7 Prosess og etterforskning

7.1 Mandat

Utvalget er bedt om å vurdere omfanget av konkurransemyndighetenes kompetanse til å kreve opplysninger og konkurransemyndighetenes beslagsrett.

7.2 Gjeldende rett

7.2.1 Innledning

Konkurransemyndighetenes saksbehandling er underlagt forvaltningslovens regler om saksopplysning, varsel, innsyn og begrunnelse.1 I tillegg til dette inneholder konkurranseloven enkelte særregler om blant annet opplysningsplikt, bevissikring og dokumentinnsyn. Reglene gjelder tilsvarende ved Konkurransetilsynets håndhevelse av EØS-avtalens artikkel 53 og 54. Konkurranselovens regler vil bli gjennomgått i fortsettelsen.

7.2.2 Opplysningsplikt og utleveringsplikt

Konkurranseloven § 24 regulerer den enkeltes opplysningsplikt og utleveringsplikt overfor konkurransemyndighetene. Bestemmelsen er i det vesentlige en videreføring av 1993-konkurranseloven § 6-1. Etter konkurranseloven § 24 første ledd plikter enhver å gi konkurransemyndighetene de opplysninger som disse myndighetene krever for å utføre sine gjøremål etter loven eller for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller internasjonal organisasjon. Etter konkurranseloven § 24 annet ledd kan konkurransemyndighetene på samme vilkår som i første ledd kreve utlevert alle typer informasjon og bærere av slik informasjon for granskning.

Opplysnings- og utleveringsplikten påligger «enhver». Plikten gjelder således både fysiske og juridiske personer, og er ikke begrenset til parter i en sak. Konkurransemyndighetene kan pålegge enhver å gi opplysninger eller kreve utlevert informasjon for å «utføre sine gjøremål etter loven». Opplysnings- og utleveringsplikten er således ikke begrenset til at det foreligger en mistanke om overtredelse av loven eller til etterforskning av konkrete saker. Opplysnings- og utleveringsplikten gjelder både ved etterforskning av mulige overtredelser av loven og ved undersøkelser av pris- og markedsforhold for øvrig. I forarbeidene til gjeldende konkurranselov la departementet til grunn at konkurransemyndighetene har en vid skjønnsmargin ved avgjørelsen av om det er nødvendig å pålegge opplysningsplikt eller kreve utlevert informasjon.2 Det ble her bl.a. vist til at et pålegg om opplysninger kan skje som ledd i en undersøkelse av markedsutviklingen i enkelte bransjer.

Konkurransemyndighetene kan også kreve opplysninger eller utlevering av informasjon eller informasjonsbærere for å oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmed stat eller internasjonal organisasjon. Dette forutsetter at det foreligger en bindende folkerettslig avtale om slik bistand med den aktuelle jurisdiksjonen.

Konkurransemyndighetene kan i utgangspunktet kreve alle typer informasjon. Opplysnings- og utleveringsplikten er imidlertid begrenset av taushetsplikten. Etter konkurranseloven § 24 tredje ledd er det gjort unntak for lovbestemt taushetsplikt som ellers påhviler ligningsmyndigheter, andre skatte- og avgiftsmyndigheter og myndigheter som har til oppgave å overvåke offentlig regulering av ervervsvirksomhet. Utover dette er det antatt at kun informasjon som er underlagt såkalt kvalifisert taushetsplikt er unntatt fra opplysnings- og utleveringsplikten og at det ikke omfatter såkalt ukvalifisert taushetsplikt. For eksempel er revisorer og banker således ikke unntatt fra opplysningsplikten. Kvalifisert taushetsplikt vil si taushetsplikt som går foran vitneplikten etter straffeprosessens og sivilprosessens regler. Det mest praktiske her er unntaket for advokatkorrespondanse. Unntaket for advokatkorrespondanse vil bli nærmere omtalt i punkt 7.4.5.

Når det gjelder forholdet mellom opplysningsplikten og selvinkrimineringsvernet vil utvalget komme tilbake til dette nedenfor i punkt 7.3.

Plikten til å gi opplysninger inntrer ved pålegg fra konkurransemyndighetene. Forvaltningsloven § 14 stiller krav om å informere om hjemmelen for pålegget. Dette følger også av forskrift 22. desember 2005 nr. 1645 om opplysningsplikt, bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon i konkurransesaker (forskrift om opplysningsplikt mv.) § 2. Opplysningene kan kreves skriftlig eller muntlig. Muntlig informasjon kan nedtegnes eller lagres som lydbåndopptak. Etter konkurranseloven § 24 fjerde ledd gjelder opplysnings- og utleveringsplikten også etter at det eventuelt er besluttet bevissikring etter § 25.

Ved krav om utlevering av informasjon må konkurransemyndighetene til en viss grad spesifisere hva slags informasjon som kreves utlevert, men det kreves ikke at det må angis konkrete dokumenter eller gjenstander.

Unnlatelse av å etterkomme pålegg om å gi opplysninger eller å gi uriktige eller ufullstendige opplysninger, kan sanksjoneres med tvangsmulkt etter § 28, overtredelsesgebyr etter § 29 og straff etter § 30.

EU/EØS-rettens regler om opplysningsplikt skiller seg noe fra reglene i konkurranseloven. I rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II skilles det mellom anmodning om opplysninger i artikkel 18 nr. 2 og pålegg om opplysninger i artikkel 18 nr. 3. Videre gir artikkel 18 kun rett til å innhente informasjon fra foretak. En anmodning om opplysninger pålegger ikke foretakene noen plikt til å gi informasjon, mens en beslutning om å pålegge foretak å utlevere informasjon medfører en plikt til å gi informasjonen. Uriktig eller ufullstendig informasjon kan imidlertid sanksjoneres etter begge alternativene.

7.2.3 Bevissikring

Etter konkurranseloven § 25 kan Konkurransetilsynet foreta bevissikring når det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt, eller det er nødvendig for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller en internasjonal organisasjon. Bestemmelsen er langt på vei en videreføring av § 6-2 i konkurranseloven av 1993, men gir i noen grad Konkurransetilsynet utvidet kompetanse i forhold til den tidligere loven. Bestemmelsen er til dels harmonisert med reglene om kontrollbesøk og bevissikring i EU/EØS. På enkelte punkter har imidlertid Konkurransetilsynet videre fullmakter etter § 25 enn Kommisjonen og ESA har etter EU/EØS-reglene.

Under en bevissikring kan Konkurransetilsynet kreve adgang til lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder hvor det kan finnes bevis for overtredelse. Konkurransetilsynet kan videre kreve å ta med ting som kan ha betydning som bevis for nærmere granskning. Konkurransetilsynet kan også, på samme vilkår, kreve å forsegle forretningslokaler, bøker eller forretningspapirer så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig. Etter konkurranseloven § 25 kan Konkurransetilsynet også kreve å få adgang til bolig dersom det er særlig grunn til å anta at bevis oppbevares der.

Konkurransetilsynets adgang til å foreta bevissikring har betydelige likhetsstrekk med politiets adgang til å foreta ransaking og beslag etter straffeprosessloven. I henhold til § 25 annet ledd får derfor en rekke straffeprosessuelle bestemmelser og prinsipper anvendelse når Konkurransetilsynet gjennomfører kontrollbesøk og bevissikring.

Bevissikring kan kreves når det er «rimelig grunn til å anta» at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt. Det følger av lovens formulering og av forarbeidene at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for lovbrudd.3 Det kreves heller ikke at det foreligger mistanke om en straffbar handling. Videre fremgår det av forarbeidene at:

«Det vil være tilstrekkelig for bevissikring at Konkurransetilsynet har indikasjoner på ulovligheter i markedet, ved at markedet for eksempel preges av prislikhet eller at det foreligger opplysninger om at prisspørsmål har vært diskutert i næringsorganisasjoner eller lignende.»4

«Rimelig grunn til å anta» representerer en lavere terskel for når bevissikring kan foretas enn «skjellig grunn til mistanke», som er kravet for å gjennomføre ransaking og beslag etter straffeprosessloven § 192 og § 203.

Bevissikring kan også kreves når det er nødvendig for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller en internasjonal organisasjon. På samme måte som ved pålegg om opplysninger eller utlevering av informasjon, forutsetter bevissikringen at det foreligger en bindende folkerettslig avtale om slik bistand.

Etter ordlyden i § 25 er ikke muligheten for bevissikring eller kontrollbesøk begrenset til å gjelde overfor mistenkte foretak. Konkurransetilsynet synes derfor å ha muligheten til å komme på uanmeldt kontrollbesøk hos kunder, leverandører og konkurrenter, og andre tredjemenn. Forarbeidene legger til grunn at Konkurransetilsynet kan komme på kontrollbesøk hos tredjemenn der dette er nødvendig.5 Adgangen til bevissikring hos tredjemenn vil imidlertid være begrenset av forholdsmessighetsprinsippet.

Konkurransetilsynet kan etter § 25 første ledd bokstav a kreve å få tilgang til lokaler, eiendommer, transportmidler og oppbevaringssteder. «Oppbevaringssteder» inkluderer oppbevaringsbokser, servere og annet elektronisk lagringsmedium. Konkurransetilsynet kan videre kreve tilgang til permer, PCer, låste arkiver og øvrige steder hvor bevis kan tenkes å være. Undersøkelse av personer faller i utgangspunktet utenfor det Konkurransetilsynet kan kreve under et kontrollbesøk. Som en følge av dette vil også gjenstander en person bærer på seg ligge utenfor det Konkurransetilsynet kan kreve tilgang til. Slike gjenstander vil imidlertid kunne kreves utlevert etter § 24, og et slikt krav kan fremsettes under bevissikringen.

Etter § 25 første ledd bokstav b kan Konkurransetilsynet kreve tilgang til bolig. Erfaring kan tyde på at etter hvert som næringslivet har fått større kunnskap om konkurransereglene og håndhevingen av disse, har deltagerne i ulovlig samarbeid i større utstrekning oppbevart inkriminerende informasjon hjemme istedenfor i foretakets lokaler.6 For å kreve adgang til bolig må det være «særlig grunn til å anta» at bevis oppbevares der. Dette tilleggskravet er begrunnet i forholdsmessighetsprinsippet og EMK artikkel 8. Adgangen til å foreta bevissikring i bolig er først og fremst aktuell i større kartellsaker og andre saker av tilsvarende alvorlighetsgrad. I forarbeidene til konkurranseloven er det nevnt at det ikke er et krav at boligens eier selv er mistenkt for å være involvert i en overtredelse.7 Det avgjørende er om det er særlig grunn til å anta at det oppbevares bevis der.

Etter rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 21 kan også overvåkningsorganene gjennomføre kontrollundersøkelser i private hjem og andre lokaler som ikke er virksomhetens lokaler. Vilkåret her er imidlertid ikke «særlig grunn til å anta», men at det foreligger «en rimelig mistanke» om at dokumenter oppbevares der. Ifølge forarbeidene vil dette kunne innebære at Konkurransetilsynets adgang til bevissikring i privat bolig vil være snevrere enn ESA og Kommisjonens adgang til bevissikring ved mistanke om overtredelse av EU/EØS-reglene.8

Etter konkurranseloven § 25 første ledd bokstav c kan Konkurransetilsynet ta med «ting som kan ha betydning som bevis». Det som skal tas med må være relevant for vurderingen av om det er begått en overtredelse av konkurranseloven. Konkurransetilsynet har anledning til å ta med originaldokumenter. På dette området går den norske bestemmelsen lengre enn EU/EØS-retten. Kommisjonen og ESA har kun anledning til å ta med kopier av dokumenter. Mye av den relevante informasjonen vil ofte finnes i elektroniske lagringsmedier som harddisker og servere. Etter Borgarting lagmannsretts kjennelse 15. mars 2004 er det klart at Konkurransetilsynet har adgang til å ta fullstendige kopier av elektroniske lagringsmedier. 9 Ved et beslag vil Konkurransetilsynet ofte kunne ende opp med overskuddsinformasjon. Behandlingen av slik overskuddsinformasjon er nærmere regulert i forskrift om opplysningsplikt mv. kapittel 4. 10

Bevissikring skjer etter tingrettens beslutning. Beslutning treffes på grunnlag av begjæring fra tilsynet uten at den som begjæringen retter seg mot varsles om dette eller får mulighet til å uttale seg. Begrunnelsen for dette er at et bevis erfaringsmessig ikke finnes i offisielle regnskaper og dokumenter som oppbevares i foretakenes ordinære arkiver. Bevisene finnes derimot gjerne i notater og opptegnelser som holdes utenfor foretakets vanlige skriftlige materiale. De kan også være blandet sammen med personlige dokumenter, for eksempel i private mapper, skuffer eller notisbøker. Bevisenes art gjør at de lett kan ødelegges dersom de berørte får mistanke om at de vil bli gjenstand for kontroll. Tingrettens beslutning kan ankes, men anken har ikke oppsettende virkning, jf. også forskrift om opplysningsplikt mv. § 6 annet ledd hvor det fremgår at tilsynet skal opplyse om dette.

Etter at bevissikringen er avsluttet kan det på grunn av manglende aktuell rettslig interesse ikke anvendes rettsmidler mot tingrettens beslutning, jf. Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 2000 s. 840. Den som er gjenstand for en bevissikring kan derimot kreve innbrakt for retten spørsmål om beslagets lovlighet, for eksempel i forhold til reglene om advokatprivilegiet, og om opprettholdelse av beslag.

Etter konkurranseloven § 25 tredje ledd kan Konkurransetilsynet «kreve bistand av politiet til å iverksette beslutningen om bevissikring». I praksis er det ofte slik at politiet er orientert om kontrollen når bevissikringen innledes, og at politiet er klare til å bistå dersom det blir nødvendig. Det hører imidlertid med til sjeldenhetene at myndighetene møter motstand i kontrollsituasjoner, i alle fall i den utstrekning at det er behov for politiets inngripen.

Informasjon eller opplysninger som er unntatt fra opplysnings- og utleveringsplikten som følge av taushetsplikt, vil også være unntatt fra beslagsretten. Henvisningen til straffeprosessloven §§ 117 til 120, jf. § 204, viser at det ikke kan tas beslag i dokumenter med et innhold den kontrollerte kan nekte å forklare seg om etter de nevnte bestemmelsene. Unntakets nærmere omfang, herunder hvordan det i praksis skal avklares om et dokument er unntatt fra beslag, behandles særskilt i punkt 7.4.5 og 7.4.6 nedenfor. Avtalebasert taushetsplikt er derimot ikke til hinder for beslagsretten, ettersom det i § 25 ikke henvises til straffeprosessloven §§ 12, 124 og 125.

7.3 Opplysningsplikt

7.3.1 Behovet for opplysningsplikt i konkurranseloven

Konkurransetilsynets oppgave er å føre tilsyn med konkurransen i de forskjellige markeder, jf. konkurranseloven § 9. For å kunne ivareta disse oppgavene må Konkurransetilsynet ha hjemmel til å innhente nødvendig informasjon.

Hovedregelen i norsk rett er at det ikke foreligger plikt til å gi opplysninger til offentlige myndigheter med mindre noe annet er særskilt fastsatt. Å pålegge private opplysningsplikt er et inngrep i den private rettssfære, som etter omstendighetene kan være ganske vidtgående. Dette betyr at det skal foreligge gode grunner for å gi forvaltningen en slik hjemmel. Det er bare i særlige tilfelle at lovgivningen utstyrer et forvaltningsorgan med straffsanksjonerte regler om opplysningsplikt.

Konkurranseloven har en bestemmelse om opplysningsplikt i konkurranseloven § 24. Bestemmelsen pålegger «enhver» opplysningsplikt overfor Konkurransetilsynet og tilsynet kan kreve utlevert alle typer informasjon. Manglende etterlevelse av opplysningsplikten er straffsanksjonert etter konkurranseloven § 30 første ledd bokstav c. Det er flere eksempler i forvaltningen på lovbestemt opplysningsplikt som er pålagt en vid personkrets. Markedsføringsloven § 33 er en tilsvarende straffsanksjonert opplysningsplikt som gjelder «enhver». Det samme gjør opplysningsplikten etter verdipapirhandelloven § 15-3 første ledd.

Opplysningsplikten er etter utvalgets oppfatning en forutsetning for konkurransemyndighetenes utførelse av sine oppgaver etter konkurranseloven. Dette gjelder både for tilsynets rent forvaltningsmessige oppgave med generelt å overvåke konkurransesituasjonen i de ulike markedene og i forbindelse med etterforskning av om det foreligger overtredelser av konkurranseloven.

Konkurransemyndighetenes informasjonsinnhenting skiller seg fra visse andre tilsynsmyndigheter ved at tilsynet ikke får tilgang til den informasjonen som er nødvendig gjennom ulike former for rapporterings- og oppgaveplikt. Kredittilsynet, ligningsmyndighetene og andre offentlige etater får i stor grad bakgrunnsinformasjon ved at næringsdrivende i henhold til lov skal føre bestemte journaler, regnskaper eller innrette virksomheten på en bestemt måte. Konkurransetilsynet har ikke slike informasjonskanaler. Det er derfor behov for en bestemmelse om opplysningsplikt som gir det nødvendige informasjonsgrunnlag.

Erfaring fra overtredelsessaker tilsier at relevant informasjon ofte ikke fremgår av foretakets ordinære forretningsdokumenter, og derfor heller ikke befinner seg i foretakets ordinære arkiver. Ved kartellvirksomhet er opplysningsplikten særlig viktig. I praksis er det umulig å bygge opplysningsplikten på frivillighet. Også for de som ønsker å gi opplysninger, kan det være en fordel å kunne vise til at dette er en plikt etter loven.

7.3.2 Interessekonflikt mellom opplysningsplikt og selvinkriminering i overtredelsessaker

Mot hensynet til samfunnets interesse i en effektiv håndhevelse av konkurransereglene står interessene og rettssikkerheten til de kontrollerte. Det er omstridt hvor vidtrekkende virkemidler konkurransemyndighetene skal ha for effektiv kontroll og tilsyn. Omfanget av selvinkrimineringsvernet på kontrollstadiet er særlig omstridt.

Det er kryssende og motstridende interesser mellom plikten til å forklare seg på forvaltningsstadiet og mistenktes rett til å nekte å forklare seg etter straffeprosessloven («det dobbeltsporede system»). Straffsanksjonert opplysnings- og sannhetsplikt er selvinkriminerende for en person som har noe straffbart å skjule. Blir det straffesak gjelder vernet mot selvinkriminering, det vil si at mistenkte straffritt kan snakke usant. Men den forutgående forvaltningsprosess kan ha bundet vedkommende. Har mistenkte løyet, er usannheten i seg selv straffbar. Snakker mistenkte sant, som vedkommende plikter, innebærer det en tilståelse av brudd på loven.11

«Det dobbeltsporede system» må følgelig harmoniseres for å ivareta formålet bak selvinkrimineringsvernet. Spørsmålet er om det bør være en strengt beskyttet menneskerett å straffritt tie eller snakke usant, ikke bare overfor politi og domstol, men generelt overfor offentlige myndigheter, fordi ingen skal tvinges til noe som kan bidra til egen fellelse. Dernest må det avklares om vernet bare gjelder bruken av de selvinkriminerende opplysningene eller også innhentingen av opplysningene. Hvis vernet ikke gjelder når forklaringen avgis, må det avgjøres om vernet mot bruk bare gjelder under hovedforhandlingen eller også på ulike trinn under etterforskningen.

Det kan også reises spørsmål om hvorvidt en juridisk person kan påberope seg vernet mot selvinkriminering, slik at vernet også gjelder når en fysisk person pålegges å avgi forklaring om et forhold som vedrører et foretak. Ved denne vurderingen må det sondres mellom to ulike situasjoner: For det første hvor en fysisk person pålegges å gi opplysninger om et forhold som vedrører en juridisk person, men der den fysiske personen selv risikerer å bli straffet for det aktuelle forholdet og således må anses som «straffsiktet» i EMK's forstand. For det andre hvor en fysisk person pålegges å gi opplysninger om et forhold som vedrører en juridisk person, hvor det utelukkende er den juridiske personen som risikerer straff. I det førstnevnte tilfellet må den fysiske personen kunne påberope seg retten til ikke å forklare seg og vernet mot selvinkriminering. I den andre situasjonen er det sentrale spørsmålet i hvilken utstrekning juridiske personer kan påberope seg retten til ikke å forklare seg og vernet mot selvinkriminering.

Det er fire regelsett som er relevante ved vurderingen av forklaringsplikten og dens begrensninger (selvinkrimineringsvernet). For det første saksbehandlingsreglene etter straffeprosessloven, for det andre saksbehandlingsreglene etter gjeldende konkurranselov, for det tredje EMK artikkel 6 nr. 1 og for det fjerde utviklingen av selvinkrimineringsvernet i EU/EØS-retten.

7.3.3 Nærmere om begrensningene som følge av selvinkrimineringsvernet

7.3.3.1 Innledning

Retten til ikke å bidra til sin egen domfellelse i strid med egen vilje er et grunnfestet prinsipp i straffeprosessen. Etter straffeprosessloven § 90 har siktede rett til å nekte å forklare seg og utleveringspålegg etter straffeprosessloven § 210 kan ikke rettes mot ham.

Gjeldende konkurranselov oppstiller ingen begrensninger i plikten til å forklare seg for Konkurransetilsynet. Dette er i samsvar med norsk rett for øvrig, hvor det i regler om opplysningsplikt overfor forvaltningen bare unntaksvis er gjort slike begrensninger.12 Dette gjelder selv om opplysningene skulle føre til at det kan treffes et tyngende vedtak mot parten, eller at de skulle avdekke forhold som kan gi grunnlag for å straffe vedkommende for overtredelse av straffsanksjonerte regler eller vedtak.

EMK artikkel 6 gir et vern mot selvinkriminering i saker som gjelder «straffsiktelse» i konvensjonenes forstand. Vernet mot selvinkriminering er ikke uttrykkelig fastslått i EMK, men følger i henhold til konvensjonspraksis av det alminnelige kravet til rettferdig rettergang – «fair trial» i artikkel 6 nr. 1. EMK gjelder som norsk lov med forrang foran annen norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven § 2 og § 3.

Utgangspunktet for vernet etter EMK artikkel 6 er som nevnt at det foreligger en «straffsiktelse». Det følger av konvensjonspraksis at spørsmålet om det gjelder et selvinkrimineringsvern må avgjøres ut fra et materielt og ikke et formelt straffebegrep. Det avgjørende er ikke om opplysningsplikten gjelder overfor påtalemyndigheten eller forvaltningen, men om innhentingen av opplysninger er ledd i en behandling som reelt sett dreier seg om utredning og avgjørelse av en «straffsiktelse» i betydningen til EMK artikkel 6.13 Det er ikke omstridt at overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 omfattes av det materielle straffebegrepet som EMD har lagt til grunn ved tolkningen av EMK artikkel 6 nr. 1.14

Dette aktualiserer for det første spørsmålet om fysiske personer kan påberope seg et selvinkrimineringsvern allerede under Konkurransetilsynets etterforskning av mulige brudd på konkurranseloven. For det andre må det vurderes om foretak har et selvinkrimineringsvern etter EMK artikkel 6. Utvalget redegjør først for disse spørsmålene etter gjeldende rett.

7.3.3.2 Fysiske personer

Konkurranselovutvalget la i forarbeidene til gjeldende konkurranselov til grunn at fysiske personer ikke kan påberope seg selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 nr. 1 som grunnlag for å nekte å gi opplysninger eller utlevere dokumenter til Konkurransetilsynet:

«Når utvalget legger opp til et system hvor Konkurransetilsynet ikke bare skal forberede forvaltningsvedtak, men også ta stilling til overtredelser og utferdige forelegg, vil den generelle opplysningspliktsregelen komme i konflikt med selvinkrimineringsvernet i disse sakene. I foreleggssaker medvirker Konkurransetilsynet til å avgjøre straffesiktelse materielt sett. Siden utvalget foreslår at tilsynet bare skal kunne utstede forelegg mot foretak, vil tilsynets utredning likevel ikke endre karakter hva angår fysiske personers mulige straffansvar. Fysiske personer vil derfor ikke kunne påberope seg innskrenkninger i opplysningsplikten overfor tilsynet med grunnlag i selvinkrimineringsvernet. Deres vern ligger i det forhold at de opplysninger de pålegges å gi ikke kan danne grunnlag for fellelse av dem i en eventuell senere straffesak som blir reist mot dem av påtalemyndigheten. Blir fysiske personer siktet av påtalemyndigheten mens Konkurransetilsynet ennå behandler saken, vil deres straffeprosessuelle rettigheter slå inn også overfor tilsynets behandling i tråd med Høyesteretts avgjørelse i Reksten-kjennelsen i Rt. 1976 s. 1447.» 15

Departementet delte utvalgets oppfatning om at det er bruken av informasjon innhentet i en overtredelsessak som utgjør kjernen i vernet mot selvinkriminering, og sluttet seg til utvalgets vurderinger på dette punktet.16

I henhold til forarbeidene kan fysiske personer som hovedregel ikke påberope seg selvinkrimineringsvernet som grunnlag for å nekte å gi opplysninger eller utlevere dokumenter til Konkurransetilsynet. Bakgrunnen for dette er at selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 ikke inntrer før den anklagede er «straffsiktet» i konvensjonens forstand. Når fysiske personer ikke kan påberope selvinkrimineringsvernet i kontrollfasen, skyldes dette at vedkommende ikke kan anses å være «straffsiktet» på dette tidspunktet. Oppfatningen har vært at det må trekkes et skille mellom tilfeller der tilsynet selv har kompetanse til å avgjøre straffsiktelse i EMKs forstand, og tilfeller hvor tilsynet bare har kompetanse til å anmelde et forhold til påtalemyndigheten. Loven forutsetter således at forbudet mot selvinkriminering er ivaretatt ved at opplysninger personen har vært pålagt å gi etter konkurranseloven § 24 ikke kan anvendes som fellende bevis i en eventuell senere straffesak mot personen.

Konkurransetilsynets praksis i forhold til at personer ikke kan påberope seg selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 nr. 1 under tilsynets behandling av en overtredelsessak, har til dels vært omstridt. Det har vært anført at EMK artikkel 6 nr. 1 må tolkes slik at personer kan påberope seg vernet mot selvinkriminering allerede under Konkurransetilsynets undersøkelse av mulige brudd på konkurranseloven, forutsatt at det er en konkret mistanke om at vedkommende har begått lovbrudd som kan lede til politianmeldelse.

I det følgende gjennomgås først hvorledes vernet mot selvinkriminering er praktisert i norsk rett, dernest behandles spørsmålet om denne er i samsvar med de krav som kan utledes av EMK artikkel 6.

Spørsmålet om selvinkrimineringsvernet setter skranker for adgangen til å anvende forklaringer avgitt til Konkurransetilsynet kom først opp i Bølgepappsaken Rt. 1994 s. 610. Denne saken gjaldt mistanke om konkurransebegrensende samarbeid mellom produsenter av bølgepapp. Før det var innledet straffeforfølgning, hadde det daværende Prisdirektoratet innhentet opplysninger fra flere sentrale personer i de involverte foretakene. Da det senere ble tatt ut tiltaler i saken, oppsto det spørsmål om forklaringene kunne brukes som bevis i straffesaken. Høyesterett konkluderte med at selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 ikke var til hinder for at forklaringene kunne brukes som bevis, idet personene som hadde avgitt forklaringer ikke var «straffsiktet» i EMKs forstand på det tidspunktet forklaringene ble avgitt. Høyesterett fant imidlertid at forklaringene var avgitt «i anledning saken» og at det derfor bare var anledning til å benytte forklaringene som konfrontasjonsbevis, jf. straffeprosessloven § 290 og § 297.

Etter EMDs avgjørelser i Saunders17 og I.J.L.18 har det vært klart at det ikke vil være forenlig med forbudet mot selvinkriminering å benytte forklaringer avgitt til Konkurransetilsynet i henhold til pålegg etter konkurranseloven § 24 som fellende bevis i en straffesak. Det er ikke avgjørende om den som har avgitt forklaring overfor kontrollmyndighetene var «straffsiktet» på det tidspunktet forklaringen ble avgitt. Det avgjørende er om forklaringen er innhentet under tvang.

Høyesterett har behandlet spørsmålet om bruk av forklaringer avgitt til et administrativt kontrollorgan i en senere straffesak i saken inntatt i Rt. 2007 s. 932. Denne saken gjaldt en person som var slått konkurs, og som nektet å oppfylle den lovpålagte opplysningsplikten i konkursloven § 101. Han ble derfor pågrepet og satt på glattcelle før han ble fremstilt for bevisopptak i skifteretten, der han forklarte seg. Han ble deretter tiltalt for straffbar bounndragelse og dømt for forholdet både i tingretten og i lagmannsretten. Referat fra bevisopptaket ble fremlagt som bevis i saken, til tross for at forklaringen var avgitt under forklaringsplikt etter konkursloven § 101. Tiltalte mente at dette utgjorde et brudd på selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6. Høyesterett fant under henvisning til Saunders-saken at det ikke kan trekkes et skarpt skille mellom forklaringer av gittpå kontrollstadiet og forklaringer avgitt under en straffesak. Retten uttaler: «Sentralt ved avgjørelsen av om vernet er krenket, er måten forklaringene er brukt på vurdert i et helhetlig lys». Etter en konkret vurdering fant retten at bruken av forklaringene ikke innebar en krenkelse av selvinkrimineringsvernet, da det ikke var avvik mellom forklaringene og at tiltalte hadde forklart seg mer detaljert i straffesaken. Bruken av forklaringene var ikke så omfattende som i Saunders-saken. Det forelå imidlertid en saksbehandlingsfeil etter norsk rett, da forklaringene etter straffeprosessloven § 290 ikke kan leses opp, bare brukes i konfronterende øyemed.

Bruk av forklaringer avgitt til Konkurransetilsynet i henhold til pålegg etter konkurranseloven § 24 i en etterfølgende straffesak mot enkeltpersoner er således ikke fullstendig avskåret. Det avgjørende er en konkret vurdering av om bruken av forklaringen er i samsvar med prinsippet om rettferdig rettergang i EMK artikkel 6. Det vil normalt ikke innebære en krenkelse av EMK artikkel 6 så lenge forklaringsopptak ikke brukes som fellende bevis. Opplesning av forklaringer vil være i strid med både straffeprosessloven § 290 og EMK artikkel 6.

Spørsmålet er etter dette om den nasjonale praktiseringen av selvinkrimineringsvernet er i samsvar med de krav som kan utledes av EMK artikkel 6, herunder om en person kan sies å være «straffsiktet» allerede når Konkurransetilsynet innhenter informasjon etter konkurranseloven § 24.

Det følger av praksis fra EMD at administrative myndigheter, for eksempel toll- og skattemyndigheter, kan handle i strid med forbudet mot selvinkriminering ved bruk av straffsanksjonert opplysningsplikt når personen reelt sett må anses som «straffsiktet» i konvensjonen artikkel 6 forstand.

I Funkesaken19 skulle EMD ta stilling til om det utgjorde en krenkelse at klager ble straffet for ikke å ha gitt informasjon til franske tollmyndigheter. Myndighetene hadde foretatt ransaking av klagers bolig og beslaglagt noen dokumenter. Deretter påla myndighetene klager å fremskaffe ytterligere dokumenter vedrørende konti i utlandet. Klager etterkom ikke pålegget. Saken ble brakt inn for en domstol, som ila klager bøter for ikke å ha etterkommet pålegget. Ved vurderingen av saken la EMD vekt på at myndighetene når de selv ikke klarte å fremskaffe de dokumentene de mente eksisterte, forsøkte å tvinge klager til å fremskaffe de nødvendige bevis på at det forelå en overtredelse. Domstolen fastslo at dette utgjorde en krenkelse av den rett som en person som er «straffsiktet» har til ikke å uttale seg og til ikke å måtte medvirke til å inkriminere seg selv.

I JB mot Sveits20 skulle domstolen ta stilling til om det utgjorde en krenkelse at sveitsiske skattemyndigheter ved anvendelse av bøter forsøkte å tvinge klager til å fremlegge dokumenter som kunne belyse klagers inntekter, når myndighetene overveide både vanlig skattefastsettelse og straffbar skatteunndragelse i forhold til de aktuelle inntektene. Domstolen fastslo at klager måtte anses som «straffsiktet» i konvensjonens forstand. Domstolen la vekt på at sak om skatteunndragelse var en straffesak, og at det ikke fremgikk klart om skattemyndighetene skulle bruke opplysningene til fastsettelse av skatt eller til å bevise skatteunndragelse. Det forelå derfor en krenkelse av EMK artikkel 6. Dommen gir uttrykk for at «straffsiktelse» kan anses for å foreligge når et administrativt organs undersøkelser bærer preg av å skulle fastslå lovbrudd.

Saunders-saken21 gjaldt straffsanksjonert forklaringsplikt for ansatte i et foretak i forbindelse med administrative undersøkelser av økonomisk kriminalitet. Klager, som var ansatt i foretaket, brakte saken inn for EMD med påstand om brudd på selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6. Ved avgjørelsen av om klager var siktet allerede på det administrative undersøkelsesstadiet, la EMD til grunn at i alle fall ikke enhver kontrollvirksomhet utløser selvinkrimineringsvernet. Det ble lagt vekt på at det ville innebære et urimelig hinder for en effektiv regulering av kompliserte finansielle aktiviteter dersom rettighetene i EMK artikkel 6 skulle komme til anvendelse allerede ved forberedende undersøkelser, før sanksjonsspørsmålet var aktualisert. Uttalelsene var imidlertid ikke avgjørende for resultatet, og det var flere dommere som dissenterte på dette punktet.

Det følger av praksis gjennomgått ovenfor at EMD ikke har lagt vekt på hvorvidt den myndighet som under trussel om straff pålegger en person å avgi forklaring mv. vedrørende en «straffsiktelse» har kompetanse til å innlede straffeforfølgning, herunder å reise tiltale. For vernet mot selvinkriminering er det avgjørende om personer er «straffsiktet» på det tidspunktet vedkommende i medhold av straffsanksjonert opplysningsplikt pålegges å medvirke til å opplyse den påståtte overtredelsen.

Begrepet «straffsiktet» er et autonomt begrep. Det vil si at det har et selvstendig innhold uavhengig av nasjonal lovgivning. EMD har i praksis definert «straffsiktet» som en offisiell tilkjennegivelse fra en dertil kompetent myndighet, overfor en person, som inneholder en stadfestelse av at personen har begått et straffbart forhold. Dette tilsvarer en vurdering av om personens situasjon er «merkbart påvirket».22

Det er forbundet med en viss usikkerhet å avgjøre om en person er «straffsiktet» i konvensjonens forstand og dermed kan påberope seg vernet mot selvinkriminering. Det er ikke avgjørende om personen er siktet eller tiltalt etter norsk rett. Det avgjørende er derimot om det foreligger en «offisiell tilkjennegivelse fra en dertil kompetent myndighet» eller om personens situasjon er «merkbart påvirket».

Gjennomgangen viser at det ikke kan utelukkes at en person vil kunne være «straffsiktet» når Konkurransetilsynet innhenter informasjon etter konkurranseloven § 24 på et tidspunkt hvor påtalemyndigheten ikke er koblet inn i saken. Dette kan for eksempel tenkes i tilfeller hvor en privatperson får sin bolig ransaket i forbindelse med en bevissikring. Videre vil det samme antagelig bli resultatet dersom Konkurransetilsynets undersøkelser retter seg mot å fastslå at personen har begått et brudd på konkurranseloven.

Etter utvalgets oppfatning viser gjennomgangen av gjeldende rett at det er en viss usikkerhet forbundet med om et individ kan anses for å være «straffsiktet» i EMK artikkel 6 forstand allerede under Konkurransetilsynets behandling av saken, der påtalemyndigheten ikke er involvert. Ut fra de prinsipper som kan etableres på grunnlag av EMDs praksis, vil det neppe kunne oppstilles en generell konklusjon på spørsmålet. I stedet vil konklusjonen bero på den konkrete saken og på den enkelte personens stilling i etterforskningen.

I NOU 2003: 15 «Fra bot til bedring» foreslår Sanksjonsutvalget at selvinkrimineringsvernet i sanksjonssaker skal inntre under forvaltningsorganets behandling av saken også i saker hvor forvaltningsorganet ikke har hjemmel til å ilegge administrative sanksjoner, og det bare er spørsmål om saken skal politianmeldes for eventuell strafforfølgelse:

«Utvalget finner etter dette at det ikke er hensiktsmessig å forsøke å lovfeste en generell grense for når vernet mot selvinkriminering inntrer i de ulike sanksjonssaker. Utvalget foreslår at bestemmelsen – og derved vernets inntreden – knyttes til at det gjelder opplysningsplikt som benyttes i en «sak om administrativ sanksjon». Når vernet inntrer, vil da avhenge av ovennevnte vurderinger. Det vil for saker som går over fra ordinære forvaltningssaker til sanksjonssak normalt si ved utsendelse av forhåndsvarsel. I de «rene sanksjonssaker» vil vernet inntre tidligere – regelmessig vil vel dette si helt fra saken startes hvis den kan anses rettet mot vedkommende.

Det samme gjelder i saker hvor forvaltningsorganet undersøker om det foreligger lovovertredelse, og hvor det ikke er aktuelt – eller endog hjemmel for – å ilegge administrative sanksjoner, men det er et spørsmål om saken skal politianmeldes for strafferettslig forfølgning. I den utstrekning forvaltningsorganet pålegger personer undersøkelsene kan rette seg mot opplysningsplikt, antar utvalget selvinkrimineringsvernet bør komme tilsvarende til anvendelse.»23

Sanksjonsutvalget foreslo på denne bakgrunn å innføre en bestemmelse i forvaltningsloven med følgende ordlyd:

Ǥ 53 (Vern mot selvinkriminering)

I sak om administrativ sanksjon eller mulig politianmeldelse har enhver rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Forvaltningsorganet skal gjøre vedkommende kjent med denne retten.»24

Bestemmelsen skal gjelde generelt i saker om administrative sanksjoner. Bestemmelsen vil, dersom den blir vedtatt, også gjelde for Konkurransetilsynets saksbehandling i sanksjonssaker. I forarbeidene til konkurranseloven § 24 uttaler departementet at det ikke finner grunn til å foregripe behandlingen og oppfølgningen av Sanksjonsutvalgets innstilling ved å foreslå en egen bestemmelse, men vil vurdere konsekvensene for konkurranselovens saksbehandlingsregler når det eventuelt er vedtatt nye bestemmelser. Videre uttaler departementet:

«Konkurranseloven bør etter departementets oppfatning ikke ha spesielle regler om selvinkriminering. Vernet vil uansett komme til anvendelse med det innhold og i den utstrekning som fastlegges gjennom EMDs praksis, som er under stadig utvikling. Tidspunktet for inntreden av vernet vil da avhenge av en konkret vurdering i den enkelte sak, og må som i dag finne sin løsning gjennom praksis.»25

Justisdepartementet har ikke ferdigstilt innstillingen fra Sanksjonsutvalget. Det er ventet at en innstilling vil foreligge i løpet av våren 2012.

I dansk rett er det gitt en tilsvarende bestemmelse i retsikkerhedsloven § 10 første ledd som fastslår at:

«Hvis der er konkret mistanke om, at en enkeltperson eller juridisk person har begået en lovovertrædelse, der kan medføre straf, gælder bestemmelser i lovgivningen mv. om pligt til at meddele oplysninger til myndigheden ikke i forhold til den mistænkte, med mindre det kan udelukkes, at de oplysninger, som søges tilvejebragt kan have betydning for bedømmelsen af den formodede lovovertrædelse.»26

Den danske Retssikkerhedskommissionens betænkning nr. 1428/2003 gjennomgikk denne problemstillingen grundig. Kommissionen uttaler at det ikke kan legges avgjørende vekt på om den aktuelle myndigheten selv har kompetanse til å ta ut siktelse mot de personene det gjelder:

«Domstolen ses heller ikke i sin praksis udtrykkeligt at have lagt vægt på, om den myndighed, der under trussel om straf mv. pålægger en person at afgive forklaring mv. vedrørende en anklage for en forbrydelse, også har kompetence til at indlede strafforfølgning, herunder at rejse tiltale. Der er således ikke klar støtte i Domstolens praksis for at lægge vægt på, om den administrative myndighed, der under trussel om straf mv. pålægger en person at afgive forklaring mv., har beføjelser, der rækker ud over den administrative fase, det vil sige om den administrative myndighed også er ansvarlig for strafforfølgningen. En sådan retsopfattelse ville i øvrigt indebære en ikke uvæsentlig begrænsning i retten til ikke at udtale sig og til ikke at blive tvunget til at inkriminere sig selv.»

Det fremgår at selvinkrimineringsvernet for fysiske personer etter konkurranseloven først og fremst er et vern mot bruken av opplysninger, men at personer i enkelttilfeller vil kunne være omfattet av vernet allerede på kontrollstadiet, avhengig av om kriteriene for om det foreligger en «straffsiktelse» er oppfylt. Oppfølgningen av Sanksjonsutvalgets forslag vil kunne endre denne rettstilstanden. Utvalget kommer tilbake til hvordan spørsmålet best bør håndteres under konkurranseloven i punkt 7.3.4.1.

7.3.3.3 Foretak

7.3.3.3.1 Har foretak selvinkrimineringsvern?

Foretak vil både kunne være gjenstand for administrative sanksjoner etter § 29 og straff etter § 30. Det er på det rene at overtredelsesgebyr omfattes av det materielle straffebegrep som EMD lar være avgjørende ved anvendelsen av EMK. Hvorvidt foretak kan påberope seg et selvinkrimineringsvern i forhold til den opplysningsplikt foretaket har overfor Konkurransetilsynet, avhenger av om foretak i det hele tatt er omfattet av selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 nr. 1.

Det foreligger ikke rettspraksis fra EMD som direkte omhandler spørsmålet om hvorvidt vernet mot selvinkriminering gjelder for juridiske personer. EMD har imidlertid avsagt en rekke dommer om juridiske personers rettigheter, og det følger av domstolens praksis at juridiske personer i hvert fall i et visst omfang kan påberope seg EMK artikkel 6 om rettferdig rettergang. I saken Fortum Oil and Gaz Oy mot Finland, som gjaldt kontradiksjonsprinsippet, uttalte EMD at «Article 6 applies to legal persons in the same way as it does to individuals.»27

Saken Västberga Taxi Aktiebolag og Vulic mot Sverige gjaldt retten til domstolsprøving, retten til rettergang innen rimelig tid og uskyldspresumpsjonen.28 Heller ikke i denne saken var det omstridt at en juridisk person kunne påberope seg EMK artikkel 6. Etter konvensjonspraksis gjelder således EMK artikkel 6 nr. 1 som et utgangspunkt også for juridiske personer. Ingen av dommene har imidlertid slått uttrykkelig fast at vernet mot selvinkriminering gjelder for juridiske personer. Selvinkrimineringsvernet er i henhold til praksis fra EMD begrunnet i hensynet til den tiltaltes personlige integritet og frie vilje, hensyn som tradisjonelt har vært ansett for ikke å gjøre seg like sterkt gjeldende for foretak som for fysiske personer.

EU-domstolen har gjennom sin praksis gitt foretak et vern i forhold til den opplysningsplikt foretak har overfor overvåkningsorganene i konkurransesaker etter tidligere rådsforordning (EF) nr. 17/62 artikkel 11 og nåværende rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 18. Vernet er videre uttrykt i fortalen til rådsforordning (EF) nr. 1/2003 punkt 23, der det fremgår at når foretak etterkommer en beslutning fra overvåkningsorganet om å utlevere informasjon kan de ikke pålegges å innrømme en overtredelse, men de er under enhver omstendighet forpliktet til å besvare spørsmål om faktum og å fremlegge dokumenter. Dette gjelder selv om opplysningene eller dokumentene vil kunne anvendes som bevis for at foretaket har handlet i strid med konkurransereglene.

Selvinkrimineringsvernet i EU/EØS kom første gang til uttrykk i Orkem.29 Foretaket bestred en beslutning under rådsforordning nr. 17/62 artikkel 11, tilsvarende dagens rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 18 nr. 3, under henvisning til at et svar ville være selvinkriminerende. EU-domstolen la til grunn at forordningen etter sin ordlyd ikke innrømmet foretakene noen rett til å nekte å avgi forklaring. EU-domstolen vurderte deretter om beskyttelse mot selvinkriminering kunne anses som et felles grunnprinsipp i medlemsstatene, men kom til at dette ikke var tilfelle for foretak i konkurransesaker.30 Videre kom domstolen til at heller ikke EMK artikkel 6 hjemlet et selvinkrimineringsvern for foretak. EU-domstolen kom imidlertid til at det følger av det grunnleggende kontradiksjonsprinsippet i EU-retten at foretak ikke kan pålegges å svare på spørsmål der svaret vil innebære en innrømmelse av overtredelse av konkurransereglene. EU-domstolen uttalte at:

«the Commission may not compel an undertaking to provide it with answers which might involve an admission on its part of the existence of an infringement which it is incumbent upon the Commission to prove.»31

Dette prinsippet er senere bekreftet i en rekke saker, både av EU-domstolen og Underretten. I LVM vurderte EU-domstolen også sin praksis eksplisitt opp mot EMK, og uttalte:

«Both the Orkem judgment and the recent case-law of the European Court of Human Rights require, first, the exercise of coercion against the suspect in order to obtain information from him and, second, establishment of the existence of an actual interference with the right which they define. Examined in the light of that finding and the specific circumstances of the present case, the ground of appeal alleging infringement of the privilege against self-incrimination does not permit annulment of the contested judgment on the basis of the developments in the case-law of the European Court of Human Rights.»32

Det er sikker rett at vernet ikke omfatter utlevering av dokumenter.33

I henhold til praksis strekker ikke foretakets beskyttelse etter kontradiksjonsprinsippet seg så langt som selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6, idet det ikke innebærer noen rett til å nekte å forklare seg eller til å nekte å utlevere bevis. Kjernen i det kontradiktoriske vernet er at foretaket ikke skal fratas sin mulighet til å bestride riktigheten av faktiske opplysninger og komme med alternative tolkninger, eller tvinges til å innrømme at deres atferd er brudd på reglene. Dette innebærer at det legges begrensninger på hva slags spørsmål overvåkningsorganene lovlig kan stille foretaket. Ledende spørsmål eller spørsmål som vil tvinge foretak til å innrømme at deres atferd er brudd på reglene, er ikke tillatt. Det er heller ikke anledning til å stille spørsmål som krever vurderinger av forholdet til konkurransereglene.

Videre må det foretas en konkret vurdering i den enkelte sak av hvilke opplysninger som anses som inkriminerende. Eksempel på en slik vurdering finnes i Mannesmannrören-Werke AG-saken, hvor Underretten fant at Kommisjonen kunne stille spørsmål om dato og sted for hvert enkelt møte som hadde funnet sted, hvilke virksomheter som deltok og navn på personer som hadde representert virksomhetene på møtet. Kommisjonen kunne videre kreve å se representantenes reisedokumenter samt kopi av innbydelser, dagsordener, referater, interne notater, beretninger og andre dokumenter, fordi dette er faktiske opplysninger og allerede eksisterende dokumenter. Kommisjonen kunne derimot ikke kreve opplysninger om formålet med møtet og hvilke beslutninger som ble truffet der.34

I NOU 2003: 12 foreslo utvalgets flertall at foretakenes selvinkrimineringsvern ved håndhevelse av den norske loven skulle utformes etter mønster fra EU-domstolens praksis. Utvalgets mindretall var imidlertid ikke enig i at foretakenes selvinkrimineringsvern etter den norske loven skulle utformes etter EU-domstolens praksis i de tilfellene det ikke var aktuelt med nasjonal håndheving av EØS-avtalens konkurranseregler.35

Departementet var enig med mindretallet i at det ikke skulle innføres et særskilt vern for foretak i overensstemmelse med EU- domstolens praksis:

«I og med at departementet foreslår å gi Konkurransetilsynet hjemmel til håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, jf. lovutkastet § 9 bokstav d, vil imidlertid etterforskning av overtredelser etter disse bestemmelsene måtte skje med de begrensninger som følger av foretakenes kontradiktoriske rettigheter, slik de er utviklet i fellesskapsretten. Det kan hevdes at man av hensyn til harmonisering bør ha samme prosessuelle regler for de norske konkurransereglene som for EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det er imidlertid ikke et krav etter EF-retten, så lenge de grunnleggende rettigheter etter denne er oppfylt. Departementet foreslår derfor at vernet ved håndheving av de norske reglene skal være knyttet til EMK og EMD’s praksis. Omfanget av selvinkrimineringsvernet for foretak etter EMK er riktignok usikkert, men det er etter departementets oppfatning sannsynlig at det eksisterer et visst vern.»36

Den siste setningen i det siterte avsnittet indikerer at departementet antok at også juridiske personer til en viss grad er beskyttet av selvinkrimineringsvernet etter EMK, i motsetning til konkurranselovutvalget som uttrykte noe mer usikkerhet på dette punkt.

I denne forbindelse kan det vises til at Justisdepartementet i sin høringsuttalelse la til grunn en antagelse om at juridiske personer hadde et selvinkrimineringsvern, og anbefalte en løsning tilsvarende den Sanksjonsutvalget hadde foreslått i sitt forslag til ny § 53 i forvaltningsloven.37 Sanksjonsutvalget hadde i sin innstilling konkludert med at også foretak antakelig har et selvinkrimineringsvern under EMK, og utformet forslaget til ny lovbestemmelse i forvaltningsloven § 53 om vern mot selvinkriminering slik at også juridiske personer skal være omfattet.38 Senere har imidlertid Justisdepartementets lovavdeling fremholdt at:

«Det kan stilles spørsmål om en juridisk person (normalt et selskap) overhodet har en slik vilje som selvinkrimineringsvernet tar sikte på å beskytte. Under enhver omstendighet antar vi at det skal mer til før et selskaps eventuelle selvinkrimineringsvern – sammenliknet med en fysisk person – krenkes».39

Konkurransetilsynet har i sin praksis innrømmet foretak et visst selvinkrimineringsvern i forbindelse med forklaringsopptak. Slikt vern er tilstått styreleder og daglig leder på vegne av foretaket. Utvalget har bedt tilsynet om å redegjøre kort for denne praksisen. Følgende hitsettes fra tilsynets redegjørelse:

«Vernet har vært praktisert slik at foretakets daglige leder og styreformann (som selskapets representanter) kan nekte å svare på spørsmål der svaret kan medføre at foretaket risikerer å bli ilagt et overtredelsesgebyr for brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser. […] Følgelig vil tilsynets representanter ved gjennomføringen av forklaringsopptak med styreleder og daglig leder innledningsvis redegjøre for vernet og dets rammer. […] For å sikre overholdelse, notoritet og ensartet praksis har Konkurransetilsynet utarbeidet en egen protokoll som gjennomgås, hvor rettigheter og plikter fremgår. Protokollen leses opp og daglig leder og styreformann undertegner på at vedkommende er blitt gjort kjent med rettigheter og plikter, herunder selvinkrimineringsvernet.»40

Høyesterett har i en nylig avsagt kjennelse inntatt i Rt. 2011 s. 800 konkludert med at juridiske personer kan påberope seg vernet mot selvinkriminering etter EMK artikkel 6 nr. 1. Saken gjaldt pålegg til selskaper om å utlevere bevis etter straffeprosessloven § 210. Hovedspørsmålet for Høyesterett var om vernet mot selvinkriminering i EMK også gjelder for juridiske personer.

Høyesterett legger innledningsvis til grunn at EMD ikke uttrykkelig har slått fast at vernet mot selvinkriminering gjelder for foretak. Etter å ha gjennomgått EMDs praksis, legger retten videre til grunn at artikkel 6 nr. 1 som et utgangspunkt også gjelder for juridiske personer, og at det ikke er holdepunkter for at selvinkrimineringsvernet står i noen særstilling. Videre tar retten uttalelsene i Saunders-saken om at selvinkrimineringsvernet ligger innenfor kjerneområdet til begrepet «rettferdig rettergang» til inntekt for at også juridiske personer bør kunne påberope seg dette vernet. Det at selvinkrimineringsvernet i noen saker er begrunnet med respekten for enkeltindividets frie vilje, ble ikke funnet å være avgjørende i forhold til om juridiske personer er beskyttet:

«I Saunders-saken peker EMD på at retten til å forholde seg taus og til ikke å inkriminere seg selv, ligger innenfor kjerneområdet i begrepet rettferdig rettergang i artikkel 6, og at disse rettighetene har til formål å unngå rettsfornektelse og å ivareta de hensyn bestemmelsen mer allment skal ivareta. Videre fremhever Domstolen den nære sammenheng med uskyldspresumpsjonen i artikkel 6 nr. 2. Denne reglen er – som nevnt i min omtale av Västberga-saken – anvendelig i forhold til selskaper. Etter mitt syn er disse generelle rettssikkerhetshensyn et sterkt argument for at også juridiske personer kan påberope seg vernet mot selvinkriminering når de risikerer foretaksstraff. En domfellelse kan ha inngripende konsekvenser for dem. Da bør de også ha beskyttelsen mot selvinkriminering.

EMD viser også til at disse hensynene blant annet er begrunnet i et ønske om å beskytte siktede mot uakseptabel tvang, og at beskyttelsen mot selvinkriminering særlig forutsetter at påtalemyndigheten ikke kan oppfylle sin bevisbyrde ved å ty til bevis som er fremskaffet ved tvang eller undertrykkelse i strid med siktedes vilje. Siden et selskap som sådan ikke har noen vilje, kan disse formuleringene trekke i retning av at vernet tar sikte på fysiske, ikke juridiske personer. Jeg kan ikke se at dette kan være avgjørende.

For det første taler som nevnt generelle rettssikkerhetshensyn for at også juridiske personer er beskyttet. Dernest vil det i praksis alltid være enkeltpersoner som treffer beslutninger og handler på selskapets vegne. Det kan hevdes at den tvang selskapsrepresentantene utsettes for når en strafforfølgning rettes mot selskapet, er markert forskjellig fra den tvang en fysisk person utsettes for når strafforfølgningen gjelder ham personlig. Men selv om straff som rammer foretaket kan ramme selskapsrepresentantene mindre hardt, dreier det seg etter mitt syn mer om enn gradsforskjell enn en prinsipiell ulikhet som kan begrunne at juridiske personer ikke er omfattet av vernet mot selvinkriminering. Selskapsrepresentantene vil i mange tilfelle kunne være i en tvangssituasjon som gjør det naturlig å identifisere dem med selskapet. Et av hensynene bak foretaksstraff er nettopp å skjerpe bedriftsledelsens aktsomhet, jf. Ot.prp. nr. 27 (1990-91) side 6.»

Ved vurderingen støtter Høyesterett seg også på det EU/EØS-rettslige vernet mot selvinkriminering forankret i kontradiksjonsprinsippet som etter EU-domstolens praksis også kan påberopes av foretak. Videre viser Høyesterett til at det i forbindelse med norske lovrevisjoner har vært antatt at EMK gir juridiske personer vern mot selvinkriminering, jf. sanksjonslovutvalgets syn i NOU 2003:15 s. 191 og departementets uttalelse i Ot.prp. nr. 6 (2003 -2004) s. 146.

Høyesterett konkluderer etter dette med at juridiske personer kan påberope seg vernet mot selvinkriminering etter EMK med mindre det foreligger holdepunkter for å gjøre unntak. Det gjorde det ikke her. Beskyttelsen gjaldt uansett om foretakene var «hjemmebaserte» eller ikke, jf. EMK artikkel 8. Høyesterett fant at regelen om selvinkriminering i straffeprosessloven § 123 måtte tolkes på samme måte som EMK artikkel 6 nr. 1 slik at foretak er omfattet av dette vernet. Lagmannsrettens kjennelse måtte oppheves på grunn av uriktig lovtolkning og dessuten flere saksbehandlingsfeil.

Høyesterett tok følgelig ikke stilling til om foretaket i den aktuelle saken kunne nekte å utlevere bevis under henvisning til straffeprosessloven § 123 jf. EMK artikkel 6 nr. 1. Av hensyn til den videre behandlingen av saken uttalte Høyesterett at det for selvinkrimineringsvernets materielle rekkevidde vil ha betydning om det er et foretak eller en enkeltperson som er rettighetshaver. Videre pekte Høyesterett på at det i den aktuelle saken ikke er tale om å fremtvinge noen forklaring fra foretakene, men et pålegg om å utlevere regnskapsmateriale og at terskelen for at fremtvingelse eller bruk av slike bevis skal rammes av selvinkrimineringsvernet er relativt høy.

Det foreligger også en kjennelse fra Høyesterett inntatt i Rt. 2011 s. 487 som angir at terskelen for at krav om fremleggelse av realbevis skal rammes av vernet mot selvinkriminering er svært høy. Denne saken gjaldt pålegg om å medvirke til undersøkelse av en virksomhets arkiv i medhold av ligningsloven § 4-10 nr. 1. Høyesterett fant det i denne saken ikke nødvendig å avgjøre om foretak har et selvinkrimineringsvern etter EMK artikkel 6, fordi retten fant det klart at den plikt en skattyter har til å gi adgang til arkivmateriale etter ligningsloven ikke rammes av forbudet mot selvinkriminering etter EMK artikkel 6:

«Forbudet mot plikt til selvinkriminering – som er nedfelt i Den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 3 bokstav g og innfortolket i EMK artikkel 6 nr. 1 – retter seg først og fremst mot å fremtvinge selvinkriminerende forklaringer fra siktede og mot å bruke slike forklaringer som bevis i straffesak mot ham. Avhengig av tvangens karakter og grad kan forbudet etter omstendighetene også ramme fremtvingelse eller bruk av fremtvungne selvinkriminerende dokumentbevis eller andre former for realbevis, men terskelen for at fremtvingelse eller bruk av slike bevis skal rammes, er relativt høy,[ …]. For at fremtvingelse eller bruk av fremtvungne selvinkriminerende realbevis skal rammes, må tvangen være umenneskelig eller på annen måte ha karakter av overgrep mot siktede.»41

Etter Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 2011 s. 800 vil foretak etter intern rett ha et visst vern mot selvinkriminering. Vernets utstrekning er imidlertid usikkert. Den videre behandlingen av denne saken i rettsapparatet vil kunne avklare noe av denne usikkerheten. Høyesterett har imidlertid gjort det klart at selvinkrimineringsvernet ikke rekker like langt for foretak som for enkeltpersoner. Videre er det slått fast både i Rt. 2011 s. 800 og i Rt. 2011 s. 487 at terskelen for at krav om fremleggelse av realbevis som eksisterer uavhengig av foretakenes vilje skal rammes av selvinkrimineringsvernet er høyere enn for fremtvingelse av forklaring.

Utvalget legger etter dette til grunn at også foretak må innrømmes et visst vern mot selvinkriminering, men at det fremstår som usikkert hvor langt dette vernet gjelder. Siden ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven vil anses som straff etter EMK, legger utvalget til grunn at foretak vil kunne påberope et slikt vern på kontrollstadiet etter konkurranseloven.

7.3.3.3.2 Vernets personelle utstrekning

Det er etter Høyesteretts avgjørelse ikke avklart hvilken personkrets som kan påberope seg selvinkrimineringsvernet på vegne av foretaket.

Sanksjonsutvalget la til grunn at «det er de selskapsorganer eller personer som i kraft av lov, stilling eller fullmakt lovlig kan representere foretaket i en slik sak, som derved gis rett til å nekte å utlevere dokumenter fra foretaket i sak om foretakssanksjon.»42 Sanksjonsutvalget nevner ikke retten til å nekte å svare på spørsmål, men det må ut fra sammenhengen antas at utvalget legger til grunn at det er den samme personkretsen som skal ha rett til å nekte å forklare seg på vegne av foretaket. Konkurransetilsynet har i sin praksis lagt til grunn at styreleder og administrerende direktør har et selvinkrimineringsvern på vegne av foretaket.

I teorien har Elgesem/Wahlen argumentert for at alle fysiske personer som har tilknytning til foretaket må kunne påberope seg retten til å nekte å forklare seg og nekte å utlevere opplysninger på vegne av foretaket.43 Ørnulf Øyen har tatt til orde for at personkretsen som kan påberope seg selvinkrimineringsvernet på vegne av foretaket må bli ulik alt ettersom det er tale om forklaringsplikt eller utleveringsplikt. Når det gjelder forklaringsplikten uttaler han:

«Spørsmålet om vitneplikt for ansatte i saker der foretaket er mistenkt, er i utgangspunktet et spørsmål om den ansatte er fritatt fra å inkriminere sin arbeidsgiver. Verken straffeprosessloven eller EMK hjemler unntak fra vitneplikten for ansatte som risikerer å inkriminere sin arbeidsgiver.( …) I den grad spørsmålet om forklaringsplikt skal angå temaet selvinkriminering for juridiske personer, må fokuset som et minimum avgrenses til personer i foretakets ledelse.»44

Når det gjelder utleveringsplikten legger han til grunn at skillet mellom selvinkriminering og inkriminering av arbeidsgiver har mindre betydning, idet et pålegg om utlevering normalt må rettes mot foretaket som sådan.45

I EU/EØS er problemstillingen om hvilken personkrets som er omfattet i utgangspunktet uaktuell fordi opplysningsplikten bare påligger foretaket, jf. rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 18, ikke «enhver» som etter konkurranseloven. I forbindelse med inspeksjon følger det riktignok av rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 20 nr. 2 bokstav e at de som gjennomfører kontrollen kan avkreve forklaring av alle foretakets representanter og medarbeidere. Ordlyden tyder på at det er opp til overvåkningsorganets representanter å avgjøre fritt hvem som skal avhøres. I praksis er det imidlertid normalt opp til foretakene å utpeke hvem som skal besvare spørsmål på vegne av foretaket.46 Foretakene har også en rett til å korrigere en forklaring avgitt av en medarbeider som ikke har fullmakt til representere foretaket, jf. kommisjonsforordning 773/2004/ODA protokoll 4 kapittel III artikkel 4 nr. 3. Det er videre bare foretak som kan ilegges bøter for manglende eller feilaktige opplysninger jf. rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 23 og 24.

7.3.4 Utvalgets vurderinger

7.3.4.1 Personer

Utvalget har ovenfor konkludert med at det er noe usikkert om fysiske personer må anses som «straffsiktet» i EMK artikkel 6 forstand allerede under Konkurransetilsynets behandling av saken der påtalemyndigheten ikke er involvert. Utvalget finner imidlertid ikke grunn til å foreslå at dette reguleres nærmere i konkurranseloven.

For det første legger utvalget til grunn at dagens løsning, hvor fysiske personer vernes gjennom begrensninger på bruken av forklaringer, må anses tilfredsstillende i henhold til EMK.

For det andre er utvalget enig med departementets uttalelse i Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) om at Konkurranseloven ikke bør ha spesielle regler om selvinkriminering. Vernet vil uansett komme til anvendelse med det innhold og i den utstrekning som fastlegges gjennom EMDs praksis, som er under stadig utvikling. Tidspunktet for inntreden av vernet vil da avhenge av en konkret vurdering i den enkelte sak, og må som i dag finne sin løsning gjennom praksis.

For det tredje mener utvalget at det ikke er hensiktsmessig å foregripe behandlingen og oppfølgningen av sanksjonslovutvalgets innstilling ved å foreslå en egen bestemmelse. Utvalget finner imidlertid grunn til å påpeke at den regel som sanksjonslovutvalget har foreslått går svært langt og vil legge store begrensninger på konkurransemyndighetenes kontrollmuligheter. Dersom regelen vedtas vil det etter utvalgets oppfatning være behov for en særregel tilpasset prosessen i konkurransesaker. Utvalget vil derfor foreslå at dersom sanksjonslovutvalgets forslag vedtas, bør det innføres en særregulering i konkurranseloven. Denne kan med fordel utformes etter modell av bestemmelsen inntatt i den danske retssikkerhedsloven § 10. Etter den danske bestemmelsen innrømmes personer et selvinkrimineringsvern hvis det foreligger en konkret mistanke om at personen har begått en straffbar handling. Mistanken må i tilfelle være så sterk at det etter dansk rett er grunnlag for siktelse.47 Utvalget understreker at en slik regel i sitt innhold ikke vil være vesensforskjellig fra rettstilstanden etter gjeldende rett, jf. gjennomgangen ovenfor.

7.3.4.2 Foretak

Utvalget har tatt utgangspunkt i at Høyesterett har slått fast at foretak har et selvinkrimineringsvern, men at det foreløpig er uavklart hvor langt dette vernet rekker og hvilken personkrets som kan påberope seg dette vernet på vegne av foretaket. For utvalget har spørsmålet derfor først og fremst vært i hvilken utstrekning det er hensiktsmessig og ønskelig å formulere regler om slikt vern i konkurranseloven.

Utvalget har vurdert om foretakenes selvinkrimineringsvern ved håndhevelse av konkurranseloven bør praktiseres i samsvar med EU-domstolens praksis.

Et første spørsmål i denne sammenheng er forholdet mellom EU/EØS-retten og EMK. Det følger av TEU artikkel 6 nr. 2 og 3 at EU vil tiltre EMK og at de prinsippene den gir uttrykk for utgjør generelle prinsipper i EU-retten. En utfordring knyttet til selvinkrimineringsvernet er likevel at EU-domstolen i sin praksis har lagt til grunn at EMK artikkel 6 ikke gir foretak et selvinkrimineringsvern, og at det EU-rettslige prinsippet således er etablert uavhengig av denne bestemmelsen.48 Utvalget viser imidlertid til at EU-domstolens praksis bygger på en avveining av tilsvarende verdier som dem man finner reflektert i EMK. EU-domstolen har også selv vurdert Orkem-prinsippene som innenfor EMK.49 Utvalget peker også på Borgarting lagmannsretts vurdering av hvilket beviskrav som skulle legges til grunn i Tine-saken. Her kom lagmannsretten under henvisning til TEUV artikkel 6 nr. 2 og 3 til at det hadde formodningen mot seg at det forelå motstrid mellom den europeiske konkurranseretten og EMK.50

Utvalget legger etter dette til grunn at en løsning som følger EU/EØS-retten også vil være i samsvar med de krav norsk rett er underlagt etter EMK. I den forbindelse vises det også til at EU-domstolen har en omfattende konkurranserettslig praksis som vil kunne ha innflytelse på hvordan EMD vil nærme seg problemet.51

Spørsmålet er så om EU/EØS-rettens begrensede vern også bør legges til grunn etter konkurranseloven. Utvalget vil her først vurdere substansen i vernet, deretter spørsmålet om hvordan et slikt vern best kan gjennomføres i konkurranseloven.

Utvalget finner at det er gode grunner for å praktisere selvinkrimineringsvernet på samme måte som i EU/EØS. For det første fremstår denne løsningen som en praktikabel avveining mellom hensynet til foretakene og hensynet til etterforskningens effektivitet. For det andre vil det være fordelaktig at konkurransemyndighetene kan benytte de samme retningslinjene ved håndhevelsen av de norske konkurransereglene og ved håndhevelsen av EØS-avtalens konkurranseregler. Dette vil bidra til økt forutsigbarhet både for foretakene og for konkurransemyndighetene. For det tredje vil parallelle regler kunne forenkle de vurderingene som må foretas i forbindelse med samarbeid og utveksling av informasjon.

Et slikt mindre utstrakt vern er dessuten i samsvar med uttalelsene i Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 2011 s. 800. At beskyttelsen ikke omfatter utlevering av dokumentbevis er også i tråd med Høyesteretts vurderinger i Rt. 2011 s. 487: «For at fremtvingelse eller bruk av fremtvungne selvinkriminerende realbevis skal rammes, må tvangen være umenneskelig eller på annen måte ha karakter av overgrep mot siktede.» Med den terskelen Høyesterett oppstiller her finner utvalget det svært vanskelig å tenke seg situasjoner der et krav om utlevering av dokumentbevis fra et foretak vil være problematisk i forhold til selvinkrimineringsvernet etter EMK.

For spørsmålet om hvilken personkrets som skal omfattes av foretakets selvinkrimineringsvern finner utvalget i likhet med sanksjonslovutvalget at denne kretsen bør begrenses til de selskapsorganer eller personer som i kraft av lov, stilling eller fullmakt lovlig kan representere foretaket. Det er foretaket som er gitt et selvinkrimineringsvern og det er følgelig innrømmelser som skjer på vegne av foretaket vernet skal beskytte mot. Dette er også i samsvar med løsningen i EU/EØS.

Utvalget har videre vurdert hvordan det vernet som er innrømmet i EU/EØS-retten best kan innpasses i konkurranselovens system. Dette spørsmålet reiser to litt ulike problemstillinger. For det første er spørsmålet om vernet bør følge av en særlig bestemmelse i loven eller om en henvisning til EU/EØS-praksis er tilstrekkelig. For det andre er spørsmålet om prosessuelle ulikheter mellom norsk rett og EU/EØS-retten gjør det nødvendig å foreta tilpasninger.

Utvalget ser først på det siste spørsmålet, som særlig aktualiseres fordi vernet i EU/EØS-retten har blitt formulert som en begrensning i hvilke spørsmål overvåkningsorganene lovlig kan stille, og gjerne i tilknytning til prøving av skriftlige anmodninger om opplysninger. Etter konkurranseloven vil vernet mest praktisk være aktuelt i muntlige avhørssituasjoner.

I Norge har det i de senere år utviklet seg en avhørspraksis som går ut på at mistenkte i størst mulig grad skal forklare seg fritt om de forhold han er anklaget for, for å redusere faren for fremprovoserte tilståelser.52 Påtaleinstruksen har regler om gjennomføring av avhør av mistenkte i § 8-2. Selv om straffeprosesslovens og påtaleinstruksens regler om gjennomføring av avhør ikke gjelder direkte i konkurransesaker, vil den praksis som har utviklet seg etter disse regelsettene også legge føringer for gjennomføring av avhør i konkurransesaker.

Det fremgår av § 8-2 annet ledd at avhøret skal skje på en måte som er egnet til å få en så vidt mulig sammenhengende forklaring om det forhold saken gjelder. Videre fremgår det at mistenkte skal gis anledning til å gjendrive de grunner mistanken beror på, og anføre de omstendigheter som taler til fordel for ham. Det skal normalt ikke stilles ledende spørsmål. Direkte spørsmål og konfrontasjon med manglende sammenheng i forklaringen og motstrid med foreliggende bevis vil imidlertid benyttes etter at mistenkte er gitt anledning til å forklare seg fritt. Kontradiksjonsprinsippet er ivaretatt ved at mistenkte etter hvert som han konfronteres med grunnene for mistanken mot seg, skal gis anledning til å ta til motmæle og anføre de omstendigheter som taler til hans fordel. Videre ivaretas hensynet til kontradiksjon ved at mistenkte etter straffeprosessloven § 242 på begjæring vil få tilgang til alle dokumenter i saken så snart det kan skje uten skade eller fare for etterforskningens øyemed.

Det vil kunne stride mot denne avhørspraksisen å være avskåret fra for eksempel å stille spørsmål om formål med møter og hvilke beslutninger som ble truffet der. Utvalget har på denne bakgrunn vurdert om løsningsmodellen i EU/EØS bør tilpasses norsk avhørspraksis. Utvalget finner imidlertid ikke grunn til å gå inn for å gjøre særlige tilpasninger i formuleringen av vernet i EU/EØS på dette punktet.

Utvalget understreker at betydningen av denne problemstillingen ikke bør overdrives. Også i EU/EØS-retten er det på det rene at foretakene har et «vern» som består i at de kan nekte å besvare visse spørsmål. I LVM uttaler EU-domstolen således om vurderingen av om vernet er krenket at:

«The protection of that right means that, in the event of a dispute as to the scope of a question, it must be determined whether an answer from the undertaking to which the question is addressed is in fact equivalent to the admission of an infringement, such as to undermine the rights of the defence.»53

At rettspraksis har utviklet seg ved å oppstille begrensninger for hva slags spørsmål overvåkningsorganene kan stille, er således ikke et utslag av en konseptuelt ulik tilnærmingsmåte til selve vernet, men skyldes at praksis har vurdert gyldigheten av overvåkningsorganenes beslutninger som pålegger foretak å gi opplysninger.54

Utvalget vil også påpeke at det uansett vil kunne være utfordrende å håndtere et selvinkrimineringsvern som ikke er absolutt, men som refererer seg til enkeltopplysninger og spørsmål fra myndighetene, i en muntlig avhørssituasjon. I den forbindelse understreker utvalget at også påtaleinstruksen direkte oppstiller restriksjoner på hvilke spørsmål som kan stilles, jf. for eksempel § 8-2 tredje ledd som sier at «[s]pørsmål må ikke stilles slik at noe som ikke er innrømmet forutsettes som erkjent av mistenkte». Selv om det vil være opp til foretaket å påberope selvinkrimineringsvernet i en avhørssituasjon, ved å vise til at det ikke er forpliktet til å besvare visse spørsmål, legger utvalget til grunn at også konkurransemyndighetene har et selvstendig ansvar for å opplyse foretaket om dets rettigheter og unngå å stille spørsmål som foretaket åpenbart ikke er forpliktet til å svare på. Utvalget legger også til grunn at der foretak besvarer spørsmål det etter disse prinsipper ikke er forpliktet til å besvare, vil dette kunne komme foretaket til gode ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Utvalget ser imidlertid at det vil kunne være behov for en nærmere regulering av hvordan selvinkrimineringsvernet skal kunne sikres i konkurransesaker. Etter utvalgets oppfatning er dette imidlertid noe som best kan reguleres i forskrift. Utvalget antar at den eksisterende forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 24 femte ledd vil være tilstrekkelig for dette formålet.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at foretakenes selvinkrimineringsvern ved håndhevelse av den norske loven skal fortolkes i samsvar med EU-domstolens praksis. Spørsmålet er om vernet også bør lovfestes i konkurranseloven.

En slik lovfesting vil by på visse utfordringer. Vernet i EU/EØS er utviklet i rettspraksis, gjennom en tolkning av Kommisjonens kompetanse etter tidligere forordning nr. 17/62 og nåværende rådsforordning (EF) nr. 1/2003. Utvalget har ikke foreslått noen full harmonisering av opplysningsplikten, og vurderer det ikke som aktuelt å erstatte ordlyden i konkurranseloven § 24 med teksten i forordningen og ODA protokoll 4.

Utvalget antar heller ikke at en slik lovfesting er nødvendig for at foretakene faktisk skal oppnå den tiltenkte beskyttelse, siden denne uansett er forankret i EMK. Utvalget legger til grunn at vernet vil praktiseres i samsvar med rettstilstanden i EU/EØS, og at en tydelig føring i forarbeidene vil gi tilstrekkelig rettskildemessig forankring til en slik praksis.

Et alternativ kan være å innta en formulering etter modell av Orkem-prinsippet i konkurranseloven § 24 for å tydeliggjøre at foretakene er innrømmet et selvstendig vern etter modell av EU/EØS-retten. En slik bestemmelse kan for eksempel formuleres som følger:

«Et foretak er ikke forpliktet til å besvare spørsmål som vil tvinge det til å innrømme en overtredelse av bestemmelser i denne lov.»

Utvalget fremmer imidlertid ikke konkret forslag om en slik bestemmelse, idet det som nevnt anser det som tilstrekkelig at vernet kommer til uttrykk i forarbeidene.

7.4 Bevissikring og beslag

7.4.1 Behov for endringer i kompetansebestemmelsene?

I forarbeidene til konkurranseloven 1993 ble konkurransemyndighetenes vidtgående fullmakt til å foreta kontroller begrunnet med det særlige behovet for å sikre bevis for konkurranserettsovertredelser. Lovutvalget for konkurranseloven 2004 fant at disse hensynene fortsatt var aktuelle, og gikk derfor inn for at det fortsatt skulle være adgang til å foreta bevissikring når det er «rimelig grunn til å anta» at konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven er overtrådt.

Etter utvalgets vurdering gjør de samme hensynene seg fortsatt gjeldende. Etter hvert som foretak som er villige til å ta risikoen på kartellsamarbeid er blitt mer bevisst på konkurransemyndighetenes håndhevelse, vil behovet for omfattende etterforskningshjemler være vel så stort, og kanskje større, enn tidligere.

Utvalget legger til grunn at det ut fra etterforskningsmessige hensyn er viktig med en adgang til søk i private hjem. I praksis har det vist seg at skillet mellom kontor og hjem utviskes ved økt bruk av hjemmekontor. Typiske beslag som gjøres i hjem er materiale lagret på hjemme-PC, eventuelt bærbar PC som brukes både på arbeid og hjemme, men som i forbindelse med kontrollen befinner seg i hjemmet. Likeledes kan notater være brakt med hjem, eventuelt utskrift av dokumenter med påskrifter på. Minnepinner, nettbrett, CD-/DVD-rom, eksterne harddisker og lignende kan også oppbevares i hjemmet. Konkurransetilsynet har eksempler på beslag av slike bevis i flere saker. I tilfeller der Konkurransetilsynet har behov for å foreta kontroll av tidligere ansatte, er muligheten til å søke i private hjem også svært viktig.

Utvalget vurderer det slik at det ikke er behov for endringer i kompetansebestemmelsene om bevissikring. I praksis har reglene vist seg å fungere godt. Dette gjelder både vilkårene for bevissikring, gjennomføringen av bevissikringen samt bevissikringens gjenstand. Selv om Konkurransetilsynet ikke benytter muligheten til å foreta bevissikring i private hjem ofte, understreker utvalget at denne adgangen representerer et viktig verktøy som er med å effektivisere tilsynets håndheving av konkurranseloven.

7.4.2 Advokatbistand

Utvalget har også vurdert om det skal gis egne regler om retten til advokatbistand. Retten til å la seg bistå av advokat på ethvert tidspunkt av saksbehandlingen er grunnleggende, og følger av forvaltningsloven § 12 samt straffeprosessloven § 94. I forarbeidene til gjeldende konkurranselov var det et særlig fokus på spørsmålet om kontrollundersøkelsen skulle kunne innledes før advokat var til stede. Daværende utvalg delte seg i et flertall og et mindretall, der flertallet gikk inn for at myndighetene måtte vente med å iverksette kontrollen til advokat var til stede. Departementet fant ikke grunnlag for å innføre en slik bestemmelse, og sluttet seg dermed til mindretallet.

Selv om utvalget er av den oppfatning at den som utsettes for en bevissikring skal ha rett til å ha advokat til stede, er utvalget enig i departementets synspunkter om at det neppe er særlig mye vunnet ved å innføre en bestemmelse om at kontrollen må utsettes inntil advokaten har ankommet, samt at kontrollundersøkelser i så fall vil kunne forsinkes.55 Utvalgets oppfatning er også at Konkurransetilsynet i praksis avventer kontrollundersøkelsen noe, dersom advokaten kan komme til kontrollstedet relativt raskt. Av disse grunner foreslås det ikke en bestemmelse om at Konkurransetilsynet skal måtte vente på at advokaten kommer til kontrollstedet. Utvalget legger imidlertid til grunn at Konkurransetilsynet så langt det ikke vil forsinke kontrollundersøkelsen betydelig vil vente med å starte sine undersøkelser til advokat har kommet til stedet. Etter utvalgets oppfatning skal ikke Konkurransetilsynet ta beslag i ting eller gjennomføre avhør før advokat er til stede, jf. tilsvarende prinsipp i påtaleinstruksen § 8-1 hvor mistenkte skal gjøres kjent med retten til å ha forsvarer til stede ved avhør. Konkurransetilsynet skal imidlertid kunne gjøre tiltak for å få kontroll over stedet før advokaten er til stede, for å sikre at bevis ikke fjernes eller ødelegges før Konkurransetilsynet tar beslag eller gjennomfører avhør. Etter utvalgets oppfatning er det ikke nødvendig å ha en særregulering av dette i loven.

7.4.3 Rettens beslutning

Bevissikring skjer etter tingrettens beslutning. Beslutning treffes på grunnlag av begjæring fra Konkurransetilsynet, jf. konkurranseloven § 25 annet ledd. Rettens beslutning angir i liten grad bakgrunnen for bevissikringen, herunder grunnlaget for tilsynets mistanke. I praksis angis det kun hvilken bestemmelse i loven som kan være overtrådt. En bevissikring oppleves som inngripende for foretakene, og foretaket vil derfor ha et behov for å vite hva det er mistenkt for. Utvalget vurderer det derfor slik at dersom beslutningen i noe større grad angir hva saken gjelder, vil dette bedre ivareta den kontrollertes informasjonsbehov.

Videre kan dette blant annet gjøre foretakene bedre i stand til å vurdere om det skal søkes om lempning. I EU/EØS-retten stiller rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 20 krav til hvilken informasjon overvåkningsorganenes beslutning om bevissikring skal inneholde. I praksis er overvåkningsorganenes beslutning langt mer utfyllende enn rettens beslutning i Norge. Utvalget ønsker imidlertid ikke å innføre de samme kravene til beslutningen som gjelder for overvåkningsorganenes beslutning om bevissikring. Begrunnelsen er at overvåkningsorganene selv treffer beslutningen om gjennomføring av bevissikring, mens det i norsk rett stilles krav om beslutning fra retten. Kravet om rettens beslutning i norsk rett innebærer at det finnes en kontroll med Konkurransetilsynets avgjørelse om bevissikring som ikke finnes i EU/EØS-retten. Dette reduserer behovet for en begrunnelse av bevissikringsbeslutningen sammenlignet med EU/EØS-retten, likevel slik at foretakenes informasjonsbehov fremdeles gjør seg gjeldende.

På bakgrunn av argumentene ovenfor er det utvalgets oppfatning at bevissikringsbeslutningen bør angi hvilket marked (produkt og geografisk område) som er gjenstand for tilsynets undersøkelse, hvilken bestemmelse i konkurranseloven det foreligger mistanke om overtredelse av og hvilken type overtredelse det er mistanke om. Denne informasjonen vil etter utvalgets oppfatning både imøtekomme foretakets informasjonsbehov og kunne gjøre det enklere for foretakene å vurdere om det skal søkes om lempning. Etter utvalgets oppfatning strekker imidlertid ikke denne begrunnelsen seg til at også andre forhold ved saken, som for eksempel den mulige overtredelsens varighet, øvrige deltakere eller lignende, bør angis. Videre taler også hensynet til en effektiv etterforskning mot at flere detaljer vedrørende saken angis i rettens beslutning.

En beslutning om bevissikring som angir kontrollens gjenstand vil kunne forstås som en begrensning av tilsynet kompetanse med tanke på hvilke dokumenter som kan beslaglegges. Utvalget understreker at en slik begrensning ligger utenfor formålet med forslaget.

På bakgrunn av denne vurderingen foreslår utvalget at det tas inn en setning i konkurranseloven § 25 nytt tredje ledd om at rettens beslutning skal angi kontrollens gjenstand. Angivelsen av kontrollens gjenstand skal ikke innebære noen begrensning på gjennomføringen av kontrollen.

Utvalget viser for øvrig til lovforslaget § 25 tredje ledd.

7.4.4 Beslagsform

Etter konkurranseloven § 25 første ledd bokstav c kan Konkurransetilsynet ta med seg «ting» som kan få betydning som bevis for nærmere granskning. Utformingen av bestemmelsen avviker fra reguleringen i rådsforordning (EF) nr. 1/2003/ODA protokoll 4 kapittel II artikkel 20 nr. 2 bokstav b som gir overvåkningsorganene rett til å ta med kopier av eller fra bøker og andre forretningspapirer, uansett informasjonsmedium.

I henhold til forarbeidene ble begrepet «ting» valgt dels fordi en positiv opplisting av hva som kan beslaglegges vil kunne gi opphav til tolkningsspørsmål og dels fordi det tilsvarende begrepet i straffeprosessloven § 203 ble ansett å ha fått et kjent og noenlunde presist innhold gjennom rettspraksis.56

Konkurransetilsynet kan ta med originaldokumenter, harddisker, CD-/DVD-rom og ethvert annet løsøre som vil kunne ha betydning som bevis.

Tar Konkurransetilsynet med seg originaldokumenter har den kontrollerte krav på at beslaget blir nøyaktig nedtegnet, men tilsynet har etter gjeldende rett ingen plikt til å etterlate kopi av dokumentene.57 Forutsetningen i forarbeidene til nåværende regler er imidlertid at tilsynet «bør» nøye seg med å ta kopier der etterforskningen ikke vil kunne skades og der originaldokumentet heller ikke har noen selvstendig bevisverdi utover en kopi. På dette punktet har Konkurransetilsynet imidlertid en videre kompetanse enn Kommisjonen og ESA, som ikke har adgang til å ta beslag i originaldokumenter.

Adgangen til å ta beslag i originaldokumenter var et særlig diskusjonstema under forberedelsen av 2004-loven. Lovutvalgets flertall gikk inn for å videreføre ordningen etter konkurranseloven 1993, som ga tilsynet rett til å ta beslag i originaldokumenter uten at den kontrollerte hadde rett til kopi. Mindretallet var enig i at tilsynet skulle ha rett til å ta beslag i originaldokumenter, men argumenterte for at sakens parter burde få beholde et kopisett av de beslaglagte dokumentene. Departementet sluttet seg til utvalgets flertall. I sin vurdering la departementet avgjørende vekt på hensynet til å sikre Konkurransetilsynet så gode bevis som mulig, og at kopiering av beslaglagte originaldokumenter er svært tidkrevende.

Utvalget legger til grunn at beslag av originale dokumenter – uten at foretaket får beholde en kopi – fremstår som inngripende. Løsningen avviker fra rettstilstanden i EU/EØS og øvrige nordiske land, samtidig som den er omstridt.

Utvalget oppfatter Konkurransetilsynets praksis dit hen at tilsynet tilstreber at foretakene skal kunne være operative både under og etter bevissikringen. Det er også slik at beslaget, etter gjeldende regler, kan prøves for retten på ethvert tidspunkt. Både tilsynets praksis med fortløpende vurdering og tilbakelevering av originaldokumenter/kopier, samt at beslaget kan prøves på ethvert tidspunkt, er forhold som gjør adgangen til å ta originalbeslag noe mindre inngripende. Beslagsadgangen etter gjeldende rett fremstår etter utvalgets oppfatning likevel som svært tyngende for foretak, både av hensyn til utsatt partsinnsyn og fordi foretaket ikke får beholde kopi. Utvalget har derfor foretatt en kritisk gjennomgang av beslagsadgangen for å vurdere om foretakenes vern kan utvides uten at dette går på bekostning av etterforskningens effektivitet.

Adgangen til å ta beslag i originaldokumenter er begrunnet i flere forhold, bl.a. den selvstendige bevisverdien originale dokumenter kan ha, i tillegg til at hensynet til etterforskningen tilsier at foretaket heller ikke får beholde kopi av materialet.58 Utvalget kommenterer først hensynet til etterforskningen, som utvalget er noe i tvil om rekkevidden av. For det første vil det ofte være aktuelt å ta beslag i materiale som foretaket har flere kopier av, for eksempel møtereferater. Som oftest vil foretaket også ha en viss oversikt over innholdet i det materiale tilsynet har tatt beslag i, jf. også plikten til å nedtegne nøyaktig hvilke dokumenter som er beslaglagt. Dette innebærer at foretaket normalt ganske enkelt vil kunne skaffe seg oversikt over hva saken gjelder.

I forarbeidene er det også vist til hensiktsmessigheten av å kunne ta større originalbeslag for å hindre at foretaket får konkret kunnskap om hva tilsynet leter etter. I proposisjonen sies det således:

«På samme måte vil foretaket få kunnskap om hva Konkurransetilsynet leter etter dersom tilsynet tar et ark ut av en perm for kopiering, i stedet for å ta med hele permen. Dette kan ha som konsekvens at foretaket distribuerer denne informasjonen til andre kartelldeltakere.»59

Utvalget finner ikke dette argumentet særlig overbevisende som et argument mot en begrensning i beslagsretten. For det første vil en generell angivelse av en «perm» neppe tilfredsstille kravet til nøyaktig nedtegnelse av beslaget. Samtidig ser ikke utvalget berettigelsen av at brede beslag skal kunne benyttes for å «kamuflere» den konkrete gjenstanden for etterforskningen. Endelig vises det til at dersom tilsynet mener hele permen vil kunne ha betydning som bevis, bør det være mulig å kopiere hele eller deler av den.

Det er likevel på det rene at kopiering av dokumenter hos foretakene vil kunne være tidkrevende, noe som også er fremhevet i forarbeidene. Originalbeslag representerer normalt den fordel at tilsynet kan gjennomføre bevissikringen på kortere tid. Skal adgangen begrenses til kopier, fordrer dette en mer inngående gjennomgang av materialet på kontrollstedet, og dermed økt tidsbruk. I praksis vil enhver slik økt tidsbruk representere en merbelastning for foretaket, idet Konkurransetilsynets tilstedeværelse nødvendigvis vil påvirke foretakets normale drift. Utvalget kan imidlertid ikke se at dette hensynet er særlig tungtveiende vurdert opp mot foretakenes rett til å forberede sitt forsvar, ei heller tilsynsmyndighetenes ressursbruk. Utvalget viser også til at et effektivt strukturert kopibeslag vil kunne effektivisere den senere behandlingen av saken, og at dette kan rettferdiggjøre at det benyttes noe mer ressurser på kontrollen.

Det kan også anføres at det på et tidlig tidspunkt kan være vanskelig å ha full oversikt over hvilke dokumenter som er avgjørende i saken. Under etterforskningen kan nye vinklinger og funn gjøre at fokus endres. I et slikt perspektiv vil originalmapper og annet originalmateriale tilsynet sitter på kunne få ny betydning når beslaget blir gjennomgått i sin helhet. Utvalget vurderer imidlertid dette mer som et spørsmål om beslagets omfang enn beslagets form. I praksis er det ikke uvanlig at Kommisjonen ved kontrollundersøkelser kopierer flere tusen sider dokumenter. Samtidig må det legges til grunn at innslaget av elektronisk lagret dokumentasjon er økende, og at denne andelen må forventes å stige i fremtiden.

På denne bakgrunn vil utvalget foreslå en tilnærming til EU/EØS-reglene, slik at det innføres en hovedregel om dokumentbeslag i form av kopier. Dette er også løsningen i Sverige og Danmark. Utvalget vil imidlertid ikke avskjære Konkurransetilsynets adgang til å ta originalbeslag fullstendig.

Det må være klart at konkurransemyndighetene av etterforskningsmessige hensyn vil kunne ha behov for å ta med seg originalmateriale der originalgjenstanden har en særlig bevisverdi. Ofte vil det ikke foreligge klare og tydelige dokumenter som utgjør de avgjørende bevisene, men gjerne håndskrevne notater som kan være vanskelige å lese, og som lett mister sin bevisverdi ved kopiering. Dersom et dokument enten er håndskrevet eller er påført håndskrevne notater, kan man få ytterligere informasjon ved å beslaglegge et originaldokument enn man får av en kopi. Det vil for eksempel ikke fremgå av en kopi hvilken type penn det er skrevet med. En detalj som at det er skrevet med både blyant og kulepenn, eller med ulike penner, kan indikere at påtegningene er gjort på forskjellige tidspunkter. Dersom blyantskrift er visket bort vil det i noen tilfeller være mulig å lese hva som opprinnelig sto skrevet dersom tilsynet besitter originaldokumentet. Videre vil håndskrift som er vanskelig å lese kunne bli enda vanskeligere å tyde på en kopi. Tilsvarende vil ord som er strøket ut være vanskeligere å se på en kopi enn på originaldokumentet. Det vil også kunne være slik at markerpenner i mørke farger blir svarte felt på kopiene, og dermed skjuler teksten. Behovet for å ta med dokumenter eller «ting» kan også omfatte nyere elektroniske lagringsmedier, når det ikke er mulig å foreta speilkopiering av lagret materiale på det aktuelle mediet. Det forekommer en stadig utvikling av nye former for elektroniske lagringsmedier, og utvalget ser derfor at det er et behov for en mulighet til å ta med slike lagringsmedier når speilkopiering ikke er mulig.

Der det beslaglegges originaldokumenter er utvalget av den oppfatning at foretakene må kunne beholde en kopi. Det vises til det som er sagt ovenfor om rekkevidden av hensynet til etterforskningen. En slik rett til kopi vil være i samsvar med forholdsmessighetshensynet, og vil samtidig bidra til å dempe prosesser om beslagets omfang for domstolene.

En adgang til å ta med originaler der dette er nødvendig vil sammen med en adgang til speilkopiering av elektroniske lagringsmedier innebære et avvik fra reguleringen i EU/EØS. Overvåkningsorganene har som nevnt ovenfor, kun adgang til å ta med kopier.60 På bakgrunn av de argumenter for å kunne ta med originaler som er presentert her, og de effektivitetsgevinster det gir å kunne foreta speilkopiering mener utvalget at det er gode grunner for å ha en noe avvikende regulering på dette området.

Utvalget vil derfor foreslå å videreføre lovens ordlyd om at tilsynet kan ta med «ting», jf. konkurranseloven § 25 første ledd bokstav c. Utvalget vil likevel foreslå følgende tillegg som nytt annet ledd i bestemmelsen: «Originale dokumenter kan bare tas med når originalen i seg selv antas å ha en særskilt bevisverdi, eller der bevisverdien vil reduseres ved kopiering. Foretaket har i tilfelle rett til å få kopi av dokumentet». Når hovedregelen på denne måten snus slik at foretak skal ha krav på å beholde originale dokumenter, må tilsynet samtidig innrømmes et visst skjønn med hensyn til å vurdere når det er nødvendig å beslaglegge originale dokumenter. Der det dreier seg om håndskrevne notater, må tilsynet for eksempel kunne høres med at bruken av penn kan ha betydning for bl.a. tidfestingen av dokumentet.

Utvalget viser i denne sammenheng til at et beslag vil kunne prøves for retten på ethvert tidspunkt. Utvalget vil ikke foreslå endringer i denne bestemmelsen.

Utvalget viser for øvrig til lovforslaget § 25 annet ledd.

7.4.5 Beslagsfrihet

Beslagsadgangen etter konkurranseloven omfatter ikke opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt, med de unntak som følger av loven selv, jf. konkurranseloven § 24 tredje ledd. Utvalget ser ikke behov for endringer i denne avgrensningen av beslagsadgangen. Omfanget av beslagsfrihet er innarbeidet, samt tilpasset straffeprosessens regler.

I praksis har det oppstått en del problemstillinger i forhold til det såkalte advokatprivilegiet, samt hvordan beslagsfritt materiale skal håndteres i en bevissikringssituasjon. Spørsmålene drøftes nærmere i det følgende.

Vedrørende privilegiets omfang, er utgangspunktet at det følger rammene for advokaters taushetsplikt etter straffeprosess- og tvisteloven.61 I dette perspektivet er beslagsfriheten mer omfattende etter norsk rett enn for eksempel etter EU/EØS-retten, der det bare er korrespondanse i tilknytning til den konkrete saken som er vernet.62 Det er på det rene at de norske reglene verner selve tillitsforholdet mellom advokat og klient, slik at også notater klienten har utarbeidet som ledd i korrespondanse, eller som forberedelse til slik korrespondanse, nyter godt av vern. Unntaket omfatter også advokatens medhjelpere når medhjelperens ytelse er en integrert del av advokattjenesten. Advokatsekretærer som mottar informasjon som skal videreformidles til advokaten vil typisk være omfattet.

I praksis har det oppstått spørsmål om medhjelpere i form av økonomiske rådgivere som samarbeider med advokater kan være omfattet av beslagsfrihet, jf. Borgarting lagmannsretts kjennelse av 3. november 2004.63 Her dreide det seg om en økonomisk betenkning utarbeidet av et rådgivningsfirma etter råd fra foretakets eksterne advokat. Foretaket stod selv som oppdragsgiver, men det var på det rene at betenkningen skulle benyttes av advokaten som ledd i foretakets forsvar. Lagmannsretten kom etter en konkret vurdering til at rådgivningsfirmaet opptrådte som en «selvstendig sakkyndig» og ikke som advokatens medhjelper, slik at beslaget ikke var i strid med advokatprivilegiet. Lagmannsretten la også til grunn at det måtte stilles «forholdsvis strenge krav til medhjelperrollen» for at beslag skulle kunne nektes.

Utvalget ser ikke grunn til å regulere omfanget av beslagsfriheten på dette punkt nærmere, men finner at privilegiet i konkurransesaker bør følge den generelle rettsutviklingen på området.

Det er på det rene at det består en forskjell mellom norsk rett og EU/EØS-retten med hensyn til den personelle utstrekningen av privilegiet. EU/EØS-retten anerkjenner således ikke privilegium for ansatte advokater («in-house lawyers»).64 Etter norsk rett er beslagsfriheten avhengig av vedkommendes rolle, dvs. at beslagsfrihet bare gjelder korrespondanse i anledning funksjonen som advokat. Utvalget ser ikke grunn til å innskrenke vernet etter konkurranseloven for å bringe dette i samsvar med EU/EØS-reglene. EU/EØS-retten er på dette punkt begrunnet på en helt annen måte enn etter norsk rett, og en særregel vil skape dårlig sammenheng i regelverket. Samtidig er utvalget av den oppfatning at den norske regelen har gode grunner for seg, og at den ikke har skapt større problemer i praksis.

Vedrørende håndteringen av privilegerte opplysninger, er dette først og fremst et praktisk spørsmål knyttet til myndighetenes identifisering av beslagsfritt materiale, dvs. om tilsynet selv kan gjennomgå dokumenter for å bringe på det rene om de er omfattet av taushetsplikt. I forarbeidene er det lagt til grunn at prinsippet i straffeprosessloven § 205 tredje ledd gjelder tilsvarende ved bevissikring etter konkurranseloven. Her heter det:

«Dokumenter eller annet som besitteren ikke plikter å forklare seg om uten etter særskilt pålegg fra retten, kan ikke beslaglegges uten rettens kjennelse, hvis ikke slikt pålegg allerede er gitt. Dersom politiet vil ta med dokumenter til retten for avgjørelse av om beslag kan tas, skal dokumentene forsegles i lukket konvolutt i nærvær av en representant for besitteren.»

Man har likevel forstått dette slik at Konkurransetilsynet selv må kunne kontrollere at de aktuelle dokumentene faktisk er omfattet av taushetsplikt, så fremt dette kan gjøres uten at det nærmere innholdet blir kjent.65

Ved vurderingen av spørsmålet tok daværende lovutvalg utgangspunkt i en kjennelse avsagt av Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1986 s. 1149. Kjæremålsutvalget kom der til at det er forhørsretten som må avgjøre om dokumenter har et innhold som kan gi grunnlag for beslag, ikke politiet. Lovutvalget gikk deretter inn på en drøftelse av Rt. 1995 s. 1831, som utdypet prinsippet i Rt. 1986 s. 1149. Saken gjaldt beslag i journalene til en lege som drev i fellesskap med andre leger. I den saken kom Høyesteretts kjæremålsutvalg til at politiet kunne foreta en vurdering av om dokumentene inneholdt beslagsfrie opplysninger. Lovutvalget la vekt på at det til forskjell fra Rt. 1986 s. 1149 ikke gjaldt opplysninger «hvor taushetsplikten tar sikte på å beskytte mot innsyn nettopp fra politiets side».66 Taushetsplikten i legeloven § 31 er begrunnet i hensynet til pasientene. Det var også et moment i Rt. 1986 s. 1149 at det gjaldt «en ren sortering på bakgrunn av klare kriterier».

Forarbeidene til gjeldende konkurranselov tar imidlertid ikke opp betydningen av kjennelsen inntatt i Rt. 2000 s. 531 (Viksveen-kjennelsen), som behandler spørsmålet om hvordan databeslag skal gjennomgås der den kontrollerte gjør gjeldende at datamaterialet består av beslagsfrie opplysninger. Saken gjaldt pressens kildevern etter straffeprosessloven § 125. Beslaget måtte avgjøres av retten, ettersom siktede kunne nekte å forklare seg. Påtalemyndigheten hadde subsidiært gjort gjeldende at det måtte være en mulighet for en foreløpig gjennomgang, under henvisning til legejournalkjennelsen. Kjæremålsutvalget avviste imidlertid dette, under henvisning til at legejournalsaken «lå helt annerledes an». Forhørsrettens beslutning om at beslaget skulle oversendes til retten for gjennomgang ble således opprettholdt.

Lovutvalget støttet seg derimot til en kjennelse fra Borgarting lagmannsrett av 24. februar 2000, som gjaldt bevissikring etter konkurranseloven 1993 § 6-2.67 Lagmannsretten la i denne saken til grunn at prinsippet i straffeprosessloven § 205 også gjelder ved bevissikring etter konkurranseloven 1993 § 6-2, men antok at «det ved gjennomgang av slik informasjon i maskinlesbar form er mulig å identifisere eventuell korrespondanse til og fra advokat uten at det nærmere innhold av korrespondansen behøver å bli kjent for domstolene». Dersom maskinlesbare dokumenter kan identifiseres på bakgrunn av en ren sortering basert på klare kriterier, antok lovutvalget at Konkurransetilsynet kan avgjøre om dokumenter inneholder beslagsfrie opplysninger.

Når det gjelder elektroniske dokumenter lagret på servere, disketter mv. reiser spørsmålet seg om Konkurransetilsynet kan gjøre seg kjent med innholdet på lagringsenheten, eller om lagringsenheten må overlates til tingretten for å avgjøre om den inneholder beslagsfrie opplysninger. I forarbeidene til 2004-loven gis det, under påberopelse av kjennelsen fra Borgarting lagmannsrett av 24. februar 2000, uttrykk for at Konkurransetilsynet kan undersøke lagringsenheter som inneholder beslagsfrie opplysninger.68

Denne forståelsen av kjennelsen har vært kritisert i juridisk teori, først og fremst fordi det som vurderes er domstolenes adgang til å foreta slik gjennomgang, ikke Konkurransetilsynets.69 Forarbeidenes rettsoppfatning ble likevel fulgt opp av Borgarting lagmannsrett i en kjennelse av 15. mars 2004 (NMD-kjennelsen, RG 2004 s. 799). I denne saken omfattet Konkurransetilsynets beslag blant annet speilkopier av to PC-servere og filkopier av deler av Norsk medisinaldepots server. Når det gjaldt spørsmålet om hvordan materialet skulle gjennomgås, uttalte retten:

«Ved bevissikring etter konkurranseloven – og straffeprosessuelle beslag – av elektronisk lagret materiale oppstår nye problemer som ikke kan sies å være løst i rettspraksis. Hvis en anførsel om at det finnes advokatkorrespondanse skal føre til at domstolen må gjennomgå det hele, vil det være et vesentlig hinder for en effektiv håndhevelse av konkurranseloven.»

I teorien er vekten av denne kjennelsen kritisert fordi den ikke drøfter forholdet til Viksveen-kjennelsen.70

Etter dette foreligger det således to kjennelser fra Høyesteretts kjæremålsutvalg – Rt. 1986 s. 1149 og Rt. 2000 s. 531 – der det konkluderes med at gjennomgang av materiale som hevdes å inneholde taushetsbelagt informasjon må foretas av tingretten. Motsetningsvis konkluderer Borgarting lagmannsrett i NMD-kjennelsen med at praktiske hensyn ved gjennomgang av store mengder elektronisk lagret materiale tilsier at Konkurransetilsynet må gis anledning til selv å sortere beslaget. Videre følger det av forskrift om opplysningsplikt mv. § 8 tredje ledd at «dokumenter eller annet som faller inn under straffeprosessloven § 204 kan gjennomgås så langt det er nødvendig for å bringe på det rene om de er unntatt fra beslag. Dersom Konkurransetilsynet er i tvil, skal tilsynet ta med dokumenter eller annet til retten for avgjørelse av om beslag kan tas».71

Utvalget er enig i den regel som ble lagt til grunn i forarbeidene til 2004-loven og NMD-kjennelsen om at Konkurransetilsynet i utgangspunktet må kunne foreta en rask sjekk av dokumenter for å konstatere om de er omfattet av beslagsfrihet. I denne sammenheng vises det til at representanter for foretaket vil være til stede ved bevissikringen. Der det dreier seg om originale brev eller kopier av brev med eksterne advokaters brevhode, virker dette også umiddelbart praktisk. Der det er tale om notater fra interne advokater, der beslagsfriheten er avhengig av advokatens rolle, vil imidlertid en gjennomgang kunne være mer problematisk. Spørsmålet om beslagsfrihet vil her kunne være avhengig av de konkrete omstendigheter dokumentet ble til under. Tilsvarende gjelder notater tatt av ansatte i det foretaket som kontrolleres, for eksempel under telefonsamtaler med advokater eller som grunnlag for samtaler med ekstern advokat.

Der det ikke umiddelbart kan konstateres at det dreier seg om beslagsfritt materiale (for eksempel ut fra brevhode, avsender og lignende), men foretaket hevder at opplysningene er underlagt taushetsplikt, vil man måtte falle ned på den løsning at materialet forsegles og bringes inn for tingretten. Dette er løsningen i Sverige (konkurrenslagen 5 kap 11 § ), og i EU/EØS.72 Løsningen i dansk rett fremstår som mindre klar, likevel slik at det antas at praksis fra EU/EØS vil være retningsgivende.73

Hvis det er nødvendig med en nærmere gjennomgang av dokumentet for å vurdere beslagsfrihet, vil Konkurransetilsynet være forpliktet etter straffeprosessloven § 205 til å ta materialet til tingretten. Utvalget legger til grunn at en foreløpig gjennomlesning av dokumentet vil være i strid med bestemmelsen.

Utvalget har vurdert om henvisningen til straffeprosessloven § 205 bør tas ut av konkurranseloven, og det i stedet bør formuleres egne regler. Utvalget ser ikke grunn til å gå inn på et slikt forslag idet det antas at den løsningen som skisseres er i samsvar med denne bestemmelsen. Avvikende regler vil også kunne skape problemer for gjennomføringen av straffesaker.

Utvalget finner formuleringen i forskriften om opplysningsplikt mv. i konkurransesaker § 8 tredje ledd om at «[d]ersom Konkurransetilsynet er i tvil» noe uklar som grunnlag for plikten til å bringe beslaget inn for retten.74 Dreier det seg for eksempel om enkeltdokumenter innenfor større beslag, og foretaket påberoper at opplysningene er beslagsfrie, må Konkurransetilsynet ha en plikt til å forsegle dokumentene og bringe saken inn for retten. Utvalget mener dette må tydeliggjøres i forskriften.

Utvalget vil foreslå en særlig prosedyre ved databeslag, jf. punkt 7.4.6 nedenfor.

7.4.6 Særlig om databeslag og beslagets omfang

Begrepet «ting» i konkurranseloven § 25 første ledd bokstav c omfatter også datalagret informasjon.75 Elektroniske dokumenter lagres gjerne på lokale eller sentrale servere. Elektroniske lagringsmedier med omfattende lagret informasjon vil i praksis ikke kunne gjennomgås i forbindelse med selve bevissikringen. En metode for å ta med seg den elektronisk lagrede informasjonen, er å speilkopiere en harddisk. Slik kopiering gir grunnlag også for å rekonstruere slettede data og avdekke skjulte dokumenter.

Ved speilkopiering vil Konkurransetilsynet også kunne få med seg dokumenter som er underlagt et beslagsforbud, og således ikke kan tjene som bevis i saken. I vurderingen av hvor langt adgangen til å ta slike beslag går, la lovutvalget til grunn at adgangen til beslag etter det som ble lovens § 25 ikke var snevrere enn adgangen til å ta beslag etter straffeprosessloven § 203. Det følger av Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelser inntatt i Rt. 1986 s. 1149 og Rt. 1995 s. 1831 at det etter straffeprosessloven § 203 ikke kan tas beslag i dokumenter som det ved undersøkelser på stedet, så langt det praktisk lar seg gjøre, kan avklares at ikke har betydning som bevis. Lovutvalget la til grunn at det samme må gjelde beslag av lagret informasjon, slik at det er adgang til å beslaglegge elektronisk lagret informasjon gjennom speilkopier eller på annen måte der det ikke er praktisk mulig å gjennomgå materialet fordi informasjonsmengden er altfor stor76.

Et praktisk viktig spørsmål er hvor langt Konkurransetilsynet kan gå med å undersøke om elektroniske beslag inneholder opplysninger som gjør dokumentene beslagsfrie. Dette har særlig betydning i forhold til advokatkorrespondanse. Slik utvalget har konkludert med ovenfor, legges det til grunn at Konkurransetilsynet ikke selv kan lese gjennom dokumenter det hevdes er omfattet av beslagsfrihet, men at dette må gjøres av retten. Der det er kopiert store datamengder som tilsynet tar med seg for granskning, vil ikke representanter for foretaket eller advokat være til stede ved gjennomgangen, slik tilfellet vil være i forbindelse med dokumentgjennomgang hos foretaket under bevissikringen.

I NMD-kjennelsen aksepterte lagmannsretten som nevnt at Konkurransetilsynet kunne gjennomgå materialet, og viste til at en hensiktsmessig fremgangsmåte ville være at foretaket:

«setter opp en liste over dokumenter som hevdes å komme inn under unntaket i § 204. Listen kan så gjennomgås med Konkurransetilsynet, og ved en eventuell uenighet kan dokumentene skrives ut og forelegges for tingretten uten at Konkurransetilsynet får tilgang til innholdet. Hvis det ikke er mulig å «rense» lagringsmediet kan tingretten eventuelt pålegge Konkurransetilsynet å ikke granske det tingretten har unntatt.»

Konkurransetilsynet har opplyst for utvalget at tilsynet i praksis ber partene sette opp en liste over hvilke dokumenter (dato, avsender, mottaker osv.) som inneholder beslagsfritt materiale, samt angi en nærmere begrunnelse for dette. I den grad det er uenighet mellom parten og tilsynet, opplyser tilsynet at dokumentet vil bli skrevet ut og sendt tingretten for endelig avgjørelse.

Utvalget ser ikke grunn til å stramme inn på Konkurransetilsynets prinsipielle adgang til å ta beslag i datalagret materiale, eventuelt gjennom speilkopiering. Utvalget legger til grunn at det følger av formuleringen «ting som kan ha betydning som bevis» at kopieringen må være målrettet, for eksempel rettet mot hjemmeområdet til bestemte ansatte, deres PC/telefoner mv. Speiling av større deler av for eksempel servere vil imidlertid kunne være nødvendig for å kunne rekonstruere slettede dokumenter.

Fordi speilkopiering er inngripende, og fordi det er en nærliggende fare for at beslagsfri korrespondanse vil kunne følge med, vil utvalget imidlertid foreslå særlige regler for håndteringen av slike beslag. Utvalget finner det lite hensiktsmessig om det beslaglagte materialet fullt ut skal gjennomgås av tingretten. I praksis vil det kunne være nødvendig med spesialutstyr for å kartlegge slettede elementer, slik at gjennomgangen best skjer hos Konkurransetilsynet. Slike særregler er gitt i Danmark, jf. konkurrenceloven § 18 fjerde ledd. Bestemmelsen om databeslag lyder:

«Konkurrencestyrelsen kan tage identiske elektroniske kopier (spejlinger) af dataindholdet af elektroniske medier, der er omfattet af kontrolundersøgelsen, og kan medtage det kopierede materiale med henblik på efterfølgende at gennemgå dette. Det spejlede materiale skal forsegles, når styrelsen forlader virksomhedens eller sammenslutningens lokaliteter. Den, der er genstand for kontrolundersøgelsen, kan kræve, at denne selv eller en af denne udpeget repræsentant skal være til stede, når forseglingen brydes, og ved styrelsens gennemgang af det spejlede materiale. Konkurrencestyrelsen har pligt til senest 25 hverdage efter kontrolundersøgelsen at give et sæt kopier af de oplysninger, som styrelsen måtte have taget fra det spejlede materiale, til den, der er genstand for kontrolundersøgelsen. Når gennemgangen af det spejlede materiale er gennemført, skal det spejlede materiale opbevares i forseglet stand. Det spejlede materiale skal slettes, hvis styrelsen vurderer, at materialet ikke indeholder beviser for en overtrædelse af konkurrencereglerne. Beslutter styrelsen at gå videre med sagen, skal det spejlede materiale slettes, når sagen er endeligt afgjort.»

Utvalget er av den oppfatning at den danske løsningen langt på vei innebærer en god balansering av hensynet til etterforskningen og partenes interesse i at Konkurransetilsynet ikke får kunnskap om informasjon underlagt taushetsplikt. Utvalget finner likevel ikke grunnlag for å gå like langt i formalisering som i den danske loven. Utvalget foreslår en løsning som innebærer en kombinasjon av den danske løsningen og den løsningen som følger av NMD-kjennelsen. Forslaget innebærer således både en rett til å være til stede når Konkurransetilsynet starter sin gjennomgang av det beslaglagte elektroniske materialet og en mulighet for å sette opp en liste over dokumenter som etter den kontrollertes oppfatning er underlagt taushetsplikt.

Etter inspirasjon fra den danske løsningen, foreslår utvalget at den kontrollerte eller dennes representant skal ha rett til å være til stede når Konkurransetilsynet starter sin gjennomgang av det beslaglagte elektroniske materialet. Utvalget foreslår imidlertid ikke at tidspunktet for når den kontrollerte skal være til stede settes til når forseglingen brytes, slik som den danske reguleringen innebærer. Etter utvalgets oppfatning kan det være behov for at materialet i noen grad bearbeides teknisk før man begynner på gjennomgangen av dokumentene. Innholdet i det speilkopierte materialet må for eksempel gjøres lesbart og søkbart før gjennomgangen av dokumentene kan starte. Utvalgets forslag innebærer at den kontrollerte eller dennes representant skal ha en rett til å være til stede når Konkurransetilsynet begynner sin gjennomgang av dokumentene, altså etter at den innledende tekniske bearbeidingen er ferdig. Konkurransetilsynet skal ikke begynne å søke i dokumentene før den kontrollerte har fått anledning til å være til stede.

Formålet med å gi den kontrollerte rett til å være til stede, er at Konkurransetilsynet og den kontrollerte kan gjennomgå materialet for å fjerne taushetsbelagt informasjon før Konkurransetilsynet foretar mer målrettede søk i materialet. Dokumenter som det er enighet om at skal unntas fra beslagsretten på grunn av taushetsplikt skal gjøres utilgjengelig for Konkurransetilsynet i fremtidige søk. Dersom partene er uenige om beslagsretten i noen dokumenter, skal disse forelegges tingretten for avgjørelse av om dokumentet er unntatt fra beslagsretten.

Fordelen med den foreslåtte løsningen er at en raskt kan få identifisert dokumenter som er underlagt taushetsplikt, uten at dette i særlig grad forsinker etterforskningen. Denne løsningen er derfor å foretrekke fremfor en løsning der Konkurransetilsynet må avvente den kontrollertes innsendelse av en liste over dokumenter som ifølge denne er unntatt beslagsretten, ettersom en slik løsning vil forsinke etterforskningen. Den foreslåtte løsningen innebærer også en styrking av den kontrollertes rettigheter sammenlignet med dagens løsning, ved at vedkommende får delta i identifiseringen av dokumenter underlagt taushetsplikt før Konkurransetilsynet starter sin gjennomgang av dokumentene.

Utvalget har vurdert om det skal settes en frist for når Konkurransetilsynet tidligst kan starte gjennomgangen av dokumentene. En slik frist kan gi den kontrollerte og dennes representant mulighet til å gå gjennom materialet før den felles gjennomgangen av materialet skjer hos Konkurransetilsynet. Utvalget ønsker imidlertid ikke å foreslå en slik frist. Det er utvalgets oppfatning at en frist for å gi den kontrollerte en realistisk mulighet til å gjennomgå materialet må være minimum tre uker, og ofte lenger. En slik frist vil etter utvalgets oppfatning forsinke etterforskningen i for stor grad. Det er etter utvalgets oppfatning viktig at Konkurransetilsynet så raskt som mulig kan iverksette sitt arbeid med det beslaglagte materialet, for tidlig å kunne foreta avhør av sentrale personer og ikke minst for å kunne avgjøre om og eventuelt hvor det bør foretas andre bevissikringer. Utvalget foreslår derfor at Konkurransetilsynet fastsetter et tidspunkt for når gjennomgangen av dokumentene vil begynne, og at den kontrollerte eller dennes representant får rett til å være til stede fra dette tidspunktet. Utvalget understreker at dersom den kontrollerte velger å ikke benytte seg av denne retten, skal Konkurransetilsynet av eget initiativ fjerne dokumenter som inneholder informasjon underlagt taushetsplikt.

Den kontrollerte vil også ha adgang til å sende inn en liste over dokumenter som denne mener er underlagt taushetsplikt, samt nærmere begrunne hvorfor dokumentene er underlagt taushetsplikt. Utvalget legger til grunn at det ikke er nødvendig å lovfeste en slik rett, ettersom den kontrollerte uansett vil ha rett til å orientere Konkurransetilsynet om hvilke dokumenter denne mener er unntatt fra beslag som følge av taushetsplikten. Dersom det er uenighet om noen av dokumentene er beslagsfrie, skal disse skrives ut og forelegges tingretten for avgjørelse av om beslag kan tas. Den kontrollerte kan både være til stede under gjennomgangen av dokumentene og sende inn en slik liste, eller vedkommende kan velge den løsning som anses som mest hensiktsmessig. Muligheten til å sette opp en slik liste krever at den kontrollerte umiddelbart får en kopi av det speilkopierte materialet for gjennomgang. Utvalget vil derfor foreslå at ved speilkopiering skal den kontrollerte få en egen kopi av det speilkopierte materialet.

Utvalget foreslår at reguleringen av gjennomgangen av elektronisk lagret materialet tas inn som nytt fjerde ledd i konkurranseloven § 25. Dersom det skulle være behov for en nærmere regulering av hvordan gjennomgangen av dokumentene skal foretas, foreslår utvalget at dette reguleres i forskrift. Det vises for øvrig til lovforslaget § 25 tredje ledd.

7.4.7 Partsinnsyn

Reglene om partsinnsyn finnes i konkurranseloven § 27, som lyder:

«Foretak eller personer som Konkurransetilsynet etterforsker for overtredelse av konkurranseloven, skal på begjæring gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, såfremt det kan skje uten skade eller fare for etterforskningen eller tredjemann. Forvaltningsloven § 19 får tilsvarende anvendelse. Blir begjæringen avslått, kan spørsmålet kreves avgjort av retten ved kjennelse. Dersom etterforskningen omfatter flere foretak eller personer, gjelder innsynsretten ikke dokumenter som bare gjelder andre foretak eller personer.»

Bestemmelsen om innsyn er utformet etter modell av straffeprosessloven § 242. I forarbeidene ble det vurdert å fastsette nærmere regler om tidspunkt for innsyn, noe som ble avvist.77

Som det fremgår av punkt 7.4.4, foreslår utvalget som en hovedregel at Konkurransetilsynet bare skal kunne ta med kopier av dokumenter, og at foretaket skal ha krav på kopi der det medtas originale dokumenter. Dette forslaget begrenser nødvendigvis betydningen av innsynsbestemmelsen, for så vidt gjelder beslaglagt eller kopiert materiale. Bestemmelsen vil imidlertid ha selvstendig betydning ved vurderingen av innsyn i hvilke elektroniske dokumenter som tas ut fra en speilkopi. Videre vil bestemmelsen kunne ha betydning for dokumenter som ikke er del av beslaget fra foretaket, for eksempel vitneavhør.

Ut over dette er det utvalgets vurdering at bestemmelsen fremstår som balansert, at den er på linje med straffeprosessens regler, og at det ikke er grunn til å foreslå ytterligere endringer.