diskriminere er imidlertid utvidet på flere måter. Diskrimineringsbestemmelsene gjelder også forut for ansettelsen, jf. sjml. § 33A første ledd bokstav a og aml. § 13-2 første ledd bokstav a. Videre skal bestemmelsene gjelde tilsvarende for arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide, jf. sjml. § 33A annet ledd og aml. § 13-2 annet ledd.

Arbeidsmiljølovens diskrimineringsbeskyttelse omfatter dessuten enkelte persongrupper som ikke anses som arbeidstakere når de utfører arbeid i en virksomhet som er omfattet av loven. Etter aml. § 1-6 og § 5 i forskriften om arbeidsmiljølovens anvendelse for personer som ikke er arbeidstakere, får kap. 13 anvendelse for lærlinger og personer på arbeidsmarkedstiltak.

Dette viser at en plikt til ikke å diskriminere gjelder i langt flere relasjoner enn i kontraktsforholdet mellom en arbeidsgiver og arbeidstaker. I praksis er arbeidsgivere pålagt plikt til ikke å diskriminere personer som utfører arbeid i tilknytning til virksomheten, enten disse er ansatt, innleide eller selvstendig næringsdrivende, samt ved utvelgelsen av slike personer.

I lovutkastet § 2-3 er rederiet definert som det driftsansvarlige selskapet. Rederiet er pålagt en rekke plikter til vern av arbeidstakere som utfører arbeid om bord på skipet, som kommer i tillegg til arbeidsgivers plikter, se utkastet § 2-4 og punkt 9. Rederiet er videre pålagt enkelte plikter som omfatter alle som har sitt arbeid om bord, se utkastet kap. VIII og IX og punkt 15 og 16.

På denne bakgrunn foreslår utvalget å presisere at diskrimineringsforbudet gjelder tilsvarende for rederiets valg og behandling av personer som har sitt arbeid om bord. I realiteten vil dette videreføre diskrimineringsbeskyttelsens rekkevidde etter sjml. § 33A og tilsvare aml. § 13-2.

Videre skal diskrimineringsbestemmelsene gjelde tilsvarende for innmelding, deltakelse og medlemsfordeler i en arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjon, jf. sjml. § 33A tredje ledd og aml. § 13-2 tredje ledd. Bestemmelsene får likevel ikke anvendelse ved «forskjellsbehandling som skyldes medlemskap i arbeidstakerorganisasjon for så vidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler», jf. sjml. § 33A fjerde ledd og aml. § 13-2 fjerde ledd.

Utvalget vil videreføre denne delen av diskrimineringsbeskyttelsen i tråd med vurderingene i punkt 17.2.2. Utvalget poengterer at dette innebærer at også arbeidslivets organisasjoner er pliktsubjekter for enkelte av skipsarbeidslovens krav.

17.4 Tilpasning til annen diskrimineringslovgivning

17.4.1 Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl.) av 2008 gir vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne på alle samfunnsområder. Loven gjelder «i riket» og med visse unntak på «Svalbard og Jan Mayen, på installasjoner og fartøy i virksomhet på norsk kontinentalsokkel og på norske skip og luftfartøyer uansett hvor de befinner seg», jf. dtl. § 2 annet ledd. Loven inneholder blant annet en plikt for arbeidsgiver til å foreta «rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver» overfor arbeidstakere mv. med nedsatt funksjonsevne, jf. dtl. § 12 første ledd.

Ved vedtakelsen av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ble et særskilt vern mot diskriminering på grunn av «funksjonshemming» på arbeidslivets område overflødig. Arbeidsmiljøloven ble derfor endret slik at «funksjonshemming» ble tatt ut og erstattet med en henvisning til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, se aml. § 13-1 sjette ledd. Særregelen i aml. § 13-5 om tilrettelegging for arbeidstaker med funksjonshemming ble tatt ut som følge av at individuell tilrettelegging ved nedsatt funksjonsevne i arbeidslivet var regulert i dtl. § 12. Tilsvarende endringer ble ikke gjort i sjømannsloven. Forholdet til sjømannsloven er ikke kommentert i forarbeidene og skyldes trolig en forglemmelse.

Etter vedtakelsen av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er det ikke nødvendig med et eget vern av «funksjonshemming» i arbeidslivet til sjøs. Utvalget mener derfor at skipsarbeidsloven i stedet bør henvise til at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gjelder ved diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. En konsekvens av tilpasningen må også være at sjml. § 33D om tilrettelegging for sjømenn med funksjonshemming heller ikke videreføres i skipsarbeidsloven.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gir i utgangspunktet et vern som er parallelt med likestillingsloven og diskrimineringsloven, med forbud mot diskriminering og trakassering, adgang til saklig begrunnet forskjellsbehandling, osv. En viktig forskjell er at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven også inneholder tilretteleggingsregler. Det følger av diskrimineringsbeskyttelsen i menneskerettskonvensjonene at mangel på tilrettelegging av de fysiske forholdene kan utgjøre diskriminering av mennesker med nedsatt funksjonsevne. Ivaretakelse av grunnleggende rettigheter for mennesker med nedsatt funksjonsevne medfører altså en viss plikt til tilrettelegging. EUs rammedirektiv gir uttrykk for det samme ved kravet i art. 5 om «tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang». Visse tilretteleggingsforpliktelser følger altså av selve diskrimineringsforbudet.

I norsk rett er dette fulgt opp og presisert ved krav om tilrettelegging i dtl. §§ 9, 10, 11 og 12. Det er imidlertid gjort unntak for tilretteleggingsbestemmelsene i §§ 9, 10, 11 og 12 (og fra rapporteringsplikt etter § 3) for skip, installasjoner og fartøy i virksomhet på kontinentalsokkelen mv., jf. § 2 annet ledd. Kongen kan med hjemmel i § 2 annet ledd siste punktum gi forskrift om bestemmelsenes anvendelse på disse områdene, men slik forskrift er ikke gitt.

Etter dagens regler gjelder dermed disse tilretteleggingsbestemmelsene ikke i skipsfart. Samtidig vil visse tilretteleggingsplikter kunne utledes av selve diskrimineringsforbudet i dtl § 4.6 Utvalget oppfatter unntaket som et klart uttrykk for at plikten til å tilrettelegge de fysiske forholdene generelt sett ikke rekker like langt på skip som for arbeidsplasser på land. Hvilke krav som stilles vil bero på de konkrete forholdene og er vanskelig å klarlegge på forhånd. Det skal trolig mye til for å konstatere diskriminering dersom gjeldende forskrifter om utforming av skipet er oppfylt.

17.4.2 Endringer i annen diskrimineringslovgivning

Diskrimineringsvernet ble noe strammet inn i likestillingsloven og arbeidsmiljøloven i 2010. Sjml. § 33C ble ikke endret tilsvarende.

For det første ble adgangen til forskjellsbehandling på grunn av kjønn i trossamfunn og adgangen til forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering strammet inn i likestl. § 3 femte ledd og aml. § 13-4.

Videre fikk likestl. § 4 fikk et nytt tredje ledd med forbud mot at arbeidsgiver i ansettelsesprosessen, herunder under intervju, ber om opplysninger om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging eller iverksetter tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte. Det ble uttrykkelig sagt i likestl. § 3 annet ledd at spørsmål om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging i ansettelsesprosessen regnes som direkte forskjellsbehandling.

I tillegg ble det av pedagogiske grunner tatt inn en henvisning til likestl. § 4 tredje ledd i aml. § 13-4 første ledd.7 Tilsvarende henvisning ble ikke tatt inn i sjml. § 33C.

Utvalget går inn for å tilpasse diskrimineringsvernet i skipsarbeidsloven til disse endringene. Det innebærer enkelte justeringer i forbudet mot å innhente opplysninger ved ansettelse og en uttrykkelig henvisning til likestl. § 4 tredje ledd.

17.5 Håndheving av diskrimineringsvernet

Parallelt med utbyggingen av diskrimineringslovgivningen ble det utformet et nytt, felles håndhevingsapparat for saker om diskriminering. Likestillings- og diskrimineringsombudet (LDO) og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (LDN) har fra 2009 hatt kompetanse til å behandle individuelle klager på diskriminering. Nemnda kan fatte vedtak om at det er skjedd diskriminering, gi pålegg for å stanse pågående diskriminering og ilegge tvangsmulkt ved manglende etterlevelse av pålegg. Erstatning og oppreisning kan derimot kun ilegges av domstolene.

I diskrimineringsombudsloven (dol.) § 1 annet ledd er det gitt en oppregning av hvilke regelverk håndhevingsapparatets kompetanse omfatter. Sjml. kap. IIA er ikke tatt med i oppregningen. Kap. IIA var ikke vedtatt ved forberedelsen av diskrimineringsombudsloven. I forarbeidene til diskrimineringsombudsloven ble det lagt til grunn at håndhevingsapparatet i fremtiden også skulle kunne håndheve andre diskrimineringsregelverk.8 I forarbeidene til kap. IIA ble det påpekt at diskrimineringsombudsloven får anvendelse på norske skip.9 Uttalelsen er feilslått, ettersom det bare er de regelverkene som er opplistet i dol. § 1 annet ledd som omfattes av håndhevingsapparatets kompetanse etter loven. Uten nærmere drøftelse forutsatte departementet at håndheving skulle skje gjennom partenes adgang til å bringe saker inn for domstolene.10 Årsaken kan ha vært at det nye håndhevingsapparatet trådte i funksjon kort tid før proposisjonen ble avgitt.11 Alt i alt sitter utvalget igjen med et inntrykk av at det skyldes en misforståelse og/eller en forglemmelse at likestillings- og diskrimineringsapparatet ikke har kompetanse til å håndheve diskrimineringsvernet i sjømannsloven.

Utvalget kan ikke se at det er særlige forhold i skipsfart som tilsier at sjøfolk som mener å være diskriminert, ikke bør ha mulighet til å bringe saken til likestillings- og diskrimineringsapparatet. Utvalget viser til at håndhevingsapparatet er ansett viktig for den norske oppfyllelsen av EU-direktivenes krav om effektive sanksjoner mot brudd på diskrimineringsvernet. Diskrimineringsbeskyttelsen bygger på kriterier med sterke innslag av skjønnsmessige vurderinger. Det er derfor i stor grad gjennom praksis at diskrimineringsvernet finner sitt innhold. Praksis fra LDO og LDN vil kunne klargjøre innholdet i diskrimineringsvernet til sjøs og gi økt forutsigbarhet for alle involverte. Behovet for klargjøring gjennom praksis er særlig sterkt når det gjelder plikt til å tilrettelegge for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Som vist i punkt 17.4.1 gjelder tilretteleggingsbestemmelsene i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ikke på skip, men en viss tilretteleggingsplikt vil kunne utledes av diskrimineringsforbudet. Her vil praksis fra LDO og LDN kunne gi nyttige avklaringer.

Utvalget vil derfor foreslå en endring i diskrimineringsombudsloven, slik at diskriminering på skip kan påklages på tilsvarende måte som diskriminering på land. Se nærmere i punkt 20.4.

17.6 Spesielle merknader til kapittel X

Til § 10-1 Forbud mot diskriminering

Bestemmelsen inneholder selve diskrimineringsforbudet og er en videreføring av sjml. § 33. Forbudet tilsvarer også aml. § 13-1.

Første ledd setter forbud mot direkte og indirekte diskriminering. Hva som er direkte og indirekte diskriminering er ikke nærmere definert, og må forstås i tråd med annen diskrimineringslovgivning. Arbeidsmiljøloven inneholdt tidligere nærmere definisjoner, men lovteksten ble forenklet ved vedtakelsen av ny arbeidsmiljølov i 2005. Fjerningen av definisjonene var ikke ment å ha materiell betydning.12

Forbudet er knyttet til bestemte diskrimineringsgrunnlag. Forbudet rammer diskriminering på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering og alder. I tillegg gjelder det i skipsfart forbud mot diskriminering på grunn av kjønn, etnisitet, religion mv. og nedsatt funksjonsevne etter annen lovgivning, se fjerde til sjette ledd.

Diskrimineringsgrunnlaget «funksjonshemming» er blitt overflødig etter vedtakelsen av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og videreføres derfor ikke, se punkt 17.4.1. Etter tredje ledd gjelder forbudet tilsvarende ved diskriminering på grunn av deltids- og midlertidig ansettelse.

Forbudet mot aldersdiskriminering er nærmere omtalt i tilknytning til vernet mot oppsigelse på grunn av alder, se punkt 12.3.7.

Annet ledd klargjør at diskrimineringsforbudet i første ledd rammer trakassering og instruks om å diskriminere.

Tredje ledd gir diskrimineringskapitlet tilsvarende anvendelse ved diskriminering av arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt.

Fjerde ledd viser til at likestillingsloven gjelder ved diskriminering på grunn av kjønn.

Femte ledd viser til at diskrimineringsloven gjelder ved diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion og livssyn.

Sjette ledd viser til at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gjelder ved diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Henvisningen er ny, men stadfester bare det som allerede gjelder, se punkt 17.4.1. Utgangspunktet er at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven kommer til anvendelse i skipsfart. Tilretteleggingsbestemmelsene i dtl. §§ 9, 10 11 og 12 gjelder likevel ikke for skip eller installasjoner og fartøy i virksomhet på kontinentalsokkelen, jf. dtl. § 2 annet ledd. For disse gjelder heller ikke rapporteringsplikten i dtl. § 3.

Til § 10-2 Hva kapitlet omfatter

Bestemmelsen regulerer rekkevidden av diskrimineringsvernet og samsvarer med sjml. § 33A og aml. § 13-2.

Første ledd slår fast utgangspunktet, at bestemmelsene gjelder alle sider ved arbeidsforholdet. Videre gis en ikke uttømmende oppregning av praktisk viktige situasjoner som faller innenfor vernet.

Bokstav a slår fast at utlysning av stilling, ansettelse, omplassering og forfremmelse er omfattet. Dette innebærer at plikt til ikke å diskriminere også gjelder før et ansettelsesforhold er etablert mellom en arbeidsgiver og en arbeidstaker. Selve ansettelsen er nærmere regulert i §§ 10-4 og 10-6.

Bokstav b viser til at opplæring og annen kompetanseutvikling er omfattet. Likebehandling i slike sammenhenger er viktig for å sikre like muligheter i arbeidslivet uavhengig av forhold som seksuell orientering og alder.

Etter bokstav c er lønns- og arbeidsvilkår omfattet. Likebehandling med hensyn til lønn og andre arbeidsvilkår står helt sentralt i diskrimineringsbeskyttelsen. Det kan vises til at likestl. § 5 gir særregler om rett til likelønn.

Bokstav d fremhever at diskrimineringsvernet også gjelder ved opphør av arbeidsforhold. En diskriminerende oppsigelse eller avskjed vil derfor være ulovlig selv om den for øvrig tilfredsstiller lovens krav. Slik sett bidrar diskrimineringsforbudet til å presisere kravene til en saklig begrunnet oppsigelse.

Annet ledd gir bestemmelsene anvendelse for rederiets valg og behandling av personer som har sitt arbeid om bord, herunder selvstendig næringsdrivende og innleide. Utgangspunktet er at det er arbeidsgiver som har plikt til å sørge for at diskrimineringsbestemmelsene overholdes overfor sine arbeidstakere, på samme måte som de øvrige kravene i loven, se § 2-2. I tillegg får rederiet etter annet ledd en tilsvarende plikt til å sørge for at diskrimineringsbestemmelsene overholdes ved valg og behandling av personer som arbeider om bord uten å være ansatt i rederiet. Se nærmere om ansvarsplasseringen i punkt 17.3. En arbeidstaker som er ansatt i et bemanningsselskap skal dermed verken kunne diskrimineres av bemanningsselskapet (arbeidsgiver) eller av den driftsansvarlige på skipet der arbeidstakeren utfører arbeid (rederiet).

At pliktene gjelder tilsvarende for rederiet vil blant annet innebære et forbud mot at rederiet iverksetter negative reaksjoner (gjengjeldelse) ved klager på diskriminering, jf. § 10-7. På den annen side har rederiet tilsvarende adgang til saklig forskjellsbehandling i tråd med § 10-3 og til positiv særbehandling i samsvar med § 10-6.

Videre vil det gjelde delt bevisbyrde ved klager om diskriminering fra rederiets side, jf. § 10-8. Der rederiet er ansvarlig for diskriminering, kan den diskriminerte kreve oppreisning uten hensyn til rederiets skyld og erstatning for økonomisk tap etter alminnelige regler, jf. § 10-9.

Tredje ledd gir i utgangspunktet diskrimineringsbestemmelsene tilsvarende anvendelse for innmelding, deltakelse og medlemsfordeler i en arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjon. Selv om arbeidslivets organisasjoner ikke ellers er pliktsubjekter etter skipsarbeidsloven har de altså en selvstendig plikt til å sørge for overholdelse av bestemmelsene i diskrimineringskapitlet i foreningsforhold. Formålet er å sikre organisasjonsretten.13

Fjerde ledd begrenser utgangspunktet ved å fastsette at bestemmelsene likevel ikke får anvendelse ved «forskjellsbehandling som skyldes medlemskap i arbeidstakerorganisasjon for så vidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler».

Ulovfestede ufravikelighetsprinsipper innebærer at tariffavtalen, med mindre avtalen selv sier noe annet, ikke skal kunne fravikes ved å tilby dårligere lønns- eller arbeidsvilkår til arbeidstakere som står utenfor tariffavtalen. Dårligere vilkår for utenforstående kan dermed utgjøre et brudd på tariffavtalen som tariffparten kan reagere mot. Den utenforstående arbeidstaker har imidlertid ikke rett til å kreve de samme lønns- eller arbeidsvilkår som i tariffavtalen. Begrensningen i fjerde ledd innebærer at utenforstående heller ikke kan utlede noen slik rett av diskrimineringsvernet.14

Til § 10-3 Unntak fra forbudet mot diskriminering

Bestemmelsen fastsetter at forskjellsbehandling som tilfredsstiller bestemte vilkår, ikke regnes som diskriminering. Bestemmelsen viderefører sjml. § 33B og er i tråd med aml. § 13-3. Adgangen til forskjellsbehandling skal forstås i tråd med unntaksadgangen etter rammedirektivet.

Etter første ledd er vilkårene for lovlig forskjellsbehandling at forskjellsbehandlingen har saklig formål, er nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles.

Annet ledd stiller lempeligere vilkår for at indirekte former for forskjellsbehandling skal være lovlig. Her er det tilstrekkelig at forskjellsbehandlingen er nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke er uforholdsmessig inngripende. Siden nødvendighetskravet ikke er knyttet til «utøvelsen av arbeid eller yrke» som i første ledd, åpnes det for at forskjellsbehandling kan begrunnes i andre saklige formål enn de som har direkte sammenheng med yrkesutøvelsen.

Den videre adgangen til forskjellsbehandling etter annet ledd gjelder generelt ved diskriminering på grunn av alder og diskriminering av arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt. For disse diskrimineringsgrunnlagene vil dermed både direkte og indirekte former for forskjellsbehandling kunne bedømmes etter annet ledd.

Tredje ledd gir hjemmel for forskrift med nærmere bestemmelser om rekkevidden av unntaket fra forbudet mot aldersdiskriminering i annet ledd.

Til § 10-4 Innhenting av opplysninger ved ansettelse

Bestemmelsen regulerer særskilt innhenting av opplysninger ved ansettelse. Den viderefører forbudet mot å innhente bestemte opplysninger i sjml. § 33C, men adgangen er presisert i samsvar med aml. § 13-4, se punkt 17.4.2.

Første ledd setter forbud mot å innhente opplysninger som knytter seg til de diskrimineringsgrunnlagene som er beskyttet i § 10-1. Forbudet gjelder opplysninger om seksuell orientering, hvordan arbeidstaker stiller seg til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner.

Forbud mot å innhente opplysninger som knytter seg til andre diskrimineringsgrunnlag, følger av annen diskrimineringslovgivning, se § 10-1 fjerde til sjette ledd.

Forbudet rammer der opplysningene etterspørres i utlysningen, der arbeidsgiver for øvrig ber om opplysningene samt tiltak som på annen måte skal innhente opplysningene. Av pedagogiske grunner er det vist til forbudet mot å innhente opplysninger i likestl. § 4 tredje ledd.

Annet ledd setter unntak fra forbudet i første ledd. I helt spesielle situasjoner er det åpnet for at visse opplysninger likevel kan innhentes.

Etter første punktum kan det innhentes opplysninger om hvordan en arbeidssøker stiller seg til politiske spørsmål eller om man er medlem av en arbeidstakerorganisasjon dersom det er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i virksomhetens formål å fremme bestemte politiske syn, og den aktuelle stillingen er av betydning for gjennomføringen av dette formålet. Tilsvarende gjelder opplysninger om søkerens samlivsform, jf. annet punktum. Det er kun samlivsformen som omfattes av ordlyden i unntaket, det er altså ikke under noen omstendighet åpnet for å innhente opplysninger om seksuell legning.

Dersom opplysninger vil bli krevet i medhold av annet ledd, skal dette angis utlysningen, jf. tredje punktum.

Til § 10-5 Positiv særbehandling

Bestemmelsen gir adgang til positiv særbehandling og samsvarer med sjml. § 33E og aml. § 13-6.

Positiv særbehandling er forskjellsbehandling som bidrar til å fremme diskrimineringsvernets formål om reell likebehandling, jf. første punktum. Adgangen gjelder bare til formålet med særbehandlingen er oppnådd, jf. annet punktum. Dersom særbehandlingen går lenger enn det som er nødvendig for å bidra til reell likebehandling eller varer lengre enn til formålet er oppnådd, vil det utgjøre ulovlig diskriminering.

Til § 10-6 Opplysningsplikt

Bestemmelsen fastsetter en opplysningsplikt for arbeidsgiver som er likelydende med sjml. § 33F og aml. § 13-7.

Opplysningsplikten gjelder overfor arbeidssøkere som ikke er blitt ansatt og som mener at dette skyldes diskriminering i strid med loven. Dersom arbeidssøkeren krever det, har arbeidsgiver plikt til å gi skriftlige opplysninger om kvalifikasjonene hos den som ble ansatt. Opplysningsplikten omfatter utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet. Vurderinger av personlig egnethet faller utenfor.

Opplysningene vil gi arbeidssøkeren et bedre grunnlag for å vurdere om det er skjedd diskriminering. Opplysningsplikten skal på denne måten bidra til å effektivisere diskrimineringsvernet.

Til § 10-7 Forbud mot gjengjeldelse

Bestemmelsen setter forbud mot gjengjeldelse overfor en arbeidstaker som har fremmet klage om diskriminering eller på annen måte tatt opp brudd på diskrimineringsbestemmelsene, se første punktum.

Forbudet svarer til sjml. § 33G. I aml. § 2-5 gjelder et tilsvarende forbud mot gjengjeldelse overfor den som varsler om kritikkverdige forhold i samsvar med aml. § 2-4. Varsling om brudd på diskrimineringsbestemmelsene i aml. kap. 13 vil være varsling om en type kritikkverdig forhold som omfattes av dette mer generelle vernet mot gjengjeldelse.

Forbudet mot gjengjeldelse gjelder ikke der arbeidstaker opptrer grovt uaktsomt, se annet punktum.

Gjengjeldelse i strid med forbudet utløser rett til oppreisning uten hensyn til arbeidsgiverens eller rederiets skyld, se § 10-9 første ledd.

Til § 10-8 Bevisbyrde

Bestemmelsen gir en særregel om såkalt «delt» bevisbyrde i saker om brudd på diskrimineringsbestemmelsene. Bevisbyrderegelen viderefører sjml. § 33H første ledd og samsvarer med aml. § 13-8. Bakgrunnen for særregelen er at det ofte er den som anklages for diskriminering – arbeidsgiver – som sitter inne med opplysningene om hva som har skjedd. For å effektivisere diskrimineringsvernet er derfor arbeidsgiver gitt et større ansvar for bevisføringen.

Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det er skjedd diskriminering i strid med bestemmelsene, går bevisbyrden over på arbeidsgiver. «Grunn til å tro» er ikke et krav om sannsynlighetsovervekt, men en påstand om at diskriminering har skjedd i seg selv ikke tilstrekkelig. LDN legger i sin praksis til grunn at en påstand om at diskriminering har skjedd må understøttes av hendelsesforløpet og ytre omstendigheter.15 At bevisbyrden går over på arbeidsgiver innebærer at det legges til grunn at diskriminering er skjedd med mindre arbeidsgiver sannsynliggjør noe annet.

Av opplysningshensyn er det sagt uttrykkelig at delt bevisbyrde også gjelder saker der det er rederiet som anklages for diskriminering.

Til § 10-9 Virkningene av brudd på diskrimineringsforbudet

Bestemmelsen regulerer virkningene av brudd på diskrimineringsbestemmelsene på samme måte som sjml. § 33H annet til fjerde ledd og aml. § 13-9.

Første leddførste punktum gir den diskriminerte krav på oppreisning på objektivt grunnlag. Brudd på diskrimineringsforbudet eller forbudet mot gjengjeldelse i § 10-7 gir et oppreisningskrav uten hensyn til om den ansvarlige (arbeidsgiveren eller rederiet) har utvist skyld.

Etter annet punktum skal oppreisningen utgjøre et «rimelig» beløp, der det tas hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig.

Annet ledd viser til at erstatning for økonomisk tap kan kreves etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Om arbeidsgiveren eller rederiet ilegges ansvar for økonomisk tap, vil dermed normalt være betinget av skyld. Det trenger imidlertid ikke foreligge skyld fra arbeidsgiverens eller rederiets side; etter arbeidsgiveransvaret i skl. § 21 hefter arbeidsgiver for skade som voldes forsettlig eller uaktsomt under arbeidstakers utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren.

Tredje ledd slår fast at diskriminerende bestemmelser i avtaler, reglementer, vedtekter mv., er ugyldige.