8 Kontroll med foretakssammenslutninger

8.1 Utvalgets mandat

Utvalget er bedt om å foreta en fullstendig gjennomgang av regelverket for kontroll med foretakssammenslutninger i konkurranseloven. Med dette utgangspunktet vil utvalget i det følgende vurdere både materielle og prosessuelle forhold. Vedrørende de materielle reglene vil utvalget særlig vurdere spørsmålet om harmonisering med EU/EØS-reglene, samt spørsmålet om hvilken velferdsstandard som bør legges til grunn. I vurderingen av prosessuelle forhold har utvalget fokusert på terskelverdiene for meldeplikten samt å legge til rette for at saker kan løses raskere i henhold til avhjelpende tiltak foreslått av melder.

8.2 Gjeldende rett

8.2.1 Anvendelsesområde

Reglene om kontroll med foretakssammenslutninger omfatter transaksjoner som leder til varige strukturendringer på markedet. I henhold til konkurranseloven § 17 første og annet ledd omfattes fusjon, overtakelse av kontroll samt visse fellesforetak (joint venture). Bestemmelsen gir hjemmel for å gi nærmere regler ved forskrift. Denne har ikke blitt benyttet. Rettstilstanden knyttet til hva som er å anse som en foretakssammenslutning etter konkurranseloven tilsvarer fusjonsreglene i EU/EØS; rådsforordning (EF) nr. 139/2004 (fusjonsforordningen) og EØS-avtalen vedlegg XIV del A punkt 1 og ODA protokoll 4 kapittel IV. Av hensyn til fremstillingen omtales begge regelsettene, som er innholdsmessig og strukturelt identiske, heretter som «fusjonsforordningen».

Videre gir § 16 annet ledd hjemmel for inngrep mot minoritetserverv, det vil si erverv av aksjeposter som ikke gir kontroll over målselskapet. Slike erverv er imidlertid ikke omfattet av reglene om meldeplikt eller gjennomføringsforbud. Utvalget vil behandle denne typen erverv som en separat problemstilling i kapittel 9.

Med begrepet foretakssammenslutning menes transaksjoner (en eller flere) som leder til endring av kontroll. Ved vurderingen av om flere transaksjoner skal anses som en og samme foretakssammenslutning må det avgjøres om transaksjonene er gjensidig avhengige, og om resultatet er at ett eller flere foretak overtar kontroll over aktivitetene til ett eller flere andre foretak.Slik gjensidig avhengighet kan tenkes etablert både på juridisk og faktisk grunnlag.1

En og samme foretakssammenslutning vil også kunne foreligge der kontroll over et foretak oppnås gjennom en serie av transaksjoner med verdipapir fra en eller flere selgere. Foretakssammenslutningen er i disse tilfellene ikke begrenset til den transaksjonen som leder til kontroll, men omfatter alle de transaksjonene som har funnet sted innenfor en relativt kort periode.2

Når det gjelder såkalte trinnvise erverv er dette dessuten særskilt regulert i § 16 annet ledd annet punktum, der det fremgår at Konkurransetilsynet kan gripe inn mot trinnvise erverv som har funnet sted i løpet av de siste to år. Etter ordlyden og uttalelser i Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) s. 230 gjelder denne bestemmelsen kun for trinnvise erverv som samlet ikke leder til en endring i kontrollforholdene.

Kontrollen med foretakssammenslutninger følger ulike faser, og den innledende fasen tar utgangspunkt i informasjon fra og kontakt med det/de foretak som er pålagt meldeplikt. For den videre fremstillingen benytter utvalget uttrykket «melder(ne)» når det refereres til det/de foretak som er pålagt meldeplikt. Videre finner utvalget grunn til å presisere at der konkurranselovens bestemmelser om foretakssammenslutninger benytter uttrykket «part», legges det forvaltningsrettslige partsbegrepet til grunn, slik dette er definert i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e.

8.2.2 Inngrepsvilkår

Harmoniseringen med EU/EØS-regelverket i 2004 omfattet ikke de materielle vilkårene for inngrep mot foretakssammenslutninger. I henhold til konkurranseloven § 16 første ledd skal Konkurransetilsynet gripe inn mot en foretakssammenslutning dersom følgende to kumulative vilkår er oppfylt:

• (i) «vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen»

• (ii) «i strid med lovens formål».

Lovens formål, slik det følger av § 1, er å fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. I tillegg skal det ved anvendelse av loven tas særlig hensyn til forbrukernes interesser.

Begge inngrepsvilkårene adskiller seg fra vilkårene for inngrep mot foretakssammenslutninger i EU/EØS. Som det vil fremgå nedenfor er imidlertid forskjellen hva angår vilkår (i) relativt begrenset, i den utstrekning det i praksis er en forskjell.

I henhold til fusjonsforordningen artikkel 2 nr. 3, slik den er gjennomført i EØS-avtalen, skal det nedlegges forbud mot en foretakssammenslutning dersom den:

«would significantly impede effective competition, in the territory covered by the EEA Agreement or in a substantial part of it, in particular as a result of the creation or strengthening of a dominant position.»

Spørsmålet under fusjonsforordningen er således om foretakssammenslutningen vesentlig begrenser konkurransen i EØS eller en betydelig del av dette, særlig som følge av at en dominerende stilling etableres eller styrkes.

Ordlyden er forskjellig fra konkurranseloven. Utvalget vil komme nærmere inn på mulige forskjeller hva angår vilkår (i) i punkt 8.5.2.1 nedenfor, foreløpig konstateres bare at eventuelle forskjeller er mindre i dag enn de var før den nye fusjonsforordning trådte i kraft i 2004.

Når det gjelder vilkår (ii), er forskjellen betydelig mellom Norge og EU/EØS. Kommisjonen har eksplisitt lagt til grunn at det bare er effektivitetsgevinster som kommer konsumentene til gode som vil bli vektlagt i vurderingen. I henhold til departementets tolkning av den norske konkurranseloven, skal alle samfunnsmessige effektivitetsgevinster tas med i vurderingen etter norske regler uavhengig av hvilke markedsaktører effektivitetsgevinstene tilfaller. Dette skillet er av vesentlig betydning for analysen, og kan i prinsippet være avgjørende for om det gripes inn mot en foretakssammenslutning eller ikke. Utvalget kommer nærmere inn på dette i punkt 8.5.2.2 nedenfor.

Det følger av konkurranseloven § 16 fjerde ledd at inngrep etter første og annet ledd ikke kan finne sted dersom det foreligger et velfungerende nordisk eller europeisk marked. Bestemmelsen er en videreføring av konkurranseloven av 1993 § 3-12 som kom inn i loven i 1993 etter et dokument 8 forslag.3 Bestemmelsen har imidlertid ikke blitt benyttet i praksis, jf. avsnitt 8.5.2.3 nedenfor.

8.2.3 Prosess/meldeplikt

Dagens regime inneholder flere stadier og tidsfrister. Prosessen utløses av melding i henhold til konkurranseloven § 18 om meldeplikt for foretakssammenslutninger. Dette systemet er todelt; meldeplikten er begrenset til såkalt alminnelig melding, som representerer en forenklet melding av foretakssammenslutningen. Innholdet i meldingen er regulert i § 18 annet ledd. Kravene til opplysninger i alminnelig melding har blitt utvidet ved to anledninger, i 2004 og 2008.4 Alle foretakssammenslutninger må meldes, bortsett fra de som er unntatt i henhold til meldepliktforskriften, se nærmere nedenfor om omsetningsterskler for meldeplikt.

Konkurransetilsynet må deretter pålegge fullstendig melding, jf. § 18 tredje ledd innen 15 virkedager (dvs. ikke senere enn 15 virkedager), hvis saken krever en nærmere vurdering. Det er ikke noen spesifikke krav knyttet til for eksempel mulig begrensning av konkurransen forbundet med slikt pålegg. Partene har også anledning til å levere inn frivillig fullstendig melding etter konkurranseloven § 18 fjerde ledd.

Gjennomføringsforbudet gjelder til 15-dagersfristen er utløpt, jf. § 19 første ledd første punktum og forlenges hvis det pålegges fullstendig melding, jf. § 19 første ledd annet punktum. For minoritetserverv som ikke er meldepliktige, jf. § 16 annet ledd, gjelder en frist på tre måneder for å pålegge fullstendig melding. Det er ikke satt noen frist for inngivelse av fullstendig melding. Siden sammenslutningen fremdeles er underlagt gjennomføringsforbud, ble det antatt at partene uansett ville ha incentiver til å gjøre dette så snart som mulig.

Når fullstendig melding er mottatt, utløses tidsfrister etter § 20. Her er det følgende stadier: For det første må Konkurransetilsynet innen 25 virkedager etter mottak av fullstendig melding varsle at inngrep kan bli aktuelt. Dette varselet må ikke begrunnes, og er ikke knyttet opp mot vilkår om mulig begrensning i konkurransen ut over at Konkurransetilsynet kommer til at inngrep kan bli aktuelt. Denne første fasen reguleres av § 20 annet ledd. 25-dagersvarselet er obligatorisk, i den forstand at det ikke kan gripes inn hvis slikt varsel ikke er sendt. Denne fasen omtales ofte som «fase I», noe som er inspirert av terminologien i fusjonsforordningen.

Innen 70 virkedager etter mottak av fullstendig melding, må Konkurransetilsynet sende begrunnet forslag til inngrepsvedtak dersom det etter sin vurdering av saken kommer til at lovens inngrepsvilkår er oppfylt. Partene har deretter 15 virkedager til å uttale seg, og Konkurransetilsynet må fatte eventuelt vedtak innen 15 virkedager etter at uttalelsen er mottatt. Denne 15-dagersfristen kan forlenges med 25 virkedager hvis partene fremlegger forslag til avhjelpende tiltak. Opprinnelig kunne fristen bare forlenges etter begjæring fra partene. Bestemmelsen ble endret i 2008.5

Skjematisk kan prosessen etter fullstendig melding illustreres som i figur 8.1.

Dersom Konkurransetilsynet ikke overholder de fastsatte saksbehandlingsfristene er foretakssammenslutningen klarert, jf. § 18 fjerde ledd og § 20 annet og tredje ledd.6 Tilsynet orienterer derfor normalt ikke om at saken er avsluttet. Dette gjelder imidlertid kun frem til ubegrunnet varsel. Er ubegrunnet varsel sendt og det ikke er grunnlag for inngrep, vil melder bli orientert om dette.

Meldepliktforskriften inneholder nærmere bestemmelser om hvilke foretakssammenslutninger som er meldepliktige, samt om innholdet i meldingene.7

I henhold til forskriften § 2 gjelder den alminnelige meldeplikten i § 18 første ledd ikke:

«a) dersom de involverte foretakene har en samlet årlig omsetning i Norge under 50 millioner kroner, eller

b) dersom bare ett av de involverte foretakene har en årlig omsetning i Norge over 20 millioner kroner.»

Omsetningstersklene må anses som svært lave sammenlignet med våre naboland, jf. nedenfor. Statistisk er også antallet sammenslutninger som meldes høyt, jf. tabell 8.1 over totalt antall meldinger i perioden 2004-2010.

Terskelverdiene ble hevet fra samlet omsetning 20 mill. NOK og minste omsetning 5 mill. NOK til dagens nivå med virkning fra 1. januar 2007, noe som forklarer nedgangen i antallet meldte transaksjoner mellom 2006 og 2007.8

Prinsippene for beregning av relevant omsetning er fastsatt i meldepliktforskriften. Gjeldende rett inneholder en del uklarheter med hensyn til kalkulering av relevant omsetning. Dette kommer utvalget tilbake til nedenfor i 8.5.4.3

8.2.4 Inngrepskompetansen

Konkurransemyndighetenes kompetanse er fastsatt i § 16 tredje ledd, som lyder:

«Inngrep etter første og annet ledd kan omfatte forbud, påbud og tillatelser på vilkår, herunder

1. forbud mot en foretakssammenslutning eller et erverv som nevnt i annet ledd, med slike utfyllende bestemmelser som er nødvendige for at formålet med forbudet blir oppnådd,

2. påbud om avhendelse av aksjer eller andeler som er ervervet som ledd i foretakssammenslutningen eller erverv som nevnt i annet ledd, eller

3. vilkår som er nødvendige for å motvirke begrensning av konkurransen.»

Det fremgår at myndighetenes kompetanse er vid, og kan spenne over flere virkemidler. Der et erverv allerede er gjennomført kan myndigheten påby avhendelse. Dette vil også kunne være aktuelt ved foretakssammenslutninger som faller utenfor meldeplikten, for minoritetserverv (som ikke omfattes av meldeplikt) eller transaksjoner som er gjennomført i strid med gjennomføringsforbudet. Videre kan myndighetene enten forby transaksjoner fullstendig eller godta dem på vilkår. Slik loven er lagt opp, er det konkurransemyndighetene selv som stiller vilkår for godkjennelse, herunder oppnevner en forvalter. Systemet er annerledes i EU/EØS, der det er opp til partene selv å foreslå tiltak som kan bidra til at transaksjonen godkjennes, og overvåkningsorganenes rolle er å godkjenne eller forby foretakssammenslutningen med de foreslåtte vilkårene.

Det følger av konkurranseloven § 20 fjerde ledd at vedtak om inngrep kan påklages innen 15 virkedager. Konkurransetilsynet skal bringe klagen inn for departementet innen 15 virkedager etter at klagen er mottatt. Departementet må fatte vedtak i klagesaken innen 60 virkedager etter at klagen er mottatt. Det følger av Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) s. 233 at fristene for Konkurransetilsynets oversendelse og departementets saksbehandling ikke påvirker gyldigheten av tilsynets vedtak. For øvrig gjelder forvaltningsloven kapittel VI om klage og omgjøring så langt det passer.

I klageomgangen vil departementet foreta en full prøving av alle sider av saken, herunder gjennomføre eventuelle høringsrunder med kunder og konkurrenter. Omgjøring kan skje til klagers ugunst.

Det følger av forvaltningsloven § 28 at enkeltvedtak kan påklages av en part eller andre med rettslig klageinteresse i saken. Dette innebærer at tredjeparter kan klage over tilsynets vedtak om inngrep såfremt vilkåret om rettslig klageinteresse er oppfylt.

Tredjeparter kan imidlertid verken klage over at tilsynet unnlater å pålegge fullstendig melding eller tilsynets beslutning om ikke å gripe inn mot en foretakssammenslutning.9

For å sikre politisk styring i enkeltsaker, er Kongen i statsråd i § 21 første ledd gitt adgang til å tillate foretakssammenslutninger som Konkurransetilsynet har grepet inn mot.

Vilkåret for å gi en slik tillatelse er at saken har prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning. Bestemmelsen er hittil anvendt i Prior/Norgården.10

Videre kan Kongen i statsråd etter § 21 annet ledd gripe inn dersom Konkurransetilsynet har unnlatt å fatte vedtak etter § 16. For at Kongen i statsråd skal kunne gripe inn etter annet ledd, må for det første lovens vilkår etter § 16 første ledd være oppfylt. Dernest må det som etter første ledd foreligge en sak av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning. Bestemmelsen åpner for at tredjeparter som mener å ha sterke grunner for at en transaksjon bør stanses, men som ikke har vunnet frem mot tilsynet, kan forsøke å få regjeringen til å benytte spesialhjemmelen i § 21.

8.3 EU/EØS-regelverket

EUs fusjonsregelverk går tilbake til 1989, da den første fusjonsforordningen trådte i kraft.11 Gjeldende regelverk er fra 2004.12 Fusjonsforordningen er inntatt i EØS-avtalen.13

EU/EØS-systemet er bygget opp rundt en meldeplikt. Denne plikten omfatter transaksjoner av såkalt EU- eller EFTA-dimensjon, som fastsettes på grunnlag av terskelverdier for omsetning. I korte trekk kan det fremheves at det er to alternative sett terskelverdier. Det første settet stiller krav til global omsetning og omsetning internt i EU eller EFTA, samt til spredning av omsetningen mellom minst to av de berørte foretakene. Det andre settet – hvis formål er å fange opp tilfeller hvor omsetningen ikke når opp til det første settet, men hvor transaksjonen likevel berører flere land slik at det er mer hensiktsmessig med en overnasjonal behandling av transaksjonens virkninger – oppstiller lavere terskler samtidig som det stilles krav til geografisk spredning av omsetningen over minst tre EU- eller EFTA-land. «Inngangsvilkåret» er samlet global omsetning på hhv. € 5 og 2,5 mrd.

Hvis omsetningstersklene er oppfylt innen EU, har transaksjonen såkalt EU-dimensjon. Dersom tersklene er oppfylt innenfor EFTA-landenes territorium, har transaksjonen en EFTA-dimensjon. Derimot omfatter ikke EØS-avtalens fusjonskontroll foretakssammenslutninger med «EØS-dimensjon», det vil si hvor tersklene er oppfylt innenfor EØS-området, men ikke i enten EU eller EFTA. Slike foretakssammenslutninger behandles etter nasjonal rett. Der terskelverdiene er oppfylt innen EU, er Kommisjonen kompetent myndighet også med hensyn til foretakssammenslutningens virkninger i EFTA-land. ESA er kompetent myndighet der terskelverdiene er oppfylt innen EFTA.14 Det siste er imidlertid mer av teoretisk betydning, da det med dagens EØS/EFTA-land er vanskelig å se for seg transaksjoner der terskelverdiene er oppfylt bare i EFTA.

Det er visse forskjeller mellom konkurranseloven og fusjonsforordningen med hensyn til beregning av omsetning, jf. nærmere nedenfor 8.5.4.3.

Fusjonsforordningens anvendelsesområde dekker som nevnt de samme transaksjonsformer som konkurranseloven, det vil si fusjon, erverv av kontroll og opprettelse av fellesforetak. Fusjonsforordningen gir imidlertid ikke adgang til inngrep mot minoritetserverv som ikke innebærer en endring i kontrollen med et annet foretak.

Det materielle inngrepsvilkåret er en såkalt «SIEC»-standard (Significant Impediment of Effective Competition), som innebærer at foretakssammenslutningen i betydelig grad må hindre effektiv konkurranse. Fusjonsforordningen opererer videre med en konsumentvelferdsstandard.

Saksbehandlingen er inndelt i to faser. Fase I er de første 25 dager etter melding av foretakssammenslutning. Innenfor denne perioden må Kommisjonen fatte beslutning om at den har «alvorlig tvil» om forenligheten av transaksjonen med det indre marked/EØS-avtalens virkemåte eller avslutte saken dersom den ikke ser slike problemer, jf. fusjonsforordningen artikkel 6. En beslutning hvor Kommisjonen uttrykker alvorlig tvil vil innlede fase II av saken, og utløser etter fusjonsforordningen artikkel 10 nr. 3 en ny tidsfrist på 90 dager. Tidsfristen forlenges til 105 virkedager dersom partene fremsetter forslag om avhjelpende tiltak senere enn 55 virkedager etter at saken ble tatt under behandling etter fusjonsforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav c, jf. artikkel 8 nr. 2.

Fristene kan videre forlenges med inntil 20 virkedager etter anmodning eller samtykke fra partene etter fusjonsforordningen artikkel 10 nr. 3 annet ledd. Unntaksvis kan fristene etter forordningen artikkel 10 nr. 3 også avbrytes dersom Kommisjonen grunnet forhold som kan tilskrives partene må kreve opplysninger etter forordningen artikkel 11 eller beslutte kontrollundersøkelse etter forordningen artikkel 13, jf. artikkel 10 nr. 4. Dersom fristene oversittes anses foretakssammenslutningen for å være erklært forenlig med EØS-avtalens virkemåte, jf. forordningen artikkel 10 nr. 6.

Et stort flertall av transaksjoner klareres i fase I, mange av dem på vilkår foreslått av partene.15 I prosessen er det vanlig med flere møter mellom Kommisjonen og partene. Det er også vanlig med omfattende forhåndskontakt før melding sendes, og Kommisjonen vil normalt ha fått tilgang til meldingen før den sendes.16

I fase II vil partene ha krav på en meddelelse om innsigelser («Statement of Objections»), der Kommisjonen redegjør for de konkurransemessige problemstillinger de mener transaksjonen reiser. Et slikt dokument foreligger normalt 6 til 8 uker ut i fase II, og partene kan inngi sine merknader innenfor en fastsatt frist. Partene har også rett til å kreve muntlig høring. Prosessen her har betydelig slektskap med prosessen i atferdssaker. Det er likevel svært få saker som leder til fullt forbud; de fleste saker som går inn i fase II klareres på vilkår foreslått av partene. Kommisjonen kan ikke diktere vilkår for godkjennelse – ansvaret for å foreslå tilstrekkelig effektive tiltak hviler utelukkende på partene.

Både ved avslutning av saker i fase I etter fusjonsforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav b og i fase II etter fusjonsforordningen artikkel 8 nr. 1 fattes det vedtak der foretakssammenslutningen erklæres forenlig med EØS-avtalens virkemåte. Ved avslutning av saker i fase I begrunner Kommisjonen hvorfor den kommer til at foretakssammenslutningen ikke reiser alvorlig tvil med hensyn til om den er forenlig med EØS-avtalens virkemåte. Ved avslutning av saker i fase II uten vedtak om inngrep eller tillatelse på vilkår begrunner Kommisjonen hvorfor det ikke er grunn til å anta at de konkurransemessige bekymringene som ledet til at saken ble tatt til behandling etter forordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav c i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse.

8.4 Annen utenlandsk rett

Utover EU/EØS-retten har utvalget sett nærmere på svensk og dansk rett. Både svensk og dansk rett er i det vesentlige harmonisert med EU/EØS-reglene. Det er imidlertid nasjonale særtrekk særlig med hensyn til kompetent organ, terskelverdier for meldeplikt samt meldepliktens omfang. Materielt er regelverket fullstendig harmonisert. Utvalget kommer tilbake til rettstilstanden i disse landene under de enkelte temaene nedenfor.

8.5 Utvalgets vurderinger

8.5.1 Anvendelsesområde

Gjeldende regelverk omfatter «foretakssammenslutninger», i betydningen fusjon, endring i kontroll samt fullfunksjons fellesforetak. Utvalget ser ikke grunn til å endre på dette. Reglenes saklige anvendelsesområde er identisk med EU/EØS-reglene, og synes å fungere godt i praksis.

Utvalget vil vurdere opprettholdelsen av adgangen til å gripe inn mot minoritetserverv som ikke medfører en endring i kontroll i kapittel 9.

8.5.2 Inngrepsvilkår

8.5.2.1 Formulering av konkurransebegrensningsvilkåret

Utvalget har vurdert om inngrepsvilkåret i den norske loven bør harmoniseres med EU/EØS-reglene, det vil si at det må kreves at transaksjonen «i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse på det territorium som omfattes av EØS-avtalen eller i en vesentlig del av det, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes»17.

I det følgende vil utvalget først gjennomgå bakgrunnen for, innholdet i og praksis under vilkåret i konkurranseloven § 16 første ledd om at foretakssammenslutningen må føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. Videre vil utvalget redegjøre kort for utviklingen av konkurransebegrensningskriteriet i EU/EØS. Deretter vil utvalget redegjøre for hvordan rettstilstanden i Norge forholder seg til regelverket i EU/EØS, og vurdere om det er behov for endringer.

8.5.2.1.1 Nærmere om konkurransebegrensingskriteriet i norsk rett

Konkurransetilsynet skal med hjemmel i konkurranseloven § 16 første ledd gripe inn mot en foretakssammenslutning dersom tilsynet finner at «den vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen» i strid med lovens formål.

Konkurransebegrensningskriteriet er definert på samme måte som i konkurranseloven 1993 § 3-11 og er i all hovedsak en videreføring av prisloven § 42 a, som kom inn i prisloven i 1988. I forarbeidene til konkurranseloven § 1618 fant det daværende utvalget at de materielle reglene i praksis hadde vist seg anvendelige på de sakene konkurransemyndighetene hadde funnet det ønskelig å behandle og fant derfor ingen grunn til å foreslå en endring av de materielle vilkårene. Departementet sluttet seg til utvalgets vurderinger på dette punktet.19

Da hjemmelen til å gripe inn mot bedriftserverv ble innført i 1988, ble det i forarbeidene gitt uttrykk for hvordan begrepet «vesentlig» skal forstås:

«Likevel vil det forekomme temmelig mange bedriftserverv som vil kunne sies å føre til begrensning av konkurransen. Det skal lite til for at dette er tilfelle. I praksis kan det bare bli spørsmål om å gripe inn overfor bedriftserverv som er av forholdsvis stor betydning ut fra et konkurransesynspunkt. Det er disse hensyn som ligger bak når det etter det primære vilkåret for inngrep kreves at bedriftservervet vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. Dette kan særlig være tilfelle når bedriftservervet foretas av en ervervsdrivende som derved vil få en dominerende stilling i markedet eller vil få forsterket en slik stilling. Men vilkåret vil kunne være oppfylt også i andre tilfelle.

Når en sak om bedriftserverv tas opp til prøving, vil som regel bedriftservervet ikke være gjennomført ennå. Ved avgjørelsen av om det primære inngrepsvilkåret er oppfylt, vil man derfor vanligvis måtte bedømme en hypotetisk utvikling av konkurransesituasjonene på de markeder som berøres. Og det avgjørende spørsmålet blir om den nye konkurransesituasjonen finnes å innebære en vesentlig begrensning av konkurransen, eventuelt en forsterkning av en vesentlig begrensning som allerede er til stede.

Som nevnt vil det blant annet kunne foreligge en vesentlig begrensning av konkurransen når bedriftservervet foretas av en bedrift som derved får en dominerende stilling på markedet. Ellers må også markedets størrelse og betydning tillegges vekt ved avgjørelsen av om en begrensning av konkurransen er vesentlig. Dette vil f.eks. ikke kunne sies å være tilfelle for mange markeder av lokal art.»20

Både utvalget som utredet konkurranseloven av 1993 og utvalget som utredet konkurranseloven av 2004 sluttet seg til ovennevnte uttalelser.21 Sistnevnte utvalg viste også til at i forvaltningspraksis har markedets størrelse og betydning blitt tillagt vekt ved avgjørelsen av om en konkurransebegrensning er vesentlig.22 I tillegg uttalte utvalget følgende:

«Inngrep mot foretakssammenslutninger er svært inngripende vedtak, og store økonomiske verdier kan stå på spill. I lys av dette, begrunnelsen som ble gitt da inngrepsfullmakten ble innført samt erfaringene med anvendelsen av regelen i praksis, mener utvalget at loven fortsatt bør sette en relativt høy terskel for myndighetenes inngrep. Inngrepskriteriet er også godt forenlig med den høye inngrepsterskel som er etablert i andre sammenlignbare jurisdiksjoner. Utvalget går derfor inn for å beholde vesentlighetskriteriet i de materielle inngrepsvilkårene.»23

Departementet sa seg enig i at vesentlighetskravet burde videreføres, og begrunnet det på følgende måte:

«Når det dreier seg om et ekspropriasjonslignende inngrep, bør nødvendigheten av dette veies opp mot den samfunnsmessige mulige gevinsten ved et inngrep. Det er derfor naturlig at kravet for å gripe inn må være en vesentlig begrensning av konkurransen.»24

Til tross for uttalelsene i forarbeidene til konkurranseloven 2004 om at foretakssammenslutningens størrelse og betydning fortsatt skulle tillegges vekt ved avgjørelsen av om konkurransebegrensningen er vesentlig, ble det samtidig foreslått svært lave terskelverdier for meldeplikt, hvilket kan synes å gi et signal om at det som opprinnelig ble uttalt i forarbeidene til lovendringen i 1988 om at det ikke ville bli grepet inn mot lokale markeder, ikke lenger kunne legges til grunn. Slik det vil fremgå i 8.5.4.2 om terskelverdier for meldeplikt, har Konkurransetilsynet etter 2004-loven ikke grepet inn mot rent lokale foretakssammenslutninger. Tilsynet har imidlertid grepet inn lokalt i nasjonale foretakssammenslutninger på grunn av konkurransebegrensende virkninger i nærmere avgrensede geografiske områder.25

Det følger av Konkurransetilsynets praksis at tilsynet ved den nærmere vurderingen av om en foretakssammenslutning vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen foretar en analyse av transaksjonens mulige virkninger på de berørte markedene. Først avgrenses det relevante markedet både produktmessig og geografisk. Deretter vurderes hvilken markedsposisjon transaksjonen gir det nye foretaket. Foretakets markedsandel vil være utgangspunkt for den videre analysen. Et annet sentralt moment i vurderingen er i hvilken grad det er vanskelig for nye aktører å etablere seg i markedet. Dersom foretakssammenslutningen medfører at de involverte foretakene får en vesentlig grad av markedsmakt, eller forsterker en allerede foreliggende vesentlig grad av markedsmakt, vil lovens krav om at det vil foreligge en vesentlig begrensning av konkurransen normalt være oppfylt. Konkurransetilsynets fremgangsmåte ved denne vurderingen er beskrevet i tilsynets temaark for kontroll med foretakssammenslutninger.26

Konkurransetilsynets tidligere retningslinjer for inngrep mot bedriftserverv av 1996 gav en nærmere beskrivelse av fremgangsmåten for å avgjøre om konkurransen er vesentlig begrenset. Retningslinjene skilte mellom ensidig markedsmakt og kollektiv markedsmakt og åpnet for at konkurransen kunne begrenses på andre måter enn ved at de fusjonerende parter får eller forsterker en dominerende stilling. Etter ikrafttredelsen av konkurranseloven av 2004 har Konkurransetilsynet ikke lenger benyttet disse retningslinjene. Det fremgår av tilsynets temaark for kontroll med foretakssammenslutninger27 at veiledning nå hentes fra Kommisjonens retningslinjer for vurdering av horisontale foretakssammenslutninger og retningslinjer for vurdering av ikke-horisontale foretakssammenslutninger. 28

Når det konkret gjelder vilkåret i konkurranseloven § 16 første ledd om at foretakssammenslutningen må «føre til eller forsterke» en vesentlig begrensning av konkurransen, innebærer det at konkurransesituasjonen før foretakssammenslutningen må sammenlignes med den hypotetiske situasjonen etter at foretakssammenslutningen er gjennomført. Dersom konkurransesituasjonen er vesentlig begrenset allerede i utgangspunktet, kan det altså ikke gripes inn mot sammenslutningen hvis den ikke forsterker denne konkurransebegrensningen. Det stilles imidlertid ingen krav til hvor mye sammenslutningen må forsterke konkurransebegrensningen:

«I tilfeller hvor konkurransen allerede før foretakssammenslutningen er vesentlig begrenset, stilles det ingen krav til hvor mye ervervet må forsterke denne begrensningen.»29

At enhver forsterkning er tilstrekkelig ble for eksempel lagt til grunn i klagevedtaket i Statkraft/Agder, hvor departementet avviste at det var noe krav om at endringene i konkurranseforholdene måtte være vesentlige:

«Ethvert erverv som øker konsentrasjonen, vil det følgelig kunne gripes inn mot, uansett hvor liten betydning ervervet har isolert sett.»30

Dette gjaldt uavhengig av om det var alternativet «føre til» eller «forsterke» som ble vurdert. Departementet la således til grunn at selv om konkurransen ikke er vesentlig begrenset før ervervet, kan en gripe inn mot et erverv selv om det ikke medfører en vesentlig endring i konkurransesituasjonen:

«Konsentrasjonen kan være så sterk før oppkjøpet at det bare skal en ytterligere marginal forverring til for at konkurransen går fra å være begrenset til å være vesentlig begrenset.»31

Konkurransetilsynet har, i samsvar med departementets tolkning, lagt dette til grunn ved behandlingen av flere foretakssammenslutninger slik som for eksempel foretakssammenslutningen mellom Sunkost og Validus:

«Det følger av forarbeidene til konkurranseloven at i de tilfeller hvor konkurransen allerede før foretakssammenslutningen er vesentlig begrenset, ikke stilles noe minimumskrav til hvor mye ervervet må forsterke denne begrensningen.»32

I figur 8.2 illustreres hvilken virkning praktiseringen av det norske vilkåret vil kunne ha. Den horisontale aksen angir graden av konkurransebegrensning i markedet forut for foretakssammenslutningen. Yttertilfellene er henholdsvis monopol og hard konkurranse. Et sted mellom de to ytterpunktene vil konkurransen være så begrenset at den defineres som vesentlig begrenset, vist med intervallet i høyre del av figur 8.2.

I situasjon A er konkurransen i det relevante markedet begrenset, uten at det kan betegnes som vesentlig. En foretakssammenslutning kan føre til en betydelig endring i konkurransegrad dersom den fører til at konkurransen endres fra situasjon A til situasjon B. I det kravet i henhold til det norske vilkåret er vesentlig begrenset konkurranse etter foretakssammenslutningen, kan det imidlertid ikke gripes inn. Derimot vil det kunne gripes inn mot en ytterligere foretakssammenslutning som endrer konkurransegraden fra situasjon B til situasjon C, selv om endringen er av relativt begrenset størrelse. I situasjon C vil det derfor være grunnlag for inngrep mot enhver foretakssammenslutning.

8.5.2.1.2 Nærmere om rettstilstanden i EU/EØS vedrørende konkurransebegrensningskriteriet

I fusjonsforordningen artikkel 2 nr. 3 er inngrepsvilkåret formulert som følger, slik det er gjennomført i EØS-avtalen:

«A concentration which would significantly impede effective competition, in the territory covered by the EEA Agreement or in a substantial part of it, in particular as a result of the creation or strengthening of a dominant position, shall be declared incompatible with the common market.»

En foretakssammenslutning skal således nektes gjennomført hvis den i betydelige grad vil hindre effektiv konkurranse i EØS-området eller en vesentlig del av det, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes.

Tidligere var inngrepskriteriet i EU/EØS utformet som et dominanskriterium. I stedet for å fokusere på virkningene for konkurransen, ble det vurdert om en strukturendring ville føre til eller styrke en dominerende stilling, og i så fall om dette ville undergrave effektiv konkurranse.

Ved revisjonen av fusjonsforordningen i 2004 ble det vurdert å gå over til en SLC-test (Substantially Lessening of Competition), fordi dominanstesten ikke ble ansett som fullt ut tilfredsstillende. Dominanstesten er i EU/EØS også benyttet i forbudet mot misbruk av dominerende stilling i TEUV artikkel 102/EØS-avtalen artikkel 54 og det var blitt en utbredt oppfatning at det ikke lenger var hensiktsmessig å benytte rettspraksis under disse bestemmelsene direkte ved vurderingen av behovet for inngrep etter fusjonsforordningen. I tillegg ble det vist til at (kollektiv) dominanstesten var for snever for reell kontroll med konkurransen i visse oligopolistiske markeder. Konkurransen i et oligopolmarked etter en foretakssammenslutning kan begrenses enten som følge av at det legges til rette for parallell atferd mellom gjenværende aktører (koordinert atferd) eller som følge av at en aktør innenfor oligopolet kan dra fordeler av sin ensidige opptreden uten å være avhengig av den koordinerte responsen fra andre oligopolister (ikke-koordinert atferd). Den siste kategorien ble ikke ansett som omfattet av dominanstesten.

Løsningen ble en endring av fusjonsforordningen, men ikke til en ren SLC-test. Fusjonsforordningen benytter nå en hybrid mellom dominans- og SLC-testen, kalt SIEC-testen (Significantly Impede Effective Competition). Dominans er nå bare en av flere mulige måter konkurransen kan begrenses på, jf. uttrykksmåten «in particular as a result of the creation or strengthening of a dominant position». Med dette var det tilsiktet at alle inngrepssituasjoner som tidligere var omfattet, fordi de falt inn under dominansbegrepet, fortsatt skulle være omfattet. I tillegg skulle det være mulig å gripe inn der det er fare for at konkurransen begrenses vesentlig på oligopolistiske markeder gjennom ikke-koordinert atferd mellom foretak som ikke er dominerende.

Etter endringen fremgår det nå både av fortalen til fusjonsforordningen og av Kommisjonens retningslinjer for vurdering av horisontale fusjoner at det kan gripes inn mot både koordinerte og ikke-koordinerte effekter. Dette betyr at formuleringen om dominerende stilling i praksis har liten betydning.33

Selv om man ser vekk fra dominanstillegget i fusjonsforordningen artikkel 2 nr. 3 er formuleringen av konkurransebegrensningskriteriet forskjellig etter EU/EØS-reglene og den norske konkurranseloven. I fusjonsforordningen artikkel 2 nr. 3 er det som nevnt et krav om at foretakssammenslutningen i betydelig grad må hindre effektiv konkurranse («significantly impede effective competition»).

Etter ordlyden i fusjonsforordningen artikkel 2 nr. 3 er det dessuten slik at det må være en kvalifisert virkning av foretakssammenslutningen for å kunne erklære den uforenlig med det indre markedet/EØS-avtalens virkemåte, selv om konkurransen er vesentlig begrenset før foretakssammenslutningen. Etter Kommisjonens retningslinjer punkt 20 fremgår det klart at en liten konsentrasjonsøkning normalt ikke vil gi grunnlag for konkurransemessige bekymringer, selv i konsentrerte markeder. I sin praksis har Kommisjonen lagt til grunn at en svært liten økning i konsentrerte markeder ikke kan lede til eller forsterke en dominerende stilling.34

I EU/EØS benyttes videre konsentrasjonsindekser for å beregne markedskonsentrasjonen. Dette gjøres først og fremst for å vurdere om foretakssammenslutningen skal undersøkes nærmere. Terskelverdiene angis på to ulike måter. For det første slås det fast at det normalt ikke gripes inn dersom foretaket etter foretakssammenslutningen har en markedsandel på under 25 prosent.35 For det andre slås det fast at det normalt ikke gripes inn dersom Herfindahl-Hirschman indeksen (HHI) er under visse terskelverdier eller endringen i HHI er under visse terskelverdier.36 HHI er en indeks som måler graden av konsentrasjon, og indeksen blir høyere desto færre foretak det er i markedet og desto mer skjevfordelt markedsandelene er. Hvis det er monopol er HHI lik 10000, og hvis det er uendelig mange foretak er HHI (tilnærmet) lik 0. I figur 8.3 har vi illustrert Kommisjonens terskelverdier hva angår HHI.

Det fremgår at dersom konsentrasjonen etter ervervet er tilstrekkelig lav, definert med HHI under 1000, vil enhver fusjon normalt godtas. Hvis konsentrasjonen etter ervervet er moderat, definert med HHI mellom 1000 og 2000, vil fusjonen normalt godtas dersom endring i konsentrasjon er relativt lav (under 250 i endring i HHI). Hvis derimot konsentrasjonen er høy, definert som HHI over 2000, vil en fusjon normalt kunne godtas dersom endringen i konsentrasjon er svært lav (under 150 i endring i HHI).

Hva angår de foretakssammenslutninger som undersøkes nærmere, gis det ingen terskelverdier for hvor høy konsentrasjonen og endringen i konsentrasjonen må være for at det skal gripes inn. Det eneste som slås fast i retningslinjene er at det er svært usannsynlig at en foretakssammenslutning som fører til monopol vil aksepteres.37

Videre er det i Kommisjonens retningslinjer for horisontale foretakssammenslutninger oppstilt en liste med momenter som er relevante ved vurderingen av om vilkåret for inngrep er oppfylt, og det skilles blant annet mellom koordinerte og ikke-koordinerte effekter. Det legges opp til at det skal foretas en helhetlig vurdering av om det er grunnlag for å gripe inn mot ervervet.

8.5.2.1.3 Utvalgets vurderinger av konkurransebegrensningskriteriet

Sammenligningen viser at konkurransebegrensningskriteriet er forskjellig i konkurranseloven og i EU/EØS-reglene. Konkurransebegrensningskriteriet i norsk fusjonskontroll var moderne og forut for sin tid i forhold til mange andre europeiske land da det ble oppstilt som vilkår for inngrep. Det er også grunn til å fremheve at Konkurransetilsynet gjennom sine retningslinjer fra midten av 90-tallet, inspirert av amerikansk rett, tok hensyn til at konkurransen kunne bli begrenset på flere måter enn ved at en dominerende stilling skapes eller styrkes, noe som først ble tatt inn i EU/EØS- fusjonskontroll ca. ti år senere.

Utvalget har vurdert om konkurransebegrensningskriteriet bør utformes på samme måte som i EU/EØS. Utvalget finner at hensynet til harmonisering gjør seg særlig gjeldende i forhold til de materielle inngrepsvilkårene. Harmonisering vil bidra til økt forutberegnelighet for foretakene, særlig for flernasjonale virksomheter. En annen fordel ved harmonisering av konkurransebegrensningskriteriet er at det foreligger retningslinjer og praksis som vil være relevant for praktisering av reglene. Dette øker forutberegneligheten for markedsaktørene i prosesser hvor forutberegnelighet og hurtige avklaringer anses viktig.

Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om vilkåret «føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen» i konkurranseloven § 16 første ledd bør endres. Det er særlig grunn til å stille spørsmål ved tolkningen av dette vilkåret som tilsier at det kan gripes inn mot enhver foretakssammenslutning i et marked hvor det i utgangspunktet er en vesentlig begrensning av konkurransen. Det er ikke hjemmel til å gripe inn på tilsvarende grunnlag i EU/EØS. I EU/EØS er det ikke graden av konkurranse som er utgangspunktet for vurderingen, men selve ervervet. Hvis ervervet fører til en vesentlig begrensning av konkurransen, kan det gripes inn. Det er viktig å understreke at «vesentlig begrensning av konkurransen» i dette tilfellet sier noe om virkningen av ervervet, ikke konkurransesituasjonen i markedet. Det er selvsagt slik at desto mindre hard konkurranse det er i utgangspunktet, desto mindre økning i konsentrasjon vil aksepteres. Slik sett tas det hensyn både til omfanget av ervervet og til konkurranseforholdene i markedet.

Betydningen skal imidlertid ikke overdrives. Etter ikrafttredelsen av konkurranseloven i 2004 har Konkurransetilsynets praktisering av bestemmelsen i stor grad vært knyttet opp mot EUs retningslinjer og praksis, slik at det kan argumenteres for at ulikheten i dag først og fremst er et fenomen i lovteksten. «Vesentlig» begrensning av konkurransen er også et begrep som vil være gjenstand for tolkning.

Utvalget vil i det følgende foreta en gjennomgang av hvilke resultater de to ulike formuleringene av konkurransebegrensningskriteriet vil kunne lede til i henhold til økonomisk teori.

Den norske løsningen kan sammenlignes med den løsningen som etter økonomisk teori vil oppfattes som den korrekte. I figur 8.4 vises graden av konkurranse i markedet før ervervet langs den horisontale aksen – rangert fra hard konkurranse til monopol – og endringen i konsentrasjon som følge av ervervet langs den vertikale aksen. Slik utvalget tolker regelverket i EU/EØS, er vesentlig svekkelse av konkurransen som følge av ervervet vilkåret for inngrep. Hvis det er relativt hard konkurranse før foretakssammenslutningen, vil selv en betydelig endring i konsentrasjon ikke ha noen vesentlig effekt på konkurransen. Desto mindre hard konkurranse i utgangspunktet, desto større fare er det for at en bestemt økning i konsentrasjonen kan føre til en vesentlig svekkelse av konkurransen. Kriteriet for inngrep i EU/EØS kan følgelig illustreres med den stiplede kurven i figur 8.4. Det innebærer at det skal foretas en helhetlig vurdering, men desto mer begrenset konkurransen er i utgangspunktet desto mindre skal til før det kan konkluderes med at foretakssammenslutningen har svekket konkurransen vesentlig.

Som gjennomgått ovenfor, har departementet lagt til grunn at hvis konkurransen i utgangspunktet er vesentlig begrenset, finnes det ingen minimumsgrense for inngrep. Det betyr at grensen for hva som er tillatt av endring i konsentrasjon i intervallet kalt «vesentlig» begrensning av konkurransen er lik null. For erverv i markeder hvor konkurransen ikke er vesentlig begrenset i utgangspunkt, kan det gripes inn kun dersom konsentrasjonen endres så mye at konkurransen blir vesentlig begrenset. Grensen for inngrep er da vist ved den heltrukne rette linjen i figur 8.4.38

Dette har to implikasjoner sammenlignet med EU/EØS praksis. For det første, og mest åpenbart, er vilkåret for inngrep mindre strengt i Norge enn i EU/EØS i de tilfeller hvor konkurransen defineres som vesentlig begrenset før ervervet. Dette innebærer at det er mulig å gripe inn mot et erverv, selv om det har en minimal effekt, hvis konkurransen allerede er vesentlig begrenset. For det andre kan det tenkes situasjoner hvor terskelen for inngrep er høyere i Norge enn i EU/EØS. Det kan være tilfellet der konkurransen er langt fra vesentlig begrenset i utgangspunktet og ervervet fører til en vesentlig svekkelse av konkurransen uten at konkurransesituasjonen etter ervervet kan betegnes som vesentlig begrenset. Det sistnevnte er ventelig mindre aktuelt, men det kan tenkes å forekomme dersom ervervet for eksempel fører til at det er fire i stedet for fem foretak i markedet og konkurransen etter ervervet samtidig ikke er så svekket at den defineres som vesentlig begrenset.

Hvis det korrekte er å se på virkningen av foretakssammenslutningen, betyr det at det norske vilkåret kan føre til både type 1 og type 2 feil. Dette er illustrert ved hjelp av figur 8.5. For det første kan det tenkes at det gjøres type 2 feil: det gripes ikke inn mot erverv der det burde vært grepet inn. Dette kan være tilfelle for fusjoner og oppkjøp som fører til en betydelig svekkelse av konkurransen uten at konkurransesituasjonen i markedet etter foretakssammenslutningen kan defineres som vesentlig begrenset.

For det andre kan det tenkes type 1 feil: det gripes inn mot erverv som burde vært tillatt. Det er særlig fare for dette dersom konkurransen er definert som vesentlig begrenset før ervervet og det dermed ikke foreligger noen minimumsgrense for å gripe inn.

Ett argument som har vært trukket frem i favør av den norske løsningen er at den gir mulighet for å stanse en utvikling der mange små oppkjøp i sum fører til en vesentlig svekkelse av konkurransen. Dette er blant annet trukket frem av departementet i Statkraft/Agder-saken:

«Dersom det i et marked skjer en gradvis konsentrasjon ved oppkjøp, vil en på ett eller annet tidspunkt få en konsentrasjon som representerer en vesentlig konkurransebegrensning. Da vil det også være grunnlag for å gripe inn etter § 3-11 selv om det konkrete oppkjøpet som en da griper inn mot ikke i seg selv medfører en vesentlig endring i konkurransesituasjonen.»39

Det finnes ikke noe tilsvarende grunnlag for inngrep i Kommisjonens retningslinjer. Det er slik utvalget ser det gode grunner til å ha en mulighet til å gripe inn mot en slik utvikling, i tråd med det departementet la til grunn i Statkraft/Agdersaken.

Utvalget finner imidlertid ikke at dette kan være utslagsgivende i forhold til å beholde en ordlyd som ikke er i samsvar med EU/EØS når gjennomgangen for øvrig viser at det er lite hensiktsmessig å beholde den særnorske ordlyden. Utvalget ønsker også å påpeke at kravet til endring i konsentrasjon i EU/EØS-retten synker desto mer begrenset konkurransen er før det aktuelle oppkjøpet, slik at inngrep ikke er utelukket i lignende tilfeller forutsatt at det skjer en negativ påvirkning av konkurransen.

Utvalget har vurdert om ordlyden skal være identisk med ordlyden i EU/EØS for å sikre at den materielt sett blir å forstå på samme måte. Både Sverige og Danmark har valgt en tilnærmet identisk ordlyd som i EU. Utvalget er av den oppfatning at formuleringen i EU/EØS bør velges og forutsetter at det materielle innholdet skal være det samme. Praksis under fusjonsforordningen vil således være relevant for forståelsen av inngrepsvilkåret.

Utvalget har videre vurdert gjeldende retts ordlyd med tanke på prøvingsadgangen og spørsmålet om fritt skjønn. I gjeldende rett heter det at tilsynet «skal» gripe inn hvis tilsynet «finner» at inngrepsvilkåret er oppfylt. Uttrykket «finner» benyttes normalt for å indikere en skjønnsfrihet for forvaltningen. Inngrepsvilkåret i konkurranseloven fremstår imidlertid i realiteten som et lovbundet skjønn, der domstolene vil kunne prøve alle sidene av saken. Det er imidlertid ikke grunn til å opprettholde en formulering som indikerer et fritt skjønn. Utvalget vil derfor gå inn for at inngrepsvilkåret knyttes direkte mot «skal» nedlegge forbud.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at konkurransebegrensningsvilkåret formuleres som følger:

«Konkurransetilsynet skal forby foretakssammenslutninger som i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes.»

Utvalget har endelig vurdert om det bør legges mer konkrete føringer på praktiseringen av vilkåret, for eksempel terskler knyttet opp mot konsentrasjonsindeks. Utvalget finner at dette best overlates til praksis, og at det er ønskelig at Konkurransetilsynet utarbeider nærmere retningslinjer for vurderingen. Med hensyn til hvilke terskelverdier som skal legges til grunn som retningsgivende for hvilke foretakssammenslutninger Konkurransetilsynet skal se nærmere på, finner utvalget grunn til å bemerke at en i et lite land som Norge nok vil måtte akseptere en noe høyere konsentrasjon enn i EU/EØS fordi det i mange markeder ikke vil være grunnlag for et stort nok antall effektive tilbydere, jf. tilvarende vurderinger fra Konkurransetilsynet i Statkraft/Vestfold Kraft og Skiensfjordens Kommunale Kraftselskap.40

8.5.2.2 Velferdsstandard

Utvalget har vurdert hvilken velferdsstandard fusjonskontrollen bør bygge på. Slik det fremgår i punkt 3.2 vil utvalget ikke foreslå endringer i lovens formålsbestemmelse. Utvalget vil, i tråd med systematikken under atferdsreglene videre vurdere om det skal presiseres i konkurranseloven § 16 hvilken standard som skal legges til grunn.

8.5.2.2.1 Nærmere om hvilken velferdsstandard som gjelder ved vurdering av effektivitetsgevinster etter konkurranseloven § 16

Konkurransetilsynet skal etter gjeldende konkurranselov § 16 første ledd bare gripe inn mot foretakssammenslutninger som medfører eller forsterker en vesentlig konkurransebegrensning «i strid med lovens formål». Lovens formål fremgår av § 1, og er å fremme konkurranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. I tillegg skal det etter § 1 annet ledd legges særlig vekt på forbrukernes interesser.

Henvisningen til lovens formål innebærer at eventuelle samfunnsmessige effektivitetsgevinster må identifiseres og veies opp mot effektivitetstapet som følger av konkurransebegrensningen.

Det var ikke omstridt at totalvelferdsstandarden gjaldt under konkurranseloven av 1993.41 Selv om det ble foreslått enkelte språklige endringer i formålsbestemmelsen, var ingen materielle endringer tilsiktet verken fra utvalgets eller departementets side under forberedelsen av konkurranseloven av 2004.42 Ved behandlingen i Stortinget fikk formålsparagrafen i konkurranseloven imidlertid en tilføyelse om at det skal «tas særlig hensyn til forbrukernes interesser». Flertallet i komiteen mente at det var:

«viktig å presisere at hensynet til effektiv bruk av samfunnets ressurser skal være i forbrukernes interesse. På denne måte kommer effektivisering i konkurransen til samfunnets nytte gjennom bedre utvalg, høyere kvalitet og lavere pris. Å fremme konkurranse skal bidra til å fremme forbrukerhensyn, og erfaring tilsier at forbrukerhensyn blir ivaretatt best i markeder med konkurranse».43

Tilføyelsen av § 1 annet ledd ledet til at det oppsto en usikkerhet om hvilken betydning den nye bestemmelsen hadde for valg av velferdsstandard ved vurderingen av effektivitetsgevinster etter § 16. Et alternativ var å anse bestemmelsen som en ren programerklæring uten noe egentlig rettslig innhold. Et annet alternativ var at bestemmelsen medførte en overgang fra totalvelferdsstandard til konsumentvelferdsstandard ved vurderingen av effektivitetsgevinster.44

I Prior/Nordgården la Konkurransetilsynet til grunn at tillegget i formålsparagrafen har betydning. I samsvar med retningslinjene i EU/EØS ble det lagt større vekt på besparelser i form av variable kostnader enn besparelser i form av faste kostnader:45

«Hvis ervervet kun fører til besparelser i faste kostnader, for eksempel reduserte kostnader i administrasjonen, er det liten grunn til å tro at dette isolert sett vil påvirke foretakets prissetting. Hvis derimot besparelsen skjer i form av reduserte kostnader i produksjonen, det vil si kostnader som påløper for hver enhet som produseres (reduksjon i grensekostnad), vil det isolert sett dra i retning av lavere priser. Grunnen er at foretaket vil sette sine priser ut fra kostnad som påløper for hver enhet, og dermed vil prisen bli lavere desto lavere kostnad for hver enhet som produseres. Konkurransetilsynet vil derfor legge mindre vekt på besparelser i faste kostnader enn besparelser for hver enhet som produseres, fordi kun den sistnevnte formen for besparelse kan tenkes å bli videreført til forbrukerne i form av lavere priser.»46

Konkurransetilsynet la således til grunn en form for konsumentvelferdsstandard. I klagevedtaket fastslo departementet at dersom Stortinget hadde ment å foreslå en slik omlegging av reglene for foretakssammenslutninger som Konkurransetilsynet har antydet i sin tolkning hadde det blitt begrunnet mer eksplisitt av Stortinget. Departementet konkluderte med at:

«[…] avveiningen mellom positive og negative samfunnsøkonomiske virkninger av en foretakssammenslutning skal skje på samme måte etter den någjeldende lov som etter den forrige. Et eventuelt skille mellom effektivitetsgevinster etter om de skyldes faste eller variable kostnader har med denne konklusjonen ingen betydning.»47

Departementet har opprettholdt denne tolkningen i senere avgjørelser. Rettstilstanden er følgelig at totalvelferdsstandarden fortsatt gjelder.

Konkurransetilsynet har etter dette tatt utgangspunkt i at konkurransebegrensningen må vurderes opp mot de eventuelle positive virkningene av kostnadsbesparelser uavhengig av om det er besparelser i faste eller variable kostnader. Tilsynet har i sin praksis lagt til grunn at avveiningen mellom tap og gevinst er skjønnsmessig og at det påhviler partene å fremskaffe dokumentasjon for besparelsene. I samsvar med departementets vedtak i Gilde/Prior legges det videre til grunn at «den skjønnsmessige avveiningen vil være mer restriktiv desto sterkere konkurransen blir redusert».48 Det er kun i saker der det er tvil om hvordan avveiningen vil slå ut at det er nødvendig å foreta en detaljert gjennomgang av effektiviseringsgevinstene.

Et eksempel på denne avveiningen er Panoramas oppkjøp av Bordsølv, som ble godkjent av Konkurransetilsynet i november 2006.49 Da ble følgende begrunnelse gitt:

«Slik Konkurransetilsynet vurderer konkurransesituasjonen, kan oppkjøpet føre til at konkurransen svekkes. Panorama har imidlertid dokumentert at oppkjøpet vil gi samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster, og etter en samlet vurdering har Konkurransetilsynet kommet til at disse oppveier de mulige negative virkningene oppkjøpet kan ha på konkurransen.»

8.5.2.2.2 Nærmere om forskjellen mellom totalvelferdsstandard og konsumentvelferdsstandard

Totalvelferdsstandard innebærer at alle samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster skal legges uavkortet til grunn, uavhengig av hvilke markedsaktører disse gevinstene tilfaller. En konsumentvelferdsstandard innebærer at effektivitetsgevinster bare tillegges vekt dersom de kommer konsumentene til gode, noe som mer konkret vil si at det er foretakssammenslutningens antatte innvirkning på prisnivået i markedet som vil være sentralt.

Forskjellen på en totalvelferdsstandard og en konsumentvelferdsstandard kan illustreres ved figur 8.6 nedenfor. Figuren sammenlikner situasjonen før og etter en foretakssammenslutning som leder til en prisøkning. Gitt prisen før foretakssammenslutningen, er det X₀ potensielle kunder som har en betalingsvilje som er lik eller høyere enn den faktiske prisen. Det innebærer at disse kundene velger å kjøpe produktet. Disse kundenes maksimale betalingsvilje for dette produktet er gitt ved arealet under etterspørselskurven. Gitt den prisen de må betale, betyr det at de vil ha et konsumentoverskudd – definert som maksimal betalingsvilje fratrukket hva de betaler – som er lik areal (A + B + C) i figur 8.6.

Gitt en høyere pris etter foretakssammenslutningen, er det X₁ kunder som kjøper produktet. De som velger ikke å kjøpe produktet lenger som følge av den økte prisen, vil nå tape et konsumentoverskudd tilsvarende areal C i figuren. De som fortsatt kjøper produktet, får en merutgift tilsvarende areal B i figuren. Dette betyr at konsumentoverskuddet er redusert med areal (B + C) som følge av den økte prisen etter foretakssammenslutningen.

Dersom det benyttes en totalvelferdsstandard, må virkningene for foretakene i det relevante markedet tas med i betraktning. Forut for foretakssammenslutningen vil foretaket ha en fortjeneste lik areal (D + E).50 Etter foretakssammenslutningen tar foretaket mer betalt fra dem som fortsatt kjøper produktet. Det tilsvarer areal B i figuren. På den annen side vil den økte prisen føre til at noen velger ikke å kjøpe produktet lenger. Dette tapet i fortjeneste tilsvarer areal E. Dermed har foretaket en endring i fortjeneste lik areal (B – E). Hvis endringen i fortjeneste for foretakene og endring i konsumentoverskudd for kundene summeres, ser vi at den prisøkende fusjonen har ført til en reduksjon i total velferd lik areal (C + E).

Når standardene sammenliknes, blir det tydelig at det er to forskjellige vurderinger som foretas i de to tilfellene. Ved en totalvelferdsstandard er det det samfunnsøkonomiske tapet som skal holdes opp mot eventuelle effektivitetsgevinster summen av arealet (C + E), mens ved en konsumentvelferdsstandard er tapet summen av areal (B + C). Gitt at det er konkurranse i utgangspunktet, vil beløpet som tilsvarer endring i totalvelferd alltid være lavere enn beløpet som tilsvarer endring i konsumentvelferd.51 Men forutsatt at det ikke er noen kostnadsbesparelser, vil valg av standard ikke ha noen betydning for konklusjonen. I slike tilfeller vil en prisøkning føre til tap av velferd uavhengig av hvilken standard som benyttes.

Dersom ervervet fører til kostnadsbesparelser, kan dette også være relevant under en konsumentvelferdsstandard. Dersom besparelsene fører til at foretakene senker sine priser etter foretakssammenslutningen vil konsumentoverskuddet øke. Reduksjon i faste kostnader – kostnader som er uavhengig av hvor mye foretak produserer – påvirker ikke nødvendigvis foretakenes tilpasning. Det er dermed først og fremst besparelser i variable kostnader – det vil si reduserte kostnader for hver enhet som produseres – som er relevante under en konsumentvelferdsstandard.52

Besparelser i faste kostnader som følge av foretakssammenslutningen er noe som kommer foretaket til gode uten at det nødvendigvis gir seg utslag i foretakets tilpasning. Denne typen besparelser skal tas i betraktning dersom det benyttes en totalvelferdsstandard, gitt at kostnadsbesparelsene kan dokumenteres, er fusjonsspesifikke og samfunnsøkonomiske relevante. Derimot skal det ikke tas hensyn til besparelser i faste kostnader hvis det benyttes en konsumentvelferdsstandard med mindre det kan vises at besparelsen leder til lavere priser for konsumentene. Følgelig vil eksistensen av en besparelse i faste kostnader kunne føre til at en foretakssammenslutning som er betraktet som skadelig ut fra en konsumentvelferdsstandard vil bli betraktet som gunstig ut fra en totalvelferdsstandard.

Et eksempel kan illustrere forskjellene. En foretakssammenslutning mellom to foretak fører til svekket konkurranse, og det innebærer at kundene står overfor høyere priser etter foretakssammenslutningen og blir påført et tap på 50 millioner kroner årlig. De to fusjonerende foretakene kan som følge av foretakssammenslutningen spare faste fellesutgifter tilsvarende 100 millioner kroner, en kostnadsbesparelse som ikke påvirker prisen og som kundene dermed ikke nyter godt av. I henhold til en konsumentvelferdsstandard fører foretakssammenslutningen til et tap på 50 millioner kroner, mens den i henhold til en totalvelferdsstandard fører til en gevinst på 50 millioner kroner.

8.5.2.2.3 Kort om rettstilstanden i EU/EØS vedrørende valg av velferdsstandard

I EU/EØS har man tradisjonelt vært tilbakeholden med å tillate foretakssammenslutninger ut i fra en begrunnelse om at effektivitetsgevinster forbundet med transaksjonen oppveier tapet ved at konkurransen svekkes. Fusjonsforordningen av 2004 innebar en endring og en presisering av rettstilstanden på dette punktet. I fortalen til fusjonsforordningen punkt 29 forutsettes det at effektivitetsgevinster som oppveier tapet ved at konkurransen svekkes og som kommer konsumentene til gode, kan hensyntas.

Nærmere regler for hvordan slike effektivitetsgevinster skal behandles er gitt i Kommisjonens retningslinjer for vurdering av horisontale foretakssammenslutninger punkt 79 flg. Kommisjonens grunnvilkår ved vurdering av effektivitetsgevinster er at konsumentene ikke må komme dårligere ut som følge av foretakssammenslutningen. Forutsetningen for å ta hensyn til effektivitetsgevinstene er at de er fusjonsspesifikke, finner sted i tide, kan påvises og at de som nevnt kommer konsumentene til gode.

8.5.2.2.4 Utvalgets vurderinger vedrørende valg av velferdsstandard

Utvalget har vurdert hvilken velferdsstandard som bør legges til grunn ved kontroll av foretakssammenslutninger. Det bemerkes at hensynet til harmonisering gjør seg særlig gjeldende for det materielle inngrepsvilkåret. Dette vil bidra til økt forutberegnelighet for foretakene, særlig for flernasjonale virksomheter. En annen fordel ved harmonisering ved valg av velferdsstandard er at det foreligger retningslinjer og praksis som vil være relevant for praktisering av reglene. Dette øker forutberegneligheten for markedsaktørene i prosesser hvor forutberegnelighet og hurtige avklaringer anses viktig. På den annen side kan det stilles spørsmål ved om den norske totalvelferdsstandarden i realiteten leder til noe annet resultat enn det en konsumentvelferdsstandard ville gitt.

Selv om utvalget legger stor vekt på hensynet til harmonisering er det ikke nødvendigvis slik at en overgang fra en totalvelferdsstandard til en konsumentvelferdsstandard er i strid med ønsket om å oppnå et størst mulig samfunnsøkonomisk overskudd. Selv om det legges til grunn at det overordnede målet er størst mulig samfunnsøkonomisk overskudd (totalvelferdsstandard) er det flere forhold som kan tale for at det for å nå dette målet kan være mer gunstig å legge til grunn en konsumentvelferdsstandard ved kontrollen med foretakssammenslutninger. I det følgende vil utvalget peke på noen argumenter som kan tale for at en konsumentvelferdsstandard i denne sammenhengen kan være gunstig.

For det første vil en konsumentvelferdsstandard kunne bidra til å redusere problemer forbundet med informasjonsskjevheter mellom konkurransemyndighetene og de involverte foretakene. Foretakene har inngående kjennskap til egne kostnader og potensialet for kostnadsbesparelser og vil fremstille sine kostnadsbesparelser på en best mulig måte sett fra deres ståsted. Det gjør at myndighetene kan akseptere kostnadsbesparelser som ikke ville blitt akseptert dersom de hadde hatt full informasjon om det faktiske potensialet for kostnadsbesparelser.53 I så fall kan en totalvelferdsstandard føre til Type 2 feil; det vil si at man godtar skadelige foretakssammenslutninger. Ved en ren konsumentvelferdsstandard hadde myndighetene ikke hatt anledning til å ta i betraktning kostnadsbesparelser som ikke kommer konsumentene til gode, hvilket kunne redusert antallet Type 2 feil.

For det andre kan en overgang fra totalvelferdsstandard til en konsumentvelferdsstandard påvirke hvilke foretakssammenslutninger som blir foreslått av foretakene og hvilke som ikke blir foreslått. Under en totalvelferdsstandard kan det tenkes at foretakene foreslår en foretakssammenslutning som har en betydelig konkurransedempende effekt samtidig som det kan vises til kostnadsbesparelser forbundet med den konkrete foretakssammenslutningen. Ved en overgang til konsumentvelferdsstandard vil en slik foretakssammenslutning ikke bli foreslått, hvilket isolert sett er uheldig ut fra hensynet til det samlede samfunnsøkonomiske overskuddet. Når en konkurransedempende foretakssammenslutning er utelukket, vil foretakene i stedet fokusere på å iverksette foretakssammenslutninger som ikke er konkurransedempende. Da er det ikke lenger sikkert at overgangen til en konsumentvelferdsstandard er uheldig sett fra samfunnets side, da det fører til at det forekommer andre typer foretakssammenslutninger enn hva tilfellet var ved en totalvelferdsstandard.54 Det endrer ikke omfanget av Type 1 og Type 2 feil av myndighetene, men kan allikevel påvirke foretakenes handlinger på en måte som er gunstig for samfunnet.

For det tredje kan saksbehandlingen bli mindre ressurskrevende ved en konsumentvelferdsstandard og vedtaket som fattes bli mer forutsigbart for partene. På den ene siden kan det å kartlegge vinnere og tapere i seg selv være ressurskrevende, slik som nevnt ovenfor. Men de fleste land har valgt en konsumentvelferdsstandard, og har funnet pragmatiske og praktiske løsninger på en slik kartlegging av vinnere og tapere.55 På den annen side kan en totalvelferdsstandard innebære en nærmest umulig oppgave forbundet med å kartlegge graden av sløsing. Ved en totalvelferdsstandard må det vurderes hva som skjer med den potensielle økningen i profitt, det vil si i hvor stor grad økt potensiell profitt fører til økt sløsing. Det er vanskelig å fastslå hvordan dempet konkurranse påvirker graden av sløsing. Denne vurderingen vil ikke være nødvendig ved en konsumentvelferdsstandard, der det avgjørende er om kostnadsbesparelsene kommer konsumentene til gode. Spørsmålet vil være om foretakssammenslutningen faktisk har en prisøkende effekt, eller om kostnadsbesparelsene er så store at de motvirker en prisøkning.56 Det er en helt annen og mer forutsigbar analyse enn å kartlegge hva foretakene eventuelt vinner, og hvorvidt en gevinst kan regnes som en samfunnsøkonomisk gevinst.57

For det fjerde kan en rendyrket konsumentvelferdsstandard bidra til å redusere mulighetene til å drive lobbyvirksomhet. Foretak med markedsmakt, som typisk er de som er i konkurransemyndighetenes søkelys, har ofte relativt store ressurser tilgjengelig. Et inngrep mot en foretakssammenslutning kan ha store virkninger for foretakene som er involvert. Det vil derfor være i foretakenes interesse å benytte ressurser på å unngå inngrep fra myndighetene. Ved en totalvelferdsstandard vil foretakene ha stort spillerom for å kunne påvirke, fordi de kan argumentere med kostnadsbesparelser i eget foretak. Med en konsumentvelferdsstandard er det fortsatt mulighet for den type lobbyvirksomhet, men mindre spillerom for den type argumentasjon fra foretakets side.58

Utvalget finner at de gjennomgåtte momentene støtter opp under forslaget om at konkurranseloven § 16 skal bygge på en konsumentvelferdsstandard. Følgelig er utvalget av den oppfatning at det ikke er noen konflikt mellom hensynet til harmonisering mot regelverket i EU/EØS, som er et tungtveiende argument for en konsumentvelferdsstandard, og de samfunnsøkonomiske argumentene angående valg av velferdsstandard.

Utvalget har videre vurdert om det er hensiktsmessig å innta en bestemmelse i lovteksten om at det skal gjelde en konsumentvelferdsstandard ved fusjonskontrollen, eventuelt ved at formuleringen «til skade for forbrukerne» inntas i lovteksten. Utvalget har imidlertid kommet til at det vil være tilstrekkelig at dette fremkommer uttrykkelig av forarbeidene og at det bør utvises forsiktighet med å fravike ytterligere fra ordlyden i EU/EØS-reglene når reglene materielt sett skal forstås på samme måte.

Utvalget finner avslutningsvis grunn til å understreke at valg av velferdsstandard må ses i sammenheng med endringene i konkurransebegrensningskriteriet. En overgang fra total- til konsumentvelferdsstandard, vil isolert sett senke terskelen for inngrep. Når det ut fra dagens praksis er slik at det ikke finnes en minimumsgrense for inngrep hvis konkurransen før ervervet er vesentlig begrenset, betyr det at det er fare for inngrep i situasjoner der det ikke burde vært grepet inn. Som vist over ble det i forarbeidene både for lovendringen i 1988 og konkurranseloven av 2004 uttalt at det bør være en relativt høy terskel for myndighetenes inngrep. En senkning av terskelen for inngrep ved overgang til en konsumentvelferdsstandard uten å endre konkurransebegrensningskriteriet på det nevnte punktet ville være problematisk i lys av ønsket om å ha en relativt høy terskel for inngrep.

8.5.2.3 Konkurranselovens § 16 fjerde ledd

Det følger av konkurranseloven § 16 fjerde ledd at inngrep etter første og annet ledd ikke kan finne sted dersom det foreligger et velfungerende nordisk eller europeisk marked. Bestemmelsen er en videreføring av § 3-12 som kom inn i konkurranseloven av 1993 etter et dokument 8 forslag i 2003.59

Utvalget finner at bestemmelsen etter ordlyden inneholder klare selvmotsigelser. Dersom vilkårene for inngrep etter konkurranseloven § 16 første og annet ledd er oppfylt, kan ikke markedet aktørene opptrer i, være velfungerende. Bestemmelsen har ikke hatt praktisk betydning og utvalget finner at de beste grunner taler for at den oppheves.

8.5.3 Inngrepskompetansen

8.5.3.1 Reformbehov

I henhold til § 16 tredje ledd kan inngrep gå ut på «forbud, påbud og tillatelser på vilkår». Konkurransetilsynet kan også påby avhendelse av aksjer eller andeler, og ellers sette slike vilkår som er nødvendige for å motvirke konkurransebegrensninger. Utvalget vurderer denne hjemmelen som fleksibel og tilstrekkelig for tilsynets fusjonskontroll. Den omfatter også tiltak for å reversere transaksjoner som er gjennomført i strid med gjennomføringsforbudet eller transaksjoner som ikke er omfattet av meldeplikten. Utvalget finner det derfor ikke nødvendig å innføre en eksplisitt hjemmel etter modell av fusjonsforordningen artikkel 8 nr. 4.

Utvalget har imidlertid vurdert to særlige aspekter ved inngrepskompetansen. Dette gjelder prosedyrene for avhjelpende tiltak, herunder kompetansen til å gjøre disse bindende for partene, og forvalterordningen. Disse spørsmålene drøftes i de følgende avsnittene.

8.5.3.2 Avhjelpende tiltak

I fusjonssaker vil det ofte være et overordnet hensyn for partene å kunne gjennomføre transaksjonen uten opphold. Samtidig vil partene kunne være i en bedre posisjon enn konkurransemyndighetene til å fremlegge egnede tiltak for å avhjelpe konkurransemessige problemer. For Konkurransetilsynet vil det virke ressursbesparende om saken kan løses gjennom innrømmelser fra partene uten at saken må være gjenstand for en full utredning.

Avhjelpende tiltak kan innebære bruk av enten strukturelle eller atferdsmessige vilkår. Et strukturelt tiltak vil ta sikte på å endre den planlagte strukturen for foretaket, ved eksempelvis å pålegge partene å selge ut nærmere angitte deler av virksomheten. Målsetningen med salget er å skape en ny, eller styrke, en konkurrent for på den måten å erstatte den konkurransen som ellers ville forsvunnet som følge av foretakssammenslutningen.

Når det gjelder de atferdsmessige tiltakene vil partene i transaksjonen kunne integreres, men det pålegges visse begrensinger på handlefriheten i etterkant. Disse begrensningene kan variere i utforming, men vil kunne omhandle vilkår der konkurrenter eller andre aktører gis tilgang til ytelser fra partene på ellers like vilkår, eller at partene for eksempel forbys å anvende eksklusivitets- og koblingsavtaler.

Fra flere hold har det vært påpekt at det ofte er svært vanskelig å utforme vilkår som på en tilfredsstillende måte sikrer en velfungerende konkurranse. For det første har det vært anført at atferdsvilkår krever en stadig overvåkning og håndheving fra myndighetenes side fremover i tid. Videre påpekes det at atferdsvilkår er tidsbegrenset, og at når virkningstiden er utløpt er det neppe hjemmel for å fornye vilkårene ettersom tidsfristen for inngrep er utløpt.60 Denne typen problemer oppstår ikke ved bruk av strukturelle tiltak der disse utgjør vilkår for gjennomføring av transaksjonen.

For det andre har det vært hevdet at det er svakheter forbundet med strukturelle vilkår, særlig dersom vilkårene ikke må oppfylles før transaksjonen gjennomføres. Den aktøren som pålegges å selge ut en del av sin virksomhet har begrensede incentiver til å skape en levedyktig utskilt enhet, da det vil bety at konkurransen opprettholdes. Videre vil de som kan skape konkurranse i markedet ved å kjøpe den utskilte enheten kunne ha begrensede incentiver til å kjøpe, da det typisk er de som allerede er aktive i markedet og dermed heller ikke har interesse av å opprettholde konkurransen.61

Utfordringene forbundet med både strukturelle og atferdsmessige vilkår innebærer at det er grunn til å utvise varsomhet i bruken av avhjelpende tiltak i fusjonskontrollen, spesielt dersom slike tiltak ikke settes som en forutsetning for gjennomføring av foretakssammenslutningen. En må vurdere kritisk om avhjelpende tiltak har den forventede effekt, sett i lys av de erfaringene som er gjort i tidligere saker og blant annet i EU/EØS. På den annen side er det på det rene at det store flertall av saker der Kommisjonen har innvendinger løses ved at det fastsettes avhjelpende tiltak, og kun et fåtall saker forbys.

Etter konkurranseloven 1993 var det obligatorisk for tilsynet å søke en minnelig løsning med de fusjonerende partene. I forarbeidene til 2004-loven heter det om dette at:

«I likhet med utvalget vil også departementet understreke partenes ansvar for å selv fremlegge avhjelpende tiltak så snart de konkurransemessige problemer er identifisert. Partene kjenner markedene bedre enn tilsynet, og er følgelig nærmest til å vite hvilke tiltak som effektivt kan avhjelpe konkurransemessige problemer. Det er også partene selv som er best egnet til å vurdere de forretningsmessige konsekvensene av alternative avhjelpende tiltak. Konkurransetilsynet bør på sin side gå inn i en konstruktiv dialog med partene, med sikte på å finne fram til de tiltak som etter en helhetsvurdering best avhjelper de konkurransemessige problemer, lar seg kontrollere av tilsynet og samtidig er minst mulig byrdefulle for partene.»62

Det er på det rene at fusjonssaker etter dagens lov ofte oppnår en løsning ved at partene fremsetter forslag om avhjelpende tiltak, som benyttes som utgangspunkt for det endelige vedtaket. Slik regelverket praktiseres i dag, vil det normalt først være aktuelt å foreslå avhjelpende tiltak i sakens siste fase, dvs. etter at det er varslet vedtak etter § 20 tredje ledd (70-dagersvarsel). Det er likevel en uttrykt forutsetning i dagens regelverk at det skal være mulig å foreslå avhjelpende tiltak og oppnå en klarering allerede i den første fasen av saksbehandlingen (dvs. i perioden forut for 25-dagersvarselet).63 I EU/EØS-retten er det vanlig at saker avsluttes med vedtak som bekrefter avhjelpende tiltak allerede i fase I.64

Utvalget er av den oppfatning at forslag om avhjelpende tiltak vil kunne bidra til å effektivisere fusjonskontrollen.

Etter gjeldende lov fremstår det som noe usikkert hvorvidt kravene til forsvarlig utredning av saken og proporsjonalitetshensynet som følger av alminnelig forvaltningsrett kan være til hinder for en effektiv praktisering av et regime med avhjelpende tiltak. For det første kan det hevdes at Konkurransetilsynet ikke uten en full vurdering av saken kan avgjøre om et forslag til avhjelpende tiltak virkelig kan sies å avhjelpe det konkurransemessige problemet, jf. utredningsplikten i forvaltningsloven § 17. For det andre kan det anføres at avhjelpende tiltak avgitt under knappe tidsfrister kan gå lenger enn det som er nødvendig for å avhjelpe det konkurransemessige problemet – og derfor være uforholdsmessig. Utvalget legger imidlertid til grunn at den usikkerhet som hersker uansett ikke i tilstrekkelig grad legger til rette for klarering på vilkår på et tidlig stadium i prosessen, og at det er behov for å klargjøre hvilken kompetanse Konkurransetilsynet besitter etter loven.

Utvalget vurderer det således slik at disse spørsmålene bør reguleres særskilt. Uklarhetene under dagens ordning er særlig knyttet til tilsynets plikt til å utrede saken. En fordel med at partene kan foreslå avhjelpende tiltak, er at saksbehandlingen vil kunne forenkles og et endelig vedtak fattes før utløpet av de absolutte fristene. En slik forenklet behandling kan imidlertid hevdes å være problematisk hvis det innebærer at det ikke foretas en full analyse av sammenslutningens konkurransemessige implikasjoner, typisk der saken avsluttes allerede i fase I. Slik systemet etter gjeldende rett er lagt opp, heter det at tilsynet «skal» gripe inn mot foretakssammenslutninger som oppfyller inngrepsvilkårene, jf. § 16 første ledd. Denne formuleringen reiser spørsmålet om det etter gjeldende rett er mulig å legge vekk saken på bakgrunn av avhjelpende tiltak uten at det er tatt endelig stilling til inngrepsvilkårene. Videre kan det være problematisk om partene gir innrømmelser som går lenger enn det tilsynet ensidig kunne ha pålagt i et endelig vedtak, først og fremst av hensyn til proporsjonalitetsprinsippet. Samtidig er det et spørsmål om å oppnå tilstrekkelig sikkerhet for at de konkurransemessige problemstillingene faktisk ivaretas gjennom tiltakene.

I EU/EØS-retten skal alle fusjonssaker avsluttes med et vedtak, enten transaksjonen forbys, godkjennes eller godkjennes på vilkår. Ved utløpet av fase I må Kommisjonen enten fatte vedtak om godkjennelse (eventuelt på vilkår) eller om å innlede fase II undersøkelser. Etter norsk rett vil saker om godkjennelse avsluttes ved at Konkurransetilsynet enten unnlater å sende 25-dagersvarsel eller unnlater å gripe inn i fase II.

Siden tilsynet ikke er forpliktet til å avslutte saksbehandlingen med et endelig vedtak enten transaksjonen godkjennes med eller uten vilkår, vil tilsynet i prinsippet kunne henlegge saken mot at partene forplikter seg til å gjennomføre visse tiltak. En slik uformell avslutning av saken kan imidlertid ikke anses som tilfredsstillende, verken av hensyn til partenes rettssikkerhet eller hensynet til effektiv håndhevelse av vilkårene. Hensynene på dette punktet er sammenfallende med det tilsvarende spørsmålet om bindende tilsagn i atferdssaker, jf. punkt 5.4.3. Utvalget viser til drøftelsen der. Utgangspunktet må være at der melder(ne) selv foreslår vilkår, må disse kunne gjøres bindende for partene uten at tilsynet må begrunne at tilsvarende vilkår kunne vært pålagt ensidig.

Det er derfor et behov for å innføre en hjemmel til å gjøre avhjelpende tiltak bindende for partene uten at saken er gjenstand for en fullstendig utredning. Slik loven i dag er utformet, vil det være tale om en tillatelse på vilkår, jf. § 16 tredje ledd og særlig bokstav c.

Avhjelpende tiltak kan bare godtas der det er tilstrekkelig sikkerhet for – selv etter en begrenset utredning av saken – at de effektivt vil avbøte de konkurransemessige problemene. Konkurransetilsynet bør derfor innrømmes nødvendig skjønn for å vurdere disse. Det foreslås derfor inntatt i loven at tilsynet på ethvert tidspunkt i saksbehandlingen skal kunne akseptere avhjelpende tiltak foreslått av melder(ne) hvis tilsynet «finner» at disse vil avhjelpe de konkurransebegrensende virkningene transaksjonen fører til. Hvis tilsynet finner at dette vilkåret er oppfylt, skal tilsynet treffe vedtak der det avhjelpende tiltaket gjøres bindende. Forvalter vil kun bli oppnevnt etter forslag fra melder(ne), jf. punkt 8.5.3.3 om endringer i forvalterordningen.

Utvalget legger til grunn at en slik ordning ikke er problematisk i forhold til forvaltningens generelle utredningsplikt.65 Det er på det rene at utredningspliktens innhold vil kunne variere fra område til område. I fusjonssaker er det av avgjørende betydning at saker kan løses raskt.

Normalt vil det være en uformell dialog mellom Konkurransetilsynet og melder(ne) før fremsettelse av forslag til avhjelpende tiltak. I tilfeller hvor melder(ne) foreslår avhjelpende tiltak, men hvor Konkurransetilsynet ikke finner disse fullt ut tilstrekkelige, bør det åpnes for videre dialog slik at melder(ne) kan revidere forslaget.

I fase I vil tidsrammene sette visse begrensninger på muligheten for slik dialog, og det må av hensyn til en forsvarlig vurdering av saken kreves at foreslåtte tiltak klart og utvetydig avhjelper konkurransemessige problemer. Utvalget viser i denne sammenheng til EU/EØS-reglene, der Kommisjonen i sin kunngjøring om avhjelpende tiltak uttaler at:

«Where the assessment shows that the commitments offered are not sufficient to remove the competition concerns raised by the concentration, the parties will be informed accordingly. Given that phase I remedies are designed to provide a clear-cut answer to a readily identifiable competition concern, only limited modifications can be accepted to the proposed commitments. Such modifications, presented as an immediate response to the result of the consultations, may include clarifications, refinements and/or other improvements designed to ensure that the commitments are workable and effective. However, such modifications may only be accepted in circumstances where it is ensured that the Commission can carry out a proper assessment of those commitments.»66

Det følger av Kommisjonens retningslinjer at partene vil bli orientert hvis de foreslåtte tiltakene ikke avbøter konkurranseproblemene. I den grad de avhjelpende tiltakene ikke er tilstrekkelige vil det bare i liten grad være åpnet for endringer. Dette fordi avhjelpende tiltak i fase I er ment å avbøte allerede identifiserte konkurranseproblemer. Forutsetningen for at endringer skal godtas er at Kommisjonen kan foreta en forsvarlig vurdering av tiltakene.

Disse kravene er utvalget enig i. Det fremstår imidlertid ikke som hensiktsmessig å regulere disse spørsmålene nærmere i loven.

Utvalget foreslår etter dette at dersom tilsynet finner å kunne akseptere avhjelpende tiltak, skal tilsynet fatte vedtak som gjør det/de avhjelpende tiltak(ene) bindende for det eller de meldepliktige foretakene. Dette innebærer at transaksjonen godkjennes på vilkår. Utvalget vil foreslå følgende formulering i loven:

«Dersom Konkurransetilsynet finner at avhjelpende tiltak foreslått av melder(ne) vil avbøte de konkurransebegrensende virkningene som foretakssammenslutningen kan føre til, skal den godkjennes på disse vilkår. Konkurransetilsynet kan knytte forpliktelser til vedtaket for å sikre at vilkårene oppfylles.»

At man på denne måten foreslår å styrke adgangen til avhjelpende tiltak fører til at det norske regimet nærmer seg EU/EØS-reglene samt regimene i Sverige og Danmark, der det er partenes hovedansvar å fremlegge forslag til avhjelpende tiltak. Det er også mye som taler for at praksis under det norske regelverket har utviklet seg i en slik retning, ved at det forventes at partene fremlegger forslag til avhjelpende tiltak etter at forslag til endelig vedtak er oversendt (70-dagersvarselet). Denne praksisen vil imidlertid ikke bidra til å effektivisere selve prosessen.

Samtidig anser utvalget at det er nødvendig å legge det hele og fulle ansvaret for å foreslå og utforme avhjelpende tiltak på melder(ne). Etter gjeldende rett kan Konkurransetilsynet i prinsippet klarere en foretakssammenslutning på vilkår det selv dikterer. Gjeldende rett er utformet i tråd med tradisjonen i norsk forvaltningsrett, der det kan settes vilkår for begunstigende vedtak. Slik utvalget ser det, bør adgangen til å klarere foretakssammenslutninger på vilkår rendyrkes slik at den fremstår som mest mulig effektiv.

Utvalget vil således avgrense Konkurransetilsynets kompetanse slik at tilsynet bare kan forby foretakssammenslutninger, eller klarere på vilkår såfremt melder(ne) har foreslått avhjelpende tiltak som vil avbøte de konkurransebegrensende virkningene av foretakssammenslutningen. Gjeldende rett fremstår som uklar på dette punkt, og forarbeidene til dagens lov inneholder motstridende uttalelser om hvem som har hovedansvaret for å foreslå avhjelpende tiltak. Utvalget legger til grunn at loven praktiseres slik utvalget vil foreslå, dvs. at Konkurransetilsynet varsler fullt inngrep selv om saken ligger slik an at avhjelpende tiltak vil kunne løse det konkurransemessige problemet.67 Denne omleggingen vil også ha konsekvenser for forvalterordningen, jf. nærmere nedenfor.

Utvalget antar at selv om de kompetansemessige spørsmålene er avklart, vil det være av stor betydning at saksbehandlingsprosessen ved kontroll med foretakssammenslutninger på best mulig måte legger til rette for at saker kan løses gjennom avhjelpende tiltak. For å legge til rette for at avhjelpende tiltak presenteres tidlig vil utvalget foreslå flere endringer av prosessuell art. Disse endringsforslagene gjennomgås i punkt 8.5.5 nedenfor, og kan kort sammenfattes slik:

1. Partene gjøres kjent med tilsynets vurderinger som grunnlag for å gå videre med prosedyren i fase II (dvs. at dagens ikke-begrunnelsespliktige 25-dagersvarsel erstattes med et begrunnet varsel).

2. Det fastsettes en 20-dagersfrist for å fremlegge forslag til avhjelpende tiltak i fase I, som i tilfelle kan føre til en 10 dagers utsettelse av fase I (dvs. begrunnet 25-dagersvarsel). Tilsynet skal, hvis tiltakene godtas, gjøre disse bindende for foretaket ved vedtak.

3. Forslag fremsatt senere enn 55 dager etter fullstendig melding vil medføre en parallell forskyving av 70-dagersfristen.

4. Det legges bedre til rette for løpende dialog mellom Konkurransetilsynet og melder(ne).

Utvalget har vurdert en slik kompetanse opp mot forvaltningslovens krav til forhåndsvarsel. Etter dagens lov er det 70-dagersvarselet (begrunnet varsel om inngrep) som tjener denne funksjonen, og tilsynets praksis er å utforme varselet som et fullstendig begrunnet utkast til vedtak. Utvalget bemerker at i den utstrekning 70-dagersvarselet er ment å tjene som «varsel» i forvaltningslovens forstand, kan kravene til forhåndsvarsel etter gjeldende rett sies å ha vært satt noe høyt. Det er sikker rett at kravene til varsling vil variere fra område til område, og det essensielle er at parten skal kunne ivareta behovet for kontradiksjon. I fusjonssaker vil partene som utgangspunkt være klar over at inngrep og eventuelt totalt forbud vil kunne være aktuelt. Der tilsynet fatter vedtak om forbud, vil partene være varslet om dette dels gjennom 25-dagersvarselet, og dels gjennom det mer omfattende 70-dagersvarselet. Der melder(ne) selv foreslår avhjelpende tiltak for å få godkjent transaksjonen, må kravene til varsel være beskjedne. Aksepteres avhjelpende tiltak i fase II, vil det 25-dagersvarselet utvalget foreslår måtte anses som tilstrekkelig forhåndsvarsel. Der melder(ne) foreslår avhjelpende tiltak i fase I, dvs. at initiativet til en rask avslutning av saken kommer fra partene, kan det ikke oppstilles noe ytterligere krav til varsel. Den kontakt som er mellom tilsynet og partene må anses tilstrekkelig til å oppfylle lovens krav.

Saksbehandlingsprosessen der det ikke fremsettes forslag til avhjelpende tiltak er nærmere behandlet i punkt 8.5.5.

8.5.3.3 Forvalterordningen

Ved 2004-loven ble det innført en ordning med forvalter, jf. konkurranseloven § 16 femte ledd. Hittil er forvalter oppnevnt i syv saker.68 I fem av disse sakene var det partene som fremmet forslag om avhjelpende tiltak og som foreslo at det skulle oppnevnes forvalter.

Det følger av lovens ordlyd at forvalter kan oppnevnes for å «bistå ved gjennomføringen av vedtak om inngrep». Forvalteren utøver dermed en delegert myndighet. Ved utformingen av 2004-loven ble det redegjort for at det i EU/EØS, Sverige og Danmark er partenes ansvar å legge frem forslag til tiltak for å avhjelpe konkurransemessige problemer.69 Dette gjelder også forslag om oppnevning av forvalter, der forvalter foreslås av partene (men vil måtte godkjennes av myndighetene). Regelen i disse jurisdiksjonene er dermed at konkurransemyndighetene ikke ensidig kan pålegge en forvalterordning.

Departementet vurderte dette annerledes, og gikk inn for en ordning der det var opp til tilsynet å beslutte oppnevnelse av forvalter. Om behovet for en slik ordning uttales:

«Departementet er enig med utvalget i at selv om tilsynet normalt selv er nærmest til å overvåke egne atferdsvilkår, så kan det i enkelte tilfelle være hensiktsmessig med en ekstern person med spesialkompetanse. Departementet er også enig i at det å anvende en forvalter i seg selv vil nødvendiggjøre klarere vilkår. Departementet mener derfor at det bør være adgang til å oppnevne en forvalter til å overvåke både strukturelle vilkår og atferdsvilkår.»70

Utvalget er av den oppfatning at forvalterordningen slik den har vært praktisert både har hatt positive og negative sider. Etter utvalgets oppfatning bør det ikke være adgang for tilsynet til ensidig å pålegge partene en forvalterordning. Det har fremgått at utvalget vil foreslå at tilsynet enten kan nedlegge fullt forbud, eller akseptere og stadfeste avhjelpende tiltak foreslått av melder(ne). Dette innebærer at også behovet for forvalter bare vil være tilstede i saker der melder(ne) har foreslått avhjelpende tiltak, og det fremstår som rimelig at det også er opp til melder(ne) å foreslå en forvalter. Tilsynet vil eventuelt kunne påpeke at det avhjelpende tiltaket ikke kan godtas hvis det ikke inneholder en slik ordning, og det vil også følge av tilsynets myndighet til å avvise det avhjelpende tiltaket som utilstrekkelig at tilsynet kan nekte å godkjenne en foreslått forvalter. Alt i alt betyr dette at dagens rettstilstand ikke endres vesentlig, men at ordningen vil oppfattes som mer rimelig og tilpasset partene. Utvalget vil likevel presisere at der det er tale om å pålegge reversering av en transaksjon gjennomført i strid med gjennomføringsforbudet, vil tilsynet kunne pålegge alle tiltak som er nødvendige for å reversere situasjonen, herunder oppnevne en forvalter til å forestå avhendelsen av aksjer, andeler eller eiendeler («divestiture trustee»).

Utvalget finner ikke grunn til å foreslå endringer i reglene om forvalters mandat etc. slik dette er fastlagt i forvalterforskriften. Når forvalterordningen nå gjøres avhengig av partenes forslag, kan dette imidlertid nødvendiggjøre noen justeringer i forskriften. Utvalget går ikke nærmere inn på forskriftens utforming.

8.5.4 Melding av foretakssammenslutninger

8.5.4.1 Innledning

I neste avsnitt vurderes terskelverdiene som grunnlag for meldeplikt for foretakssammenslutninger. Prinsippene for beregning av omsetning drøftes i 8.5.4.3. Systemet med alminnelig og fullstendig melding drøftes i 8.5.4.4 flg. Utvalget vil understreke at det er en nær sammenheng mellom terskelverdienes størrelse og prinsippene for beregning av omsetning. Utvalgets forslag til terskelverdier må ses sammen med forslagene til justering av omsetningsberegningen. Forslaget må videre ses i sammenheng med utvalgets forslag til prosessuelle justeringer. Utvalgets forslag vil på en del punkter virke mer ressurskrevende både for konkurransemyndighetene og partene, og hviler på en forutsetning om at antallet meldinger vil reduseres.

8.5.4.2 Terskelverdier

Tersklene for meldeplikt etter gjeldende rett er regulert i meldepliktforskriften71, som gjør unntak fra den alminnelige meldeplikten der foretakene totalt ikke har over 50 mill. NOK i innenlands omsetning, eller ikke minst to har over 20 mill. NOK i innenlands omsetning. En tabell over antall meldinger i perioden 2004–2010 er inntatt ovenfor i 8.2.3. Tallene for perioden etter at terskelverdiene ble hevet til nåværende nivå, se tabell 8.2.

Tabellen viser at det pålegges fullstendig melding i 3,7 prosent av sakene. Dette innebærer at drøyt 96 prosent av meldepliktige foretakssammenslutninger klareres innenfor de første 15 virkedagene etter at melding er innkommet. Videre er det bare 1,2 prosent av sakene som går videre til behandling i fase II, dvs. at Konkurransetilsynet etter 25 virkedager bestemmer seg for å fortsette saksbehandlingen. Bare 0,7 prosent av innkomne meldinger ender i inngrepsvedtak.

I den nærmere vurderingen av hensiktsmessige terskler for meldeplikt har utvalget analysert meldinger for perioden 2008–2010 nærmere.72 Utvalget har simulert utfallet av en rekke alternative terskelverdier for å vurdere hvor mange transaksjoner som ville falt utenfor meldeplikten gitt høyere verdier. Det er én tabell for de involverte foretakenes totale omsetning (nåværende terskelverdi 50 mill. NOK), og én tabell for minste omsetning (nåværende terskelverdi 20 mill. NOK).

Kilde: Konkurransetilsynet.

Kilde: Konkurransetilsynet.

Alle meldinger inkluderer frivillige fullstendige meldinger og alminnelige meldinger. Omsetningstall for alminnelige meldinger er basert på tall registrert i Konkurransetilsynets virksomhetsrapportering. Tallene er oppgitt i ca. tall ettersom det foreligger en viss feilmargin.

Kilde: Konkurransetilsynet.

Alle meldinger inkluderer frivillige fullstendige meldinger og alminnelige meldinger. Omsetningstall for alminnelige meldinger er basert på tall registrert i Konkurransetilsynets virksomhetsrapportering. Tallene er oppgitt i ca. tall ettersom det foreligger en viss feilmargin.

Kilde: Konkurransetilsynet.

Figurene viser at dersom terskelverdien for total omsetning hadde vært 500 mill. NOK, ville 10 fullstendige meldinger bortfalt som ikke meldepliktige, og ett ubegrunnet varsel. Tilsvarende ville en heving av terskelverdien for minste omsetning fra 20 til 100 mill. NOK medført at 23 fullstendig meldinger ville bortfalt, og to ubegrunnede varsel. Selv om det ikke i utgangspunktet er noen direkte sammenheng mellom omsetning og skadevirkninger, indikerer tallene at terskelverdiene trygt kan heves betydelig uten at dette ville fått dramatiske følger for hvilke saker som faktisk går videre i saksbehandlingen. Ses det på totalt antall meldinger ser bildet ut som følger (beregnet ut fra total omsetning), se figur 8.9 og 8.10.

For å få et riktig bilde av hvordan heving av terskelverdiene ville ha påvirket sakstilfanget, må virkningene av de to terskelverdiene ses i sammenheng. Tallene kan sammenstilles i følgende tabeller, som viser omsetningstall for fullstendige meldinger i perioden 2007–2010, se figur 8.11, 8.12 og 8.13.

Kilde: Konkurransetilsynet.

Kilde: Konkurransetilsynet.

Kilde: Konkurransetilsynet.

Figurene gir viktig informasjon om utslaget av heving av terskelverdiene. For eksempel fremgår det av figur 8.11 at der den totale terskelverdien heves til 1 mrd. NOK og verdien for minste omsetning til 50 mill. NOK, ville dette ført til bortfall av 10 fullstendige meldinger, mens ingen saker som har gått videre til fase II eller begrunnet varsel ville falt utenfor. Hvis terskelverdien for total omsetning bare hadde blitt hevet til 500 mill. NOK, viser figur 8.12 at en tilsvarende terskelverdi for minste omsetning på 50 mill. NOK ville ført til bortfall av ni fullstendige meldinger, men ikke påvirket antallet fase II saker/begrunnede varsel og vedtak.

Tallene for perioden viser at den totale terskelverdien kunne vært økt til 1 mrd. NOK uten at dette hadde påvirket antallet fase II saker annet enn marginalt, og ville ikke avskåret noen saker hvor det er sendt begrunnet varsel eller fattet vedtak. Terskelverdien for minste omsetning gir slike utslag først ved 75 mill. NOK (ett begrunnet varsel ville bortfalt) og 100 mill. NOK (to begrunnede varsler ville bortfalt). Etter utvalgets oppfatning gir disse tallene en viktig pekepinn om hvor terskelverdiene bør settes, gitt at Konkurransetilsynets nåværende prioritering av saker ut fra mulige skadevirkningers omfang, skal opprettholdes.

Ved innføringen av meldeplikt i 2004 var det et viktig hensyn at foretakssammenslutninger i lokale markeder skulle fanges opp av Konkurransetilsynet.73

Gjennomgangen av praksis og innkomne meldinger viser at tilsynet bare har grepet inn i forholdsvis store saker, og at det ikke er eksempler på inngrep mot rent lokale sammenslutninger.74 Dette kan tyde på at begrunnelsen for den omfattende meldeplikten ikke gjør seg gjeldende på den måten som ble lagt til grunn ved utarbeidelsen av gjeldende regler. Det kan imidlertid ikke utelukkes at en vesentlig heving av terskelverdiene kan innebære en risiko for at det i lokale markeder kan gjennomføres foretakssammenslutninger med skadelige virkninger for konkurransen uten at Konkurransetilsynet blir kjent med disse. Fraværet av en meldeplikt for disse transaksjonene vil også kunne lede til at den avskrekkende virkningen av at Konkurransetilsynet kan gripe inn mot foretakssammenslutninger med uheldig virkning på konkurransen i lokale markeder reduseres. Konkurransereglene, herunder fusjonskontrollen, er basert på å forhindre ulovlig atferd og unngå at konkurranseskadelig erverv blir foreslått. En reduksjon av fusjonskontrollregelverkets preventive virkning på lokale markeder som følge av en økning av terskelverdiene, vil fravike den logiske sammenhengen som er en del av regelverket i dag, ved at både forbudsbestemmelsene i § 10 og § 11 og fusjonskontrollen har en preventiv effekt på lokale markeder.

Utvalget har likevel kommet til at hensynet til at nivået for terskelverdiene i Norge ikke bør avvike så mye fra nivået i Sverige og Danmark (jf. nedenfor) tilsier at terskelverdiene heves vesentlig, og at dette hensynet må veie tyngre enn hensynet til at lokale foretakssammenslutninger skal fanges opp av Konkurransetilsynet. Utvalget finner videre grunn til å understreke at Konkurransetilsynets inngrepskompetanse fortsatt består og det forutsettes at tilsynet vil følge aktivt med på foretakssammenslutninger i lokale markeder slik at den avskrekkende effekten av at tilsynet kan gripe inn i uheldige foretakssammenslutninger opprettholdes også her.

Ut fra den statistikk som er gjengitt ovenfor, vil en heving av terskelen knyttet til total omsetning til 1 mrd. NOK føre til at de fleste saker hvor det er pålagt fullstendig melding ville ha blitt fanget opp. Dette forholdet må ses i sammenheng med utvalgets forslag til justering av kriteriene for beregning av omsetning, som i noen grad vil utvide rammene for relevant omsetning, se punkt 8.5.4.3 nedenfor.

Ut fra konkurransepolitiske hensyn bør terskelen for individuell omsetning holdes på et betydelig lavere nivå, for å fange opp tilfeller hvor betydelige foretak overtar kontroll med eller fusjonerer med mindre konkurrenter. Det fremgår at grensen kan heves til 50 mill. NOK uten at dette hadde påvirket antallet begrunnede varsler i den perioden utvalget har sett nærmere på. Som det fremgår av figur 8.10 ovenfor ville en slik terskelverdi ført til ca. en halvering i antallet alminnelige meldinger. Dersom terskelen for individuell omsetning heves til 100 mill. NOK ville to av 17 begrunnede varsler i denne perioden falt bort. Dette ville samtidig medføre en reduksjon på ca. 70 prosent av alminnelige meldinger.

Terskelverdiene i Sverige og Danmark fremstår som temmelig identiske. I Danmark kreves det total omsetning på minst 900 mill. DKK og at minst to foretak har en omsetning på minst 100 mill.75 Tilsvarende tall for Sverige er 1 mrd. SEK og 200 mill. SEK.76 (Tidligere opererte Danmark med total omsetning på 3,8 mrd. DKK.) Utvalget legger vekt på at terskelverdiene i Norge ikke bør avvike særlig fra det som gjelder i våre naboland. Det er imidlertid ikke gjennomført noen harmonisering av verdiene, og utvalget ser det ikke som naturlig å knytte de norske tersklene direkte opp mot svensk og dansk rett. Det gir imidlertid et viktig signal om konkurransepolitiske prioriteringer at terskelverdiene og prinsippene for beregning er så vidt identiske.

Utvalget har fått utarbeidet en rapport, hvor det ved bruk av Statistisk sentralbyrås nærings- og strukturstatistikk for 2008 er forsøkt å identifisere hvilke markeder som i sin helhet kan falle utenfor meldeplikten som følge av en økning av terskelverdiene. Rapporten indikerer at ca. 20 sektorer har en samlet omsetning på under 1 mrd. NOK og ca. 16 sektorer en samlet omsetning under 500 mill. NOK. Rapporten er imidlertid beheftet med en rekke feilkilder som gjør at resultatene ikke kan legges til grunn som en angivelse av hvilke markeder som vil falle utenfor meldeplikten. Den viktigste feilkilden er at det ikke er samsvar mellom bransjeinndelingen hos Statistisk sentralbyrå og hva som konkurranserettslig kan anses som relevante markeder. Dataene fra denne rapporten har derfor gitt utvalget begrenset veiledning.

Utvalget har vurdert om det er grunn til å innføre et sekundært sett terskelverdier for å fange opp foretakssammenslutninger i typiske oligopolmarkeder, der aktørene kan være jevnstore uten at de samlet sett når opp til terskelverdien på 1 mrd. NOK. Et slikt sekundært sett kunne for eksempel vært innført der minst to av de involverte foretak har en omsetning på 250 mill. NOK. Utvalget finner imidlertid ikke å ville foreslå et slikt sekundært sett, av hensyn til at regelverket ikke bør være for komplisert. Samtidig er det ingen direkte sammenheng mellom foretakenes omsetning og mulige skadevirkninger; i oligopolmarkeder kan det for eksempel være mer alvorlig om en mindre utfordrer blir kjøpt opp enn om to jevnstore aktører fusjonerer og dermed øker asymmetrien i markedet.

Derimot kan det være hensiktsmessig at det for bestemte markeder eller områder pålegges mer omfattende meldeplikt, for eksempel der strukturelle forhold i markedet gjør det ekstra utsatt for ytterligere konsentrasjon. En slik ordning løses best gjennom en forskriftshjemmel, der departementet gis fullmakt til å innføre meldeplikt i særskilte markeder. En slik meldeplikt vil eventuelt kunne gjennomføres gjennom en forenklet melding, jf. nedenfor i punkt 8.5.4.6.

Utvalget har etter en samlet vurdering kommet til at terskelverdien for total omsetning bør heves til 1 mrd. NOK og at terskelverdien for individuell omsetning bør heves til 100 mill. NOK. Utvalget har videre kommet til at terskelverdiene bør inntas i lovteksten idet det store flertallet av transaksjoner ikke vil være omfattet av meldeplikten dersom terskelverdiene heves i den størrelsesorden utvalget har foreslått.

8.5.4.3 Involverte foretak og beregning av relevant omsetning

Den nærmere vurderingen av hvordan omsetning kalkuleres og hvilke foretaks omsetning som skal legges til grunn for meldeplikten, ble i liten utstrekning drøftet forut for konkurranseloven av 2004. Disse sentrale aspektene ved fusjonskontrollen er i stedet regulert i meldepliktforskriften.77 Utvalget vurderer det slik at disse forholdene må ses i sammenheng med bl.a. tersklene for meldeplikt og definisjonen av foretakssammenslutninger. Selv om det også i fremtiden kan være mest hensiktsmessig å regulere disse aspektene i forskrift, ser utvalget det likevel som nødvendig å gi en anbefaling om hvordan regelverket bør utformes, særlig med henblikk på mulig EU/EØS-harmonisering. Samtidig er det en nær sammenheng mellom den økning av terskelverdier som utvalget foreslår og fremgangsmåten for beregning av omsetning.

Hvilken omsetning som skal legges til grunn for beregningen av terskelverdiene byr på særlige problemer. Utvalget viser i denne sammenheng til at en full harmonisering med EU/EØS-regelverk fremstår som et nærliggende alternativ. Under EU/EØS-reglene fremstår rettstilstanden som rimelig godt avklart for de fleste spørsmål, dels gjennom praksis, dels gjennom omfattende retningslinjer. Siktemålet med EU/EØS-reglene er å best mulig fange opp de reelle økonomiske verdier som er gjenstand for transaksjonen. I tillegg benyttes det i EU/EØS en funksjonell tilnærming der det er de økonomiske realitetene som er avgjørende, ikke nødvendigvis form eller organisering. Detaljene i EU/EØS-regelverket fremstår imidlertid som kompliserte, og det er ikke opplagt at det er nødvendig å gå så langt for å ivareta behovet til norske konkurransemyndigheter. Selv om tersklene for meldeplikt heves, vil det å forholde seg til EU/EØS-beregningsprinsipper være ressurskrevende. Selv om rådgivere kan bistå i å forklare regelverket, vil det likevel være de involverte foretakene som må fremskaffe og beregne de nødvendige tallene.

Det må tas i betraktning at EU/EØS-terskelverdier ikke bare er avgjørende for meldeplikten, men også for Kommisjonens kompetanse, og at detaljerte og treffsikre regler for beregning av omsetning derfor er viktigere i EU/EØS enn i et system der terskelverdiene ikke avgjør inngrepskompetansen, men plikten til å melde transaksjonen til myndighetene. Etter norsk rett består inngrepskompetansen uavhengig av meldeplikten, noe utvalget ikke ser grunn til å foreslå endret.

Tilnærmingen i EU/EØS tar utgangspunkt i de «berørte foretak». Deretter vurderes tilknytningen mellom disse og andre foretak. Dette gjelder både oppover mot eiersiden (morselskaper) og nedover (datterselskaper). Kravene til tilknytning er beslektet med kontrollkriteriet i vurderingen av om det foreligger en foretakssammenslutning, men er noe mer lempelige enn dette kravet. Først og fremst vises det ved at konseptet faktisk kontroll er mer begrenset etter reglene om meldeplikt. Kommisjonen forklarer forskjellen som følger:

«Article 5(4) sets out specific criteria for identifying undertakings whose turnover can be attributed to the undertaking concerned. These criteria, including the ‘right to manage the undertaking's affairs’, are not coextensive with the notion of ‘control’ under Article 3(2). There are significant differences between Articles 3 and 5, as those provisions fulfil different roles. The differences are most apparent in the field of de facto control. Whereas under Article 3(2) even a situation of economic dependence may lead to control on a de facto basis (see in detail above), a solely controlled subsidiary is only taken into account on a de facto basis under Article 5(4)(b) if it is clearly demonstrated that the undertaking concerned has the power to exercise more than half of the voting rights or to appoint more than half of the board members. Concerning joint control scenarios, Article 5(4)(b)(iv) covers those scenarios where the controlling undertakings jointly have a right to manage on the basis of individual veto rights. However, Article 5(4) would not cover situations where joint control occurs on a de facto basis due to strong common interests between different minority shareholders of the joint venture company on the basis of shareholders' attendance. The difference is reflected in the fact that Article 5(4)(b)(iv) refers to the right to manage, and not a power (as in subparagraph (b)(ii) and (iii)) and is explained by the need for precision and certainty in the criteria used for calculating turnover so that jurisdiction can be readily verified.»78

Kriteriene er således mer formaliserte enn kontrollkriteriet, idet det kreves juridiske rettigheter til å utøve innflytelse over foretaket.

Vilkårene følger av fusjonsforordningen artikkel 5 nr. 4, som lyder:

«Without prejudice to paragraph 2, the aggregate turnover of an undertaking concerned within the meaning of this Regulation shall be calculated by adding together the respective turnovers of the following:

• (a) the undertaking concerned;

• (b) those undertakings in which the undertaking concerned, directly or indirectly:

  • (i) owns more than half the capital or business assets, or

  • (ii) has the power to exercise more than half the voting rights, or

  • (iii) has the power to appoint more than half the members of the supervisory board, the administrative board or bodies legally representing the undertakings, or

  • (iv) has the right to manage the undertakings' affairs;

• (c) those undertakings which have in the undertaking concerned the rights or powers listed in (b);

• (d) those undertakings in which an undertaking as referred to in (c) has the rights or powers listed in (b);

• (e) those undertakings in which two or more undertakings as referred to in (a) to (d) jointly have the rights or powers listed in (b).»

Essensen i testen er således at det for å avgjøre hvilke foretaks omsetning som skal legges til grunn benyttes en kontrollvurdering, basert på juridiske rettigheter og faktisk innflytelse. Etter testen i EU/EØS-reglene vil også omsetningen i et foretak som eies med mindre enn 50 prosent komme i betraktning dersom alternativene i artikkel 5 nr. 4 bokstav b er anvendelige, for eksempel som følge av muligheten til å utøve et flertall av stemmene på ordinær generalforsamling (i henhold til normal fremmøteprosent), ulike aksjeklasser med ulik grad av stemmerett eller aksjonæravtale som gir rett til å utpeke flertallet av styremedlemmer.79

Fusjonsforordningen artikkel 5 nr. 4 gjelder med forbehold for artikkel 5 nr. 2, som ekskluderer omsetning på selgersiden utover målselskapet eller den del av et foretak som overtas. Derimot vil omsetning i foretak som i henhold til artikkel 5 nr. 4 bokstav b kontrolleres av målselskapet måtte medtas.

Tilnærmingen til EU/EØS fremstår etter utvalgets oppfatning som balansert. På den ene siden trekker man ikke inn alle foretak som ville vært omfattet hvis det funksjonelle kontrollkriteriet hadde vært lagt til grunn, på den andre siden fanger regelverket effektivt opp de økonomiske verdiene som settes i spill gjennom transaksjonen.

Slik den norske meldeplikten er bygget opp, fremstår grunnlaget for beregning av omsetning i andre foretak som uklart. Det følger av gjennomgangen av gjeldende rett ovenfor at meldeplikten knyttes til omsetning som de «involverte foretakene» har, jf. meldepliktforskriften § 2 første ledd. Involverte foretak er definert i forskriften § 3, både med hensyn til fusjoner og overtagelse av kontroll. Forskriften § 2 tredje ledd utvider involverte foretaks omsetning der det er tale om erverv av kontroll, til henholdsvis andre foretak i samme konsern og til foretak som kontrolleres av ervervende foretak.80

Bestemmelsen i meldepliktforskriften § 2 tredje ledd lyder:

«Ved erverv av kontroll etter konkurranseloven § 17 første ledd bokstav b første strekpunkt skal omsetningen til alle foretak som kontrolleres av den eller de ervervende personer tas med ved beregningen av årlig omsetning. Ved erverv av kontroll etter konkurranseloven § 17 første ledd bokstav b annet strekpunkt skal omsetningen til alle foretak i samme konsern som det eller de ervervende foretak tas med ved beregningen av årlig omsetning. Omsetning innen de økonomiske enhetene etter første og annet punktum skal trekkes fra.»

Meldepliktforskriften skaper for det første tvil om hva som er relevant omsetning ved fusjon kontra erverv av kontroll. Ved fusjon henvises det i utgangspunktet bare til de involverte foretakenes omsetning, mens dette er annerledes for eksempel i EU/EØS.

For det andre knytter det seg tvil til hva som ligger i «kontroll» etter forskriften § 2 tredje ledd første punktum kontra «samme konsern» i samme ledds annet punktum.

For det tredje fremstår meldepliktforskriften som uklar med hensyn til at det benyttes ulike kriterier for hhv. fysiske personer og foretak. Ved et erverv av kontroll omtaler forskriften etter sin ordlyd bare hvem som på kjøpersiden utgjør et involvert foretak når det er et foretak som erverver kontroll, det vil si ved en foretakssammenslutning som beskrevet i konkurranseloven § 17 første ledd bokstav b annet strekpunkt. Bestemmelsen er taus med hensyn til hvem som på kjøpersiden utgjør et involvert foretak når det er en fysisk person som erverver kontroll, det vil si ved en foretakssammenslutning som beskrevet i konkurranseloven § 17 første ledd bokstav b første strekpunkt. Av merknadene til bestemmelsen fremgår det riktignok at reglene om hva som er «berørte foretak» i fusjonsreglene i EU/EØS så langt de passer skal legges til grunn. Tilsvarende som etter konkurranseloven kan kontroll erverves av en fysisk person også etter EU/EØS-konkurransereglene.81 I slike tilfeller anses den fysiske personen som et «berørt foretak».82 Utvalget antar at det samme gjelder etter meldepliktforskriften § 3 annet ledd, men forskriften er uansett tvetydig på dette punktet.

For det fjerde er det på det rene at meldepliktforskriften i utgangspunktet ekskluderer morselskapers omsetning, i motsetning til EU/EØS-retten.

Utvalget vurderer det slik at dagens regler i meldepliktforskriften både er uklare og lite treffsikre i forhold til en målsetning om å fange opp mulig problematiske foretakssammenslutninger. Selv om EU/EØS-regelverket fremstår som komplekst og detaljert, frembyr det fordeler ved omfattende retningslinjer og praksis, som gjør det mulig relativt enkelt å finne svar på sentrale spørsmål. I det følgende vurderes ulike modeller for en ny regulering.

Konseptet «involverte foretak», jf. meldepliktforskriften § 3, fremstår som et hensiktsmessig utgangspunkt for vurderingen av terskelverdier. Samtidig vil også visse andre foretaks omsetning måtte tas i betraktning, hvis meldeplikten skal gjenspeile de reelle økonomiske verdiene i transaksjonen. Siden det imidlertid ikke bare er omsetning de involverte foretakene «har», jf. meldepliktforskriften § 2, som skal medregnes, vil utvalget foreslå at terskelverdiene formuleres som omsetning som «kan tilregnes» de involverte foretak. Dette tydeliggjør at omsetningsberegningen ikke utelukkende kan fokusere på de juridiske enhetene som er «involverte foretak».

Utvalget vil på denne bakgrunn foreslå at det fortsatt skal tas utgangspunkt i de «involverte foretak», og at det deretter skal foretas en vurdering av hvilke tilknyttede foretak som skal inngå i beregningsgrunnlaget med hensyn til meldeplikten.

Utvalget ser heller ikke grunn til å beregne hvilken omsetning som kan «tilregnes» berørte foretak ulikt i hhv. fusjons- og kontrolltilfellene. Det samme gjelder der foretakssammenslutningen etableres ved nystiftelse (fullfunksjons fellesforetak), jf. gjeldende lov § 17 annet ledd.

Spørsmålet er dermed hvordan man definerer tilknytningen mellom involverte foretak og andre foretak hvis omsetning skal medregnes. Valget av modell for kalkulering vil først og fremst være et valg mellom en funksjonell tilnærming slik som finnes i EU/EØS, og en mer formell modell basert på regnskapstall, formell innflytelse i foretak mv.

Utvalget finner det betenkelig å foreslå en modell hvor meldeplikten er avhengig av hvordan foretak er organisert. I høringsutkastet til meldepliktforskriften var det foreslått tatt inn en presisering av at konserndefinisjonen i regnskapsloven § 1-3 skulle legges til grunn.83 Av høringsnotatet fremgår det at bakgrunnen for forslaget om å knytte omsetningskriteriet opp mot konserndefinisjonen i regnskapsloven § 1-3 var at man da «[særlig unngår] den detaljerte og til dels kompliserte avgrensningen som EØS-forskriften84 om tilsyn med foretakssammenslutninger artikkel 5 nr. 4 krever».85 Henvisningen til konserndefinisjonen i regnskapsloven § 1-3 ble imidlertid tatt ut i den endelige meldepliktforskriften.

Dette alternativet har svakheter, først og fremst ved at regnskapslovens begrep ikke er tilpasset det konkurranserettslige behovet, der det først og fremst er viktig å fange opp de reelle økonomiske verdiene som påvirkes av transaksjonen. Definisjonen i regnskapslovgivningen forutsetter de jure enekontroll.86 Dette konseptet er for snevert til å fange opp de konkurransemessig relevante verdiene som er involvert. Som ellers i konkurranseretten bør ikke foretakenes organisering eller juridiske personer være avgjørende for hvordan regelverket praktiseres. Utvalget finner derfor å ville foreslå at omsetningen kalkuleres etter funksjonelle kriterier.

De uklarhetene som dagens regelverk innebærer kunne vært eliminert ved å innføre kontrollkriteriet som avgjørende, både i forhold til mor- og datterselskaper. Selv om partene vil måtte gjennomføre en kontrollvurdering i forhold til det foretaket som overtas, vil det være betydelig mer omfattende å gjennomføre en slik vurdering i forhold til foretak innenfor samme gruppe av foretak. Kontrollvurderingen er kompleks, og vil i betydelig grad redusere forutberegneligheten knyttet til meldeplikten.

Dette tilsier at løsningen i EU/EØS-retten kan tjene som et hensiktsmessig kompromiss mellom en full vurdering av rettslig og faktisk kontroll og en rent formell test. En tilnærming til EU/EØS-reglene har dessuten den fordel at foretakene vil nyte godt av Kommisjonens veiledning og en omfattende vedtakspraksis.

Utvalget viser også til at man i Sverige har valgt samme måte for beregning av de involverte foretaks omsetning som i EU/EØS.87 I Danmark er det med virkning fra 1. september 2010 foretatt en revisjon av reglene om beregning av omsetning i relasjon til blant annet terskelverdiene for fusjonskontroll, som innebærer en harmonisering med EU/EØS og fusjonsforordningen artikkel 5.88 Etter utvalgets oppfatning vil det være en umiddelbar fordel at reglene for beregning av omsetning er identiske i de skandinaviske land.

En tilnærming til EU/EØS-regelverket på dette punktet vil både utvide og innskrenke grunnlaget for beregning av omsetning, likevel slik at flere transaksjoner vil bli meldepliktige enn etter kriteriene i gjeldende rett. Utvalgets forslag på dette punktet må imidlertid ses i sammenheng med den økning i terskelverdier som foreslås. Samlet sett vil endringene føre til at meldeplikten blir mer målrettet. Samtidig snevres den relevante omsetning noe inn ved at det ikke lenger er det alminnelige kontrollkriteriet som skal legges til grunn for beregning av omsetning i datterselskaper.

Utvalget foreslår derfor at meldepliktforskriften endres slik at ordlyden i fusjonsforordningen artikkel 5 inntas i forskriften. For så vidt gjelder bestemmelsen i forordningen artikkel 5 nr. 2, om beregning av omsetning der det gjennomføres to eller flere transaksjoner som består i erverv av deler av ett eller flere foretak mellom de samme foretak eller personer, foreslås bestemmelsen inntatt i lovens § 18.89

En forutsetning for utvalgets forslag på dette punktet er en heving av terskelverdiene i den størrelsesorden som utvalget har foreslått. Hvis det besluttes at terskelverdiene ikke skal heves, vil utvalget anbefale at regnskapslovens konserndefinisjon legges til grunn.

8.5.4.4 Alminnelig og fullstendig melding

Ordningen med en generell plikt til å inngi alminnelig melding og en 15-dagers frist for å pålegge fullstendig melding, jf. konkurranseloven § 18, må ses på bakgrunn av at meldeplikten var ment å være omfattende for bl.a. å fange opp sammenslutninger innenfor lokale markeder. Dermed ble det også ansett nødvendig å innføre en mer begrenset meldeplikt for å unngå å påføre næringslivet unødige byrder. I lovutvalgets innstilling ble det ikke foreslått en slik todeling, men det ble lagt til grunn at innholdet i den fullstendige meldingen skulle kunne praktiseres fleksibelt gjennom forhåndskontakt mellom tilsyn og parter. Gjeldende rett er således utslag av en avveining mellom Konkurransetilsynets informasjonsbehov og hensynet til at meldeplikten ikke skal være for omfattende.90

Med de endringer som nå foreslås, er det et spørsmål om denne todelingen bør videreføres. En slik økning i terskelverdiene som foreslås, vil ventelig kunne redusere antallet meldinger med ca. 70 prosent. Beregninger foretatt for utvalget viser at selv om flere transaksjoner vil bli underlagt en mer omfattende melding, vil kostnadene for næringslivet totalt sett reduseres som følge av økningen av terskelverdiene, noe som svekker begrunnelsen for en fortsatt todeling av meldeplikten. I denne sammenheng må det også legges vekt på at saksbehandlingsfristene etter dagens regler først begynner å løpe etter at fullstendig melding er mottatt. Gjeldende regler bidrar således til å forlenge saksbehandlingstiden med minst 15 dager dersom det ikke direkte inngis frivillig fullstendig melding, samtidig som det automatiske gjennomføringsforbudet fører til at samtlige meldepliktige transaksjoner «settes på vent» i minst tre uker. I fusjonsprosesser må dette anses som relativt lang tid.

Alternativet til dagens ordning vil være å innføre en generell plikt til å inngi fullstendig melding. Selv om det ikke er noen nødvendig sammenheng mellom omsetningen og potensialet for skadevirkninger i relevante markeder, vil den foreslåtte økningen i terskelverdier snevre inn meldeplikten slik at den i større utstrekning begrenses til de transaksjoner som Konkurransetilsynet i praksis har gått nærmere inn på. I kombinasjon med et system for forenklet melding for uproblematiske foretakssammenslutninger kan utvalget ikke se at en avskaffelse av ordningen med alminnelig melding vil påføre foretakene en uforholdsmessig merbyrde.

For det første vil melding bare være aktuelt for ca. 30 prosent av meldepliktige transaksjoner under dagens ordning.

For det andre vil avvikling av systemet med alminnelig melding føre til at saksbehandlingstiden vil kunne kuttes med i alle fall 15 dager, og vil derfor bidra til en mer effektiv gjennomføring av transaksjoner og en raskere avklaring for transaksjoner det vurderes forbud eller andre tiltak mot. Det er utvalgets oppfatning at denne besparelsen vil være reell fordi partene uansett gis rett til forhåndskontakt med Konkurransetilsynet.

For det tredje legger utvalget opp til en mer intensivert forhåndskontakt mellom partene og tilsynet som bidrar til å gjøre meldeplikten mer fleksibel. Endelig viser utvalget til at ordningen med to etapper i meldeprosessen er særegen for Norge.

Avskaffelsen av alminnelig melding og økningen i terskelverdier vil videre frigjøre ressurser i tilsynet (anslagsvis syv årsverk). På den annen side vil tilsynet motta flere fullstendige meldinger enn tidligere, noe som kan føre til en forlenget saksbehandlingstid for noen meldinger av uproblematiske foretakssammenslutninger. Dette vil isolert sett føre til en økning i ressursbruken. Det er vanskelig å fastslå om det er ressursbesparelsen ved færre meldinger eller økningen i ressursene knyttet til flere fullstendige meldinger som vil være høyest. Etter utvalgets vurdering er uansett ikke utslagene på tilsynets kostnader avgjørende.

Utvalget har vurdert det forhold at en avvikling av ordningen med alminnelig melding vil forsinke iverksettelsen av transaksjoner som etter gjeldende rett ville blitt avklart allerede i løpet av 15-dagersfristen for å pålegge fullstendig melding. Siden utvalget ikke vil foreslå at det fattes eksplisitt vedtak om godkjennelse av hver enkelt transaksjon vil transaksjoner som utgangspunkt først være endelig klarert ved utløpet av 25-dagersfristen, jf. punkt 8.5.5.5. Utvalget vurderer imidlertid fordelene ved det foreslåtte systemet som større enn den tilleggsulempen som påføres disse transaksjonene. Samtidig vil utvalget foreslå en regel om at tilsynet skal oversende en meddelelse om at tilsynet ikke vil gå videre med saken så snart det er grunnlag for det, jf. punkt 8.5.5.5.

Samlet sett vil utvalget foreslå at ordningen med alminnelig melding avvikles.

For å unngå at det brukes unødige ressurser på meldinger av foretakssammenslutninger som ikke reiser konkurransemessige problemstillinger, har utvalget også vurdert om enkelte transaksjoner kan underlegges et regime med forenklet melding, slik det bl.a. gjøres i fusjonsforordningen og i dansk rett. Dette drøftes i punkt 8.5.4.6 nedenfor.

8.5.4.5 Meldepliktens innhold

Når utvalget nå foreslår å avvikle ordningen med alminnelig melding vil den tiden Konkurransetilsynet har til rådighet for å vurdere foretakssammenslutningen reduseres med 15 virkedager.

Dette innebærer for det første at det må stilles krav om mer omfattende informasjon i meldingen. Slik utvalget vurderer det, vil de kravene som i dag er oppstilt for fullstendig melding kunne representere et naturlig utgangspunkt for hva som skal pålegges i en melding etter det nye systemet. Utvalget mener at det i denne sammenheng bør vurderes å sette terskelverdier i form av markedsandelsgrenser for hvilke markeder som anses som berørte markeder ved utarbeidelse av melding, slik det i dag er i Kommisjonens skjema CO. Bakgrunnen for dette er å ikke påføre foretakene underlagt meldeplikt unødige byrder med å fremskaffe omfattende dokumentasjon og informasjon om markeder som bare i liten grad er berørt av foretakssammenslutningen. Konkurransetilsynet vil uansett kunne etterspørre slik informasjon under saksbehandlingen dersom det skulle komme til at det er nødvendig. Se også nedenfor vedrørende slike terskler som kriterium for å kunne levere forenklet melding.

Utvalget legger opp til at Konkurransetilsynets frist for å informere melderne dersom tilsynet finner at kravene til melding ikke er oppfylt skal være 15 virkedager som for fullstendig melding etter gjeldende rett, jf. meldepliktforskriften § 4 fjerde ledd. Utvalget bemerker at det ikke er nødvendig med omfattende forhåndskontakt mellom melder(ne) og Konkurransetilsynet for at en melding skal anses som komplett. Videre legger utvalget opp til å videreføre bestemmelsen i meldepliktforskriften § 4 fjerde ledd om at fristen på 25 virkedager i konkurranseloven § 20 annet ledd løper fra første virkedag etter at meldingen er mottatt eller, dersom meldingen er mangelfull, fra første virkedag etter at de manglende opplysningene er mottatt.

Tilsynet vil kunne be om supplerende informasjon relativt raskt. Samtidig vil det være i partenes interesse å gi tilstrekkelig informasjon tidlig for å søke å oppnå en avklaring allerede i fase I.

Utvalget foreslår at gjeldende krav til fullstendig melding slik dette fremkommer av meldepliktforskriften § 4 inntas i ny § 18 annet ledd, dog med den endring at informasjonsplikten vedrørende kravet til en nærmere beskrivelse av de berørte markedene utvides dersom partenes markedsandeler overstiger nærmere angitte terskler.

Videre foreslår utvalget, som etter dagens regime, at meldepliktens nærmere innhold best kan fastsettes gjennom forskrift.

8.5.4.6 Forenklet melding for visse transaksjoner

Etter meldepliktforskriften § 4 kan Konkurransetilsynet i den enkelte sak lempe på kravene til fullstendig melding. I inneværende avsnitt vurderes det om det er grunn til å innføre mer standardiserte bestemmelser om forenklet melding.

I EU/EØS og Danmark er enkelte transaksjoner som overskrider terskelverdiene, men som normalt ikke skaper konkurransemessige problemer, underlagt en forenklet meldingsprosedyre.91 Dette gjelder bl.a. etableringen av visse felles foretak, transaksjoner der partene ikke har overlappende virksomhet etc. Siden utvalget foreslår å avskaffe ordningen med alminnelig melding, er det betimelig å stille spørsmål om visse transaksjoner skal underlegges noe mer lempelige krav til melding. En slik ordning vil på vesentlige punkter skille seg fra gjeldende retts sondring mellom alminnelig og fullstendig melding, idet det dreier seg om en målrettet lempning av meldeplikten for enkelte transaksjoner bestemt etter transaksjonstype og visse markedsmessige karakteristika.

I EU/EØS er det forenklet melding for følgende transaksjoner:92

• «1. in the case of a joint venture, the joint venture has no, or negligible, actual or foreseen activities within the territory of the European Economic Area (EEA). Such cases occur where:

  • (a) the turnover of the joint venture and/or the turnover of the contributed activities is less than EUR 100 million in the EEA territory; and

  • (b) the total value of the assets transferred to the joint venture is less than EUR 100 million in the EEA territory;

• 2. none of the parties to the concentration are engaged in business activities in the same relevant product and geographic market (no horizontal overlap), or in a market which is upstream or downstream of a market in which another party to the concentration is engaged (no vertical relationship);

• 3. two or more of the parties to the concentration are engaged in business activities in the same relevant product and geographic market (horizontal relationships), provided that their combined market share is less than 15 %; and/or one or more of the parties to the concentration are engaged in business activities in a product market which is upstream or downstream of a product market in which any other party to the concentration is engaged (vertical relationships), and provided that none of their individual or combined market shares at either level is 25 % or more; or

• 4. a party is to acquire sole control of an undertaking over which it already has joint control.»

Det er således adgang til å inngi forenklet melding for fellesforetak ut fra verdiene eller omsetningen i fellesforetaket, i motsetning til morselskapenes omsetning slik det følger av hovedregelen om berørte foretak.93 For det andre er overgang fra felles kontroll til enekontroll over et foretak omfattet av forenklet melding, uten hensyn til omsetning. For det tredje kan transaksjoner være underlagt forenklet melding der en første vurdering av markedsforholdene indikerer at den sannsynligvis ikke skaper konkurransemessige problemstillinger. Dette gjelder for det første der partene verken har overlappende virksomhet eller transaksjonen vil føre til vertikal integrasjon. Horisontale fusjoner er likevel underlagt forenklet melding hvis markedsandelen ikke overstiger 15 prosent. Det samme gjelder vertikal integrasjon opp til 25 prosent markedsandel.

Utvalget har vurdert om det også etter norsk rett er grunn til å operere med forenklet melding for transaksjoner som med liten sannsynlighet vil medføre konkurransemessige problemer.94 Idet utvalget foreslår å avvikle to-delingen mellom alminnelig og fullstendig melding, vil de foretakssammenslutninger som faktisk er meldepliktige være gjenstand for en mer omfattende meldeplikt enn etter dagens lov. I perioden 2008 til 2010 var det over 500 meldinger der samlet omsetning var på over 1 mrd. NOK. Bare i 27 av disse sakene ble det pålagt fullstendig melding. Dette viser at det er en stor mengde transaksjoner som overstiger de terskelverdier som utvalget foreslår som vil være uproblematiske. Dette taler etter utvalgets oppfatning for at det bør legges opp til en mulighet for forenklet melding av uproblematiske foretakssammenslutninger.

Særlig for foretak som ikke har overlappende omsetning i Norge, og som kanskje heller ikke er etablert her (men selger til norske kunder), kan det fremstå som unødig tungvint å måtte inngi fullstendig melding i Norge.

På denne bakgrunn mener utvalget at det i korte trekk bør være anledning til å inngi forenklet melding i følgende tilfeller:

• foretakssammenslutninger der det verken er horisontal overlapp eller vertikale forbindelser mellom partene

• foretakssammenslutninger der partene er aktive på det samme marked, dvs. der det er horisontal overlapp, men partenes samlede markedsandel ikke overstiger 15 prosent

• foretakssammenslutninger der partene er vertikalt forbundet, men deres markedsandel er under 25 prosent på hver av deres respektive markeder

• kontrollovergang i form av at et foretak går fra å være underlagt felles kontroll til å være underlagt enekontroll av en av de virksomheter som tidligere hadde felles kontroll, og

• transaksjoner mellom foretak uten etablering/fysisk tilstedeværelse i Norge («foreign to foreign»-transaksjoner).

Utvalget vil foreslå at de nærmere kravene til forenklet melding fastsettes i forskrift og at det ved fastsettelsen av innholdskravene hentes inspirasjon fra EU/EØS og Danmark.

8.5.4.7 Tidspunkt for melding

Utvalget har vurdert behovet for å innføre frister for melding, og om det bør fastsettes en frist for hvor tidlig en melding kan inngis.

I konkurranseloven § 18 het det opprinnelig at melding skulle inngis «senest når endelig avtale er inngått eller kontroll er overtatt». Denne bestemmelsen var begrunnet i at gjennomføringsforbudet tidligere først inntrådte ved pålegg om fullstendig melding, og den ble da også opphevet da gjennomføringsforbudet ble utvidet til å gjelde automatisk for alle meldepliktige foretakssammenslutninger.

Utvalget ser ikke behov for å foreslå at det gjeninnføres en absolutt frist for å melde, idet det automatiske gjennomføringsforbudet uansett vil gi sterke incitamenter til å melde så snart som mulig. Slik det er påpekt vil gjennomføringsforbudet sikre at det ikke tas irreversible skritt, og ellers vil det kun være til skade for partene om de utsetter melding, idet saksbehandlingen vil forskyves tilsvarende. Heller ikke dansk eller svensk rett oppstiller frister for melding, utover at melding må inngis før transaksjonen gjennomføres.

Spørsmålet om hvor tidlig det kan meldes reiser litt andre problemstillinger. Ofte vil partene ønske en diskusjon og eventuelle avklaringer med konkurransemyndighetene så tidlig som mulig. I denne sammenheng vises det til at Kommisjonen har såkalte «pre-notification meetings», hvor det ikke er uvanlig at Kommisjonen gir signaler både om materielle spørsmål, meldingens innhold, spørsmål knyttet til jurisdiksjon og om prosess.95 Slike møter og slik kontakt har ikke vært like vanlige under norske forhold. Slik det fremgår i punkt 8.5.5.3, vil utvalget foreslå at partene gis en rett til å be om slike møter.

Spørsmålet om hvor tidlig det kan meldes har først og fremst sammenheng med hvorvidt Konkurransetilsynet har et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere transaksjonen. Dette innebærer for det første at transaksjonen og avtaleverket må kunne beskrives konkret (likevel slik at rettslig bindende avtale ikke behøver å være inngått). For det andre kan ikke gjennomføringen av transaksjonen ligge så langt frem i tid at markedsforholdene ikke med tilstrekkelig sikkerhet kan analyseres. Usikkerheten vil således kunne dreie seg om to forhold: Usikkerhet om struktur og gjennomføring av transaksjonen, og usikkerhet knyttet til markedsforholdene der gjennomføringen forutsettes å ligge frem i tid. Alternativt kan det forekomme en kombinasjon av de to.

I EU/EØS-regelverket er spørsmålet knyttet til usikkerhet om struktur og gjennomføring regulert i fusjonsforordningen artikkel 4 nr. 1 annet avsnitt, som lyder:

«Notification may also be made where the undertakings concerned demonstrate to the Commission a good faith intention to conclude an agreement or, in the case of a public bid, where they have publicly announced an intention to make such a bid, provided that the intended agreement or bid would result in a concentration with a Community dimension.»

I svensk rett følger det av konkurrenslagen 4 kapittel 10 § at:

«En anmälan om företagskoncentration får göras så snart part eller någon annan medverkande kan visa att de avser att genomföra en koncentration».

Etter dansk konkurranselov § 12 b skal sammenslutninger meldes:

«efter at en fusionsaftale er indgået, et overtagelsestilbud offentliggjort eller en kontrollerende andel erhvervet, og før den gennemføres».

Spørsmålet om å innføre en grense for hvor tidlig en foretakssammenslutning kan meldes ble vurdert i forarbeidene til konkurranseloven 2004.96 Utvalget vurderte den gangen bl.a. en harmonisering med de daværende reglene i EU/EØS, men kom til at kravene til fullstendig melding ville gjøre det mulig for Konkurransetilsynet å avvise meldingen som ufullstendig der partene ikke hadde «kommet så langt i sine planer at de er i stand til å levere de opplysninger myndighetene krever».

Utvalget ser at det kan være hensiktsmessig å avskjære rent hypotetiske meldinger og å fastlegge kriterier for hvilke meldinger som i tilfelle bør avskjæres. Der det er usikkerhet om selve gjennomføringen av en transaksjon, er det ingen grunn til at konkurransemyndighetene skal bruke ressurser på en vurdering.

Der det knytter seg usikkerhet til markedsforholdene, typisk fordi gjennomføringen av transaksjonen ligger langt frem i tid, kan det også oppstå spørsmål om en melding bør aksepteres. Spørsmålet kom på spissen i NIBE Industrier/ABK.97 I saken skulle NIBEs overtakelse av ABK skje i to steg, først ved erverv av 50 prosent av aksjene. Innen ca. fire år var NIBE forpliktet til å overta de resterende 50 prosent etter en nærmere bestemt prisformel. Det var i saken enighet om at de to stegene måtte behandles som to separate transaksjoner. Konkurransetilsynet behandlet steg 1, men avviste meldingen for så vidt gjaldt steg 2, med den konsekvens at gjennomføringsforbudet fremdeles ville gjelde for overtakelse av de resterende 50 prosent av aksjene. Departementet kom til at meldingen ikke kunne avvises, idet loven ikke oppstilte noen tidligste frist for melding. Derimot ville den korrekte fremgangsmåten vært å angi at den alminnelige meldingen var ufullstendig eller pålegge fullstendig melding, for deretter å konstatere at meldingen ikke ga den informasjon som var nødvendig for å vurdere transaksjonen. Dette ville i tilfelle suspendert saksbehandlingsfristene.

NIBE-saken fremstår etter utvalgets oppfatning som et spesielt tilfelle, særlig i betraktning av den lange tiden før steg 2 i transaksjonen skulle gjennomføres. I slike tilfeller fremstår imidlertid forarbeidenes argumenter om at avvisningsspørsmålet knyttes til hvorvidt kravene til fullstendig melding lar seg oppfylle eller ikke som treffende. Skulle det innføres en særregel om avvisning knyttet til usikkerhet om fremtidige markedsforhold, ville denne vurderingen uansett måtte innbefatte de samme kriterier som ved vurderingen av meldingen, dvs. om opplysningene er tilstrekkelig konkretisert til at transaksjonen lar seg bedømme på en forsvarlig måte. Når utvalget nå foreslår å avvikle todelingen mellom alminnelig melding og fullstendig melding, vil også de praktiske konsekvensene av at det ikke oppstilles en egen grense for hvor tidlig en transaksjon kan meldes, reduseres. Utvalget har også vurdert en absolutt frist, for eksempel på ett år forut for gjennomføring. Utvalget ser likevel ikke at det er behov for en slik ordning, som også vil kunne virke unødig rigid.

Utvalget finner det på denne bakgrunn ikke nødvendig å foreslå at det innføres en tidligste frist for å kunne melde en foretakssammenslutning.

8.5.4.8 Pålegg om meldeplikt for ikke-meldepliktige foretakssammenslutninger

Utvalgets forslag om økte terskler for meldeplikt innskrenker ikke konkurransemyndighetens adgang til å gripe inn mot foretakssammenslutninger som faller under disse tersklene. Dette er annerledes i EU/EØS-retten, der terskelverdiene samtidig angir skrankene for overvåkningsorganenes kompetanse. Tilsvarende gjelder i Danmark, der terskelverdiene er direkte avgjørende for fusjonsregelverkets anvendelsesområde, jf. konkurrenceloven § 12 første ledd. Etter svensk rett kan Konkurrensverket pålegge melding i tilfeller hvor terskelverdien for total omsetning er oppfylt, men terskelverdien knyttet til minste omsetning ikke er det, jf. konkurrenslagen 4 kapittel 7 §. Slikt pålegg kan bare gis der det foreligger «särskilda skäl».

En viktig forutsetning for utvalgets forslag om å heve terskelverdiene så vidt betydelig som det foreslås, er at tilsynet uansett vil kunne gripe inn mot skadelige foretakssammenslutninger under terskelverdiene. En slik adgang forutsetter at Konkurransetilsynet kan pålegge fullstendig melding av en potensielt problematisk foretakssammenslutning. Som påpekt i punkt 8.5.4.2, vil den foreslåtte økningen i terskelverdiene kunne innebære en risiko for at det i lokale markeder kan gjennomføres foretakssammenslutninger med skadelige virkninger uten at Konkurransetilsynet blir kjent med disse. Fraværet av en meldeplikt for disse transaksjonene vil kunne lede til at den avskrekkende virkningen av at Konkurransetilsynet kan gripe inn mot foretakssammenslutninger med uheldig virkning på konkurransen i lokale markeder reduseres. Det er derfor viktig at denne adgangen videreføres.

Av hensyn til forutberegnelighet for de involverte partene i en sak, ser utvalget det som hensiktsmessig at pålegg om levering av melding for transaksjoner som ikke oppfyller de alminnelige terskelverdiene bare skal kunne gis i saker der Konkurransetilsynet finner at det er rimelig grunn til å anta at konkurransen påvirkes eller der andre særlige hensyn tilsier at Konkurransetilsynet undersøker saken nærmere. Et pålegg om fullstendig melding for foretakssammenslutninger som etter dagens regler er unntatt fra den alminnelige meldeplikten i henhold til meldepliktforskriften § 2 første ledd, kan ikke gis senere enn tre måneder etter at endelig avtale er inngått eller kontroll er ervervet. Utvalget foreslår at denne bestemmelsen videreføres, men at det presiseres at vilkårene er alternative slik at fristen løper fra det først inntrufne.

Utvalget har vurdert om en slik melding av hensyn til fremdriften burde gå direkte til fase II, med de tidsfrister som der gjelder. Utvalget finner det likevel ikke hensiktsmessig med en slik løsning.

8.5.5 Prosess

8.5.5.1 Innføring av begrunnet 25-dagers varsel

I NOU 2003:12 ble det foreslått en todeling av saksbehandlingen i fusjonssaker, benevnt som fase I og fase II.98 Denne begrepsbruken ble ikke fulgt opp av departementet, som la til grunn at begrepene ville lede tankene i retning av fusjonsprosessen i EU/EØS, der betydningen av å skille var større enn i utvalgets forslag. (Dette har bl.a. sammenheng med at EU/EØS-regelverket krever at alle meldte saker avsluttes med et vedtak, og at det gjelder ulike regler for vedtak i hhv. fase I og fase II.) Departementet gjorde imidlertid ikke endringer i realiteten, dvs. at tilsynet innen 25 dager må sende varsel om at inngrep kan bli aktuelt.99

Utvalget anser det som hensiktsmessig å videreføre en todeling av saksbehandlingstiden, der tilsynet innenfor en relativt kort periode må varsle at inngrep kan bli aktuelt. I likhet med vurderingene i NOU 2003:12 finner utvalget det hensiktsmessig å ta utgangspunkt i en ordning med to faser; en første fase der Konkurransetilsynet kan utarbeide en foreløpig vurdering knyttet til mulige konkurransemessige problemer, og en fase II der de konkurransemessige problemstillingene og mulige effektivitetsgevinster kan analyseres nærmere. Utvalget er likevel enig i departementets vurdering av at det ikke er nødvendig å benytte begrepene fase I og fase II i lovteksten.

Det sentrale er at Konkurransetilsynet innen en viss periode vil måtte varsle at vedtak kan bli aktuelt, slik at partene innen rimelig kort tid vil få en første avklaring. Et hovedhensyn er å gjøre det lettere for partene å foreslå eventuelle avhjelpende tiltak, og å legge til rette for at det føres en dialog mellom partene og Konkurransetilsynet under prosessens gang.

Dagens ordning kan kritiseres for at den ikke i tilstrekkelig grad gir parter eller tilsynet incentiver til raskt å søke minnelige løsninger i form av avhjelpende tiltak. Etter utvalgets oppfatning bør det legges til rette for at avhjelpende tiltak fremsettes så tidlig som mulig. Dette var også en bærende idé ved utformingen av dagens ordning.100

Lovgivers forutsetninger om minnelige løsninger synes imidlertid ikke å ha blitt realisert under dagens regelverk. Under gjeldende lov synes det å ha utviklet seg en praksis der avhjelpende tiltak ofte ikke blir presentert før etter 70-dagersvarsel, noe som innebærer at dette varselet fungerer som «brekkstang» for å fremtvinge avhjelpende tiltak. Etter utvalgets oppfatning er ikke dette i tråd med en tanke om løpende dialog og tidlig presentasjon av avhjelpende tiltak.

Utvalget bemerker at det fremstår som viktig at partene raskest mulig blir underrettet om de konkurransemessige bekymringene knyttet til transaksjonen, for eventuelt å kunne fremlegge forslag til avhjelpende tiltak. Under dagens lov skal 25-dagersvarselet ikke begrunnes. Utvalget mener likevel at partene som et minimum bør gis innsyn i tilsynets foreløpige vurderinger på dette stadiet i prosessen.

I EU/EØS-regelverket kreves det at Kommisjonen innen 25 virkedager tar stilling til om transaksjonen reiser «alvorlig tvil» med hensyn til forenligheten med det indre marked. Utvalget anser det som rimelig at også Konkurransetilsynet ved utløpet av denne fristen fremlegger sine foreløpige vurderinger for partene. Dette er også tilfellet i Danmark, der konkurransemyndighetene oversender en «meddelelse om betænkeligheder».101 Utvalget finner at Konkurransetilsynet bør pålegges å gi en slik foreløpig vurdering på bakgrunn av en innkommet melding etter en periode på 25 virkedager. I denne sammenheng vises det også til kravene til melding, jf. ovenfor i punkt 8.5.4.5.

Utvalget har vurdert om et slikt begrunnet varsel bør knyttes opp til nærmere kriterier for mulige skadelige virkninger. En slik presisering kan være hensiktsmessig både av hensyn til partene og av hensyn til å unngå unødige diskusjoner om berettigelsen av å gå videre med behandlingen. Etter utvalgets vurdering bør kravene imidlertid ikke settes for høyt. Utvalget vil foreslå at tilsynet må vise at det er «rimelig grunn til å anta» at transaksjonen «i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse». Utvalget velger bevisst kun å knytte kravet til den første delen av inngrepsvurderingen, dvs. at det ikke foreligger noen begrunnelsesplikt for så vidt gjelder fravær av effektivitetsgevinster og fordeler for konsumentene. Terskelen «rimelig grunn til å anta» benyttes også i § 12 fjerde ledd om midlertidige vedtak under atferdsreglene, og i § 25 om vilkår for bevissikringsbeslutning. En slik standard har dermed forankring i lovens system, samtidig som den ikke kan sies å virke urimelig tyngende for tilsynet. Samtidig vil en foreløpig vurdering opp mot et slikt kriterium gi melder(ne) tilstrekkelig innblikk til at de eventuelt kan forberede forslag til avhjelpende tiltak.

8.5.5.2 Frister for saksbehandling

Utvalget har vurdert saksbehandlingsfristenes lengde. Slik det er redegjort for ovenfor, avsluttes de fleste saker ved utløpet av hhv. 15-dagersfristen for å pålegge fullstendig melding og 25-dagersfristen for å varsle at inngrep kan blir aktuelt (fase I). Etter utvalgets forslag vil 15-dagersfristen for å pålegge fullstendig melding avvikles, idet alle meldepliktige foretakssammenslutninger vil være underlagt kravene til fullstendig (eventuelt forenklet) melding (som begge vil utløse 25- og 70-dagersfristene).

25-dagersfristen for fase I fremstår etter utvalgets oppfatning som balansert. Den er også i samsvar med fristene for saksbehandling i fase I i EU/EØS og våre naboland. Når utvalget nå foreslår en noe mer formalisert overgang til fase II, ved at tilsynet må begrunne at det er «rimelig grunn til å anta» at transaksjonen leder til konkurransemessige problemer, aktualiserer dette spørsmålet om det bør åpnes for en fristutsettelse der det foreslås avhjelpende tiltak i fase I. Det er vanlig i andre jurisdiksjoner at fristen kan utsettes med inntil 10 dager.

Det bør også vurderes å sette en frist for partenes fremleggelse av forslag til avhjelpende tiltak. I EU/EØS opereres det med en 20-dagersfrist, jf. kommisjonsforordning (EF) nr. 802/2004/ODA protokoll 4 kapittel V artikkel 19.

I henhold til utvalgets forslag skal Konkurransetilsynet kunne akseptere avhjelpende tiltak på ethvert tidspunkt av saksbehandlingen. Dette skaper i utgangspunktet tvil om det er nødvendig med en slik frist og mulighet for forlengelse av 25-dagersfristen. Utvalget vurderer det likevel slik at en frist på 20 dager og utsettelse av 25-dagersvarselet vil gi partene en sikkerhet for at tilsynet faktisk tar forslaget om avhjelpende tiltak i betraktning ved eventuelt varsel om inngrep. Samtidig vil tilsynet få tilstrekkelig tid til å vurdere tiltakene slik at transaksjonen eventuelt kan klareres uten å gå over i fase II. Uten en slik fristutsettelse vil avhjelpende tiltak presentert sent i fase I ikke kunne hensyntas i 25-dagersvarselet (og enda mindre gi grunnlag for klarering innenfor fase I). Saken vil dermed kunne gå over i fase II, og forslaget til avhjelpende tiltak vil kanskje ikke bli akseptert før på et senere tidspunkt.

Hvis partene foreslår avhjelpende tiltak etter 20 dager, vil tilsynet måtte varsle inngrep etter 25 dager, og saken går over i fase II. Partene vil således gis incentiver til å foreslå tiltak på et tidlig tidspunkt. Også i NOU 2003:12 ble det vurdert en slik fristutsettelse, og det ble lagt til grunn at den ville bidra til at flere saker kunne avklares i fase I. Det ble likevel ikke foreslått regler om dette, fordi man anså at regler om fristutsettelse kunne virke «kompliserende og formalistisk».102 Utvalget vurderer likevel fordelene som større enn disse ulempene, særlig tatt i betraktning utvalgets gjennomgående fokus på å legge til rette for tidlig avklaring.

Utvalget understreker at Konkurransetilsynet må angi hvorfor det finner at fremsatte forslag til avhjelpende tiltak ikke anses tilstrekkelige dersom det finner grunn til å gå videre med saken til fase II etter at det er fremsatt forslag til avhjelpende tiltak i fase I innen fristen på 20 virkedager.

Fase II-fristen på 70 virkedager fra levering av melding i dagens regelverk fremstår i det vesentlige som balansert. Utvalget ser imidlertid at deler av denne perioden i flere saker kunne vært utnyttet mer effektivt, særlig med hensyn til drøftelser av avhjelpende tiltak. På den annen side avviker ikke fristene etter konkurranseloven vesentlig fra fristene i våre naboland eller EU/EØS. Samtidig vil det i komplekse saker kunne være et reelt behov for frister av den varighet som gjelder i dag.

Spørsmålet er imidlertid om det bør gjøres endringer med sikte på å legge til rette for en tettere dialog mellom partene og Konkurransetilsynet, samt for å legge til rette for inngivelse av forslag til avhjelpende tiltak. Samtidig er det et spørsmål om ikke lovens relativt strenge krav til 70-dagersvarselet («begrunnet forslag til inngrepsvedtak») i kombinasjon med at dette er det første tidspunktet der vedtaket må varsles med begrunnelse, kan føre til at partene først sent i prosessen blir i stand til å foreslå avhjelpende tiltak. I en rekke saker har avhjelpende tiltak først blitt presentert for tilsynet etter 70-dagersvarselet.103

Etter gjeldende rett «kan» den siste 15-dagersfristen for inngrep (etter at tilsynet har mottatt partenes kommentarer til varselet om vedtak (70-dagersvarselet)) forlenges med inntil 25 virkedager der det mottas forslag om avhjelpende tiltak. Utvalget er enig i at det er behov for en slik fristforlengelse der forslagene kommer relativt sent i saksbehandlingen. For å legge til rette for at forslag til avhjelpende tiltak presenteres tidlig, og for å tydeliggjøre viktigheten av dette, har utvalget vurdert om forslag som fremlegges innen en bestemt frist ikke skal gi mulighet til å utsette saksbehandlingen.

I EU/EØS-regelverket vil inngrepsfristen forskyves hvis det fremsettes forslag til avhjelpende tiltak i fase II. Slik forlengelse er likevel ikke mulig hvis det fremlegges forslag til avhjelpende tiltak innenfor en frist på 55 virkedager.

Utvalget ser også at det kan være behov for utsettelse av 70-dagersfristen hvis forslag fremlegges like i forkant av denne. Utvalget vil derfor foreslå at der forslag fremlegges innen 55 virkedager etter at fullstendig melding er mottatt (dvs. 30 dager inn i fase II) skal dette ikke åpne for noen fristforlengelse. Forslag fremsatt mellom 55 og 70 dager skal utløse en tilsvarende forskyvning av 70-dagersfristen. En slik regel vil ivareta incitamentene til en tidlig fremleggelse av forslag til avhjelpende tiltak.

Utvalget finner ikke grunn til å fastsette en absolutt frist for fremleggelse av forslag til avhjelpende tiltak i fase II, sml. EUs implementeringsforordning/ODA protokoll 4 kapittel V artikkel 19 nr. 2. Dette har sammenheng med at man i EU/EØS ikke opererer med det samme 70-dagersvarsel som etter utvalgets forslag. Hensynet til en rask fremleggelse er etter utvalgets oppfatning ivaretatt gjennom partenes 15-dagersfrist for merknader til 70-dagersvarselet. Samtidig vil det ikke gi mening å operere med en absolutt frist for fremleggelse forut for 70-dagersvarselet.

Utvalget har videre vurdert om det bør opprettholdes et krav om varsel etter 70 dager. Slik det er redegjort for, antar utvalget at 25-dagersvarsel, eventuelt i kombinasjon med møter mellom Konkurransetilsynet og partene, vil tilfredsstille forvaltningslovens krav til forhåndsvarsel. 70-dagersvarselet vil likevel ha en viktig funksjon for partenes mulighet til å argumentere for sin sak. Utvalget viser til at 70-dagersvarselet kan sammenlignes med Kommisjonens meddelelse om innsigelser (Statement of Objections), og derfor bør opprettholdes i saker som kan ende med fullstendig forbud. Et slikt varsel vil likevel ikke være obligatorisk der saken ender i vedtak om å stadfeste avhjelpende tiltak. Tilsynet bør likevel i et endelig vedtak om stadfestelse av avhjelpende tiltak begrunne dette, slik det gjøres etter dagens praksis. Utvalget viser til at Kommisjonens vedtak om stadfestelse av vilkår normalt er godt begrunnet.

For øvrig forslår utvalget at muligheten for fristforlengelse ved forslag til avhjelpende tiltak etter 70-dagersvarsel beholdes, dog slik at denne forkortes til 15 virkedager. Utvalget viser til at saken på dette tidspunkt er grundig utredet, og at det derfor ikke er noen grunn til at forlengelsen skal være lenger på dette tidspunkt enn på tidligere stadier i saksbehandlingen.

Utvalget ser ikke grunn til å begrense slik fristforlengelse til situasjoner der det begjæres av partene, slik det opprinnelig var etter loven av 2004. Det må være på det rene at Konkurransetilsynet kan ha et legitimt behov for fristforlengelse der det i saksbehandlingens siste fase fremsettes slike forslag, ikke minst av hensyn til markedstesting av forslaget til avhjelpende tiltak.104 Utvalget anser at 25 dager fremstår som lenge, idet tilsynet uansett har 15 dager på seg til å fatte vedtak etter at partene har gitt sin uttalelse.

Utvalget mener at disse reglene både vil gi partene og tilsynet incitamenter til å effektivisere saksbehandlingen, samt at det legges til rette for mer kontakt mellom partene og tilsynet underveis i prosessen.

Utvalgets forslag vil etter dette se ut som følger, se figur 8.14.

Fristene avviker noe fra fristene i fusjonskontrollen i EU/EØS, først og fremst ved at de er betydelig kortere. I EU/EØS starter 90-dagersfristen i fase II først ved Kommisjonens vedtak om å innlede denne delen av prosedyren (dvs. at samlet tidsbruk i fase I og fase II er 25 dager + 90 dager).

Etter dagens lov er det klart at fristene for saksbehandlingen er maksimalfrister, og at Konkurransetilsynet kan avslutte saken tidligere. I praksis benyttes imidlertid ofte fristene fullt ut. Selv om utvalget ikke finner grunn til å foreslå kortere frister, ser utvalget det som hensiktsmessig at utgangspunktet om tidligst mulig avslutning av saken tydeliggjøres i loven. Utvalget vil derfor benytte formuleringen «snarest mulig» i sitt forslag til lovtekst.

8.5.5.3 Dialog

Utvalget vurderer det slik at løpende dialog mellom partene og Konkurransetilsynet er nødvendig hvis målsettingen om tidligere avklaring og mer effektive avhjelpende tiltak skal oppnås. Ikke minst vises dette gjennom erfaringene i EU/EØS.105 Selv om det allerede i dag i stor utstrekning er møtevirksomhet mellom tilsynet og partene under prosessen, legger utvalget til grunn at dette varierer fra sak til sak.

Når utvalget nå legger opp til at todelingen mellom alminnelig og fullstendig melding skal oppheves, vil også behovet for forhåndskontakt for bl.a. å avklare om det er grunnlag for å lempe på meldeplikten være viktig. Dette hensynet ble også fremhevet i NOU 2003:12:

«For å begrense informasjonen som må legges frem for myndighetene, bør det også etter norsk rett være adgang til å forhåndsklarere med Konkurransetilsynet hvilken informasjon som er nødvendig for konkurransemyndighetenes vurdering av saken. En adgang til forhåndskonsultasjoner og kontakt mellom Konkurransetilsynet og partene, vil forhindre at meldeplikten blir unødig formalistisk. Utvalget mener det vil være tilstrekkelig at mulighetene til forhåndskonsultasjon følger av Konkurransetilsynets praksis.»106

Utvalget vil på denne bakgrunn presisere at partene har rett til å kreve møter med tilsynet, både forut for notifikasjon og i løpet av saksbehandlingen. I sin veileder til saksbehandlingen ved kontroll med foretakssammenslutninger legger tilsynet også selv opp til slik kontakt.107 Utvalget foreslår at det nærmere innholdet i forhåndskontakten reguleres i Konkurransetilsynets veileder til saksbehandlingen, og at veilederen på dette punktet i større grad utformes etter mønster fra de tilsvarende veiledningene i EU/EØS, Sverige og Danmark.

Utover møte i forkant av melding kan møter passende avholdes før utløpet av 20-dagersfristen i fase I, der et hovedformål vil være å avklare om partene vil foreslå avhjelpende tiltak og eventuelt diskutere utformingen av disse. Videre bør det avholdes et møte for eksempel 10 dager ut i fase II, der formålet vil være å diskutere mulige avhjelpende tiltak på bakgrunn av tilsynets 25-dagersvarsel. For øvrig bør møter arrangeres i tråd med Konkurransetilsynets veileder for saksbehandlingen med mindre tilsynets og sakens parter anser det som hensiktsmessig å avvike fra denne.108

I tillegg vil det være naturlig at det avholdes møte ved inngivelse av forslag til avhjelpende tiltak i fase II forut for 70-dagersvarselet. Utvalget foreslår at Konkurransetilsynets veileder for saksbehandlingen revideres i samsvar med dette.

8.5.5.4 Gjennomføringsforbud

Etter konkurranseloven av 2004 var gjennomføringsforbudet opprinnelig knyttet til pålegg om fullstendig melding, eventuelt til inngivelse av frivillig fullstendig melding. Dette systemet ble endret i 2008, da det ble innført et automatisk gjennomføringsforbud for alle meldepliktige transaksjoner (dvs. transaksjoner som er omfattet av plikten til å gi alminnelig melding) i 15-dagersperioden frem til eventuelt pålegg om fullstendig melding.109 Endringen ble begrunnet i hensynet til effektiv fusjonskontroll, samt at automatiske gjennomføringsforbud er vanlig i andre jurisdiksjoner. I forarbeidene til endringsloven uttaler departementet:

«Departementet har merka seg at mange høyringsinstansar meiner at det er fornuftig med eit automatisk gjennomføringsforbod slik det er fremja i høyringa, men at det medfører for høge kostnader på grunn av dei låge tersklane for meldepliktige føretakssamanslutningar. Etter departementet si vurdering bør det gjelde eit automatisk gjennomføringsforbod i heile den fyrste fasen av ei fusjonssak slik det er foreslått i høyringa.»110

Pålegges det fullstendig melding, følger gjennomføringsforbudet i fase I av § 19 første ledd annet punktum. Minoritetserverv er ikke underlagt gjennomføringsforbud med mindre det pålegges fullstendig melding.

Utvalget er enig i at det automatiske gjennomføringsforbudet i gjeldende rett kan virke tyngende for næringslivet, tatt i betraktning det fåtall saker hvor det pålegges fullstendig melding og de relativt lave tersklene for meldeplikt. Hensynet til en effektiv fusjonskontroll må avveies mot hensynet til at restruktureringer ikke bør hindres eller utsettes unødig. Det er likevel slik at innvendingene mot det automatiske gjennomføringsforbudet primært skyldes antallet transaksjoner som omfattes. Slik gjeldende rett er utformet, fører Konkurransetilsynets behov for informasjon til at samtlige meldepliktige transaksjoner må legges på vent i en 15-dagersperiode, uavhengig av om de reiser konkurransemessige problemstillinger eller ikke. At det er behov for et gjennomføringsforbud for å hindre integrasjon mellom foretakene og kanskje irreversible skritt i saker hvor det gripes inn, kan det likevel ikke være tvil om.

Slik utvalget ser det, vil innvendingene mot det automatiske gjennomføringsforbudet langt på vei falle bort hvis terskelverdiene heves i tråd med utvalgets forslag, idet antallet transaksjoner som rammes vil reduseres betydelig. For de transaksjonene som overstiger terskelverdiene vil imidlertid perioden transaksjonen må legges på vent utvides fra 15 til 25 dager. Hensynet til de uproblematiske transaksjonene vil være ivaretatt av systemet med forenklet melding der saksbehandlingstiden normalt vil være kortere enn 25 dager. For de transaksjonene som går over til fase II vil det totalt sett bli pålagt gjennomføringsforbud i en kortere periode enn under gjeldende rett idet avviklingen av systemet med alminnelig melding vil føre til at 15-dagersperioden bortfaller. Samlet sett er det utvalgets vurdering at hensynet til en effektiv kontroll med foretakssammenslutninger nødvendiggjør at transaksjonene som klareres etter fase I etter det nye regimet vil utsettes 10 dager lenger enn etter gjeldende regimes 15 dagers frist for pålegg om fullstendig melding. På denne bakgrunn vil utvalget foreslå at bestemmelsen om automatisk gjennomføringsforbud videreføres.

Videre vil utvalget foreslå at det automatiske gjennomføringsforbudet skal gjelde inntil Konkurransetilsynet har «avsluttet saken». Det vil dermed ikke være nødvendig for Konkurransetilsynet å gi særskilt pålegg om gjennomføringsforbud der saken tas over i fase II. I henhold til forslaget om avslutning av saker vil gjennomføringsforbudet enten bortfalle automatisk ved at saksbehandlingsfristene løper ut, eller ved at det i fase II sendes skriftlig melding til partene om at saken henlegges.

Etter gjeldende bestemmelse i konkurranseloven § 19 første ledd kan Konkurransetilsynet selv avgjøre om det skal gis unntak fra gjennomføringsforbudet. For å tydeliggjøre at Konkurransetilsynet skal måtte ta stilling til denne typen søknader vil utvalget foreslå at det tas inn en presisering i bestemmelsens ordlyd om at unntak kan innvilges etter søknad fra melder(ne).

8.5.5.5 Avslutning av saken

Utvalget har vurdert om det bør innføres en ordning der vurderingen av alle meldepliktige foretakssammenslutninger avsluttes med et vedtak enten transaksjonen godkjennes, godkjennes på vilkår eller forbys. I EU/EØS skal for eksempel alle meldepliktige transaksjoner erklæres enten forenlige eller uforenlige med det indre markedet.

Tilsvarende gjelder i Danmark, jf. konkurrenceloven § 12 c. Etter gjeldende norsk rett er en foretakssammenslutning å anse som klarert når fristene for inngrep løper ut; enten 15-dagersfristen for å pålegge fullstendig melding, 25-dagersfristen for å varsle at inngrep kan bli aktuelt, 70-dagersfristen for å fremlegge forslag til vedtak eller den etterfølgende 30-dagersfristen for inngrepsvedtak.

For å innføre et system med formell klarering av foretakssammenslutninger taler først og fremst partenes behov for å få avklart situasjonen så snart som mulig. Mot dette står først og fremst hensynet til konkurransemyndighetens ressursbruk, idet dagens ordning gjør det mulig å henlegge sakene og la tidsfristene løpe ut.

Utvalget vil påpeke at det i det forslaget som fremmes vil være en betydelig forskjell på avslutning i fase I eller fase II. Det er sannsynlig at det store flertallet av saker (som i dag) ikke vil gå videre til fase II. Videre ligger det i utvalgets forslag at Konkurransetilsynet må begrunne at saken tas videre til fase II, opp mot standarden «rimelig grunn til å anta» at det foreligger en relevant begrensning i konkurransen. Endelig legger forslaget opp til at saker så langt som mulig skal avklares uten at saksbehandlingsfristene løper helt ut. I dette perspektivet kan ikke utvalget se at ressursbruken ved å sende partene en skriftlig underretning om at saken legges bort vil være uforholdsmessig. Både av hensyn til sakens parter, tredjeparter og veiledning bør det stilles krav om at Konkurransetilsynet angir hvilke forhold som er vektlagt i en avgjørelse om ikke-inngrep i saker som går til fase II.

Dette vil kunne stille seg annerledes for det store antall saker som klareres innenfor fase I. I den utstrekning tilsynet konstaterer at inngrepsvilkårene ikke er oppfylt innenfor fase I, vil dette normalt ikke være tilfelle før et godt stykke ut i denne fasen av saksbehandlingen. Grunnet knappe frister gjør hensynet til partene seg dermed ikke gjeldende med samme styrke, samtidig som ressursbruken vil være mer betydelig.

Utvalget er likevel av den oppfatning at det er rimelig å stille krav om at partene underrettes om at saken henlegges.

På denne bakgrunn vil utvalget foreslå at det i alle saker sendes en skriftlig underretning om at saken avsluttes uten inngrep. For saker som er gått til fase II bør Konkurransetilsynet kort angi hvorfor det ikke forelå grunnlag for inngrep.

8.5.5.6 Offentlighet og partsinnsyn

Etter gjeldende rett er det ikke gjort unntak fra offentleglova for saker om foretakssammenslutninger.

Konkurransemyndighetenes behandling av meldte foretakssammenslutninger er underlagt strenge saksbehandlingsfrister. Erfaringsmessig behandler konkurransemyndighetene et ikke ubetydelig antall innsynsbegjæringer i saker om foretakssammenslutninger. Innsynsbegjæringer kan være svært tid- og ressurskrevende, og behandlingen av innsynsbegjæringer fra parter eller tredjemenn binder opp verdifulle ressurser i viktige faser av saksbehandlingen. Dette kan igjen påvirke konkurransemyndighetenes faktiske mulighet til effektiv utredning av de konkurransemessige problemstillinger foretakssammenslutningen reiser.

Særskilte problemer oppstår ofte i forhold til taushetsbelagte opplysninger som konkurransemyndighetene er pålagt ikke å gi innsyn i, jf. offentleglova § 13, jf. forvaltningsloven § 13. Avgivere av informasjon er som regel nærmest til å vurdere hvilke opplysninger som utgjør forretningshemmeligheter. Konkurransemyndighetene ber derfor rutinemessig avgivere av opplysninger om å avmerke de taushetsbelagte opplysningene. Det er imidlertid ofte et problem for konkurransemyndighetene at avgiver av opplysninger har en restriktiv oppfatning av hvilke opplysninger som kan offentliggjøres, og ber om at langt flere opplysninger skal anses som taushetsbelagte enn det forvaltningsloven gir rom for. Det gis i mange tilfeller ingen begrunnelse for hvorfor opplysninger er å anse som taushetsbelagte. I tillegg til dette kan det være taushetsbelagte opplysninger som ikke er avmerket.

Utvalget har kommet frem til at en løsning som vil kunne avhjelpe konkurransemyndighetenes ressurssituasjon er å stille krav til aktørene som avgir opplysninger til konkurransemyndighetene om å avmerke taushetsbelagte opplysninger og begrunne hvorfor opplysningene er omfattet av taushetsplikt med den konsekvens at det anses å foreligge samtykke til innsyn i taushetsbelagte opplysninger som ikke er avmerket, jf. forvaltningsloven § 13a nr. 1.

På dette punktet vises det til utvalgets forslag nedenfor i punkt 12.1.5.

Videre har utvalget funnet at det bør oppstilles en regel om at konkurransemyndighetenes frister for behandling av melding ikke begynner å løpe før offentlig versjon av meldingen er inngitt.

Bestemmelse om at offentlig versjon av melding må være inngitt før fristene begynner å løpe bør inntas i loven. Det samme gjelder kravet om begrunnelse for opplysninger som unntas som taushetsbelagte og bestemmelse om at alt som ikke er unntatt er fritatt for taushetsplikt.

Det kan i tillegg vurderes å oppstille en plikt for avgiver av opplysninger som bes unntatt som taushetsbelagt til å utarbeide sammendrag av innholdet i den taushetsbelagte informasjonen. Bestemmelser om dette bør inntas i forskrift.

Utvalget legger opp til en fusjonskontroll preget av hurtighet og mulighet for å oppnå avhjelpende tiltak fra partene. For å sikre dette er det både nødvendig å sikre partene effektiv adgang til dokumentasjon, og så vidt mulig unngå tvist om hvilket materiale det eventuelt ikke kan gis innsyn i.

8.5.6 Atferdsmessige aspekter og «ancillary restraints»

8.5.6.1 Tilknyttede begrensninger

Konkurranseloven § 16 sjette ledd regulerer visse atferdsmessige aspekter, for eksempel konkurranseforbud pålagt selger av virksomhet. Bestemmelsen lyder:

«Begrensninger som er direkte knyttet til en foretakssammenslutning eller et erverv som nevnt i annet ledd, er ikke i strid med § 10 eller § 11 dersom de er nødvendige for gjennomføring av foretakssammenslutningen eller ervervet, og foretakssammenslutningen eller ervervet sammen med de tilknyttede begrensningene ikke fører til eller forsterker en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål.»

Bestemmelsen gjelder generelt, og er ikke knyttet opp mot meldeplikten eller vedtak fra Konkurransetilsynet. Bestemmelsen omfatter både ordinære foretakssammenslutninger slik dette er definert i § 17, og minoritetserverv i henhold til § 16 annet ledd. Utvalget vil i det følgende vurdere om det er grunnlag for å videreføre denne bestemmelsen.

I henhold til EU/EØS-praksis gjelder det en doktrine om tilknyttede begrensninger («ancillary restraints»), som sier at mindre begrensninger som er nødvendige for å gjennomføre et lovlig «hovedsamarbeid», herunder en foretakssammenslutning, på visse vilkår ikke rammes av TEUV artikkel 101/EØS-avtalen artikkel 53/konkurranseloven § 10 (selv om de isolert sett kan sies å regulere konkurransen). Konkurranseklausuler må i henhold til denne doktrinen være «nødvendige for at overføre den overdragede virksomhed, og at deres gyldighedsperioder og anvendelsesområde er strengt begrænset til det formål.»111 Samtidig er det på det rene at andre atferdsmessige reguleringer i tilknytning til en foretakssammenslutning vil måtte vurderes i forhold til atferdsreglene, herunder unntaksbestemmelsen i TEUV artikkel 101 nr. 3/EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3/konkurranseloven § 10 tredje ledd.

Utvalget legger til grunn at harmoniseringen av atferdsreglene i konkurranseloven også omfatter disse aspektene ved TEUV artikkel 101/EØS-avtalen artikkel 53. Paragraf 16 sjette ledd sier dermed i utgangspunktet ikke annet enn å presisere når vilkårene i § 10 ikke er oppfylt, og skaper på den måten intet «eget» unntak fra § 10.

Spørsmålet er imidlertid om bestemmelsen kan ha selvstendig betydning der det i ettertid oppstår spørsmål om atferdsreguleringens forenlighet med konkurranseloven, og transaksjonen allerede er foretatt.

Utvalget ser imidlertid ikke at § 16 sjette ledd kan ha slik betydning. Bestemmelsen viser bare til nødvendighetsvurderingen (som følger av praksis etter samarbeidsforbudet) og ellers til at den bare gjelder der lovens inngrepsvilkår etter § 16 første ledd ikke er oppfylt. Konkurransetilsynet vil heller ikke ha tatt eksplisitt stilling til om de aktuelle reguleringer tilfredsstiller nødvendighetsvilkåret, idet det ikke fattes eksplisitte vedtak om å godkjenne transaksjoner der inngrepsvilkårene ikke er oppfylt. På dette punkt skiller norsk rett seg fra EU/EØS-regelverket. De lignende bestemmelsene i fusjonsforordningen artikkel 6 og 8 sier således at «ancillary restraints» er dekket av overvåkningsorganets klareringsvedtak. Denne funksjonen passer ikke inn med § 16 sjette ledd. I innstillingen til gjeldende konkurranselov begrunnes riktignok § 16 sjette ledd langs slike linjer:

«Utvalget anser at de beste grunner taler for at avtalemessige begrensninger som inngås i forbindelse med en foretakssammenslutning og som er direkte tilknyttet og nødvendige for gjennomføringen av denne, vurderes sammen med foretakssammenslutningen. Man unngår på denne måten at en foretakssammenslutning hvor vilkårene for inngrep ikke er til stede, blir blokkert fordi avtaleklausuler mellom partene blir rammet av øvrige bestemmelser i loven. Dette ville i realiteten medføre en utvidet kontroll med foretakssammenslutninger, idet forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i motsetning til reglene om foretakssammenslutninger, ikke inneholder noe vesentlighetskrav. Det er også rettsteknisk enklere å behandle slike avtaler etter reglene om foretakssammenslutninger.»112

Selv om § 16 sjette ledd likevel skulle innebære at begrensninger knyttet til meldepliktige transaksjoner må anses klarert en gang for alle sammen med foretakssammenslutningen, er utvalget av den oppfatning at de bekymringene som er uttrykt i forarbeidene går vel langt. Det er ikke tale om ulike kriterier i hhv. § 10 og § 16 sjette ledd, og dermed vil det høyst være behovet for en bindende fastlegging av at nødvendighetsvilkåret er oppfylt som gjør seg gjeldende. Siden saker etter gjeldende rett ikke avsluttes med vedtak som erklærer transaksjonen forenlig (noe utvalget foreslår å videreføre), er det mulig for en domstol i en eventuell senere sivilrettslig tvist (for eksempel om gyldigheten av en konkurranseklausul) å ta stilling til dette vilkåret. Utvalget viser også til at konkurranseklausuler etc. avtalt i tilknytning til ikke meldepliktige transaksjoner uansett ikke kan ha noe selvstendig vern etter § 16 sjette ledd (utover det som følger av nødvendighetsvurderingen etter § 10 første ledd).

Utvalget er derfor av den oppfatning at § 16 sjette ledd pr. i dag ikke har noen selvstendig funksjon utover å tydeliggjøre nødvendighetskriteriet som grunnlag for å bedømme en konkurransebegrensning som «ancillary». Bestemmelsen har imidlertid ingen plass i fusjonsregelverket all den tid den ikke bidrar med en eksplisitt klarering av atferdsreguleringer. Riktignok kan det stilles spørsmål om det ikke er behov for en hjemmel til å klarere atferdsreguleringer der foretakssammenslutninger godkjennes på vilkår. Slik utvalget vurderer det, har § 16 sjette ledd ikke denne funksjonen i dag, jf. uttrykksmåten «er ikke i strid». Utvalget ser det slik at lovligheten av for eksempel en karensklausul også etter gjeldende rett vil kunne prøves selvstendig for eksempel i en sivil rettssak selv om den er avtalt i tilknytning til en foretakssammenslutning som er godkjent på vilkår. Når utvalget ikke vil foreslå en generell regel om at alle meldepliktige fusjoner der inngrepsvilkårene ikke er oppfylt eksplisitt skal godkjennes, anses det heller ikke å være grunn til en særregulering for tiltakssakene.

Utvalget ser heller ikke at bestemmelsen har noen selvstendig funksjon for minoritetserverv. For det første er det problematisk å hevde at erverv av en minoritetspost som ikke gir kontroll i seg selv skal kunne rettferdiggjøre en konkurranseklausul. For det andre kan minoritetserverv representere en del av større samarbeidskomplekser av atferdsmessig art, noe som i tilfelle bør bedømmes som et hele. Det fremstår som kunstig å vurdere slike omfattende samarbeid under en standard for hva som er «nødvendig» for å gjennomføre slike minoritetserverv, og bedømme det siste etter en standard for «vesentlig» begrensning i konkurransen. Utvalget kan ikke se at anvendelsen av § 16 sjette ledd på slike erverv er drøftet i forarbeidene til dagens lov, og antar at henvisningen ikke representerer noe ønske om å utvide ancillary restraint-doktrinen utover gjeldende rett i EU/EØS.

På denne bakgrunn vil utvalget foreslå at § 16 sjette ledd oppheves, og at slike begrensninger i fremtiden underlegges en selvstendig vurdering etter ancillary restraints-doktrinen under § 10, slik denne er utviklet i EU/EØS praksis.113

8.5.6.2 Atferdsmessige virkninger av fellesforetak («spill-over effekter»)

I innstillingen til konkurranseloven ble det forutsatt at der etableringen av et fellesforetak leder til samordning av uavhengige foretaks atferd, skal denne samordningen vurderes etter atferdsreglene, men sammen med foretakssammenslutningen.114 Utvalget fulgte her ordningen i EU/EØS-retten, jf. nå fusjonsforordningen artikkel 2 nr. 4, som lyder:

«To the extent that the creation of a joint venture constituting a concentration pursuant to Article 3 has as its object or effect the coordination of the competitive behaviour of undertakings that remain independent, such coordination shall be appraised in accordance with the criteria of Article 101(1) and (3) of the Treaty, with a view to establishing whether or not the operation is compatible with the common market.»

Utvalget legger til grunn at slike kooperative aspekter mellom de stiftende foretakene (spill-over effekter) uansett vil måtte vurderes under samarbeidsforbudet, idet dette er harmonisert med EU/EØS-retten. Det fremstår også som hensiktsmessig at slike aspekter vurderes sammen med foretakssammenslutningen. Utvalget vil understreke at det også her er et viktig poeng at atferds- og strukturreglene forholder seg til den samme velferdsstandard. Selv om problemstillingen kan fremstå som noe teoretisk, er det uheldig at enkelte aspekter ved en foretakssammenslutning vurderes etter en annen velferdsstandard enn selve foretakssammenslutningen.

Denne typen begrensninger vil måtte vurderes i henhold til de materielle kriteriene i samarbeidsforbudet.115 Der et fullfunksjons fellesforetak avstedkommer slike atferdsmessige virkninger i form av koordinering mellom de stiftende foretakene, vil dette innebære at det må nedlegges forbud mot foretakssammenslutningen, eventuelt at den kan godkjennes på vilkår som eliminerer koordineringen. (Forutsatt at vilkårene i samarbeidsforbudets tredje ledd ikke er oppfylt.)

Spørsmålet er imidlertid hvorvidt en klarering ved at tidsfristene løper ut eller saken henlegges ved brev som nevnt i punkt 8.5.5.5 vil gi en immunitet i forhold til samarbeidsforbudet, dvs. at de atferdsmessige virkningene ikke vil kunne utfordres som stridende mot forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid på et senere tidspunkt. Tilsvarende spørsmål gjør seg gjeldende for transaksjoner som faller utenfor tersklene for meldeplikt. En slik problemstilling vil ikke oppstå innenfor EU/EØS-regelverket, for det første fordi tersklene for meldeplikt også angir fusjonsreglenes anvendelsesområde, for det andre fordi alle saker avsluttes med formelle vedtak der også atferdsmessige aspekter er vurdert. I motsetning til det som ble anført for tilknyttede begrensninger, vil utvalget foreslå at også slike atferdsmessige virkninger som følger direkte av opprettelsen av fellesforetaket, ikke skal kunne gi grunnlag for inngrep etter atferdsreglene i ettertid.

På denne bakgrunn mener utvalget at det er behov for å regulere disse aspektene særskilt. Det foreslås derfor at det tas inn en bestemmelse tilsvarende fusjonsforordningen artikkel 2 nr. 4 i konkurranseloven § 16. For at Konkurransetilsynet skal kunne foreta en vurdering av de atferdsmessige aspektene, må meldingen ved opprettelse av fellesforetak også måtte inneholde opplysninger om hvorvidt morselskapene fortsatt er virksomme på det samme markedet som fellesforetaket eller på et tidligere eller senere ledd i omsetningskjeden eller på et tilgrensende marked. Det må derfor inntas en særskilt bestemmelse om dette i lovens § 18.

Når utvalget velger en ulik løsning for disse aspektene i forhold til konkurranseklausuler, skyldes det at spesifikt avtalte begrensninger på morselskaper/selgere er noe annet enn atferdsmessige virkninger som følger av selve transaksjonen. For slike atferdsmessige aspekter er det heller ikke utviklet noen egen doktrine under § 10 tilsvarende ancillary restraints-doktrinen. Konsekvensen av utvalgets forslag er således at spørsmålet om hva som er nødvendig av spesifikke reguleringer for å realisere transaksjonen vil kunne tas opp i ettertid (slik tilfellet også er i dag), mens konkurransevirkninger som følger av selve opprettelsen av fellesforetaket anses klarert en gang for alle. Det dreier seg da om atferdsmessige virkninger mellom foretak som alle kan føres tilbake til fusjonsavtalen. Separate eller senere avtaler vil nødvendigvis ikke kunne ha en automatisk immunitet, selv om foretakssammenslutningen har blitt meldt.

Utvalget finner grunn til å presisere at regelen om klarering én gang for alle ikke skal gjelde for transaksjoner som ikke er meldepliktige, etter at 3-månedersfristen for å pålegge fullstendig melding er utløpt.

8.5.7 Klage

Utvalget legger opp til en klargjøring av tilsynets kompetanse til å akseptere avhjelpende tiltak, samt til en prosess som både gir tilsynet og parter incentiver til en rask avslutning av saken. Denne prosessen kan gjøre det nødvendig å foreta noen justeringer i klageadgangen. Etter gjeldende lov må departementet fatte vedtak innen 60 dager etter at klagen er mottatt, jf. konkurranseloven § 20 fjerde ledd. Utvalget ser ikke grunn til å foreslå endringer i denne fristen. Departementet kan prøve alle sider av saken, og oppheve, stadfeste eller endre vedtaket. Utvalget ser heller ikke grunn til å foreslå endringer i dette utgangspunktet.

Utvalget har imidlertid kommet frem til at departementets kompetanse bør være mer begrenset der det er fattet vedtak som godkjenner transaksjonen på vilkår som er foreslått av melder(ne). Etter det systemet utvalget legger opp til, vil slike vedtak kunne fattes på et meget tidlig stadium, uten at saken er fullt utredet. Det ville virke mot prosessens hensikt om departementet forutsetningsvis skulle gå inn i en full vurdering av alle sider av saken, siden dette reelt sett ville vært en førsteinstansbehandling. I så tilfelle kunne en frist på 60 dager også fremstå som for kort. Utvalget foreslår derfor at departementets kompetanse i saker som avsluttes etter tiltak foreslått av partene begrenses til en lovlighetskontroll, dvs. en kontroll av om de materielle inngrepsvilkårene er oppfylt i henhold til situasjonen på vedtakstidspunktet, samt om det avhjelpende tiltaket avbøter de konkurransemessige problemene som har blitt påvist. En slik ordning vil også ivareta hensynet til tredjeparter som berøres direkte av vedtaket og som måtte ha rettslig klageinteresse i saken. Hvis vedtaket kjennes ugyldig, vil Konkurransetilsynet måtte gjenåpne saken. Utvalget anser at en praktisk løsning vil være at fristene i fase II gjelder for en slik gjenåpning. Saken er likevel endelig avgjort hvis departementet kommer frem til at de materielle inngrepsvilkårene ikke var oppfylt.