11 Konkurransefremmende tiltak

11.1 Mandat

Utvalget er bedt om å vurdere bestemmelsen, herunder hensiktsmessighet, handlingsrom og eventuelle sanksjoner ved overtredelse av forskrifter gitt med hjemmel i bestemmelsen.

11.2 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 14 fastsetter hjemmel for Kongen til å gripe inn ved forskrift mot vilkår, atferd og handlinger som begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål, når det er nødvendig for å fremme konkurransen i markedene. Forskriftshjemmelen er delegert til Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet ved kgl.res. 16. april 2004 nr. 631. Bestemmelsen utfyller forbudsbestemmelsene i konkurranseloven § 10 og § 11, og er ment brukt i markeder der det har utviklet seg en praksis som er konkurransebegrensende, uten at forbudene i § 10 og § 11 kommer til anvendelse.

Forslaget om en egen forskriftshjemmel ble fremsatt av et mindretall i NOU 2003: 12. Begrunnelsen for forslaget var at selv om det saklige virkeområdet for den nye forbudsbestemmelsen i § 11 i hovedsak ville tilsvare virkeområdet for § 3-10 i daværende konkurranselov av 1993, gikk § 3-10 i enkelte relasjoner lenger og ville være mer fleksibel enn et forbud mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Mindretallet pekte på at konkurranseloven § 11 bare kommer til anvendelse overfor aktører som har ensidig eller kollektiv markedsdominans. Videre ga bestemmelsen ikke hjemmel til å regulere rammevilkårene generelt for alle aktører. Mindretallet mente at det kunne være behov for å iverksette konkurransefremmende tiltak i et marked selv om det ikke foreligger dominans eller kan bevises utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Mindretallet pekte også på at en generell regulering i form av forskrift kunne være mer hensiktsmessig, fordi den sikrer like rammebetingelser for alle aktører i vedkommende bransje.1

Departementet sluttet seg til forslaget og begrunnelsen, og uttalte at:

«Departementet mener at forbudene i utkastet til §§ 10 og 11 vil omfatte de fleste tilfeller som det har vært aktuelt å gripe inn overfor etter konkurranseloven 1993 § 3–10, men at det likevel ikke kan utelukkes at det kan forekomme atferd som faller utenfor forslaget til §§ 10 og 11, men som det av hensyn til konkurransen i markedet likevel vil være ønskelig å forby. Det kan være tilfelle i markeder der det har utviklet seg en praksis som er konkurransebegrensende uten at forbudene i utkast til §§ 10 og 11 kommer til anvendelse, eller det er vanskelig å bevise at forbudene brytes. Det kan gjelde salgsvilkår som hindrer nye aktører å komme inn på markedet, eller lojalitetsordninger som hindrer kundene å bytte mellom ulike leverandører. Bestemmelsen kan også anvendes i markeder der et foretak, for eksempel et dominerende foretak, bryter utkastets § 11 og flere andre foretak nytter samme konkurransebegrensende forretningsmetoder uten å rammes av forbudene, fordi de ikke har en dominerende posisjon i markedet.

Departementet mener på denne bakgrunn at det kan være behov for en forskriftshjemmel som åpner for regulering av de generelle rammebetingelsene for aktørene i et marked med mangelfull konkurranse, hvis dette skulle vise seg nødvendig ut fra lovens formål. Departementet mener også, i likhet med mindretallet, at en generell regulering gjennom forskrift vil være mest hensiktsmessig i slike tilfeller, fordi den sikrer like rammebetingelser for alle aktører i vedkommende bransje.»2

Forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 14 er til nå blitt anvendt i to tilfeller. Fornyings- og administrasjonsdepartementet vedtok 20. juli 2007 forskrift om forbud mot opptjening av bonuspoeng i innenriks luftfart.3 Videre vedtok departementet 9. september 2009 forskrift om tilgang til boligannonsering på Internett.4

Det er relativt snevre rammer for anvendelsen av forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 14. Det følger av bestemmelsens ordlyd at forskriftshjemmelen forutsetter at inngrep er nødvendig for å fremme konkurransen i markedet, og at det bare kan gripes inn mot atferd som er egnet til å begrense konkurransen i strid med konkurranselovens formål. Bestemmelsen gir således ikke hjemmel til å fastsette forskrifter med annet formål enn å sikre effektiv konkurranse i markedet.

Videre er anvendelsen av forskriftshjemmelen begrenset av EØS-avtalens konkurranseregler når disse kommer til anvendelse på den aktuelle atferden, jf. EØS-konkurranseloven § 7. 5 EØS-avtalen artikkel 53 og 54 kommer til anvendelse dersom atferden er egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-land. EØS-konkurranseloven § 7 annet ledd fastsetter at når både EØS-avtalen artikkel 53 og 54 og konkurranseloven § 10 og § 11 kommer til anvendelse på det samme forholdet, legger EØS-avtalen begrensninger på hvordan konkurranseloven kan anvendes i saken. Bestemmelsen fastslår at EØS-avtalen artikkel 53 gir en totalharmonisering av standarden for vurderingen av konkurransebegrensende samarbeid i slike saker. Norske konkurransemyndigheter og domstoler kan ved anvendelsen av konkurranseloven § 10 ikke komme til et annet resultat enn det som følger av EØS-avtalen artikkel 53. EØS-avtalen artikkel 54 setter derimot bare en minimumsstandard for vurderingen av saker om utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Norske konkurransemyndigheter kan anvende en strengere standard for ensidig atferd enn det som følger av EØS-avtalen artikkel 54. Den faktiske adgangen til å regulere konkurransebegrensende atferd ved forskrift i det konkrete tilfellet vil derfor avhenge av om forholdet er egnet til å påvirke samhandelen og om atferden er å anse som en ensidig handling eller et samarbeid mellom uavhengige foretak.

Det er blitt reist spørsmål ved om også andre deler av EØS-avtalen etter forholdene kan medføre begrensninger i den faktiske adgangen til å vedta forskrifter med hjemmel i konkurranseloven § 14. SAS har i klage til ESA vedrørende flybonusforskriften anført at forskriften er i strid med EØS-avtalen artikkel 36 om fri bevegelighet av tjenester, direktiv 2005/29/EF om urimelig handelspraksis overfor forbrukere og EØS-avtalens artikkel 53 og 54, jf. ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 3 nr. 2.6 Utvalget går ikke nærmere inn på forholdet mellom § 14 og EØS-avtalens bestemmelser.

Overtredelse av forskrift gitt i medhold av konkurranseloven § 14 kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr og straff, jf. konkurranseloven § 29 første ledd bokstav f og § 30 første ledd bokstav f. Derimot regulerer konkurranseloven ikke uttrykkelig Konkurransetilsynets adgang til å pålegge opphør av konkurransebegrensende atferd ved overtredelse av forskrifter gitt i medhold av § 14. Konkurranseloven § 12, som regulerer adgangen til å fatte stansingsvedtak, viser bare til overtredelse av konkurranseloven § 10 og § 11. Det kan derfor reises spørsmål ved om loven gir tilstrekkelig hjemmel til å fatte stansingsvedtak i medhold av konkurranseloven § 14.

11.3 EU/EØS og andre nordiske land

EUs og EØS-avtalens konkurranseregler gir ikke tilsvarende hjemmel til å vedta generelle regler til utfyllelse av forbudsbestemmelsene i TEUV artikkel 101 og 102 eller EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Heller ikke konkurranselovgivningen i de øvrige nordiske land fastsetter en tilsvarende forskriftshjemmel som konkurranseloven § 14.

11.4 Utvalgets vurdering

Utvalget viser til at ikke alle former for konkurransebegrensende atferd i strid med lovens formål rammes av konkurranseloven § 10 og § 11. Konkurranseloven § 11 får anvendelse bare på foretak med ensidig eller kollektiv dominans i markedet. Kollektiv dominans foreligger når det er fare for såkalt koordinerte virkninger, dvs. at foretakene samordner sin atferd gjennom en uttrykt eller stilltiende samforstand om å begrense konkurransen. Det utgjør derimot ikke kollektiv dominans i henhold til § 11 dersom foretakene hver for seg foretar like handlinger, men uten at det foreligger samforstand mellom dem. Utvalget viser til at det særlig i konsentrerte oligopolmarkeder kan være fare for slike ikke-koordinerte virkninger. Et eksempel på ikke-koordinert atferd i et oligopolmarked som kan være konkurransebegrensende, er flyselskapenes bonusprogrammer. Utvalget mener at konkurranseloven § 11 således ikke alltid er tilstrekkelig til å sikre konkurransemyndighetenes kontroll med ensidig konkurransebegrensende atferd.

Utvalget peker på at det er et begrenset handlingsrom ved anvendelsen av forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 14. Forskriftshjemmelen må tolkes og praktiseres i lys av EØS-avtalen, jf. ovenfor. Utvalget mener likevel at behovet for å kunne vedta utfyllende regler til konkurranseloven § 10 og § 11 tilsier at forskriftshjemmelen i § 14 opprettholdes.

Utvalget peker videre på at konkurranseloven § 14 viser til lovens formål. Utvalget foreslår i kapittel 3 å opprettholde ordlyden i formålsbestemmelsen i § 1. Det vises til utvalgets vurdering av formålsbestemmelsen under punkt 3.2 hvor det fremgår at Konkurransetilsynet ved håndheving av de enkelte bestemmelsene i konkurranseloven bør legge en konsumentvelferdsstandard til grunn. Dette gjelder også forskrifter gitt med hjemmel i § 14. Utvalget vil foreslå at konsumentvelferdsstandarden presiseres særskilt i § 14.

Utvalget fastslår videre at Konkurransetilsynet bør kunne treffe vedtak med pålegg om opphør av atferd i strid med forskrifter vedtatt med hjemmel i konkurranseloven § 14. Legalitetsprinsippet tilsier at Konkurransetilsynets hjemmel til å fatte stansingsvedtak fastsettes i lov. I samsvar med dette foreslår utvalget at konkurranseloven § 12 første ledd endres til å omfatte også vedtak om opphør av atferd i strid med forskrifter i henhold til § 14.