5 Merknader til de enkelte bestemmelser

Til § 1-3 nytt tredje ledd

Bestemmelsen retter seg mot vertikalt integrert virksomhet, uavhengig av selskapsform, organisering eller eier. Med virksomhet menes en enhet eller en gruppe av enheter som er involvert i eller utøver næring. Aksjeselskaper, statsforetak, an-svarlige selskaper, selskaper med delt ansvar, interkommunale selskaper, kommunale eller fylkeskommunale foretak, lag, sammenslutninger og offentlige organer er eksempler på enheter som regnes som virksomheter. Også stat, fylkeskommune eller kommune anses å kunne inngå i en vertikalt integrert virksomhet i direktivets forstand. Dette gjelder uavhengig av om virksomheten er organisert i separate juridiske enheter direkte underlagt eier eller innenfor en konsernmodell.

Kraftforsyningen forestår produksjon, omforming, overføring, distribusjon og omsetning av elektrisk energi. Vertikal integrasjon i lovens forstand foreligger når nettvirksomhet og konkurranseutsatt virksomhet utføres av samme virksomhet eller gruppe av virksomheter. Med konkurranseutsatt virksomhet i lovens forstand menes produksjon eller omsetning av elektrisk energi. Utføres annen virksomhet i tillegg til overføring, omforming eller fordeling av elektrisk energi, er slik virksomhet ikke å anse som en del av den vertikalt integrerte virksomheten i lovens forstand. Et eksempel på slik annen virksomhet er bredbåndsaktivitet.

En gruppe av virksomheter omfattes av begrepet vertikalt integrert virksomhet dersom det foreligger kontroll mellom virksomhetene i gruppen som samsvarer med forskrift om materielle konkurranseregler i EØS-avtalen kapittel XIV artikkel 3 nr. 2 og gruppen utøver både nettvirksomhet og virksomhet innen produksjon eller omsetning av elektrisk energi. Det sentrale tema i den aktuelle bestemmelsen i forskriften er hva som skal til for at en virksomhet skal anses for å ha kontroll over en annen.

Det foreligger vertikal integrasjon etter tredje ledd når den samlede virksomheten i EØS-området tilfredsstiller definisjonen, jf. punkt 3.3.5.3.

Et eksempel på en gruppe med innbyrdes kontroll er et konsern med datterselskaper. For at et morselskap skal ha kontroll, må selskapet for eksempel eie over 50 prosent av datterselskapet. «Konsern» er definert i selskapslovgivningens regler. En «mormor» kan også omfattes av gruppebegrepet. Dersom «mormor» er et holdingselskap og dette igjen har et datterselskap som også er et holdingsselskap, vil «mormor» kunne anses å ha kontroll over datterdatterselskapet. Som kontroll regnes også rettigheter, avtaler eller andre forhold som enkeltvis eller til sammen gir mulighet for avgjørende innflytelse på virksomhetens drift, særlig med hensyn til eiendoms- eller bruksrett til virksomhetens formue og rettigheter, og avtaler som sikrer avgjørende innflytelse på sammensetningen av virksomhetenes organer, deres rådslagninger, avstemninger eller beslutninger.

For spørsmålet om krav til selskapsmessig og funksjonelt skille, er det avgjørende om gruppen samlet sett både har nettvirksomhet og produksjon eller omsetning av elektrisk energi.

En nettvirksomhet som dekker nettap og eget behov for elektrisk energi til lokaler, elektriske anlegg og annet utstyr som er nødvendig for styring og drift av nettvirksomheten, faller utenfor definisjonen. Det samme gjelder der en nettvirksomhet ivaretar beredskapsmessige oppgaver, oppgaver som omfattes av systemansvaret etter § 5A-1 eller oppfyller nettselskapets leveringsplikt etter § 3–3.

Det vises til punkt 3.3.5.

Til § 3-3 nytt tredje ledd

Nytt tredje ledd gir departementet fullmakt til å fastsette nærmere bestemmelser i forskrift om leveringsplikten. I forskriftene kan det blant annet fastsettes nærmere bestemmelser om «organisering» av leveringsplikten. Med dette uttrykket åpnes det blant annet for en direkte regulering av nettselskapenes prisfastsetting av leveringspliktige leveranser gjennom et myndighetsbestemt påslag til markedspris eller en ordning hvor nettselskapene hver for seg eller samlet benytter anbudskonkurranse mellom kraftleverandører for å oppfylle leveringsplikten.

Det vises til punkt 3.1.

Til § 4-3 nytt fjerde ledd

Nytt fjerde ledd pålegger den avregningsansvarlige å utstede opprinnelsesgarantier. I annet punktum gis departementet fullmakt til å gi forskrifter om gjennomføring av ordningen.

Det vises til punkt 3.2.

Til ny § 4-6

Ny § 4-6 regulerer krav til selskapsmessig skille av vertikalt integrert virksomhet.

Første ledd retter seg mot vertikalt integrert virksomhet som har systemansvar eller mer enn 100 000 nettkunder. Ved fortolkningen av begrepet nettkunder må det foretas en konkret vurdering hvor blant annet antall målepunkter, antall tilknytninger og kundeforhold vurderes. I eventuelle tvilstilfeller må det legges vekt på hvilken løsning som må anses å være innenfor direktivets rammer. Vertikalt integrert virksomhet er definert i § 1-3 nytt tredje ledd, og det vises til denne bestemmelsen og merknader til denne.

Kravet til skille i første ledd første punktum innebærer at nettvirksomheten organisatorisk og beslutningsmessig skal inneha reell kontroll over alle beføyelser i forhold til nettvirksomheten. Kravet etter annet punktum innebærer at også konkurranseutsatt virksomhet skal inneha tilsvarende reell kontroll over alle beføyelser i forhold til slik virksomhet.

Første ledd tredje punktum fastslår at nettvirksomheten ikke selv direkte kan eie eller eies av enheter med virksomhet innen produksjon eller omsetning av elektrisk energi. Eier, for eksempel morselskap eller annen kontrollerende eier, skal ikke utøve konsesjonspliktig virksomhet. I vurderingen av eierskapet vil det legges vekt på at holdingselskaper o.l. er reelle.

Annet ledd gir departementet adgang til å stille krav om selskapsmessig skille ved alle typer sammenslåinger, kjøp/oppkjøp, annet erverv eller etablering som utløser konsesjonsplikt etter loven og hvor både nettvirksomhet og konkurranseutsatt virksomhet inngår. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende praksis med hensyn til krav om selskapsmessig skille.

Forskrifter eller vilkår etter fjerde ledd kan regulere rettslige og organisatoriske forhold som oppstår når virksomhet skal utskilles i medhold av bestemmelsen.

Det vises for øvrig til punkt 3.3.6.

Til ny § 4-7

Ny § 4-7 stiller krav til funksjonelt skille som følge av vertikalt integrert virksomhet. Funksjonell atskillelse vil si at nettvirksomheten skal være uavhengig organisatorisk sett, og at beslutninger skal være uavhengig fra andre deler av den vertikalt integrerte virksomheten. Kravet til funksjonell atskillelse innebærer også at virksomhet knyttet til produksjon eller omsetning av elektrisk energi heller ikke organisasjonsmessig skal kunne kontrollere nettvirksomheten og omvendt.

Første ledd fastslår at krav til funksjonelt skille kommer til anvendelse på all vertikal integrert virksomhet som omfattes av § 4-6 første ledd. Kravet gjelder ikke de vertikalt integrerte virksomheter som har fått krav om selskapsmessig skille som følge av sammenslåing, oppkjøp mv. etter § 4-6 annet ledd.

Med ledelsesbegrepet i annet ledd menes de personer som har reell beslutningsmyndighet i selskapet eller virksomheten. I henhold til norsk selskapslovgivning vil dette blant annet innebære at personer som inngår i en virksomhets styre omfattes, fordi styret har et indirekte ansvar for den daglige driften. Av aksjeloven § 6-12 følger det eksempelvis at forvaltningen av selskapet hører inn under styret, og styret kan gi instrukser med hensyn til den daglige ledelse, jf. § 6-13. Gitt normal overordnet styring av underliggende virksomhet faller personer som inngår i ledelsen i morselskapet eller kontrollerende eier (herunder i styret) utenfor kravene i § 4-7.

Ledelsen omfatter den administrative ledelsen, herunder daglig leder, administrerende direktør e.l. Eksempelvis følger det av aksjeloven § 6-14 at den daglige leder står for den daglige drift av selskapet. Alle personer med sentrale administrative og ledende funksjoner, uavhengig av titler eller andre formalia, er å anse som en del av ledelsen i lovens forstand.

For morselskap eller annen type kontrollerende eier etter tredje ledd, som inngår i en struktur som omfattes av § 4-7, vil det være behov for å kunne utføre visse former for styringsrett overfor underliggende nettvirksomhet. Tredje ledd legger begrensninger på utøvelsen av eierskap og instruksjonsmyndighet overfor nettvirksomheten som går foran de alminnelige reglene i annen lovgivning. Det vises til punkt 3.3.7.3, herunder punktet om nettselskapets uavhengighet i forhold til beslutninger knyttet til nettvirksomheten.

Etter fjerde ledd kan det fastsettes nærmere bestemmelser eller gis vilkår for konsesjon om de forhold som er regulert i annet og tredje ledd. Direktivets krav om å sikre at ledelsen i nettvirksomhet opptrer uavhengig og om program med tiltak for å hindre diskriminerende adferd, forutsettes gjennomført i medhold av allerede gjeldende rett, jf. punkt 3.3.7.3. Gjeldende praksis med krav til nettselskap i konsern gjennom omsetningskonsesjonen forutsettes videreført.

Det vises for øvrig til punkt 3.3.7.

Til § 7-1 tredje ledd nytt annet punktum og § 7-1 nytt fjerde – sjette ledd

Bestemmelsene regulerer spørsmål om opplysningsplikten for myndighetsutøvelsen etter energiloven og adgang til under visse forutsetninger å gi opplysninger underlagt lovbestemt taushetsplikt videre til andre.

Når opplysninger gis i medhold av tredje eller fjerde ledd forutsettes det at det foretas en vurdering av nødvendigheten av å utlevere informasjon i hvert enkelt tilfelle. Mulighetene for at opplysningene kan gis videre i anonymisert form skal også vurderes. I tillegg bør det i alle tilfeller vurderes om samtykke kan innhentes fra den opplysningene gjelder, med mindre innhenting av samtykke vil motvirke formålet med å gi opplysningene.

Etter femte ledd skal det stilles vilkår om at opplysningene undergis taushetsplikt hos mottakeren. Krav om taushetserklæring vil ikke være nødvendig å oppstille i tilfeller hvor mottakeren er en annen norsk myndighet som er undergitt forvaltningslovens bestemmelser om taushetsplikt eller på forordningens område hvor det er fastsatt særlige bestemmelser om taushetsplikt og til hvilke formål opplysningene kan brukes.

Det vises for øvrig til punkt 3.4.

Til § 7-6 annet ledd

Det innføres et nytt annet ledd annet punktum i energilovens generelle forskriftbestemmelse. Forordningen kan medføre regler som kan påvirke fremtidig tariffering av nettjenester, og som kan avvike fra regler om dette som er nedfelt i medhold av energiloven, jf. punkt 3.5. Forordningen gjør det derfor nødvendig med en egen hjemmel til å gi forskrifter om vilkår for adgang til nett for overføring av elektrisk energi.

Tvisteløsningsfunksjonen slik den er definert i direktivet er ikke klart avgrenset til tariffer og andre vilkår for markedsadgang. De viktigste saksområdene den vil omfatte er saker med uenighet mellom nettselskap og kunder (herunder andre selskaper) om informasjon, tariffering, avregning, leveringskvalitet, nettkapasitet og andre vilkår av betydning for markedsadgangen. Opplistingen er ikke uttømmende.

En nærmere angivelse av tvisteløsningsfunksjonens virkeområde, innhold, organisering og prosessuelle regler kan fastsettes i medhold av den nye forskriftshjemmelen i annet punktum.

Eventuelle behov for forskriftsregulering av tvisteløsningsfunksjonen utover det som følger av direktivets krav, kan gjennomføres med hjemmel i den generelle forskriftshjemmelen i § 7-6 første ledd.

Det vises for øvrig til punkt 3.5 og 3.6.

Til § 7-7 første ledd

Det foreslås en utvidelse av virkeområdet for å ilegge overtredelsesgebyr. Utvidelsen av virkeområdet for § 7-7 innebærer også en tilsvarende utvidelse av virkeområdet for § 7-8 om ileggelse overfor foretak.

Det vises til punkt 3.7.

Til ikrafttredelses- og overgangsbestemmelsene

Ikrafttredelses- og overgangsbestemmelsens punkt 2 regulerer forholdet til vertikalt integrerte virksomheter som overskrider grensen fastsatt etter ny § 4-6 første ledd. Disse selskapene må gjennomføre lovens krav til selskapsmessig og funksjonelt skille, jf. nye §§ 4-6 og 4-7, innen 1. juli 2007.